ב- ת"א (שלום ב"ש) 5101-03 {אלעד ירקוני נ' קיבוץ גבעת ברנר, תק-של 2011(3), 31909, 31918 (2011)} קבע בית-המשפט:
"אשם תורם
36. בסיכומי הנתבע לא נטען לקיומו של אשם תורם של התובע ומכאן שויתר על טענתו זו אשר נטענה בכתב ההגנה. למעלה מן הצורך יצויין כי הואיל ומדובר בילד כבן 7, לא מצאתי מקום, גם נוכח יתר נסיבות העניין, כפי שמפורטות לעיל, לייחס לו אשם תורם.
יצויין כי גם בפסיקה נקבע כי אין בכוחם של ילדים בגיל רך להעריך כראוי את הסיכון שהם מקבלים על עצמם (ע"א 310/89 אליהו כהן נ' מאיר לנטוש, פ"ד מו(1), 402, 408 (1992))."
ב- ע"א 310/89 {אליהו כהן (קטין) נ' לנטוש מאיר, פ"ד מו(1), 402 (1992)} נפסק מפי כב' השופט ת' אור:
"1. ערעור וערעור שכנגד, על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בת"א מיום 2.4.89 אשר חייב את המשיבים לשלם למערער פיצויי נזיקין בסך 18,950 ש"ח.
בחודש אוקטובר 1980 היה אליהו כהן (להלן – "המערער") תלמיד בית הספר "המאירי" בלוד. הוא היה אז בן שמונה שנים. המשיב מספר 1, מר מאיר ליטוב, היה אותה עת מנהל בית הספר.
תוך כדי משחק, בהפסקה בן השיעורים, טיפס המערער, ביחד עם עוד שני ילדים, על עץ בחצר בית ספרו. אחד הילדים אחז במערער והמערער נפל מהעץ, נתקל בעמוד ברזל, ושבר את מרפק ידו השמאלית.
המערער טופל בבית החולים "אסף הרופא" שם נעשה קיבוע לשבר וזרועו הושמה בגבס לתקופה של חודש. כתוצאה מהתאונה נקבעה לו נכות צמיתה של 10% על-ידי מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט.
לאור ראיות שבאו בפניו, קבע בית-המשפט את אחריות המשיבים לקרות התאונה.
אשר לגובה הנזק – פסק בית-המשפט קמא, לטובת המערער, סכום כולל של 18,950 ש"ח, הכולל, בין היתר, 7,500 ש"ח בגין כאב וסבל וסכום של 10,000 ש"ח בשל הפסד כושר השתכרות בעתיד.
2. הן המערער והן המשיבים ערערו על פסק-הדין.
המערער מלין על גובה הפיצוי שנפסק לטובתו בכל הקשור לראש הנזק של הפסד כושר השתכרותו בעתיד, ועל-כך שלא נפסק לטובתו סכום נוסף בגין הפסד פנסיה.
המשיבים מערערים, לעומת-זאת, על עצם הטלת האחריות עליהם. לחלופין, כך טענתם, יש לייחס למערער, רשלנות תורמת בשיער 50% לפחות. באשר לגובה הנזק צמצמו המשיבים את ערעורם בסכומיהם בכתב לעניין הפיצויים שנפסקו למערער בגין כאב וסבל בלבד.
3. שאלת האחריות
אין מחלוקת שמורים בבית הספר חבים חובת זהירות כלפי תלמידי בית הספר, וזאת גם שעה שנמצאים הם בהפסקה בין השיעורים בשטח בית הספר מחוץ לכתות הלימוד. אחריות זו מוטלת לפי הנסיבות, לעיתים על המורה המחנך, לעיתים על המורה התורן בחצר, לעיתים על מורה אחר, ולעיתים על מנהל בית הספר, אשר אחראי אחריות מינהלית לקביעת סדרי עבודה ופיקוח מצד המורים ביחס לתלמידים. בענייננו נבחנה בערכאה הראשונה השאלה אם קימת חבות מצד מנהל בית הספר או מי מהמורים בבית הספר, שאז אין מחלוקת שהמשיבים חבים בפיצוי המערער. גם בערעור בפנינו לא נטענה כל טענה כנגד חיוב מי מהמשיבים, ובלבד שקיימת אחריות מצד מנהל בית הספר או מי ממוריו. לפיכך, כשנדון בשאלת האחריות, נבחן זאת לאור השאלה אם הייתה רשלנות מצד מי מהנזכרים לעיל.
4. לגבי אחריות וחובות מורה כלפי תלמידיו הקטינים כבר נקבע:
'חובתו של מורה לפקח על קטין המסור בידיו, זהה לחובתו של הורה… בטויה כאמור בקיום הפיקוח על הקטין כדי למנוע פגיעה בו ופגיעתו באחר'.
(ע"פ 402/75 אלגביש נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2), 561, 570 (1976))
ברור כי מהות חובת הפיקוח הלכה למעשה, ממדיה והיקפה משתנים בהתאם לנסיבות העניין, ובהתאם לגילו ותכונותיו של מי שנתון לפיקוח.
ברור גם, כי אין דומה חובת הפיקוח הנדרשת בתוככי חדר הכיתה לזו שאותה יש לקיים בחצר המשחקים.
ב- ע"א 715/79 דניאלי נ' אורט ישראל נתניה, פ"ד לה(2), 764 (1981) (להלן: "פסק-דין דניאלי") נדון ערעורו של תלמיד כתה י"ב בבית הספר של המשיבה, אשר נפצע תוך משחק כדורגל לאחר שנדחף על-ידי אחד השחקנים במסגרת אליפות שנערכה במגרש הכדורגל שבתחומי בית הספר.
השופט שמגר סיכם שם את ההלכות בדבר היקף חובת הפיקוח של בית ספר על תלמידיו, כפי שנתגבשו בפסיקה בארץ ובשיטות משפט אחרות. וכך הוא קובע בעמ' 771 לפסק-הדין:
'(א) מידת הפיקוח הדרושה היא פועל יוצא של הנתונים כגון: גיל הילדים, תנאי השטח, אופי העיסוק והסיכון הנובע ממנו, וכיוצא באלה.
(ב) בעת ההפסקה משחקים וכדומה, בהם נוטים ילדים להשתובבות ואף לפראות, מתחייב בדרך-כלל פקוח כללי… אם אין נסיבות מיוחדות אין מתחייב פיקוח צמוד דווקא, המכסה כל פינה, אלא מספיקה נוכחות בקרבת מקום, כי הידיעה בדבר נוכחות המורה יש לה בדרך-כלל השפעה מרסנת, אף אם המורה איננו נראה בכל רגע בכל אתר אך נמצא כאמור בקרבת מקום.
(ג) ראוי שהמורה יהיה בקרבת מקום, כדי שיוכל להתערב במידת הצורך בקטטה או בפעולה מסוכנת אחרת או כדי שניתן יהיה להזעיקו על אתר. אך מובן מאידך גיסא כי המורה אינו יכול למנוע פעולת פתע או תגובה ספונטאנית שאינה צפויה מראש…'
5. את התרשלות המשיבים בענייננו מצאה הערכאה הראשונה בכך שבאותה הפסקה, בה ארעה התאונה, לא היה שום פיקוח מטעם המורים בחצר בית הספר.
הוכח, אמנם, שהיו קיימות בבית הספר הוראות קבע בדבר פיקוח של שני מורים תורנים, אשר תפקידם היה להשגיח על הילדים, כשהם מחוץ לכיתות הלימוד בהפסקה. אך על-פי ראיות שבאו בפני בית-המשפט, נקבע, שמורים תורנים כאלה לא היו בחצר בעת קרות המקרה. בממצא זה, המעוגן בעדויות שנמצאו מהמנות – אין מקום שנתערב.
במצב דברים זה, ברור שהופרה על-ידי המשיבים חובת הפיקוח על-ידי מורים תורנים. פיקוח אשר על-פי ההוראות של בית הספר עצמו, צריך להתקיים בזמן ההפסקה. ננקט, אמנם, גם האמצעי של אזהרת הילדים שלא לעלות על העץ הנדון. אך כאשר מדובר בילדים בני שמונה, לגביהם טיפוס על עץ יכול ויהיה בבחינת אתגר ופיתוי, אין די במילות אזהרה.
עובדה זו הייתה גם ידועה למשיב 1 ומורי בית הספר עצמם, אשר נזקקו – לא בכדי – לאזהרות חוזרות ונשנות, שלא היה די בהן כדי לאכוף את האיסור.
בהקשר זה גם העידו בפני בית-המשפט קמא הן המערער והן אחר, כי הם היו רגילים לעלות על העץ והיו עושים כן בכל הפסקה, על-אף שמדי פעם הם היו מוזהרים שלא לעשות כן. על-כך העידה אף, מטעם המשיבים, המורה אילה, כי 'עד היום עולים ילדים על העצים מחליקים ומשחקים…' (עמ' 10 לפרוטוקול בית-המשפט קמא).
לא היה על-כן, די באזהרת התלמידים מפני טיפוס על העץ, כשברור היה שאזהרות אלה אינן משיגות את התוצאה הדרושה. גם לא היה די בקביעת לוח תורנויות של מורים מפקחים, והיה צורך לוודא כי התורנויות הללו אכן מתבצעות כדבעי בפועל.
הדבר לא נעשה. בפועל לא היה פיקוח ראוי לשמו מצד המורים בהפסקות, ולא ננקט שום אמצעי מניעה אחר זולת אזהרות בעלמא, כדי למנוע את הטיפוס המסוכן של התלמידים על העצים. צדק על-כן בית-המשפט קמא בקובעו כי הייתה התרשלות מצד מורים בבית הספר.
6. טענת המשיבים היא שגם אם הוכחה התרשלות מצדם, לא הוכח קשר סבתי בין התרשלות זו לבין התאונה. לטענתם, התאונה הייתה תוצאה של דחיפת המערער על-ידי תלמיד אחר ולא כתוצאה ישירה מהטיפוס על העץ.
לפיכך, כך טענתם, גם אם התרשל בית הספר, הרי שעקב התנהגות התלמיד האחר נותק הקשר הסבתי בין התרשלות זו לבין הנזק.
לביסוס טענתם מסתמכים המשיבים על פסק-דין דניאלי הנ"ל, שם קבע בית-המשפט כי לא היה קשר סיבתי בין היעדר הפיקוח מצד בית הספר לבין התאונה, וכי גם לו נכח מורה בעת המשחק (אשר במסגרתו קרתה התאונה), לא היה באפשרותו למנוע את אשר קרה.
אין הנדון דומה לראיה ודין הטענה להידחות.
בפסק-דין דניאלי דובר בנסיבות בהן ממילא לא אמור היה המורה להתערב במשחק. במקרה שלפנינו שאני. לו נכח מורה מפקח באותו יום, בשעת ההפסקה, יש להניח כי די היה בעצם נוכחותו, ובוודאי בגערותיו, כדי למנוע מן הילדים לעלות על העץ. ראוי גם להזכיר, שלו נדחף המערער בעומדו על הקרקע, יש להניח כי לא היה נגרם לו אותו נזק, אשר נגרם בנופלו מן העץ. נוכחותו של מורה במקום הייתה מונעת מלכתחילה את הטיפוס, וממילא לא היה נגרם הנזק כפי שנגרם.
בהקשר זה אף יש לאבחן את המקרה שבפנינו מזה שנדון ב- ע"א 635/70 מנדלסון נ' קפלן ואח', פ"ד כח(2), 113 (1971). כמו בעניין דניאלי, גם כאן קבע בית-המשפט כי אין קשר סבתי בין היעדר הפקוח מצד בית הספר לבין הנזק שנגרם לתלמיד בנופלו ממשטח מורם. וכך קבע שם השופט עציוני בעמ' 117 לפסק-הדין:
'לא הוכח הקשר הסבתי בין אי-ההשגחה ובין התאונה. לא הובאו בפני בית-המשפט כל הוכחות על השלב במשחק שבו נדחף המערער, אם הייתה דחיפה זו הראשונה במהלך המשחק או שקדמו לה דחיפות אחרות.
אין מדובר כאן במשחק המצריך תכנון והכנה אשר עינו הפקוחה של המורה יכלה להפסיק, אלא במשחק המתחיל ללא הודעה מוקדמת וכולו אינו אלא דחיפה פתאומית של תלמיד את חברו.'
לא כך המצב בענייננו, שכן הפעולה אשר יצרה את הסכנה – פעולת הטיפוס – איננה פעולה שאין בצידה "הודעה מוקדמת" כמו דחיפה בעת משחק כדורגל או משחק אחר. בענייננו מדובר בפעולה שאסורה הייתה מלכתחילה על-ידי בית הספר, אלא שהאיסור לא נאכף. לו נכח שם מורה תורן – כפי שתוכנן וכפי שנדרש – סביר להניח כי היה מבחין בעצם הטיפוס או בעצם היות הילדים על העץ והיה באפשרותו למנוע, מבעוד מועד, את הגורם אשר יצר את הסכנה.
התרשלות האחראים בבית הספר, בכך שלא הקפידו על נוכחותו של מורה תורן בחצר בעת ההפסקות, "נוצלה" על-ידי התלמידים. הם עלו על העץ – יצרו את הסיכון – ומכאן, הדרך לנפילתו של אחד מהם מן העץ, קרי אל הנזק, הייתה קצרה.
7. טענה נוספת של המשיבים הייתה, כי למעשה אין מדובר כלל בעץ אלא בשיח נמוך ובלתי-מסוכן, אשר אין בטיפוס עליו כל סכנה או נזק.
טענה זו אין בה ממש. אין שום חשיבות להגדרה הבוטאנית של "גורם הסכנה" – אם עץ הוא או שיח. די בכך שברור הן על סמך העדויות והראיות והן על סמך גרסתם של המשיבים עצמם, שמדובר בצמח שהטיפוס עליו מסוכן לתלמידים, ושבסופו של מעשה עלול להיגרם נזק, כפי שבפועל נגרם. תימוכין לסיכון שבעץ כשמטפסים עליו יש גם בצילומים של העץ האמור, אשר הוצגו בערכאה הראשונה.
8. טענתם האחרונה של המשיבים בכל הנוגע לשאלת האחריות הינה, שהמערער אחראי גם הוא לתאונה וכי קיים אשם תורם מצידו.
גם דינה של טענה זו להידחות. במועד קרות התאונה היה המערער בן פחות משמונה שנים, ולא נראה לי כי ניתן ליחס לו "אשם" תורם בנסיבות דנן.
על היעדר שיקול-דעת של ילדים בגיל צעיר להעריך סיכונים, עמד בית-המשפט ב- ע"פ 131/56 לחם נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב 320 (1958), באמרו בעמ' 325 כדלקמן:
'אם נמצא במקום איזה שהוא מתקן, מכונה, כלי רכב, או כל דבר אחר, העשוי לשמש פיתוי לילדים לעלות עליהם, או לטפל בהם… כי אז מחובתו של בעל המתקן או המכונה לנקוט אמצעים סבירים, כדי להבטיח מראש שלא יאונה לו, לילד, כל רע במקרה שיתפתה לנהוג בדרך האמורה… אפילו היה הילד מסיג גבול. הטעם הרציונאלי המשמש להלכה האמורה, הוא, כי אין בכוחם של ילדים בגיל רך להעריך כראוי, במקרים אלו, את הסיכון שהם מקבלים על עצמם.'
ועוד מוסיף בית-המשפט וקובע בעמ' 328-329 לפסק-הדין הנ"ל:
'ביסוד ההלכה האמורה מונח הרעיון כי, לגבי ילד בגיל רך מתווספת לעניין של חוסר התפתחותו השכלית, תכונת השובבות האופיינית לו ושני דברים אלה הם הנותנים שאין לצפות ממנו כי בשעת מעשה ידע להעריך, במידה מתאימה, את הסכנה שמהווה בשבילו המשחק…'
וכן ראה ע"א 361/59 צוקרמן נ' שנברגר, פ"ד יד 479, 481 (1960); ו- ע"א 849/80 בוקרה נ' בוקרה, פ"ד לז(3), 739, 743-742 (1983).
בבואנו ליישם את ההלכות דלעיל על ענייננו, הנני סבור, שאין ליחס "אשם" תורם לילד בן פחות משמונה, אשר התפתה, כמנהג חלק מהילדים בני גילו, לטפס על העץ. "האשם" איננו בו, אלא באלה, שעל-אף שהיה הדבר מחובתם, לא מנעו ממנו את העלייה על העץ.
אכן, גם קטין למטה מגיל 12 שנים, יכול להיות אחראי באשם תורם על-אף הוראות סעיף 9 לפקודת הנזיקין (ראה פסק-הדין ב- ע"א 361/59 הנ"ל, וכן ג' טדסקי דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (הוצאת מאגנס, התש"ל), 246-243). אך בענייננו, אין ליחס לו אשם תורם, הן בהסתמך על הוראות סעיף 64(3) לפקודת הנזיקין החלות על המקרה דנא, והן בהתחשב בנסיבות המקרה כמבואר לעיל.
סיכומו של דבר: דין הערעור בשאלת האחריות להידחות.
9. גובה הנזק
בעניין גובה הנזק עומדים ערעורו של המערער על מיעוט הפיצוי, לטענתו, בראש הנזק של אבדן כושר השתכרות בעתיד ופנסיה, וערעור שכנגד של המשיבים, אשר צומצם לעניין גבהו של הנזק הלא ממוני בשיעור 7500 ש"ח, שנפסק למערער.
טענת המערער היא, שטעה בית-המשפט כשלא חישב את גובה הפסד כושר ההשתכרות בעתיד בדרך החישוב האקטוארית, דהיינו על-פי השכר הממוצע במשק, כשהנכות הרפואית משקפת את שיעור הפסד כושר השתכרותו.
לו כך נהג בית-המשפט, היה מגיע הפיצוי לסכום של 47,344 ש"ח ולא לסכום של 10,000 ש"ח.
אין ממש בטענה זו. בענייננו המדובר הוא בנכות עקב דפורמציה קלה ביד שמאל שנפגעה, אשר על-פי התוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרכת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ו-1956 מעניקה נכות בשיעור 10%. אך כפי שחזר וקבע המומחה הרפואי, אשר מונה על-ידי בית-המשפט, יכולת התנועה של היד לא הוגבלה כלל. בנסיבות אלה, קביעת הפסד כושר ההשתכרות בדרך אמדן, כפי שנקבע, בשיעור הנופל משמעותית מהסכום המתקבל על-פי חישוב אקטואר, סביר הוא, ואין מקום שערכאת הערעור תתערב בו. אף לא היה מקום לקבוע שנגרם למערער הפסד פנסיה.
גם בערעור המשיבים על הפיצוי בסך 7,500 ש"ח בגין כאב וסבל אין ממש. המדובר בפיצוי שנקבע בדרך אמדן, ואין הוא חורג מפיצוי סביר בפריט זה במידה שתצדיק התערבות.
10. התוצאה היא שהן הערעור והן הערעור שכנגד נדחים בזה. כל אחד מהצדדים יישא בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסך 4,000 ש"ח להיום.
השופט א' ברק
אני מסכים.
השופט ש' לוין
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אור."
מקור המאמר – abc-israel.it
כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.
האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.
