1. רקע*
שאלת האבהות הינה שאלה כבדת משקל.[1] לפתרונה של שאלה זו, יש השלכות משפטיות,[2] מוסריות, נפשיות-פסיכולוגיות[3], חברתיות[4] ורפואיות[5] על צדדים שונים. כך גם, לשאלת האבהות נודעת חשיבות רבה לדיני היוחסין.[6]
שאלת האבהות ובדיקת סיווג הרקמות,[7] יכולה להתעורר בבית-המשפט האזרחי,[8] כמו גם בבית-הדין הרבני.[9] שאלה זו, יכולה להתעורר באחד משני מצבים. האחד, באשר לילד הנולד כתוצאה מקיום יחסי אישות. השני, באשר לילד הנולד כתוצאה משימוש בטכניקות הפריה.[10] ילדים אלו, יכול שייוולדו לאישה פנויה או לאישה
שהייתה נשואה במועד ההתעברות. מאמר זה, עניינו הוא, בילד שנולד כתוצאה מקיום יחסי אישות[11] לאישה יהודיה הנשואה לבעל יהודי, שלא מבעלה אלא מבועל יהודי אחר.[12]
2. בדיקת סיווג רקמות – רקע מדעי ומשפטי
בשני העשורים האחרונים, חלה פריצת דרך באפשרויות המעשיות לקביעת אבהות ולשלילתה. פריצה זו הושגה הודות לפיתוח הענף המדעי הקרוי אימונוגטיקה. הבדיקה נעשית במתכונת משולשת המתבססת על סוג דם, סיווג הרקמות (H.L.A.) ובדיקת חומצת הגרעין – החומר התורשתי בתא הגרעין (D.N.A.). בדיקת הרקמות מבוססת על הקביעה המדעית, לפיה כל תאי הגוף בעלי הגרעין, הינם בעלי מערכת אנטיגנים מיוחדת מטיפוס H.L.A.. מערכת זו הינה תורשתית. בכל צאצא קיימת מערכת אנטיגנים שחלק ממקורם באב והחלק השני מקורם באם. לפיכך, קיים קשר תורשתי ברור בין הורים לצאצאיהם. בדיקת סיווג הרקמות, מסתמכת על זיהוי גנטי של הרקמות. הבדיקה מתבצעת על-ידי לקיחת דגימות דם מהצאצא ומההורים הנטענים. מתוך הדגימה מפרידים את תאי הדם הלבנים ובודקים בהם את האנטיגנים (H.L.A.).[13] הבדיקה שוללת אבהות ברמה של 100%. אולם, קובעת אבהות פוזיטיבית[14] ברמת הסתברות של 90%, ובמקרים מסויימים אף למעלה מ- 99%.[15]
פיתוחה והשתכללותה של בדיקת סיווג הרקמות במדע, הוביל, עם השנים, את בית-המשפט להסתמך על ממצאי הבדיקה, לצורך קביעת אבהות ושלילתה.[16] כיום, דומה, שבדיקת סיווג רקמות נחשבת כראיה נסיבתית, להבדיל מראיה ישירה, והיא נמנית עם משפחת הראיות המדעיות המוצגות בפני בית-המשפט בעדות מומחים.[17] בדיקת סיווג רקמות, כמבחן גנטי, היא ראיה עצמאית ואובייקטיבית לבירור אבהות גנטית.[18]
3. המדיניות המשפטית הנוהגת כיום בישראל
בעקבות פסק-הדין שניתן על-ידי כב' השופט מנחם אלון בעניין שרון, השתרשה מדיניות שיפוטית לפיה בית-המשפט האזרחי לא ייתן ידו לביצוע בדיקת סיווג רקמות, שיש בה בכדי להדביק לקטין תו ממזרות. ובלשונו של השופט אלון: [19]
"בטרם אמשיך לדון בשאלות המיוחדות המתעוררות בעניין שבפנינו אוסיף ואציין לשם הבהרת העניין, כי לא לכל עניין ולא בכל מקרה יהא בה בבדיקת סיווג הרקמות משום קביעת אבהות, וייתכן שבמקרים מסויימים מן הראוי שבית-המשפט אף לא ייזקק לעריכת בדיקה זו. דרך משל, כאשר בדיקה זו יכול שתגרור אחריה מסקנה, שיש בה משום הדבקת תו של פסול בקטין, כגון כאשר אישה הנשואה לפלוני טוענת שבתקופת נישואיה הרתה לאלמוני, והוא – האלמוני – אביו של הילד שילדה, וקביעת אבהותו של אלמוני יכול שתביא לפסולו של הקטין כממזר. במקרה זה, או מקרה דומה לו בתחום קביעת המעמד האישי, לא יהא במידת ההוכחה שבבדיקת סיווג הרקמות לקבוע לאלמוני מעמד של אבהות."
בעניין פלונית, נקבעו הדברים שנאמרו אגב אורחא בעניין שרון – להלכה:[20]
"כפי שעמדנו על-כך בהרחבה, עריכת בדיקת הרקמות בקטינה, עשויה לגרום לנזק חמור ובלתי הפיך; בוודאי שכך הוא אם בדיקת הרקמות תגלה שהמשיב אינו אביה של הקטינה, וכן כך הוא – גם אם בדיקת הרקמות תגלה שהמשיב הוא אביה, בשל עצם הוצאת הצו לעריכת הבדיקה והרינונים והשמועות הקשורות בכך, שנזקם חמור ורב לחייה החברתיים של הקטינה … ומכאן, לעניין שבפנינו. בהתנגשות בין הערך בדבר חקר האמת לבין הערך של טובת הקטינה – גוברת טובת הקטינה. זוהי האמת המשפטית."[21]
נמצאנו למדים איפוא, כי חשש ממזור הקטין, ואף הדבקת כתם של ממזרות לקטין – הוא שמנחה את בית-המשפט. לעניות דעתנו, העדפת אי-ממזור הקטין מול כל האינטרסים האחרים של הקטין – אינה מידתית, פוגעת בזכויות יסוד, נוגדת את הסתייגות בית-המשפט העליון עצמו ופעמים יש בה אף בכדי לפגוע בטובת הקטין.
ואם לא די בכך, הרי שביום 30.7.2008, התקבל תיקון מס' 3 לחוק מידע גנטי. בתיקון זה, התקבלה גישת המדיניות המשפטית, האמורה, בצורה גורפת ושללה לחלוטין, את שיקול-דעתו של בית-המשפט, כשיש חשש לפגיעה בכשרות הקטין.[22] ובלשון החוק, בסעיף 28ד(א):
"בכפוף להוראות סעיף 28ה, הייתה אמו של קטין, חסוי או פסול דין רשומה במרשם האוכלוסין, על-פי חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965, כמי שהייתה נשואה, בתוך 300 ימים שלפני יום לידת הקטין, החסוי או פסול הדין, לאדם שממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו או היה אדם רשום במרשם כאמור כאביו של קטין, חסוי או פסול דין וממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו, לא יורה בית-המשפט על עריכת הבדיקה, אלא אם כן שוכנע שיש בעריכתה צורך ממשי הגובר על פגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מהבדיקה."(ההדגשה אינה במקור)
במאמר זה, נבקש להראות כי טעה המחוקק עת חוקק את תיקון מס' 3 לחוק ובמסגרתו שלל את שיקול-הדעת של בית-המשפט לענייני משפחה, כשיש חשש לכשרות הקטין. ברצוננו להציע מקרה בו יהיה ראוי לבצע בדיקת סיווג רקמות על-אף חשש ממזור הקטין. לעניות דעתנו, אפשר, שבמקרה בו יהיה בבדיקת סיווג הרקמות להצביע על זהות האב הביולוגי, בשונה מבדיקה שיש בה לשלול אבהות – יש להתיר את ביצוע הבדיקה.
כמו-כן, במאמר זה, נבקש להציע כי יש מקום ליתן גם לבתי-הדין הרבניים סמכות מקבילה לזו של בית-המשפט לענייני משפחה, לדון וליתן צו לבדיקת רקמות לקשרי משפחה.
4. הגישה הראויה על-פי המשפט העברי
בעיית הממזרות הטרידה מאוד את פוסקי ההלכה, על דורותיהם. דומה, כי לסוגיית התלמוד המובאת במסכת סוטה כו, ב – כז, א, יש השלכה מהותית לענייננו:
"אמר שמואל: ישא אדם דומה, ואל ישא בת דומה, שזו באה מטיפה כשרה, וזו באה מטיפה פסולה. ורבי יוחנן אמר: ישא אדם בת דומה ואל ישא דומה, שזו עומדת בחזקת כשרות, וזו אינה עומדת בחזקת כשרות. … והילכתא: ישא אדם בת דומה ואל ישא דומה. דתני רב תחליפא בר מערבא קמיה דרבי אבהו: אישה מזנה בניה כשרים, רוב בעילות אחר הבעל. בעי רב עמרם: הייתה פרוצה ביותר מהו? … תיקו."
אליבא דשמואל,[23] מוטב לאדם לשאת אישה, שכולם מדברים עליה שהיא חשודה שמזנה תחת בעלה,[24] מאשר את בתה. לשיטתו, האישה כשרה היא, בעוד לבתה יש חשש ממזרות. מאידך גיסא, אליבא דרבי יוחנן,[25] יש לנהוג להפך.[26] מוטב לאדם לשאת את הבת ולא את אמה. לשיטתו, הבת עומדת בחזקת כשרות, בעוד האם אינה עומדת בחזקה כזו. בהסתמך על ברייתא אותה שנה רב תחליפא,[27] בפני ר' אבהו,[28] נפסקה ההלכה כשיטת ר' יוחנן. מדבריו של ר' תחליפא אנו למדים כי, הרציונל שעמד בבסיס המחלוקת, היה האם החזקה "רוב בעילות אחר הבעל",[29] ניתנת לסתירה אם לאו. אפשר להניח, כי לשיטת שמואל, חזקה זו ניתנת לסתירה. לכן, לשיטתו, נכון יהיה לשאת את האם ולא את הבת, שכן חזקת הכשרות של זו האחרונה, יכולה שתיפגם. לעומתו, אפשר להניח, כי לשיטת ר' יוחנן, אין חזקה זו ניתנת לסתירה. לכן, לשיטתו, נכון יהיה לשאת את הבת דווקא, שכן חזקת כשרותה אינה יכולה להיפגם. בהמשך, מקשה רב עמרם,[30] האם יתכן כי במצב בו תוגדר האם כ"פרוצה ביותר"- ניתן יהיה לסתור את החזקה? התלמוד אינו מכריע בשאלה זו ומשאיר אותה בתיקו.
אולם, אפשר שמהמובא בסוגיה בחולין יא, ב, ניתן להסיק כי גם במקרים קיצוניים – החזקה אינה ניתנת לסתירה, כדלהלן:
"… וליחוש דלמא לאו אביו הוא? אלא לאו, משום דאמרינן זיל בתר רובא, ורוב בעילות אחר הבעל. ממאי? דלמא כגון שהיו אביו ואמו חבושים בבית האסורין? אפילו הכי. אין אפוטרופוס לעריות."
משמע מהמובא בסוגיה, כי אף במקרה בו ההורים אסורים בבית האסורים, וסביר להניח שלא נפגשו, באופן כזה שיכלו לקיים יחסי אישות – בכל זאת הולכים אחר החזקה והוולד כשר. לכאורה, יש בדברים אלו סיוע לשיטת ר' יוחנן, שלשיטתו אין החזקה ניתנת לסתירה, ואפשר שכך היא שיטתו גם במקרים קיצוניים, כגון, שהיו ההורים חבושים בבית האסורים, או שהאישה ידועה כ"פרוצה ביותר".
ברם, באשר למקרים קיצוניים, פוסק הרמב"ם בניגוד למובא בתלמוד. ובלשונו:[31]
"אשת איש שיצא עליה קול שהיא מזנה תחת בעלה, והכול מרננין אחריה, אין חוששין לבניה שמא ממזרים הן, שרוב בעילות אצל הבעל. ומותר ליישא בתה לכתחלה. אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה, ואם הייתה פרוצה יתר מדאי אף לבניה חוששין."
משמע איפוא, כי הרמב"ם פוסק כשיטת ר' יוחנן. אולם, במקרים קיצוניים, כגון, שמדובר באישה המוגדרת כ"פרוצה ביותר", מכריע הרמב"ם בניגוד לתיקו בתלמוד, וכמו שמואל.[32] כך גם, ניתן להניח, שבמקרה קיצוני, כמובא בסוגיה הנזכרת בחולין – בו ההורים חבושים בבית האסורים, היה מכריע הרמב"ם בניגוד למובא בסוגיה וחושש לכשרות הוולד.
דומה, כי מעיון מדוקדק בנוסחי הסוגיות, יש להביא תימוכין לשיטת הרמב"ם. ראשית – באשר למובא בסוגיה בחולין, כל המשפט "אפילו הכי אין אפוטרופוס לעריות"- אינו מופיע בכתבי היד העתיקים, כגון, מינכן, רומי ווטיקן 121. כך גם, הוא חסר בדפוס שונצינו ובמקורות נוספים.[33] לפיכך, ניתן להניח, כי לשיטת עורך הסוגיה, לא ניתן לסתור את החזקה אף במקרים קיצוניים. לכן, הוא הוסיף את המשפט דנן, לפיו הדברים מקבלים משמעות אחרת – כפי שיטתו. לאור זאת, בהנחה שיש לקרוא את המובא בסוגיה בחולין מבלי תוספת העורך, הרי שאנו מגיעים שוב לאי הכרעה (תיקו), בשאלה מה תוקפה של החזקה במקרים קיצוניים, וכמו בסוגיה בסוטה. משמע, שהרמב"ם אינו מכריע בניגוד לתלמוד.
שנית – אפשר, שהמצב החברתי ששרר בארץ ישראל בתקופה זו, לעומת המצב החברתי בבבל, הוא שהיווה את הבסיס לקביעת החזקה, והוא שעמד בבסיס המחלוקת בין ר' יוחנן לשמואל. המדובר בתקופה בה ארץ ישראל נתונה למרותו של השלטון הרומי ולהשפעת התרבות הרומית. מטבע הדברים, התרבות והמשפט העברי הושפעו מהשלטון הזר. החכמים שהיו ערים לסכנה הנשקפת לקיומו של העם היהודי כתוצאה מחיקוי דרכי הגויים, ניסו להיאבק בהשפעה הזרה. לחכמים היה ברור, שכדי לשמור על דמותו וצביונו הלאומי של העם, יש לקבוע סדרי חיים שישמשו תריס וסייג בפני השפעת הסביבה הנוכרית.[34] עיקר מאבקם של החכמים הוקדש לאותם דברים והשפעות שראו בהם סכנה להמשך קיומו של העם היהודי.[35] בתקופת השלטון הרומי, הקהילה היהודית נהנתה, רוב הזמן, מאוטונומיה שיפוטית עצמאית.[36] על סמך אוטונומיה זו חקקו הסנהדרין תקנות מיוחדות, שהיו מיועדות לשמש תריס וסייג בפני השפעות החברתיות של הכובשים. [37]
כאמור, ההלכה בסוגיה בסוטה נפסקה כשיטת ר' יוחנן, על סמך ברייתא ששנה רב תחליפא. יושם-לב, כי המדובר בשני אמוראים ארצישראליים – שסביר להניח, שפסיקותיהם מושפעות מהמצב החברתי ששרר במקום בו פעלו. זאת ועוד, יתכן, כי החזקה "רוב בעילות אחר הבעל", נקבעה על-ידי ר' יוחנן, כמובא בתלמוד הירושלמי[38]:
"ואתייא כיי דמר ר' יוחנן: אשת איש שזינתה, הוולדות לבעל מפני שרוב בעילות מן הבעל."
לאור האמור לעיל, סביר להניח, שפסיקותיו של ר' יוחנן, נקבעו לנוכח המצב החברתי הקשה והפריצות הרבה שכנראה שררה בארץ ישראל.[39] מטעם זה הוא פסק, שאישה המזנה תחת בעלה – בניה כשרים, כיוון שיש לתלות את רוב הבעילות אחר הבעל. כך מנע ר' יוחנן ממזור של ילדים רבים. לכן, אך טבעי הוא, שלנוכח המצב החברתי הקשה והפריצות הרבה, יפסוק ר' יוחנן, שהחזקה – אותה קבע – אינה ניתנת לסתירה, וזאת גם כשמדובר במקרים קיצוניים.[40]
מאידך, דומה שהמצב החברתי בבבל היה טוב יותר. עצם העובדה שהעם היה בסביבה זרה, הביאה אותו להתגדר בתוך עצמו, ולשמור יותר על המנהגים בכלל ומנהגי הצניעות בפרט. לכן, לשיטת שמואל, ניתן לסתור את החזקה. שיטתו זו של שמואל, אף עולה בקנה אחד, עם הרציונל הגלום בבסיס ההלכה, לפיה כל מי שנולד לאישה נשואה שלא מבעלה – ממזר. הלכה זו, מטרתה למנוע זנות של נשים נשואות תחת בעליהן. כך גם, מטרתה לשמור על התא המשפחתי. לכן, אם לא ניתן יהיה לסתור את החזקה, המטרות יוחטאו. נשים לא יירתעו מלזנות תחת בעליהן והדבר יביא לפירוק התא המשפחתי.
לאור האמור לעיל, ברורה שיטתו של שמואל, לפיה החזקה ניתנת לסתירה. כך גם, ברורה הכרעת הרמב"ם, כי לכל הפחות, מן הראוי הוא, שבמקרים קיצוניים – החזקה תהיה ניתנת לסתירה.[41]
5. המדיניות החוקית והמשפטית הראויה
כאמור, החוק הנוהג כיום בישראל – באשר לשאלת בדיקת סיווג רקמות לילד שנולד לאישה יהודיה שלא מבעלה – עוצבה בעקבות המדיניות המשפטית שהושפעה מההלכה היהודית. ברם, מצאנו איפוא, כי גם בהלכה היהודית קיימים מקרים קיצוניים בהם החזקה ניתנת לסתירה. לפיכך, אין זה ראוי לעצב מדיניות משפטית על-פי ההלכה, מחד-גיסא, ולהתעלם מהאפשרויות הקיימות בה, מאידך-גיסא.[42] יש ליצור איזון.
לכן, אפשר שבמקרה בו יהיה בבדיקת סיווג הרקמות להצביע על זהות האב הביולוגי, בשונה מבדיקה שיש בה לשלול אבהות – יש להתיר את ביצוע הבדיקה על-אף חשש ממזור הקטין.[43] לעניות דעתנו, מדיניות משפטית כזו – ראויה. מדיניות זו, אף עולה בקנה אחד עם ההלכה היהודית, מטרתה והרציונל הגלום בה.
ודוק: בעניין שרון, כמו גם בעניין פלונית, דובר במקרים בהם נתבקש בית-המשפט להורות על בדיקת סיווג רקמות שיש בה בכדי לשלול אבהות. משמע איפוא, כי הצעתנו אף אינה סותרת את ההלכה שנקבעה בשני מקרים אלו. נהפוך הוא. שילוב בין ההלכה שנקבעה בעניין שרון ופלונית ובין הצעתנו, מהווה את האיזון הראוי.[44]
זאת ועוד. החשיבות והמשקל שנותנת כיום מגמת בתי-המשפט לידיעת האמת העובדתית ביחס לזהות האב הגנטי, כחלק בלתי-נפרד מטובת הקטין, ראוי שישפיעו גם על נכונות בתי-המשפט להעניק צו לעריכת בדיקת רקמות, אפילו במקרים בהם יש חשש לפגיעה בכשרותו של הקטין. החשש מפני ההיבט החברתי של "כתם" הממזרות, על רקע השינויים החברתיים שחלו בישראל, הולך וקהה. כך גם, אם בעבר מילא אינטרס אי-הממזור לבדו את תוכן עיקרון טובת הילד, הרי שהיום מוכרים ועומדים – בעקבות ההתפתחות החברתית, הרפואית והנפשית – אינטרסים רבים אחרים, שאין לזלזל בהם באשר לטובת הילד.[45]
6. השפעת הבדיקה על בית-הדין הרבני
ראוי וחשוב לבחון, מהי הנפקות, אם בכלל, בביצוע בדיקת רקמות על בית-הדין הרבני.[46] קרי: האם יש בתוצאת הבדיקה, בהנחה שיתברר כי הילד אינו בנו של בעל אמו – בכדי להביא להכרזתו כממזר?[47] דומה, כי בדיקת שיטת פוסקי ההלכה השונים, כמו גם, פסקי-הדין שניתנו בבתי-הדין הרבניים במקרים אלו, מלמדת כי הלכה למעשה, אין בתוצאות בדיקת סיווג רקמות בכדי להביא להכרזת אדם כממזר.
בעקבות פנייה של רבנות משטרת ישראל והמחלקה לזיהוי פלילי, נדרש הגר"ש ואזנר לשאלת תוקפה של בדיקה מדעית.[48] בתשובתו, בוחן הרב את שיטת פוסקי הדור האחרון בדבר תוקפה של בדיקת D.N.A.. מסקנתו היא:
"בדיקת D.N.A. – אף שלפי הסטטיסטיקה הנה בירור גמור, מ"מ מבחינה הלכתית אין לדון בו ממש כודאי, אלא יש לדון האם הוא רוב גמור או רוב סתם, או בגדר סימן מובהק או סימן בינוני או גרוע."
משמע איפוא, כי לשיטת הרב, אין בבדיקה ודאות מוחלטת. לפיכך, לשיטתו, אין בית-הדין הרבני יכול לסמוך על תוצאות בדיקה זו, בכדי לממזר אדם.
בפני הרב שלמה אבינר, הובא המקרה הבא: אדם שהיה נשוי ואב לילדים התגרש מאשתו. לימים, נולד אצל האב ספק שמא בנו הקטן, שנולד עוד טרם הגירושין – אינו שלו. עשה בדיקת רקמות וגילה שאכן כך הדבר. הרב נשאל על-ידי האב (המוחזק), האם מוטלת עליו החובה לפרסם את הדבר, בכדי למנוע תקלות עתידיות. בתשובתו, מתייחס הרב לתוקפה של הבדיקה: [49]
"ולכאורה יש לתמוה, הלא מבחינה מדעית הוא אינו בנו, כיוון שהבדיקות האלה מדוייקות בהסתברות גבוהה ביותר! אלא שענייני הלכה אינם נקבעים על-פי קני-מידה מדעיים החומקים מן העין האנושית, ולא ניתנה תורה לא למלאכי השרת ולא לבעלי מיקרוסקופ ולא לבעלי טלסקופ; לא יתכן שלפני מאה שנה הילד הזה לא היה ממזר, ועתה הוא נהפך לממזר עקב תגלית מדעית … מלבד זאת הבדיקה אינה בטוחה לחלוטין, וישנה אפשרות, אמנם קלושה מאוד, של טעות. לכן, הילד אינו ממזר, ואין לדבר על דבר זה עם אדם לעולם."
נמצאנו למדים איפוא, כי גם על-פי שיטת הרב אבינר, כיוון ש"הבדיקה אינה בטוחה לחלוטין", לא ניתן לסמוך על תוצאות בדיקה זו בכדי לממזר על פיה.
בית-הדין הרבני בחיפה, התבקש ליתן פסק-דין הצהרתי, לפיו הילד אינו בנו של האב המוחזק.[50] יש לציין, כי במקרה זה, מלבד האב הנטען (להבדיל מן האב המוחזק), שהודה שהילד שלו, עמדו בפני בית-הדין גם הפרטים הבאים:[51]
"הבה ונראה במקרה שלפנינו על איזה יסודות מסתמך המבקש (המוחזק לאב) באמרו שהילד אינו שלו: א. דברי האישה – האם האומרת שהילד אינו שלו וכי אבי הילד הוא אחר; ב. מראה הילדה אינו דומה למראהו, אלא דומה למראה המבקש א'; ג. בדיקת דם הילד הראתה כי דמו זהה עם דמו של המבקש א'."
בית-הדין דן בתוקפו של כל יסוד ודוחה אותו. באשר ליסוד השלישי, המדעי – בדיקת הדם, קובע בית-הדין כי לא ניתן להסתמך עליו, כיוון שאין בדיקה זו סופית והחלטית,[52] ובלשונו של בית-הדין:[53]
"אולם דעתנו היא שמטעם אחר אין לסמוך על בדיקות מדעיות של הדם בנוגע לקביעת אבהותו של הילד. המדע הולך ומתפתח מיום ליום. יתכן שמה שהמדע קובע כעת אינה קביעות סופית והחלטית, ואולי בהתפתחות המדע ימצאו דברים משותפין בין ב' סוגי הדם, ואין לקבוע באופן משפטי אבהותו של ילד על יסודות דרכי המדע המשתנה מתקופה לתקופה."
במקרה אחר שהובא בפני בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב, מצאנו גישה מעניינת נוספת. גישה זו, הובאה על-ידי הדיין ש' דיכובסקי, ובלשונו: [54]
"אם כך הם פני הדברים, לא נוכל להשתמש ברוב הטבעי של בדיקת רקמות בכדי לסתור את רוב בעילות אחר הבעל ואת ה"יכיר" וה"מוחזקות" שבעקבותיו. מדובר במקרה נדיר ביותר שבו שייכת הילדה, בהכרח, למיעוט נדיר… על-כן יבוא רוב בעילות אחר הבעל ויכריע בין שתי האפשרויות הללו, וכך יקבע שהמבקש הוא אבי הילדה לכל דבר."
אליבא הרב דיכובסקי, כיוון שאין בדיקת הרקמות ודאית ומוחלטת, חובה עלינו לומר, שהילדה שייכת לאותו מיעוט – אף-על-פי שהוא נדיר, של סטיית הטעות בבדיקה. זאת ועוד, אפשר שלשיטת הרב דיכובסקי, יש לראות בחזקה של "רוב בעילות אחר הבעל", כוודאית ומוחלטת יותר מתוצאת בדיקת הרקמות. משמע איפוא, כי לשיטתו, אפשר והחזקה אינה ניתנת לסתירה, אלא רק אם תהיה כנגדה חזקה ודאית ומוחלטת.[55]
בבית-הדין לבירור יהדות בירושלים, הופיעו בני זוג אשר ביקשו לרשום את הילד על-שם שניהם.[56] התברר, כי בעת הורתו של הילד הייתה האישה נשואה לאחר, וכי הוא נולד כחודשיים לאחר גירושיה מבעלה. בפסק-הדין התייחס בית-הדין גם לתוקפה של בדיקת רקמות, כדלהלן:[57]
"אמנם נראה שרוב בעילות הוא יותר חזק מכל רוב ודינו כוודאי, ואילו ההוכחה של בדיקת רקמות אינה אלא דין רוב, וכשהיא מתנגדת לרוב בעילות אינה יוצרת ספק של פלגא ופלגא כמו בכל רוב נגד רוב, והדברים מבוארים …"
כיוון שבדיקת רקמות, הינה בדיקה שאינה מוחלטת ודאית במאה אחוזים, יש ליתן לה תוקף כדין רוב. לפיכך, אין בה בכדי לסתור את החזקה של "רוב בעילות אחר הבעל", שכן חזקה זו חזקה מכל רוב אחר ויש לראותה כוודאי.[58]
במקרה אחר דן בית-הדין לבירורי יהדות, בשאלת כשרותו של ילד.[59] התברר, כי הבעל עקר, האישה הודתה שקיימה יחסי אישות עם גבר זר ובבדיקת הרקמות נקבע כי אין הבעל אבי הילד. לאחר שבית-הדין חקר בכל הנוגע לתוקפה של בדיקת רקמות על-פי פוסקי ההלכה, הוא קבע כי הילד כשר לבוא בקהל. כך נימק בית-הדין את החלטתו:[60]
"באופן שלא מצינו לאחד מהפוסקים שיחשוב לבדיקת רקמות לשם קביעת אבהות ודאית לעשותו ודאי ממזר, ולמרבה יכניסוהו בספק ממזר דווקא. ובנדון דידן אומר אני יותר מזה, דאפי' אם ימצאו חכמים שיאמרו שהוא ממזר ודאי עכ"ז כיוון שיש מחלוקת הפוס' אם לסמוך על הבדיקה או לא, ממילא הרי הבדיקה עושה רק ספק ממזר ולא ודאי, דשמא הוא מאביו או לא. ועוד ספק ראשון שכתבנו למעלה דשמא הוא מערבי, הו"ל ספק ספיקא דשמא הוא מאביו ואין לסמוך על הבדיקה, ואת"ל שהבדיקה צודקת ואינו מאביו שמא הוא מערבי ועל-ידי הס"ס יהיה מותר גם מדרבנן. קנצי למלין שהבן שנולד לא"ט אשתו של ש"ט הוא כשר לבא בקהל."
לשיטת בית-הדין אין להחשיב את בדיקת הרקמות, לצורך קביעת אבהות – כבדיקה ודאית. יתר-על-כן, אומר בית-הדין כי גם במידה ובדיקת הרקמות הינה ודאית ומוחלטת, הרי שניתן יהיה להתיר את הילד מטעם "ספק ספיקא".[61] הספק האחד הינו, האם יש לסמוך על הבדיקה. הספק השני הינו, שמא הילד הינו מגוי.[62]
לאור ניתוח המקורות הנזכרים, נמצאנו למדים איפוא, כי בבוא בית-הדין להכריע בשאלת כשרותו של קטין, אין הוא מוכן לממזרו על סמך בדיקה מדעית – בדיקת דם ו/או בדיקת סיווג רקמות. לשיטת בית-הדין, כיוון שאין בדיקת סיווג הרקמות, ועוד יותר בדיקת הדם –ודאית ומוחלטת ברמה של 100% – אין בבדיקות אלו לסתור את החזקה של "רוב בעילות אחר הבעל".[63]
זאת ועוד. בהנחיות הקיימות היום לדייני בתי-הדין הרבניים בישראל, קיימת הנחייה ברורה מאוד, באשר לדרך הראויה בו על הדיין לנהוג כאשר בפניו נדון מקרה בו יש חשש לכשרותו של הקטין. בסעיף 10 להנחיות נאמר:[64]
"ניתן לעשות את מירב המאמצים להביא לפסיקה המתירה לו (לקטין – י.ש.) לבוא בקהל, כאשר המידע העובדתי הינו טרי ונגיש. נסיון החיים מוכיח כי ברוב המקרים הצליחו בתי-הדין לפתור לקולא שאלות כשרות יוחסין של קטינים. כאשר המידע העובדתי יהיה עמוס ויוותר ספק, עלולה טובת הקטין להיפגע עוד יותר, מאחר שעל-פי דין-תורה, מצבו של ספק-ממזר קשה ממצבו של ממזר-ודאי. טובתו של קטין מחייבת לעשות כל מאמץ, על-מנת להסיר כל עננה בעניינו, ולהכשירו לבוא בקהל בלא כל פגיעה בדיני הנישואין והגירושין."
על בית-הדין הרבני, שבפניו תלויה ועומדת שאלת כשרותו של קטין, לעשות כל מאמץ להכשירו לבוא בקהל. בעובדה זו, יש בכדי לחזק את השערתנו הנזכרת, לפיה בית-הדין הרבני לא יישנה מדרכו הנזכרת ויכריז על קטין כממזר, וזאת על סמך בדיקת סיווג רקמות בלבד.
7. תוקף בדיקת סיווג הרקמות לעניין דיני ממונות – מזונות וירושה
לכאורה, יש מקום לתמוה ולשאול, אם לא ניתן יהיה להכריע על סמך בדיקת סיווג הרקמות בשאלת אבהותו של הקטין, כשיש חשש לכשרותו, מדוע אם כן, יש בכלל לעשותה? אלא, שלעניות דעתנו, גם אם בבדיקה לא יהיה בכדי להכריע בשאלת האבהות, עדיין יהיה בה בכדי להכריע בשאלת מזונותיו וירושתו של הקטין.
על-פי המשפט העברי, יש להבחין בין דיני עריות – כגון דיני ממזרות, לבין דיני ממונות – כגון דיני מזונות וירושה. אין שיטת ההוכחה והראיות[65] הנוהגת בדיני העריות, כשיטת ההוכחה והראיות הנוהגת בדיני הממונות. כך למשל, בעוד שבדיני עריות יש צורך בשני עדים כשרים,[66] בכדי להכריע בעניין, הרי שבדיני הממונות די בעד אחד בלבד. כך גם, בדיני ממונות די בהודאת בעל דין בכדי להכריע במשפט, מה שאינו נכון בדיני העריות.[67]
דומה, כי ניתן יהיה לראות בבדיקת סיווג הרקמות, כראייה בת תוקף שבית-הדין הרבני ובית-המשפט האזרחי יוכלו להכריע על-פיה בדיני הממונות בלבד.[68]
בתי-הדין הרבניים, עושים שימוש בהבחנה זו בין דיני ממונות לבין דיני סטאטוס, הלכה למעשה. כך מצאנו במקרה הבא:[69] הבעל טען שאשתו קיימה יחסי אישות עם גברים אחרים בעודם נשואים. עוד טען הבעל כי הבן שנולד אינו שלו אלא של גבר אחר, ואף הביא כראיה את העובדה שגבר זה הוא זה שהיה בברית של הילד. האישה, כמו גם הגבר הזר הודו בכך. בית-הדין דן באריכות בשאלת כשרות הוולד, ופסק שיש להכשירו:
"וכתב ה"ה דהטעם מההיא דשתוקי להכשיר אפילו ברוב פסולים וה"ה שיכולה לתלות מעכו"ם דהא ולד זה ספק מעכו"ם וכשר, ספק מישראל והוא ממזר, ובכל ספק היא נאמנת להכשיר. וא"כ לפי"ז נוכל לתלות ולומר מעבד ועכו"ם נתעברה ע"ש. סוף דבר העלה דאף שאמרה מישראל הוא וגם הבועל הודה, מ"מ צירף סברא זו לומר דילמא מעבד וגוי נתעברה ולכן יש להתירו ע"ש באורך …"
אף-על-פי שהאם מודה כי התעברה מיהודי, וזה האחרון מודה בכך, עדיין אינה נאמנת ויש מקום לומר שהתעברה מגוי. לפיכך, הוולד כשר לבוא בקהל.
למרות שבית-הדין לא קבע כי אביו של הילד הוא אותו גבר זר, בכל זאת חייבו במזונות הילד, וכך נימק את דבריו:
"עתה נותר לנו להאיר נקודה נוספת באשר לחייב מזונות למנוע כל ספיקות על-פי הכלל הידוע הודאת בעל דין כמו עדים דמו. ומצד שני יש כלל אחר האומר אין אדם מישים עצמו רשע. נוסף לכך אם הבועל אכן מודה ואומר בן זה שלי ומוכן לשלם מזונותיו, אם נקבל דבריו הרי שהבן ממזר ואם נחליט שאינו ממזר היאך נחייבו במזונות? … באשר לחיוב ממון, יכול אדם לחייב עצמו בכל חיובי ממון אבל אין לזה השלכות לענייני איסורים … הרי מפורש אף שלגבי כשרות הילד (בא"א) [באשת איש – י.ש.] אזלינן אחר רוב בעילות והולד כשר. מ"מ לעניין חיובי ממון, ירושה הרי הוא כבנו של הבועל. (ההדגשה אינה במקור).
כיוון שאין בהודאת בעל דין לחייב בדיני סטאטוס, הרי שאין בהודאת הבועל בכדי לממזר את הקטין. מאידך גיסא, בדיני ממנות הודאתו נחשבת כמאה עדים. לפיכך, יש בהודאתו בכדי לחייבו בדיני ממנות. לכן, חייב הבועל בכל הקשור בענייני הממון של הקטין, קרי: הוא יהיה חייב במזונותיו וכך גם הקטין יירש אותו.
בדרך זו פסק גם בית-הדין הרבני האזורי של תל-אביב יפו, במקרה שהובא בפניו.[70] המדובר במקרה בו זוג שנישאו זה לזו, כדת משה וישראל, נפרדו ללא גט פיטורין ביניהם. האישה, הכירה גבר חדש ועברה להתגורר עמו. לצדדים נולדה בת. לאחר הולדת הבת ניתן לאישה גט כדין מבעלה. האישה ובן זוגה לחיים הודו כי הבת אינה של הבעל כי אם של הבועל. בית-הדין דן הרבני דן בכשרות הבת ובשאלת החיוב במזונותיה. לשיטת בית-הדין יש להפריד בין הודאת הבועל לעניין כשרות הילדה, לבין הודאתו באשר לחיובו במזונותיה:[71]
"ולפי זה בנדון דידן, שאין העבירה סיבת החיוב למזונות, אלא שנזדמן המקרה שלפי ההודאה לא יתכן החיוב אלא בעבירה, כי סיבת החיוב למזונות היא האבהות ולא העבירה. ומכיוון שאין העבירה עילת החיוב אלא מקרה בחיוב, הרי נוכל לקבל את ההודאה לעניין חיוב המזונות, מבלי שנקבלה לעניין העבירה."
אין כל מניעה או סתירה בקבלת הודאת בעל דין (הבועל) לענייני ממונות (מזונות) מחד גיסא, בעוד אין לקבלה לעניין כשרות הוולד וייחוסו מאידך גיסא. ובלשונו של בית-הדין:[72]
"ואם כן גם לעניין הודאת בעל הדין בנדון דידן, אם כי בנוגע לכשרות ויחס לא נאמר שהוא בנו, אין הסתירה מונעת לפסוק מזונות על-פי ההודאה."
נמצאנו למדים איפוא, כי ניתן יהיה להשתמש בבדיקת סיווג הרקמות כראייה המקובלת בדיני הממונות, ולחייב על-פי תוצאת הבדיקה את האב הביולוגי במזונות הקטין. מאידך, אותה בדיקה אינה יכולה לשמש כראייה כלשהי באשר לעניין כשרות הקטין. לפיכך, לא יהיה בה בכדי לפגוע בכשרותו. [73]
כאן המקום לציין, כי רעיון דומה הועלה אף בערכאות האזרחיות. כך למשל, אליבא השופט יהודה גרניט, יש להבחין בין "אבהות אזרחית" לבין "אבהות לענייני סטאטוס".[74] לדעת השופט המלומד, יש בבדיקת הרקמות להורות ולקבוע על-פיה את האבהות האזרחית של הנתבע וכוחה של ההצהרה יהיה, כאמור, לעניינה של החקיקה האזרחית בלבד. לפיכך, יוכל בית-המשפט, מחד גיסא, לפסוק מזונות עבור הקטין על סמך הבדיקה. אולם, מאידך גיסא, לא ניתן יהיה לקבוע קביעות כלשהן באשר לסטאטוס של הקטין, קרי: לממזר את הקטין, על-פי תוצאות הבדיקה. [75] את דבריו אלו, סומך השופט המלומד על דברי בית-המשפט העליון בעניין חמדה:[76]
"סוף דבר: בית-המשפט המחוזי קנה סמכות להידרש לתביעה שהגישו האם והבת, למתן פסק שיצהיר כי הילדה היא בתו הטבעית של הנתבע. ומשקנה בית-המשפט סמכות – ממילא חייב הוא להידרש לסמכותו זו. תחום חלותה של הצהרת אבהות – אם תינתן – יהיה, כמובן, בתחום המשפט האזרחי בלבד, ואילו בשדה המשפט השרעי יפוג כוחה וההצהרה תהיה כמו לא הייתה. "אבהות שרעית" ו"אבהות אזרחית" נידמו לשתי ממלכות השוכנות זו בצד זו, ואין האחת מסגת את גבול חברתה. בממלכה האחת שליט הדין השרעי ושלוחו בית-הדין השרעי, ובממלכה האחרת שליט המשפט האזרחי (לבר-הדין-השרעי) ושלוחו בית-המשפט המחוזי. זה יעשה בשלו, זה יעשה בשלו, ומלכות ברעותה לא תיגע."
בעניין חמדה דן בית-המשפט העליון בשאלת אבהות ומזונותיה של ילדה שנולדה לזוג מוסלמים, שלא נישאו זה לזו. הבעיה הייתה שעל-פי הדין השרעי, כל עוד לא יכיר האב המוסלמי בבת כבתו, הרי שאין לקבוע שהוא אביה ולחייבו במזונותיה, כיוון שהיא נולדה מחוץ לנישואין. בית-המשפט העליון, קבע בדעת של שבעה שופטים, כי יש לראות באב כ"אב אזרחי" ולחייבו במזונות בתו מכוח סעיף 3(ב) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959 (להלן: "חוק המזונות"). לדעת בית-המשפט העליון אין בקביעה זו בכדי לפגוע בדינים על-פי הדין השרעי. ובלשונו הציורית של השופט חשין:[77]
"פשוטו של מיקרא הוא זה: במקום שחל דין אישי על אדם, פותחים באותו דין אישי, לידע ולהיוודע אם מטיל הוא חובת מזונות, אם לאו. אם מטיל הדין האישי חובת מזונות, חלות הוראותיו של אותו דין והוראות חוק המזונות מסיגות עצמן מפניו. ואילו אם אין אותו דין אישי מטיל חובת מזונות, ממלא חוק המזונות את החלל ומחייב במזונות. ולענייננו-שלנו: נפתח בדין השרעי, וממנו נלמד כי אין הוא מחייב אב במזונותיה של ילדתו הקטנה אשר נולדה מחוץ לנישואין. משהיגענו לכאן, נופלים אנו היישר אל חיקה של הוראת סעיף 3(ב) לחוק, וממנה נדע כי אותו אב יהיה חייב במזונותיה של אותה קטנה ("בלתי-חוקית") על-פי הוראות חוק המזונות. זה פשוטו של מיקרא – ופשוטו של מיקרא הוא לדעתנו מיקרא. מסקנה נדרשת היא איפוא זו, שיונס חייב במזונותיה של אמאל על-פי הוראותיו של חוק המזונות."
לשיטת השופט גרניט, אם נכונה הבחנה זו לגבי מוסלמים, אין סיבה שלא תהיה נכונה גם לגבי יהודים. אולם, לעניות דעתנו, עם-כל-הכבוד, הרחיק לכת השופט המלומד עת עשה היקש בין עניין חמדה לענייננו שלנו. ובמה דברים אמורים. ראשית, בעניין חמדה אין בקביעת בית-המשפט העליון בכדי לפגוע בסטאטוס של הקטינה על-פי הדין השרעי. בדיקת רקמות אשר תקבע, גם ברמת ודאות מוחלטת כי המדובר באבי הקטינה – אין בכך ולא כלום מבחינת הדין השרעי. היא אף לא תביא להכרזת הילדה כממזרת. שנית, המנגנון בו עשה שימוש בית-המשפט העליון בחיוב אבי הקטינה במזונות היה לקבוע כי על-פי הדין האישי לא חייב האב במזונות, לפיכך, החיל עליו בית-המשפט את סעיף 3(ב) לחוק המזנות וחייב את האב במזונות "אזרחיים" מכוח חוק המזונות.
אולם, כל זאת נכון לגבי מוסלמים. לא ניתן להחיל רעיון זה על יהודים. ראשית, בדיקת רקמות בוודאות מוחלטת יכולה להוביל למימזור הקטין. שנית, גם אם יוכרז הקטין כממזר עדיין יהיה אביו חייב במזונותיו מכוח סעיף 3(א) לחוק המזונות, שכן על-פי המשפט העברי אב חייב גם במזנות בנו הממזר. כך שבכל מקרה לא נוכל להחיל מזונות אזרחיים כי אם מזונות על-פי הדין האישי. לפיכך, הדברים הנם בבחינת תרתי דסתרי. שכן, לא ניתן לומר כי המדובר ב"אבהות אזרחית", מחד גיסא, ולהחיל על האב את חובת המזונות מכוח הדין האישי, מאידך גיסא.
למעשה, נמצאנו למדים איפוא, כי שיטת הראיות במשפט העברי – הנוהגת בבתי-הדין הרבניים, מקנה דווקא יתרון לבית-הדין הרבני בבואו לדון בשאלת בדיקת רקמות לקשרי משפחה. הוא יכול להורות על הבדיקה ועל-פי תוצאותיה לקבוע מי יהיה חייב במזונות הקטין וזאת מבלי לפגוע בכשרותו.
8. סיכום ומסקנות
דומה, כי הגיעה העת לשינוי. אין מקום לגישה הנוהגת כיום, הלכה למעשה לאחר תיקון מס' 3 לחוק מידע גנטי, לפיה אין להורות על בדיקת סיווג רקמות בילד שנולד כתוצאה מקיום יחסי אישות לאישה יהודיה שנישאה כדת משה וישראל, מיהודי אחר שאינו בעלה. גישה זו פוגעת בזכויות יסוד הן של הילד, הן של אביו הביולוגי והן של המוחזק לאביו.
לכן, אפשר שבמקרה בו יהיה בבדיקת סיווג הרקמות להצביע על זהות האב הביולוגי, בשונה מבדיקה שיש בה לשלול אבהות – יש להתיר את ביצוע הבדיקה על-אף חשש ממזור הקטין. לעניות דעתנו, מדיניות משפטית כזו – ראויה. מדיניות זו, אף עולה בקנה אחד עם ההלכה היהודית, מטרתה והרציונל הגלום בה.
זאת ועוד. יש להניח אף, כי בבדיקה לא יהיה בכדי לממזר את הקטין, מחד גיסא, בעוד יהיה בה ללמד על אביו הביולוגי של הקטין ולחייבו במזונותיו, מאידך גיסא. בעניין זה מקובלת עלינו הצעתו הראויה של כב' הדיין הרב שיינפלד, לפיה יש להורות לבית החולים המבצע את הבדיקה, לעשותה ברמה הפוחתת מוודאות של 100%.
לפיכך, לדעתנו אין מקום לתיקון 3 לחוק מידע גנטי, לפיו יש לשלול באופן מוחלט את שיקול-הדעת הנתון כיום לבית-המשפט שבפניו מובאת סוגיה כזו לדיון. יש בתיקון בכדי להביא לתוצאות קשות והפוכות מאלו הראויות והמקבלות – גם על-פי המחוקק העברי. יפים לעניין זה, דבריו של כב' השופט מ' חשין: "ילד אינו צמח-עציץ המונח באשר הוא מונח ובעליו טורחים להשקותו מעת-לעת לבל יבול ואיננו". [78]
ילד זקוק לקשר עם שני הוריו הטבעיים או לפחות לידיעה מי הוא אביו ולסיכוי שהוא יקבל מאביו גם חום ואהבה, חיבוק ואכפתיות, כמו גם צרכים חומריים, ואף אפשרות לקבל טיפול רפואי שבלעדי המידע הגנטי של אביו (ומשפחת אביו), הוא לא יוכל לקבלו.
כמו-כן, לנוכח העובדה שלבית-הדין הרבני יש יכולת טובה יותר להתמודד עם שאלת כשרות הקטין מחד, וזכויותיו הממוניות מאידך, יש מקום ליתן לבית-הדין סמכות שיפוט מקבילה באשר לעריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה.
[2] כגון: חיוב במזונות; ענייני ירושה; אפוטרופסות; אימוץ; רישום במרשם האוכלוסין. ראה: י' ריבלין הירושה והצוואה במשפט העברי (רמת-גן, התשנ"ט), 117-106; ע"א 436/76 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2), 239 (1977); ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1), 461 (1984); ע"א 212/85 פלוני נ' פלונים, פ"ד לט(4), 309 (1985); בר"ע 4898/00 פלוני נ' פלונית, תק-על 2001(1), 59 (2001); תמ"א (ת"א) 3206/94 סושרד נ' כ"ץ (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 87471/00 פלוני (קטין) ואח' נ' פלוני ואח', תק-מש 2004(1), 49 (2004).
[3] לידיעת האמת הביולוגית אודות זהותו הגנטית של האדם, יש השלכות מוסריות, פסיכולוגיות-נפשיות שונות. ראה:
J.Fortin, Children's Rights and Developing Law, Oxford 2003; K. O'Donovan, "A Right to Know One's Parentage?", 2 Int. J. of Law and the Family (1988) 27; J. Triseliotis, Obtaining Birth Certificates, London 1984; L.G. Tesser, "Dad or Duped? Post Appeal Challenges to Paternity Judgments", 25 Family Advocate (2002) 29.
גם בפסיקה הזרה מצאנו התייחסות לעניין זה, ראה: A. v. L. [1998] 1 F.L.R. 361; Re T [2001] 2 F.L.R. 1990; Re H & A [2002] 1 F.L.R. 1145; Rose v. Secretary of State for Health [2002] 2 F.L.R. 962; Re M [1996] 2 F.L.R. 441.
וכן ראה: ע"א 488/77 פלוני נ' היועמ"ש, פ"ד לב(3), 421 (1978); בג"צ 243/88 קונסלוס נ' תורג'מן, פ"ד מה(2), 626 (1988); ע"א 4427/92 דוד נ' פלוני, פ"ד מט(2), 57 (1994); דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, תק-על 95(3), 2156 (1995) ; ע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1), 160 (1997); ע"א 160/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם).
[4] כך למשל, יש להניח כי יש לאב השלכות על ההתפתחות השכלית והחברתית של הצאצא בתקופת ינקותו. השלכות אלו יש בהן בכדי לעצב את אישיותו של הצאצא – דבר אשר ישפיע בהכרח על שילובו בחברה. ראה:
W. Farrell, Father and Child Reunion, New-York 2001, pp. 30-33; R. Levy-Shiff, M.A. Hoffman, S. Mogilner, S. Levinger, M.B. Mogilner, "Fathers Hospital Visits to their Preterm Infants as a Predictor of Father – Infant Relationship and Infant Development, Pediatrics", 86 Journal of Genetic Psychology (1990) 291; F.A. Pedersen, J.L. Rubenstein, L.J. Yarro, "Infant Development in Father Absent Families", 135 Journal of Genetic Psychology (1979) 51; Re W (a minor) [1994] 2 F.L.R 441; A v L [1998] 1 F.L.R 361.
כך גם, לדמות האב יש השלכות על-מנת-המשכל של הילד. ראה:
L. Carlsmith, "Effect of Early Father Absence on Scholastic Aptitude, Harvard Educational Rev., vol.34 (1964) 3.
לדמות האב יש גם השלכות על אחוזי הנשירה מבית-הספר בקרב ילדים. ראה:
S. Mclanahan, G. Sandefur, Growing Up With a Single Parent, Cambridge 1994, p. 41.
לדמות האב יש אף השלכות על שימוש בסמים אצל קטינים והצטרפותם לקבוצות בשולי החברה. ראה:
P.M. Frankel, C.F. Behling, T. Dix, "The Parents of Drug Users", 16 Journal of College Student Personnel (1975) 244; R.H. Coombs, J. Landsverk, "Parenting Styles and Substance Use During Childhood and Adolescence", 50 Journal of Marriage and the Family (1988) 473.
העדר דמות אב יש להשפיע על סיכויי הקטין להתדרדר לפשע בהגיעו לגיל הבגרות. ראה:
D.G. Cornel, "In Juvenile Homicide: Personality and Developmental Factors", Final Report to the Harry Frank Guggenheim Foundation (New-York 1989); R.A.. Knight, R.A.. Prentky, "The Developmental Antecedents and Adult Adoptions of Rapist Subtypes", 14 Criminal Justice and Behavior (1987) 403.
[5] תשובה שתינתן לשאלת האבהות ותשקף את המציאות הגנטית, לאשורה, תשרת את האינטרס הבריאותי-רפואי של הילד ואת של ילדיו שיבואו לעולם בעתיד. ראה: J. Crouch, "Adoption in the 21
Century", 25 Family Advocate (2002) 32; Re H [1995] 1 F.L.R 236; M. Freeman, "The New Birth Right? Identity and the Child of the Reproductive Revolution", Int. J. of Children's Rights (1996) 273; J. Feast, "Embryological Secrecy Syndrome", Family Law (2000) 897. שימת-לב מיוחדת, יש לתת למקרה בו הקטין זקוק לתרומת והשתלת איברים בגופו. במקרים אלו, עשויה להיות השפעה מהותית לידיעת זהותו של ההורה הגנטי. הסיכוי להתאמה בין איבריו של אב ביולוגי לזה של בנו, גדולה יותר מאשר הסיכוי להתאמה בין איבריו של אותו קטין לאדם זר. ראה: בר"ע 5587/97 היועמ"ש נ' פלוני, פ"ד נא(4), 830 (1997); מ' הלפרין "פרויקט גנום האדם – היבטים משפטיים והלכתיים של מיפוי גנטי", רפואה ומשפט (התשנ"ז), 16, 69-64; Application of George, 625 S.W. (1981) 2d 151; E. Hagelberg, "Identification of the Skeletal Remains of a Murder Victim by DNA Analysis", Nature 352(1991) 427.
יוער, כי פעמים יש במציאות הגנטית בכדי להציל חיים. לפיכך, ייתכן ויש להקיש בין הזכות של קטין לדעת מי אביו לזכות לחיים החוקתית החקוקה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992. על מעמדה החוקתי של הזכות לחיים לפני חקיקת חוק היסוד ולאחריו, ראה: רע"א 5587/97 היועמ"ש נ' פלוני (קטין), פ"ד נא(4), 830 (1997); א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג', פרשנות חוקתית (ירושלים, התשנ"ה), 306-299. מאידך גיסא, יש להבחין במצב בו אין בידיעת המציאות הגנטית בכדי להציל חיים, אלא רק חשיבות בריאותית, שכן הזכות לבריאות אינה מוכרת כזכות חוקתית בפסיקה הישראלית. יוער, כי נעשה ניסיון להכיר בזכות לבריאות כזכות חוקתית בהצעת חוק יסוד: זכויות חברתיות. דא עקא, כידוע, חוק זה לא התקבל. ראה: בג"ץ 494/03 עמותת רופאים לזכויות אדם ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד נט(3), 322 (2003); בג"צ 4013/05 יעקב שיבר ואח' נ' מדינת ישראל ואח', תק-על 2008(1), 495) (2008); א' ברק, שם, 420-419. לעניות-דעתי, בבואו של בית-המשפט להכריע בשאלת אבהות ובדיקת סיווג רקמות, למצבו הרפואי של הקטין – חייבת להיות חשיבות מכרעת. עובדה זו, באה לידי ביטוי חד-משמעי בסעיף 28א(ג) להצעת חוק מידע גנטי (תיקון מס' 3) (הוראת בית-משפט על עריכת בדיקות גנטיות לקביעת הורות), התשס"ה-2005 (להלן: "הצעת חוק מידע גנטי"), הקובע כדלהלן: "על-אף האמור בסעיף-קטן (ב) (הקובע שאין לבצע בדיקת רקמות לקטין כשבבדיקה יש חשש לכשרותו – י.ש.), רשאי בית-המשפט להורות על עריכת הבדיקה למרות החשש האמור באותו סעיף-קטן, אם מצא כי יש צורך בעריכת הבדיקה למטרות רפואיות, וכי צורך זה גובר על הפגיעה העלולה להיגרם לקטין כתוצאה מעריכת הבדיקה". ראה: הצ"ח מס' פ/769, י"ג סיון תשס"ד. אולם, בניסוח הסופי של החוק נקבע בסעיף 28ה(א)(4), כדלקמן: "נוכח בית-המשפט לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה … כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו של קטין … לא יורה על עריכת הבדיקה, אלא אם כן מצא יש צורך בעריכת הבדיקה לשם מניעת סכנה לחיי אדם או נכות חמורה בלתי-הפיכה לאדם." ראה: חוק מידע גנטי, התשס"א-2000, ס"ח מס' 2173 (להלן: "חוק מידע גנטי"). משמע, שבעיית בריאות לקטין, שאין בה בכדי לסכן את חייו, ייתכן שלא תספיק בכדי שבית-המשפט יורה על מתן צו לבדיקת רקמות, כשיש חשש לכשרות הקטין.
[6] המדובר בהלכות בדבר המעמד האישי הנוצר לגבי הילד עקב העובדה שהוא צאצאו של אב ואם מסויימים. דיני היוחסין נקבעים בהתאם למעמד האישי של הוריו ולפי הקשר המשפטי שהיה קיים ביניהם בעת היוולדו של הילד וגם לפני כן. בעניין זה, ראה: ב"צ שרשבסקי דיני משפחה (מהדורה רביעית,ירושלים, התשנ"ג), 366-351. [7] על בדיקת סיווג רקמות, משמעותה, מהותה ומקומה במשפט הישראלי, ראה להלן.
[8] עד לחקיקת חוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, היו מוגשות תביעות אלו לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית. מיום כניסת החוק לתוקף מסורה הסמכות בתביעות אלו לבית-המשפט לענייני משפחה בלבד, וזאת על-פי סעיף 1(4) לחוק, הקובע: "בחוק זה ענייני משפחה – אחת מאלה … תובענה לאבהות או לאמהות." בדרך-כלל מדובר בתביעות להצהרת אבהות, המתעוררות בין במהלך הליכי גירושין בין בני זוג ובין אם התביעה מוגשת אף שלא במהלך הליך של גירושין. תביעות שהתנהלו בערכאה האזרחית, ראה: ע"א 407/60 פלונית נ' אלמוני, פ"ד טו 212 (1961); ע"א 534/69 שושני נ' אלזם, פ"ד כא(2), 426 (1970); ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736 (1980), (להלן: "עניין שרון"); ע"א 335/81 פלוני נ' אלמוני, פ"ד לח(2), 530 (1984); ע"א 2558/91 פלונית נ' פלוני, פ"ד מז(2), 8 (1993); ע"א 1354/92 היועמ"ש נ' פלונית ואח', פ"ד מח(1), 711 (1994), (להלן: "עניין פלונית"); רע"א 4898/00 פלוני נ' פלוני, תק-על 2001(1), 59 (2001); תמ"א (יר') 835/89 חורב נ' חורב (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 318870/96 פלוני נ' אלמונית (לא פורסם); תמ"ש (יר') 12980/97 פלוני נ' אלמוני (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 84170/98 פלונית נ' היועמ"ש, תק-מש 1999(1), 39 (1999); ע"מ (ב"ש) 121/99 בוהדנה נ' פלונית, פ"מ תשנ"ט(ב), 169; תמ"ש (ת"א) 40900/00 פלוני נ' אלמונית (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 87471/00 פלוני קטין נ' אלמוני, פורסם בנבו (2009); תמ"ש (ת"א) 43690/03 א.ה. נ' מ.מ., פורסם בנבו (2006); תמ"ש (ראשל"צ) 37200/04 מיכאלי נ' פרקליטות מחוז מרכז (לא פורסם); תמ"ש (ת"א) 59040/06 ט.ד. נ' ג.א., פורסם בנבו (2007); עמ"ש (חי) 511/07 ק.א. נ' ח.ק., פורסם בנבו (2009); עמ"ש (ת"א) 1260/07 ג. ק. נ' י'.ע., פורסם בנבו (2009). יוער, כי על-פי סעיף 28א לחוק מידע גנטי, לא ניתן לבצע בדיקת סיווג רקמות אלא לפי צו של בית-משפט לענייני משפחה דווקא. אולם, סוגיית בדיקת סיווג רקמות מתעוררת גם בבית-הדין הרבני, ראה להלן. ביקורת על ההסדר זה, ראה: ר' זפרן "של מי אתה ילד? על פגמיו של ההסדר הקיים בדין הישראלי בשאלת קביעת האבהות" הפרקליט מו, חוב' ב' (התשס"ג), 311, 330-329 (להלן: "זפרן, קביעת אבהות"). למעשה, על-פי תיקון מס' 3 לחוק מידע גנטי – סעיף 28ה(א)(1), כאשר יש חשש לכשרות הקטין על-פי דין תורה, קובע המחוקק, כי יש לפנות לנשיא בית-הדין הרבני הגדול בכדי לקבל את חוות-דעתו באשר לאפשרות לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה. בכך, יש שילוב של המערכת הרבנית בעניין זה. במאמר זה, נבקש להציג סיבות מדוע יש לשלב את המערכת הרבנית, במובן זה שיש ליתן סמכות מקבילה גם לבית-הדין הרבני, בנושא של בדיקת רקמות. לעניות-דעתי, נתינת סמכות כזו, תביא לייעול ההליך ומציאת פתרון טוב יותר מזה שבית-המשפט לענייני משפחה יכול ליתן.
[9] ראה למשל: תיק 1755/תשט"ז פד"ר ב 119; תיק 866/מ"א פד"ר יג 51. וכן ראה מאמרו של הדיין הרב דיכובסקי, שנכתב על פסק-דין זה: ש' דיכובסקי, "שלילת אבהות באמצעות בדיקות HLA" אסיא יז, חוב' ג-ד (שבט-התשס"א), 163; ערעור 900026675-31-1 (לא פורסם); תיק 1105/מ"ט פסקי-דין – ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ג 323; תיק 2880/נ"ה, שם, ד 119; תיק 100/נ"ז, שם, ה 187; תיק 82/נ"ו, שם, ה 241.
[10] כגון: הזרעה מלאכותית או הפריה מלאכותית, בהתאם לתקנות בריאות העם (בנק הזרע), התשל"ט-1979; תקנות בריאות (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987. על מעמדו המשפטי-משפחתי של הנולד מהזרעה מלאכותית או מהפריה חוץ-גופית, ראה למשל: א' שטינברג "הזרעה מלאכותית לאור ההלכה" אסיא ב (התשל"ו), 141; י' גרין "הזרעה מלאכותית כפתרון לעקרות הדתית" אסיא ה (התשמ"ו), 12; הנ"ל, הפריה חוץ גופית בראי ההסכמה (תל-אביב, התשנ"ה), 61-57; הרב צ' פרידמן "משפט הנולדים על-ידי הזרעה מלאכותית" הפרדס כה (תשרי התשי"א), 6; י' אינדיג "חיוב מזונות בנולד מהזרעה מלאכותית "דיני ישראל ב (התשל"א), 83; מ' קורינאלדי "מעמדו המשפטי של ילד הנולד מהפריה מלאכותית מתורם זר או מתרומת ביצית" שנתון המשפט העברי יח-יט (התשנ"ה), 295; הרב ד"מ קרויזר "הזרעה מלאכותית" נועם א (התשי"ח), קיא; הרב מ"מ כשר "יחוס הילוד בהזרעה מלאכותית" נועם א (התשי"ח), קל; הרב מ"א ליב שפירא "הזרעה מלאכותית" נועם א (התשי"ח), קלח; הרב א"י ניימרק "כשרות הילוד מהזרעה מלאכותית" נועם א (התשי"ח), קמה; א"י וולדינברג "הפריה במבחנה – דיון רפואי הלכתי" אסיא ה (התשמ"ו), 48; אנציקלופדיה הלכתית רפואית כרך א' (ירושלים, התשמ"ח, ערך: "הזרעה מלאכותית"), 161-148; שם, כרך ב', (ירושלים, התשנ"א, ערך: "הפריה חוץ-גופית"), 150-115. במידה ובעתיד תתאפשר גם הולדה בדרך של שיבוט גנטי, ראה: י' שיבר "מעמדו המשפטי-הלכתי של הנולד משיבוט גנטי" בד"ד טו (התשס"ה), 45 (להלן: "שיבר, שיבוט גנטי").
[11] יסוד השאלה היא האם ממזרות היא תוצאה של ביאה אסורה דווקא, או שמא אין הממזרות תלויה באקט עצמו אלא כל וולד שהוא תוצאה של איש ואישה האסורים זה לזו הרי הוא ממזר? רוב הפוסקים סוברים שממזרות תלויה דווקא בביאה אסורה. פוסקים אלו מסתמכים בעיקר על שיטתו של רבנו פרץ המובאת בסוגיית התלמוד במסכת חגיגה יד, ב. לשיטתם, מהסוגיה מוכח שהנולד לאישה ששכבה על סדינים שהייתה עליהם שכבת זרע של גבר זר הוולד כשר כיוון שלא הייתה כאן ביאת איסור. ראה: ר' משה פיינשטיין שו"ת אגרות משה ח"ג, ניו-יורק, התשי"ט, אה"ע, סי' עא, דף קסט ע"ב – ד, קעא ע"ב;; ר' בנציון מאיר חי עזיאל שו"ת משפטי עזיאל חאה"ע, תל-אביב, התרצ"ה, סי' יט, דף מו ע"א – דף מט ע"ב; ר' אליעזר ולדינברג שו"ת ציץ אליעזר ח"ג, ירושלים, התשי"א, סי' כז, שער ג, דף קכו ע"א – דף קלה ע"ב; שם, ח"ט, סי' נא, שער ד, דף רמ ע"א – דף רנט ע"ב; ר' מרדכי יעקב בריש שו"ת חלקת יעקב ח"א, תל-אביב, התשל"ט, סי' כד, סע' ח-כ; ר' עובדיה יוסף שו"ת יביע אומר, ח"ב, ירושלים, התשט"ז, אה"ע, סי' א, דף רו ע"א – דף רי ע"א; ר' יחיאל יעקב וינברג שו"ת שרידי אש, ח"ג, ירושלים, התשכ"ו, סי' ה, דף טו ע"א – דף יז ע"ב; טורי אבן, על מסכת חגיגה טו, א; ר' יצחק למפרונטי פחד יצחק, ח"א, ירושלים, התש"ל, ערך: "בן בתו", דף ל ע"א; הרב חיים מעדניק "תשובה קצרה בעניין הזרעה מלאכותית" הפרדס כז, חוב' יא (התשי"ג), 3 עד 4. יתר על-כן, מצאנו מי שלדעתו וולד כזה ראוי אף להיות כהן גדול אם אביו כהן. ראה: ר' יוסף שאול נתנזון שו"ת שואל ומשי, ח"ג, מהדו"ת, ירושלים, התשכ"ד, סי' קלב, דף כב ע"ד – דף כג ע"א; משנה למלך הלכות אישות, פט"ו ה"ו; בית שמואל, שו"ע, אה"ע, סי' א ס"ק ח. לעומת פוסקים אלו, קיים מיעוט של פוסקים הסוברים שממזרות אינה תלויה דווקא באקט עצמו וכל מי שנולד לבני זוג אסורים זה לזו הנו ממזר. פוסקים אלו מדייקים מדברי הרמב"ם, המגדיר ממזר כמי "שבא מהעריות" (איסורי ביאה, פט"ו ה"א), ומשמע אפילו שלא על-ידי ביאת איסור. ראה: ר' משה רינהולד זכר לחגיגה על מסכת חגיגה טו, א, לעמבערג תר"ן (מהדורת צילום), דף צ ע"ב; ר' יהודה ליב צירלסון שו"ת מערכי לב ירושלים, התשל"א, אה"ע, סי' עג, עמ' קלח-קמא; ר' משלם יששכר הורוביץ שו"ת בר ליואי ח"ב, ירושלים, התרכ"א, סי' א, דף א ע"א-ע"ב; ר' רפאל ברדוגו שו"ת משפטים ישרים, ח"א, קראקא תרנ"א, סי' שצו, דף נא ע"ד; הרב עובדיה הדאיא "בעניין הזרעה מלאכותית" נועם א (התשי"ח), קלז; הרב י' טייטלבוים "תשובה בדבר הזרעה מלאכותית בזרע איש אחר" המאור טז (אב-אלול, התשכ"ד), קונטרס ט-י. כך גם, מצאנו פוסקים המדייקים מעצם המונח ממזר שפירושו "מום זר". ראה: יבמות עו, ב; ירושלמי קידושין פ"ג, הי"ב. לעומת שתי שיטות אלו, מצאנו גם שיטה שלישית המחמירה ביותר ורואה בוולד ספק ממזר. ראה: הרב ש"ז אויערבך "הזרעה מלאכותית" נועם א (התשי"ח), קמה.
[12] מאמר זה יעסוק במקרה זה דווקא, שכן בו יש לבעיית הממזרות השפעה מהותית ומכרעת על פסיקת בתי-המשפט בישראל. מאידך גיסא, במקרה בו הילד נולד לאישה יהודיה פנויה או לאישה יהודיה הנשואה לגוי או לאישה יהודיה הנשואה ליהודי והילד הוא כתוצאה מקיום יחסי אישות עם גוי – בעיית הממזרות כלל לא מתעוררת. יוער, כי טעות נפוצה היא, שממזר הוא רק מי שנולד לאישה יהודיה נשואה שלא מבעלה. אולם, זהו רק מקרה אחד וממזר הוא כל מי שנולד לבני זוג האסורים זה לזה באיסורי עריות. את רשימת בני הזוג האסורים זה לזה, ראה: ויקרא יח, ו-כג. עוד בעניין זה ראה מאמרי: שיבר, שיבוט גנטי, עמ' 47. [13] סקירה מקיפה בעניין זה, ראה: ע' קפלן, ח' בראוטבר, ח' נלקן "אבהות כשאלת מדעי הדם" עיוני משפט ז (התשל"ט), 46; ח' בראוטבר, מ' הלפרין, ד' נלקן "קביעת אבהות באמצעות מערכת תיאום הרקמות המרכזית M.H.C." תחומין ג (התשמ"ג), 431; הנ"ל, "קביעת אבהות באמצעים אימונוגנטיים חדישים – בעיה הלכתית ורקע מדעי" אסיא יט, חוב' ג-ד (שבט התשס"ה), 149.
[14] יוער, כי טרם שהחל השימוש בבדיקת סיווג רקמות ככלי להוכחת הורות, נעשה שימוש בבדיקת סוגי דם. ההבדל בין הבדיקות הינו, כי בעוד בבדיקת סיווג רקמות יש לקבוע הורות פוזיטיבית הרי שבבדיקת סוגי הדם היה רק לשלול הורות. ראה: ד' פרימר "קביעת אבהות על-ידי בדיקת סוגי דם [במערכת A,B,O] במשפט הישראלי ובמשפט העברי" אסיא יט, חוב' ג-ד (שבט התשס"ה), 185; L.D. Krause, "Scientific Evidence and the Ascertanment of Patemity", Family Law Quarterly, Vol.5 (1971) 252; C.L. Lee, "Current Status of Patemity", Family Law Quarterly, Vol. 9 (1975), 615.
[15] יושם-לב, כי כיום אין בבדיקת סיווג הרקמות בכדי לקבוע הורות בדרגת הסתברות של 100%. עובדה זו מהווה שיקול מכריע בבית-הדין הרבני באשר לשאלת הממזרות. על מגבלות הבדיקה ואחוז הטעיה בה, ראה: מ' הלפרין "האם נתגלתה פרתנוגזה אנושית בבית-הדין הרבני באשדוד?" אסיא יט, חוב' ג-ד (שבט התשס"ה), 189.
[16] אמנם, על-פי ההלכה הנוהגת כיום בישראל, אין אפשרות לאכוף על בעל דין להיבדק בבדיקת סיווג רקמות. אולם, בעניין שרון נקבע כי "כאשר בית-המשפט מציע לבעלי הדין לערוך את הבדיקה, ואחד מבעלי הדין מסרב לעשותה, ללא מתן הסבר סביר לסירובו, פרט לכך שרואה הוא בכך פגיעה בזכותו לא להיבדק, וטיבה של הבדיקה הוא כזה שיש בה כדי להכריע – במידה שהיא קרובה לוודאי – בשאלה השנויה במחלוקת, הן לחיוב והן לשלילה, רשאי בית-המשפט להסיק מסירובו של אותו בעל דין משום ראיה, שיש בה כדי להכריע לרעת המסרב בספק המתעורר אצלו בעניין קביעת אבהותו." ראה: עניין שרון, עמ' 740. והשווה: ע"מ (ב"ש) 121/99 בוהדנה נ' פלונית, פ"מ תשנ"ט(ב), 169. בפסק-דין זה חייב כב' השופט אסולין, בעל דין לבצע בדיקת רקמות על-ידי לקיחת דגימת רוק מחלל פיו. על פסק-דין זה הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי, שקבע כי לא ניתן לחייב בעל דין לבצע את הבדיקה גם בדרך זו. ראה: רע"א 4898/00 פלוני נ' פלונית, תק-על 2001(1), 59 (2001). וכן ראה: בש"א 2618/01 פלונית נ' אלמונית, תק-מש 2002(2), 153 (2002). לעומת ההלכה הנוהגת במשפט הישראלי, דומה, כי על-פי המשפט העברי, ניתן לכפות בדיקת סיווג רקמות על בעל דין סרבן. אפשר, שהסיבה לכך, הינה בעובדה שעל-פי המשפט העברי זכות הילד לדעת מיהו אביו גוברת על זכות האב שלא לפגוע בגופו. כך גם, כאמור, לשאלת האבהות חשיבות מכרעת לשאלת ייחוס הקטין – שהינה ביסודו של עם ישראל. הדברים נלמדים מהמקרה הבא: "כי הנה מעשה ברב סעדיה בן יוסף החכם, באחד שהלך למדינת הים עם עבדו והוליך עמו ממון גדול ואשתו הייתה מעוברת. לימים מת האדון והניח כל הממון, והלך העבד והחזיק בנכסיו, ויאמר העבד – אני בנו. כשגדל הבן שהולידה, שמע שמת אביו, הלך לתבוע נכסיו שהחזיק בהם העבד ונתחתן בגדולי הדור והיה ירא הבן לפתוח פיו פן יהרגוהו ונתאכסן בבית רב סעדיה, והניח לפניו לאכול ולא אכל עד ששם לפניו את הדברים. נתן לו עיצה לדבר אל המלך וכן עשה. שלח המלך אחרי רב סעדיה לדון דין, וצווה רב סעדיה להקיז דם זה (של העבד) בספל אחד, ודם זה (של הבן) בספל אחר. ולקח עצם של אבי הבן והניח בספל העבד ולא נבלע הדם ולקח העצם ושם אותו בספל הבן ונבלע הדם בעצם כי גוף אחד הוא. ולקח רב סעדיה הממון ונתנו לבנו שבא…". ראה: ספר חסידים סי' רלב, עמ' רז. כך פסק, הלכה למעשה, הרב אליעזר וולדינברג: "לאור כל האמור, נראה דאין מקום להשתמטות הבעל מבדיקה זאת כאשר מורים בי"ד על-כך, ועל אחת כמה שבסירובו בא לחוב את לאישה". ראה: שו"ת ציץ אליעזר ח"ז, סי' מח, אות ז. וכן ראה: י' לרר "בדיקת רקמות כהוכחה בדיני ממונות ויוחסין" שורת הדין ט (התשס"ה) מד-צג.
[17] בכדי שראיה תימנה עם משפחת הראיות המדעיות עליה לעבור מבחן בן שלבים אחדים: האם מקובלת התיאוריה בקרב הקהילייה המדעית; עד כמה היא מקובלת; מהו שיעור הטעויות הידוע או הפוטנציאלי; האם הבדיקה שנערכה במקרה הספציפי הייתה בדיקה ראויה ואמינה. בעניין זה, ראה: י' קדמי על הראיות חלק ב' (תל-אביב, התשנ"ט), 990-988; בג"ץ 27/86 רב"ט רן לוברטובסקי נ' בית-הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מ(3), 757, 759 (1986); ע"פ 347/88 איוואן (ג'והן) דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4), 221, 341; בש"פ 2343/00 אביבה כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2), 65, 67 (2000); ע"פ 9724/02 מוראד אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3), 2182 (2003). כל-פי ההלכה הנוהגת היום בבית-המשפט בישראל, ברגע שראיה מוגדרת כראיה מדעית, יכול בית-המשפט להתבסס עליה ואף להרשיע בפלילים על סמך ראיה זו. ראה למשל: ע"פ 7463/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4), 865 (2001); ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד מקדאד, פ"ד נו(5), 221 (2002); ע"פ 9724/02 הנ"ל. והוא הדין גם בארה"ב, ראה: United Stattes V. Jakobetz, 955 F.2d 786. באשר לבדיקת סיווג רקמות נקבע כי היא הפכה לחלק מן "הידיעה השיפוטית", עד כי אין היא טעונה עוד טיעון והוכחה. ראה: עניין שרון; ע"א 417/80 פלוני נ' פלונית, פ"ד לז(3), 15 (1983); ע"א 335/81 פלוני נ' אלמוני, פ"ד לח(2), 530 (1984).
[18] יש להבחין בין הורות גנטית לבין הורות משפטית. ראה בעניין זה: י' בן מאיר "הורות משפטית והורות גנטית בהלכה" אסיא ח (התשנ"ה), 81-73; ע"א 2558/91 פלוני נ' פלוני, פ"ד מד(1), 6 (1993). [19] עניין שרון, עמ' 748-747. יוער, כי הדברים נאמרו אגב אורחא. למרות זאת, דומה כי דברים אלו השתרשו בפסיקה הישראלית. הצביע על-כך, השופט אלון בעניין פלונית (עמ' 730): "דברים שנאמרו על-ידי הרוב כאמרת-אגב בעניין שרון נ' לוי נתקבלו, הלכה ולמעשה, בפסיקת בתי-המשפט המחוזיים". בעניין זה, ראה: מ"א (יר') 128/83 היועמ"ש נ' מוסד רפואי פלוני (לא פורסם); תמ"א (ת"א) 1279/83 פלוני נ' אלמונית ואח', פ"מ תשמ"ה(ג), 259; תמ"א (ת"א) 1554/84 פלוני נ' פלוני ואח', פ"מ תשמ"ז(א), 216; מ"א (יר') 130/85 פלוני נ' פלונית (לא פורסם); תמ"א (ת"א) 2489/86 פלונית ואח' נ' אלמוני, פ"מ תשמ"ט(ב), 56; תמ"א (ת"א) 2890/88 פלוני ופלונית נ' אלמוני (לא פורסם); מ"א (יר') 835/89 פלונית ואח' נ' אלמונית (לא פורסם). יש לציין, שהובעה גם דעה אחרת בפסיקה, ראה: תמ"א (יר') 370/81 פלוני (קטין) נ' פלוני, פ"מ תשמ"ג(ג), 322; מ"א (ב"ש) 292/90 פלונית ואח' נ' היועמ"ש, תק-מח 92(1), 940 (1992). וכן ראה גם: זפרן, קביעת אבהות.
[20] עניין פלונית, עמ' 748-743.
[21] גם פסק-דין זה נכתב על-ידי השופט מ' אלון. לדעתו הצטרפו אף שני השופטים ת' אור וא' מצא. יודגש, כי השופט אור הסתייג מקביעה גורפת, לפיה בכל פעם שתתבקש בדיקת סיווג רקמות לילד שנולד לאישה יהודיה נשואה שלא מבעלה היהודי – תדחה. לשיטתו, שאליה הצטרף גם השופט מצא, יש לבדוק כל מקרה לגופו, ואין לדחות את הבקשה בכל פעם כשיש חשש ממזרות לקטין. ובלשונו של השופט אור: "אני מסכים שבנסיבות ענייננו התוצאה המתבקשת היא שיש לאסור, מבחינת טובתה של הקטינה, את קיום בדיקת הרקמות בה. עם-זאת, הייתי נמנע מלקבוע ככלל מחייב, שבכל מקרה, ובכל נסיבות, טובתם של קטין או קטינה תהייה שלא יקויימו בהם בדיקת רקמות כשמתעוררת שאלת אבהות, אפילו ששאלת האבהות מתעוררת במקרה של אם נשואה. מבלי שאציע דוגמאות, אני יכול לתאר לעצמי מצבים שבית-המשפט יסבור שבדיקה כזו תהיה לטובת הקטין או הקטינה ויאשר את קיומה. לפיכך, הייתי משאיר את ההכרעה בכל מקרה על-פי נסיבותיו, כאשר במסגרת שיקוליו של בית-המשפט יתפסו מקום גם השיקולים כבדי המשקל שהועלו בפסק-דינו של חברי הנכבד, המשנה לנשיא". ראה: עמ' 752-751 לפסק-הדין. דומה, כי בעקבות הסתייגות זו, הסתייג אף השופט אלון מקביעה גורפת, בניגוד לעמדתו שהובעה בעניין שרון: "כן מסכים אני להערת חברי השופט אור, כפי שכך סובר גם חברי השופט מצא, שיתכנו מקרים חריגים שבהם יהא בעריכת בדיקת הרקמות משום טובת הקטין או הקטינה, ובלבד שההחלטה לקיומה של בדיקה זו תתקבל לאחר שיקול-דעת וזהירות מרובים, כמתחייב מחומרת העניין מבחינת טובתם של הקטין או הקטינה". ראה: עמ' 750-749 לפסק-הדין. יושם-לב, כי הסתייגות זו, עולה בקנה אחד עם עמדה אחרת שהובעה בבית-המשפט העליון, עוד בטרם פסק-הדין בעניין שרון. ראה: ע"א 447/58 פלוני נ' אלמוני ואלמונית, פ"ד יג(1), 903 (1959). בפסק-דין זה הביע בית-המשפט העליון את דעתו, כי באופן עקרוני הוא יהיה מוכן לשקול הבאת ראיות שיוכיחו אי-אבהות של בעל. ברם, דומה, כי בית-המשפט האזרחי, אימץ את ההלכה האמורה ככלל גורף דווקא. ראה: תמ"ש 318870/96 (ת"א) פלוני נ' אלמונית (לא פורסם); תמ"ש (יר') 12980/97 פלוני נ' אלמוני, תק-מש 98(3), 821 (1998); תמ"ש (ת"א) 84170/98 פלונית נ' היועמ"ש, תק-מש 1999(1), 39 (1999); תמ"ש 40900/00 פלוני נ' אלמונית ואח' (לא פורסם); תמ"ש (ראשל"צ) 37200/04 מיכאלי נ' פרקליטות מחוז מרכז (לא פורסם). טרם תיקון מס' 3 לחוק, ניתנה החלטתם החריגה של השופט ג' גוטזגן, ראה: תמ"ש (ת"א) 87471/00 פלוני (קטין) ואח' נ' פלוני ואח' (פורסם בנבו) (להלן: "עניין פלוני קטין"). כך פסק גם כב' השופט י' גרניט ב- תמ"ש 76760/01 ס"נ (קטינה) נ' כ' (ש') א' (פורסם בנבו). אולם, בית-המשפט המחוזי קיבל את ערעור הפרקליטות על פסקי-דין אלו וביטל את הצו לבדיקת רקמות, ראה: בר"ע (ת"א) 1364/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (פורסם בנבו 2006).
[22] יש להניח כי תיקון מס' 3 לחוק הוצע בעקבות שני פסקי-דין של בית-המשפט לענייני משפחה ברמת גן, בו הורה בית-המשפט על ביצוע בדיקת רקמות למרות החשש לפגיעה בכשרות הקטינים. ראה "עניין פלוני קטין" ופסק-הדין של השופט גרניט (לעיל ה"ש 21).
[23] מגדולי אמוראי בבל בדור הראשון. ראש ישיבת נהרדעא. עוד עליו, ראה: ח' אלבק מבוא לתלמודים (תל-אביב, התשכ"ט), 173-172 (להלן:" אלבק, תלמודים").
[24] עוד על המושג "דומה" ומשמעו, ראה: אנציקלופדיה תלמודית (ערך: "יחס", ירושלים, התש"ס), קלט-קמא.
[25] גדול אמוראי ישראל בדור השני. ראש ישיבת טבריה. עוד עליו, ראה: אלבק תלמודים, עמ' 184 עד 185.
[26] יש לציין, כי על-פי סוגיית הירושלמי שמואל דווקא סובר כשיטת ר' יוחנן, ובלשון התלמוד: "שמואל אמר פורשים מן המזנה, ואין פורשים מבתה." ראה: ירושלמי, סוטה, פ"א ה"ז.
[27] מאמוראי ארץ ישראל בדור השלישי. מתלמידי ר' יוחנן. עוד עליו, ראה: אלבק, תלמודים, 270.
[28] מאמוראי ארץ ישראל בדור השלישי. תלמידו המובהק של ר' יוחנן. עוד עליו, ראה: אלבק תלמודים, 218-217.
[29] השווה: חולין יא, ב.
[30] מאמוראי בבל בדור השני. תלמידו של רב. עוד עליו, ראה: אלבק תלמודים, 206.
[31] משנה תורה, הלכות איסורי ביאה, פט"ו ה"כ.
[32] כך הבינו ופירשו המגיד משנה, ראה: על אתר. וכן ראה: בפירוש הבית יוסף על הטור, אה"ע, סי' ד אות טו. כך פסקו להלכה גם ר' יוסף קארו ור' משה איסרליש (הרמ"א), ראה: שו"ע, אה"ע, סי' ד סע' טו. יוער, כי לשיטת הרמ"א יש "פתח מילוט", שכן האם נאמנת לומר שבניה כשרים.
[33] ראה גם: ש' רבינוביץ דקדוקי סופרים טו (ירושלים, התש"ך), י, הערה ה. יוער, כי בכתב יד המבורג 169 משפט זה מופיע. אולם, כאמור, ברובם המכריע של עדי הנוסח האחרים, משפט זה אינו מופיע.
[34] בעניין זה, ראה: א' צ'ריקובר היהודים והיוונים בתקופה ההלניסטית (תל-אביב, התשכ"ג), 263-235; י' גוטמן הספרות היהודית ההלניסטית (ירושלים, התשי"ח), 23-15; ש' איזנשטדט המשפט הרומאי – תולדותיו ותורתו (חיפה, התשכ"ב), 31-25; י' שיבר מעוכבות גט ראיות, עדים ועדי קידושין בבית-הדין הרבני (בהוצאת אוצר המשפט, התשס"ח), 79-77.
[35] מאידך גיסא, מנהגים וחוקים זרים שלא היה בהם כדי לסכן את יסודי היהדות, השתדלו החכמים להכשיר. ראה: ש' ליברמן יוונית ויוונות בארץ ישראל (ירושלים, התשכ"ג), 86-69; א' שפיר יחס היהודים לגויים בתקופה התנאית (פילדלפיה, התשל"ו), 219-184; א' צ'ריקובר, שם, 298-273.
[36] אוטונומיה זו נשללה מהיהודים בעיתות של מלחמה ומרד, ראה: ג' אלון תולדות היהודים בארץ ישראל בתקופת המשנה והתלמוד, כרך א' (ישראל, התשי"ג), 11-3; י' פוקרובסקי תולדות המשפט הרומאי (ירושלים, התרפ"ח), 235-211. השלטון הרומאי העניק גם לעמים אחרים אוטונומיה שיפוטית, ראה: ש' איזנשטדט האינסטוטיציות (ירושלים, התרפ"ט), 7-4.
[37] מקובל היה שפעמים חכמי הדור שינו פסיקות וקבעו הלכות חדשות לנוכח המצב החברתי. כך התמודדו חכמי הדור עם שינויים חברתיים והשפעות זרות שהיה בהם לפגוע, בין היתר, בתא המשפחתי. דוגמא מאלפת לכך, היא פסילתה של האישה לעדות בתקופת השלטון הרומי. ראה: י' שיבר עדות ועדי קיום בקידושין (עבודת דוקטור אוניברסיטת בר-אילן התשס"ג), 30-27 (להלן: "שיבר, קידושין"); צ' קארל "ההוכחות במשפט העברי והתפתחותן" המשפט העברי ג (התרפ"ח), 128-89. וכן ראה המקורות בהערה 33 לעיל.
[38] סוטה, פ"א ה"ז.
[39] דומה, שתופעת הפריצות הייתה אחת התופעות הקשות והמושרשות בקרב החברה היהודית. כראיה לדבר, יש לראות אף בפסיקתו של ר' יוחנן בן זכאי, שביטל את המים המאררים, כמובא במשנה בסוטה, פ"ט מ"ט: "משרבו המנאפים – פסקו המים המרים, ורבן יוחנן בן זכאי הפסיקן, שנאמר: לא אפקוד על בנותיכם כי תזנינה ועל כלותיכם כי תנאפנה כי הם וגו'." על שינויים נוספים ופסיקות הנובעות מהמציאות היום-יומית, ראה: מ' קוה "מעמד האישה ביהדות מול פסיקות הלכתיות נועזות", בתוך: להיות אישה יהודייה (בעריכת מ' שילה, ירושלים, התשס"א), 43-23. [40] בעיית הפריצות והממזרים, הינה אחת הבעיות הקשות ביהדות, שכן יש בה בכדי לסכן את קיומו של העם היהודי. לכן, אנו עדים לתקנות ופסיקות רבות, שנקבעו כחלק מהתמודדות המחוקק העברי עם בעיה זו. ראה למשל: תוספתא, גיטין (מהדורת ליברמן), פ"ג ה"ה; כתובות ב, ב; כתובות ג, ב; גיטין מו, א; סנהדרין כא, א; סנהדרין עה, א. [41] יודגש, כי ההלכה, לפיה החזקה אינה ניתנת לסתירה באופן שיטתי, נפסקה כשיטת ר' יוחנן. ברם, כאמור, במקרים קיצוניים התלמוד לא הכריע.
[42] על-פי חוק מידע גנטי, כמו גם, על-פי המדיניות המשפטית הנוהגת כיום, לא קיימת אפשרות לממזר קטין, בעוד שעל-פי ההלכה היהודית הדבר אפשרי. מדיניות כזו, כאמור, מחטיאה את הרציונל והמטרות שעמדו בבסיס ההלכה היהודית.
[43] לדוגמא: כשבני זוג מצויים בהליך גירושין, שבהלכו טוען הגבר כי הוא אינו אביו הביולוגי של הקטין – לא יאפשר בית-המשפט בדיקת רקמות במקרה זה ושעניינה לשלול אבהות. מאידך, במקרה בו גם האב הביולוגי יבקש את בדיקת הרקמות בכדי להכריז על הקטין כבנו – ראוי כי בית-המשפט ייעתר לבקשה.
[44] דומה, כי בבחינת הפסיקה, ניתן יהיה להביא תימוכין להצעתנו. בתמ"ש (יר') 12980/97 פלוני נ' אלמוני, תק-מש 98(3), 821 (1998): קבעה כב' השופטת נילי מימון, כי אין לערוך בדיקת רקמות, שכן בדיקה כזו תפגע בזכות היסוד של הקטין לשמירה על גופו. וזאת על-אף העובדה שבבדיקה לא היה כל חשש לממזרות של הקטין, שכן הורתו הייתה טרם נישואי הצדדים. ודוק: במקרה זה ביקש המוחזק לאב לערוך בדיקת רקמות, שכן מטרתו הייתה להימנע מתשלום מזונותיו של הקטין. אכן, לעניות דעתנו, במקרה זה צדקה כב' השופטת מימון עת דחתה את בדיקת הרקמות, שכן תוצאתה יכלה למנוע מהקטין את מזונותיו. כך גם, ב- תמ"ש (ת"א) 84170/98 פלונית נ' היוהמ"ש, תק-מש 1999(1), 39 (1999). גם בפסק-דין זה של כב' השופטת ורדה פלאוט לא עלתה כלל שאלת הממזרות, שכן עניינו בקטינה שנולדה לאישה פנויה (ראה סעיף 1 ג' לפסק-הדין). בניגוד לפסק-הדין הקודם, הרי שבמקרה זה קבעה כב' השופטת פלאוט שכל עוד לא תוכח אבהותו של האב – קרי: תבוצע בדיקת רקמות, ההסכם לא יאושר. ויודגש, בפסק-הדין הקודם יש בבדיקת הרקמות לשלול מהקטין את מזונותיו – לכן השופטת מימון אסרה על ביצוע הבדיקה. מאידך, בפסק-דין זה יש בבדיקת הרקמות בכדי להביא למזונות עבור הקטינה – לכן השופטת פלאוט דרשה בדיקה זו. ודוק: בפסק-דין זה, טובת הקטינה חייבה ביצוע הבדיקה, הן מבחינת זהותה על כל המשתמע מכך, והן מבחינת מזונותיה. ב- תמ"ש 318870/96 (ת"א) (לא פורסם), אסר אמנם כב' השופט שמואל בוקובסקי בדיקת רקמות, אולם, במקרה זה, ביקש האב לבצע בדיקת רקמות בעוד האם סירבה. זאת ועוד. לניסיון שלילת האבהות בפסק-דין זה לא היה כל יסוד ובסיס (ראה סעיף 8ב לפסק-הדין). כך גם, בפסק-הדין היה חשש שהבדיקה תביא לידי איבוד מזונותיו של הקטין, בעוד על-פי הצעתנו, כאמור, המטרה הפוכה. ודוק: בפסק-דין זה מטרת הבדיקה הייתה לשלול אבהות, ולכן גם מזונות מהקטין, בעוד הצעתנו מטרתה היא לקיים אבהות ולהעניק מזונות לקטין. [45] ראה בעניין זה את האמור בהערות 6-2. וכן ראה: זפרן, קביעת אבהות.
[46] כידוע, ואין חולק על-כך, כי בית-הדין הרבני הוא המוסמך להכריז על אדם כממזר. בלעדי הכרזה זו, אדם זה הינו כשר לבוא בקהל, על-אף אם יש איי אלו חששות בדבר כשרותו. יפים לעניין זה דבריו של השופט אלון בעניין שרון: "… שהרי מקובלנו, כי "משפחה שנתערב בה פסול ואינו ידוע לרבים, כיוון שנטמעה נטמעה, והיודע פיסולה אינו רשאי לגלות אלא יניחנה בחזקת כשרות, שכל המשפחות שנטמעו בישראל כשרים לעתיד לבוא".
[47] יוער, כי אין בכוונתנו לעסוק בשאלת תוקפה של ראייה מדעית במשפט העברי ובבית-הדין הרבני. בעניין זה, ראה: שיפמן, משפחה, עמ' 47-46; חלק, אבהות, עמ' 70, 155-153; א' וינרוט שיקול-דעת ביחסי הלכה ומדע (תל-אביב, התשנ"ב), 100-1; א' וסטרייך "רפואה ומדעי הטבע בפסיקת בתי-הדין הרבניים" משפטים כו (התשנ"ו), 425; פרימר, קביעת אבהות, עמ' 228-225; זפרן, קביעת אבהות, 332-331; א' וולף ור' גפני "ועד בה והיא לא נתפשה – ראיות מדעיות בהליך השיפוטי" דף פרשת השבוע – פרשת נשא (התשס"ב), גיליון 75; עניין פלוני קטין, עמ' 205-184.
[48] את תשובתו, ראה: הרב ר"ש ואזנר "זיהוי הלכתי על-פי בדיקת D.N.A." תחומין כא (התשס"א), 121.
[49] הרב ש' אבינר "קביעת ממזרות על-פי בדיקת רקמות" אסיא יז (התשנ"ט-התשס"א), 99, 100.
[50] תיק תשט"ז/1755 פד"ר ב 119. פסק-הדין ניתן על-ידי כב' הדיינים: י"נ רוזנטל, ב' רקובר וע' הדאיה.
[51] שם, עמ' 122.
[52] על טענה זו בדיוק, חזר בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, בראשות הרבנים מ' שלזינגר, י' וילנסקי וי' סורוצקין, במקרה אחר שהובא בפניו ובו ניתנה חוות-דעת רפואית, כי על-פי בדיקת הדם האבהות "אינה אפשרית". בית-הדין אמנם השאיר את ההכרעה בדבר כשרות הילדה בצריך עיון, אך משמעות פסיקה זו, בלכה למעשה, שהילדה לא הוכרזה כממזרת ו/או ספק ממזרת. כך פסק גם בית-הדין הרבני הגדול בירושלים. בדין ישבו הרב עובדיה יוסף, הרב יוסף קאפח והרב אליעזר שפירא: "והנה כבר ברור כי שום נברא לא הגיע ולא יגיע לנבכי הבריאה, וכל מה שמגלים היום ונדמה 'מאה אחוז', למחר מתגלית אפשרות שלא נתנו לבם עליה שכתוצאה ממנה יש אפשרות שיצאו גנים שאינם שייכים לא לאב ולא לאם. לפיכך ברור שאין לסמוך על הגילויים של היום העשויים להסתר לחלוטין למחר, ואין להטיל שום ממזרות על ילדה זו…". ראה: ערעור מה/ 5461, הובא ב: עדות ביהוסף (קובץ פסקי-הדין של הרב יוסף קאפח זצ"ל, בעריכת א' ורהפטיג, ירושלים, התשס"ד), 463-459, 460. [53] תיק תשט"ז/1755, שם, עמ' 124.
[54] תיק 866/תשמ"א, פד"ר יג 51, בעמ' 64.
[55] גישה דומה לזו, כבר מצאנו בתלמוד בשיטת ר' יוחנן, שלדעתו החזקה של "רוב בעילות אחר הבעל" אינה ניתנת כלל לסתירה. יוער, כי אף שני הדיינים האחרים שישבו בדין, דחו את תוקפה של בדיקת סיווג הרקמות, כיוון שאין היא ודאית ומוחלטת במאה אחוז. התייחס לכך הרב הדיין י' אלעזרוב: "אבל למסקנה נראה לומר מכיוון שהבדיקה עדין אינה ראיה חותכת במאה אחוזים וכן כאן התוצאות היו נדירות אף לפי דעתם וכן הוחזקה כבתו ורוב בעילות אחר הבעל, לא נוכל להוציאה מחזקת בתו וע"כ אנו פוסקים שהיא בתו לכל דבר כנלע"ד." ראה: תיק 866/תשמ"א, שם, עמ' 65. כך היא גם שיטת הרב הדיין מ' אלחדד: "לפ"ז כאן בנידון דידן שאמר כמדומה שאולי אינם בניו, אחרי שהודה בפני בית-הדין שאלה בניו, דבריו האחרונים אינם כלום (ע"פ הכלל: כיוון שהגיד אינו חוזר ומגיד) … ואע"פ שהבדיקה של הרקמות מראה תוצאה שלילית מ"מ מכיוון שזה לא בירור גמור ב 100% וישנם ולו אפי' אחוזים מעטים שהבדיקה לא מדוייקת ואלה בניו ויש פתח לאמר שגם על צד זה הוא התחייב, א"כ אינו יכול לחזור ולפטור עצמו מהתחייבותו." ראה: שם, עמ' 68. על הכלל "כיוון שהגיד אינו חוזר ומגיד", משמעותו ונפקויותיו, ראה: א' שוחטמן סדר הדין (ירושלים, התשמ"ח), 307-306. [56] תיק מס' 1105/מ"ט פסקי-דין – ירושלים דיני ממונות ובירור יהדות, ג 323. בראשות הדיינים הרב א' דב לוין, הרב ש' ביבס והרב ב' שרגא.
[57] שם, עמ' 325.
[58] הרכב זה חזר על טענתו זו גם במקרים אחרים שהובאו בפניו, ראה: תיק 2880/נ"ה, פסקי-דין – ירושלים דיני ממונות ובירור יהדות ד 319. וכן ראה: תיק 82/נ"ו, שם, ה 241, בעמ' 249, שם קובע בית-הדין באשר לדרגת מהימנות הבדיקה, כדלהלן: "והנה בדיקת סיווג הרקמות היא דרך יותר מדעית ומהימנה להוכחת אבהות מבדיקה על סמך סוגי הדם. בדיקה זו מבוססת על מערכת האנטיגנים מסוג ALA שהם אנטי גנים לתיאום רקמות הגוף. זאת היא מערכת תורשתית דהיינו חלקם בא מן האם וחלק אחר בא מן האב. כל תא בגוף נושא על פניו תריסר אנטי גנים שונים של ALA ששה אנטי גנים שונים שהתקבלו בתורשה מהאב וששה אנטי גנים אחרים שהתקבלו מהאם. ניתן לקבל כמליון גנוטיפים שונים. שילוב שלוש שיטות הללו סוגי דם סיווג רקמות ואיזואניזמים נותן מהימנות של שלילת אבהות ב- 98 – 99.9 אחוזים. ומהימנות הקביעה החיובית של אבהות היא 95 – 99.8 אחוזים הקביעה המדעית איננה יכולה לתת אמינות של 100 אחוז בגלל סיבות כלליות." [59] תיק מס/ 100/נ"ז פסקי-דין – ירושלים דיני ממונות ובירור יהדות ה 187. פסק-הדין הובא גם בספרו של הרב שלום משא"ש, אשר כתב את פסק-הדין, ראה: שו"ת שמ"ש ומגן, ח"ג, חאה"ע, סי' יז, (ירושלים התש"ס), רלג – רלו.
[60] שם, עמ' 193.
[61] על מהות הספק ספיקא, מקורו, התהוותו והשימוש שעשו בו הפוסקים השונים, ראה: שיבר קידושין, עמ' 330-296.
[62] על פסק-דין זה סמך את ידו כב' הרב עובדיה יוסף, אשר הביע אף הוא את דעתו כי אין לסמוך על בדיקת הרקמות, ובלשונו: "אחרי עתרת החיים והשלום וכל טוב סלה. אגרתו המעולפת ספירים מיום ט"ו אלול דנא קבלתי לנכון, וענותו תרבני בבקשו את הסכמתי לפסק-דינו. ואחרי ששמתי עיני עליו שמחתי לראות שהביא בין השאר גם מה שהשבתי לשאלת מעכ"ת שכן פסקנו בבית-הדין הגדול לפני כמה שנים שלא לסמוך על בדיקת רקמות, וכמ"ש אחרוני דורינו כיוצא בזה שלא לסמוך על בדיקת הדם של הבן כדי לקבוע אבהותו של האב (ההדגשה שלי – י.ש.)… וכל הני תנאי מסייעי למר שצירף ספק זה לעשות ס"ס (ספק ספיקא – י.ש.) להקל. ויישר כחו דמר הדר"ג בכחא דהיתרא שלו. יפה דן ויפה הורה, ואף ידי תכון עמו. והנני מברך אותו מעומקא דלבא שיזכה לבריאות איתנה ונהורא מעליא באורך ימים ושנות חיים. ויוסיף להגדיל תורה ולהאדירה. וכל אשר יעשה יצליח. שם, עמ' 194. [63] כאן המקום לציין, כי בדיון שנערך בוועדת חוקה ומשפט, בהכנה לקריאה שנייה ושלישית של הצעת חוק מידע גנטי, העיר כבוד הדיין הרב א' שיינפלד, כי זהו עיקר החשש. לטענתו, כיום ניתן להגיע בבדיקה לסיווג רקמות לרמת ודאיות של 100%. לפיכך, טען כב' הרב שיינפלד, ובצדק רב, כי עתה יש ביכולת הבדיקה בכדי להביא להכרזת הילד כממזר. אולם, התברר כי ניתן יהיה להביא למצב בו יוכל בית-המשפט ו/או בית-הדין, להורות למבצעי הבדיקה לבצעה ברמת סבירות הפחותה מ- 100%.
[64] ההנחיה ניתנה ביום 4.1.04. הנחייה זו הינה פרי ישיבה בה השתתפו הרב הראשי לישראל ונשיא בית-הדין הרבני הגדול כב' הרב מ' עמאר; דייני בית-הדין הרבני הגדול הרב ש' דיכובסקי, הרב א' שרמן והרב ח' איזרר; היועץ המשפטי לממשלה א' רובינשטיין; מנהל בתי-הדין הרבניים הרב א' בן-דהן ויועצים משפטיים של משרד הרווחה ובתי-הדין הרבניים.
[65] לדיני הראיות יש חשיבות רבה במערכת המשפט. הראיות הן אמצעי הוכחה שעל-פיהן צריך בית-המשפט להכריע את הדין. דיני הראיות הם קובץ של הוראות הקובעות כיצד מוכיחים עובדות בבית-המשפט. ראה: א' סלנט דיני ראיות (תל-אביב, התשי"ב), 14-9; א' הרנון דיני ראיות (ירושלים, התש"ל), 25-17; הצעת חוק הראיות (התשי"ג-1952), 16. עדות משמשת כראיה הטובה ביותר, לכן מוסד העדות מהווה נדבך חשוב ובלתי-נפרד ממערכת דיני הראיות של המשפט בכלל, ובמשפט העברי בפרט. עדות היא אחד האמצעים להוכחת דבר ולהכרעת הדין. מסמכים וחפצים משמשים כאמצעי הוכחה נוספים. אפשר לומר כי הראיות כוללות כל דבר שיכול ללמד היאך היה המעשה. דיון מקיף על שלושת אמצעי ההוכחה הקיימים במשפט, ראה: א' הרנון, שם, 178-41. על היחס בין דיני הראיות למוסד העדות במשפט העברי, ראה: ש' אלבק, שם, 121-9, 297-211, הנ"ל, מבוא למשפט העברי בימי התלמוד (רמת גן, התשנ"ט), 351-309; ח"ד הולנד "ראיה" המשפט העברי ד (התרצ"ג), 158-151; פ' דייקן "בעלי הדין ומקומם בשיטת הראיות" הפרקליט ו (התש"ט-התש"י), עמ' 225-220; א' קרלין "מחקרים בדיני הראיות לאור המשפט העברי" הפרקליט יא (התשט"ו), 57-49, 161-154, 254-247; ח"ש חפץ "מקומה של עדות במשפט העברי" דיני ישראל ט (התשל"ח-התש"מ), נא-פג; ש' רוזנבוים "ההוכחות במשפטים פליליים בתקופת המקרא" המשפט א (התרפ"ז), 290-280.
[66] על עדים כשרים, ראה: משנה, סנהדרין, פ"ג ה"ג-ה"ד. והשווה: משנה, ראש השנה, פ"א מ"ח. וכן ראה: בבלי, סנהדרין, דף כה ע"ב; שם, דף כז ע"א; ירושלמי, סנהדרין, פ"ג ה"ו, דף כא ע"א; שביעית, פ"ז דף לז ע"ד; רמב"ם, עדות, פ"ט-פי"ד; שו"ע, אה"ע, סי' לג-לה; ש' אלבק הראיות בדיני התלמוד (רמת-גן, התשנ"ז), 121-77; הנ"ל, מבוא למשפט עברי בימי התלמוד (רמת גן, התשנ"ט), 321-315; שיבר קידושין, 57-12; ש' ספראי "פסולי עדות" מלאת א (התשמ"ג), 106-99; י' שאול "פסולי עדות בגלל עבירה" ברקאי ב (התשמ"ה), 97-91; י' לוי "מפת פסולי עדות מטעמי קירבת משפחה" אור תורה כה, חוב' א (התשנ"ה), קצח-רא; א' חפוטא "בדין פסולי עדות ופסולי קירבה מדבריהם" ביכורים ג (התשכ"ב), 15-7; ש"ז זושא "בעניין פסולי עדות" הפרדס נו, חוב' א' (תשרי התשמ"ב), 19-18; ש"א ליונשטם "עד" אנציקלופדיה מקראית, כרך ו, 83-81.
[67] טול לדוגמא את המקרה הבא: פלוני תובע מאלמוני 500 ₪. לטענת פלוני, הוא הילווה סכום זה לאלמוני. במידה ואלמוני יודה שכך היה, הרי שהודאתו תתקבל ובית-הדין יחייבו להשיב לפלוני את כספי ההלוואה. לעומת זאת, אם פלוני ופלונית יינשאו זה לזו, ושניהם יודו שנישאו זה לזו, הרי שכל עוד לא יהיו להם שני עדים כשרים שנכחו בטקס הקידושין – לא יכריז עליהם בית-הדין כנשואים, וזאת למרות הודאתם. עוד על ההבדלים בין סוגי העדות, ראה: שיבר קידושין, 2-1 והמקורות המובאים שם. על ההודאה ותוקפה בדיני הממונות, ראה: א' ורהפטיג ההתחייבות – תוקפה, אופיה וסוגיה (ירושלים, התשס"א), 351-349.
[68] סעיף 3(א) לחוק תיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959, קובע כי: "אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו". לפיכך, לגבי יהודים שדינם האישי הוא המשפט העברי, ניתן יהיה להשתמש בבדיקת סיווג הרקמות כבדיקה שאין בה בכדי להפוך את הקטין לממזר מחד גיסא, אלא כבדיקה שיש בה בכדי ללמד על חובת האב הביולוגי במזונות הקטין, מאידך גיסא.
[69] תיק מס' 0961-64-1, מיום כ"ט תשרי תשס"ה (14.10.04) (לא פורסם). פסק-הדין ניתן על-ידי הראב"ד ניסים בן שמעון, אליו הצטרפו הדיינים הרב עמנואל זרביב והרב דב דומב. וכן ראה: תיק מס' 2306-21-1, מיום ו' אייר תשס"ו (4.5.2006) (לא פורסם). פסק-הדין ניתן על-ידי אב"ד בחיפה הרב חיים הרצברג, אליו הצטרפו הדיינים הרב יצחק שמואל גמזו והרב מיכאל בלייכר.
[70] תיק תשי"ד/226, פד"ר א 145. פסק-הדין ניתן על-ידי כב' הדיינים א' גולדשימידט, ש' קרליץ וי' בבליקי.
[71] שם, עמ' 147.
[72] שם, עמ' 148.
[73] בתי-הדין הרבניים השתמשו, לא פעם, בשיטה זו, ראה: ערעור תשי"ז/20, פד"ר ג 97; ערעור תשט"ז/125, פד"ר ג 194; תיק תש"ך/1004, פד"ר ה 346; ערעור תשכ"ז/161, פד"ר ז 172.
[74] תמ"ש 76760/01 ס"נ (קטינה) נ' כ' (ש') א' (פורסם בנבו).
[75] שם, פסקה 79 לפסק-הדין.
[76] ע"א 3077/90 חמדה ואח' נ' יונס, פ"ד מט(2), 578, 605-604 (1995), (להלן: "עניין חמדה"). והשווה: ב- ע"א 431/80 רוזנברג נ' חזן, פ"ד לה(2), 742 (1981); ע"א 49/82 מהגר נ' גואלי, פ"ד לח(1), 555 (1984).
[77] עניין חמדה, עמ' 610-609.
[78] ראה: דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, תק-על 1995(3), 2156 (1995).
מקור המאמר – abc-israel.it
כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.
האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.
