בקשה לצו מניעה זמני

1. כללי
סדרי הדין להגשת בקשה לצו מניעה זמני ועל דרך ניהול הדיון בה פורט בשער א' הדן בסעדים זמניים {ראה גם תקנות 360 עד 370 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984}.

בקשה למתן סעד זמני או לביטולו מוגשת כבקשה בכתב על-פי מצוות תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. הדיון בה אף הוא בדרך הדיון בבקשה בכתב {ראה גם תקנות 240 עד 246, 465, 258כ עד 258כה לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984}.

2. דחיית בקשה ללא תשובה
לבית-המשפט יש סמכות טבועה לדחות על-הסף בקשה בכתב, שעל פניה אין הוא סבור שיש לה סיכוי להתקבל, אף מבלי להמתין לתשובת המשיב {בש"א (יר') 4625/00 אררט חברה לביטוח נ' סעיד שלאלדה, תק-מח 2000(3), 10288 (2000)}.

3. מתן צו במעמד צד אחד-אימתי
על-פי תקנה 304 אין נותנים צו על-פי צד אחד, זולת אם הזמנת המשיב עלולה לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור. חשש שכזה צריך לפירוט עובדתי , לא די לו למבקש להביע חששו אלא עליו להביא לפני השופט את העובדות עליהן מתבסס החשש כדי שהשו- פט יקבע אם יש צידוק לדבר אם לאו {בר"ע 59/73 מרדכי לוי, ואח' נ' מאיר מיכלין ואח', פ"ד כז(1), 827 (24.04.73)}.

4. היעדר מחלוקת לגבי העובדות
ב- רע"א 3542/99 {מלם מערכות בעמ נ' מדינת ישראל – המשרד, תק-על 99(2), 1260 (22.06.99)} נקבע:

"מקום שהגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין אין לשלול מבעל דין את זכותו לקיים חקירה שכנגד על תצהירי יריבו (ראו רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נגד מילטל תקשורת בע"מ (טרם פורסם)).
אולם, במקרה הנדון סמך בית-המשפט את החלטתו על פרשנותן של הוראות המכרז ולא על עובדות שהיו שנויות במחלוקת. בנסיבות אלה, ומבלי לגרוע מחשיבותה העקרונית של הזכות לחקור את המצהירים בחקירה נגדית, אין, איפוא, טעם ותועלת להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי לשם חקירת המצהירים כבקשתה של המבקשת."

5. החובה לקיים דיון המאפשר חקירה על תצהירים כאשר הגרסאות שונות
ב-רעא 2508/98 {מתן. י. מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פד נג(3), 26 (30.08.98)} נקבע:

"נוכל לסכם את המצב המשפטי בארצנו בסוגיה הנדונה כך שבעקרון זכותו של בעל דין שמורה לו – מכוח חוק חרות – לקיים חקירה שכנגד של יריבו, בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים; והוא – בסייגים הקבועים בחוק, כגון כשבית-המשפט שוכנע שהחקירה אינה רלבנטית. אכן, כשהמדובר בהליכי ביניים נותר שיקול-דעת בידי בית-המשפט להגביל את היקף החקירה ואין להפוך את החקירה שכנגד בהליכים אלה לחזרה כללית לקראת המשפט. עם-זאת, מקום שהגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין אין לשלול מבעל דין את זכותו לקיים חקירה שכנגד של תצהירי יריבו, בין כדי לערער את גירסתו של הלה ובין כדי לאמת באמצעות החקירה את גרסתו של החוקר.

כמו שציינתי לעיל קיימת בישראל זכות לבעל דין מכח החוק החרות לקיים חקירה שכנגד גם בגדרם של הליכי ביניים. אין זה המצב באנגליה, שבהיעדר חקיקה ראשית, מוסדר שם הנושא על-ידי המשפט המקובל ועל-ידי תקנות של סדר דין. נקבע בצווי 38 לדורותיהם שהתרת חקירה שכנגד בהליכי ביניים עניין לשיקול-דעת היא ואילו הכלל המזכה בעל דין לחקור את יריבו בחקירה שכנגד חל רק לגבי המשפט עצמו (ראה: "הספר הלבן": The Supreme Court Practice (1997) 643) עם הרחבות מסויימות בתקנה 8. באופן מפתיע למדי צויין שם (בעמ' 647) שחקירות שכנגד על תצהירים בגדר בקשות לצווי מניעה זמניים הן נדירות; אכן, ספק בעיני אם הגישה האמורה מתאימה לתנאי הארץ ותושביה. מנגד, הגישה האמריקאית שונה היא ככל שעניינה הליכי ביניים המתייחסים לצווי מניעה זמניים…

דרך ארוכה עברנו במרוצת השנים מאז תם המנדט הבריטי וכבר אין לומר ששיטת הראיות כולה בישראל היא שיטת על-פה. מקבלים אנו חוות-דעת של מומחים בכתב ואנו רשאים לסמוך על תצהירים המוגשים כראיה במקום חקירה ראשית; גם בעניינים אחרים מוכנים אנו לסמוך על ראיות שבכתב. עם-זאת הזכות העקרונית לקיים חקירה שכנגד נותרה בעינה. בכך שונה שיטתנו משיטות המשפט הקונטיננטליות שבהן עשוי גורל ההליך כולו להיקבע על יסוד ראיות בכתב ללא קיומה של זכות לקיים חקירה שכנגד. מהבחינה הזו אנו עדיין שייכים למשפחת המדינות בנות המשפט המקובל ונראה לי שזהו, בהיבט כולל, הדין הרצוי. דין זה חל גם בהליכי ביניים.

9. מאז הותקנה תקנה 240 לראשונה באותו נוסח, בשנת 1938, נקבע בה שמגישים בקשה לבית-המשפט או לרשם בדרך המרצה, כאשר לא נקבע לאותה בקשה סדר דין אחר. המרצה משמעותה פנייה בעל-פה לבית-המשפט, במועד שנקבע לשם כך, כדי לשכנעו להיעתר לבקשה. המסמך הנלווה לבקשה, לא היה אלא הודעה על בקשה בדרך המרצה כשהבקשה עצמה היא בעל-פה. הדבר גרם לתקלות שאם "דן" בית-המשפט בבקשה ללא שמיעת המבקש בעל-פה ולא נעתר לה היה המבקש זכאי לביטול ההחלטה על-מנת שבקשתו תידון בעל-פה, השווה: רע"א 8420/96 (לא פורסם). כל מטרתם של תיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח, על-ידי המרת בקשה בדרך המרצה בבקשה בכתב, היתה להתגבר על התקלות האמורות ולאפשר קיום דיון בבקשות ביניים על-פי הכתב, מקום בו אינה נדרשת חקירה שכנגד על התצהירים.
התיקון לא נועד ולא יכול היה להיות מיועד לשנות סדרי בראשית בנוגע לזכותו של בעל דין לקיים חקירה שכנגד על תצהירי יריבו.
כשנקבע בתקנה 241(ד) רישא שרשאי בית-המשפט להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד לא חידש דבר, אלא השווה, במידה מסויימת, את עניינה של "בקשה בכתב" לבקשות אחרות בכתב הנזכרות בתקנות, כמו בקשה להחלטת ביניים בערעור על יסוד תקנה 465. לפיכך אם נוכח בית-המשפט שהבקשה על פניה אינה מגלה עילה יכול הוא לדחותה על יסוד הכתובים, ללא שמיעתו של המבקש בעל-פה, ויכול הוא גם לקבל את הבקשה אם תשובתו של המשיב לא הניחה את דעתו. השאלה העומדת לדיון לפנינו היא מה משמעות הסיפא של תקנה 241(ד), לאמור, מה משמעות האמירה שחקירת המצהירים על תצהיריהם תתקיים רק אם ראה בית-המשפט "צורך בכך". שאלה זו נדונה אגב אורחא בכמה החלטות של דן יחיד שניתנו בבית-משפט זה: רע"א 7714/97 (לא פורסם) ורע"א 624/98 (לא פורסם מפי השופטת דורנר ורע"א 7329/97 (לא פורסם) מפי הנשיא. בשלוש ההחלטות נקבע שרשאי היה בית-המשפט, בנסיבות העניין, ליתן את החלטתו ללא חקירת המצהירים לפי תקנה 241(ד), אך הדברים נבחנו גם לגופם. באף אחת מן ההחלטות האמורות לא עומת נוסח התקנה עם הוראות סעיף 17(א) לפקודת הראיות ומדובר בבקשות רשות לערער שנדחו. לפיכך אין קיים תקדים המונע אותנו מלבחון את משמעותה המשפטית של תקנה 241(ד).

10. סבור אני שתיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח לא נועדו לשנות מהדין הקודם לעניין זכותו של בעל דין לחקור על תצהירי יריבו בחקירה שכנגד גם בהליכי ביניים. כאז כן עתה עומדת לבעל הדין מכח סעיף 17(א) לפקודת הראיות הזכות לחקור את מצהירי יריבו על תצהיריהם ובלבד שמדובר בחקירה רלבנטית והוגנת אשר היקפה נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. יש לציין שנוסח סיפתה של תקנה 241(ד) הוא מטעה ואפשר היה לחשוב למקרא האמור בה שלכאורה אין לקיים חקירה שכנגד בהליכי ביניים וחקירת המצהירים היא יוצא מן הכלל. הרושם המתקבל למקרא התקנה הוא כך ביתר-שאת משום שלא נקבעה בתקנות קורלציה בין תקנה זו לבין תקנה 522. כיצד יתייצב בעל דין לפי תקנה 522(א) "ביום הדיון" אם לא נקבע דיון? אימתי יודיע בעל דין ליריבו שהוא מבקש לחקרו על תצהירו, כשתקנה 241(ד) וטופס 25 אינם קובעים דבר בעניין זה? הדבר גרם לתקלות משום שכאשר נתבקשה תשובתו של המשיב בכתב לבקשה לא היה בהכרח ברור לו שאם בתשובתו הוא לא יבקש לחקור את יריבו על תצהיריו לא יתקיים "דיון" בעל-פה.
לדעתי אין לפרש את שיקול-הדעת שניתן לבית-המשפט לקיים חקירה שכנגד על התצהירים בצורה מצומצמת יותר מכפי שהדבר היה לפני תיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח; אך גם לו סברתי שלשון תקנה 241(ד) אינה מאפשרת פרשנות זו, הייתי קובע, כמו שקבע הנשיא אגרנט ב- ע"א 157/66 ש"במקרה כזה היתה מחוייבת המסקנה שקיים ניגוד בין התקנה לבין סעיף (17(א) לפקודת הראיות – ש. ל.) ואזי היה הכרחי להעדיף את הוראת הסעיף האחרון על ההוראה הסותרת שבתקנה". אכן תקנה 241(ד) טעונה תיקון על-מנת לכלול בה הוראה המתייחסת לדרך שבה שומה על בעל דין להביע את רצונו לחקור את יריביו על תצהיריהם. כל עוד הדבר לא נעשה יוכל כל בעל דין להביע את רצונו בעניין זה בכל דרך סבירה.

11. במקרה שלפנינו ביקשה המבקשת במפורש לחקור את המצהיר ואת המומחה של המשיבות בחקירה שכנגד אך לא נענתה. גרסאותיהם של בעלי הדין מכחישות זו את זו וזכותם של בעלי הדין היתה לקיים חקירה שכנגד של המצהירים ושל המומחה; ודוק: גם לפי הנוסח המילולי של תקנה 241(ד), כפרשנותה המצמצמת, היה מקום שבית-המשפט יעשה שימוש בשיקול-דעתו ויורה על חקירה, שאם לא כן נמנעה מבעלי הדין האפשרות לבחון בצורה מושכלת אם נתקיימו היסודות המצדיקים מתן צו מניעה זמני.
על יסוד האמור לעיל דעתי היא שיש לבטל את החלטת בית-המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את העניין על-מנת שיתיר חקירה של המצהירים, ישמע את סכומי בעלי הדין ויתן החלטה חדשה."

6. הפקדת ערבות היא הכלל ואי הפקדתה היא החריג לכלל
ב- רע"א 2854/16 {שילת תמא 38 בעמ נ' חברת זערורה קסדר נדלן בע"מ, תק-על 2016(2), 10513 (2016)} נקבע:

"סוגיית הבטוחות שעל בעל דין ליתן כתנאי לקבלת סעד זמני מבית-המשפט מוסדרת בתקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי שזו לשונה:

364. (א) בית-המשפט לא ייתן סעד זמני אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית כאמור בתקנה 365(ב), וכן ערבות מספקת, להנחת דעתו, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו כתוצאה ממתן הצו, אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת; בית-המשפט רשאי לפטור מהמצאת ערבות, אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ב) בית-המשפט רשאי לצוות על הפקדת עירבון בנוסף לאמור בתקנת-משנה (א), אם שוכנע כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין; בית-המשפט לא ייתן סעד זמני במעמד צד אחד אלא בכפוף להפקדת עירבון בנוסף לאמור בתקנת-משנה (א), זולת אם שוכנע כי בנסיבות העניין צודק וראוי לפטור מהפקדת העירבון.

(ג) סכום העירבון לא יעלה על 50,000 שקלים חדשים; בית-המשפט רשאי, אם ראה שהדבר מוצדק מטעמים מיוחדים שיירשמו, להגדיל את סכום העירבון מעבר לסכום האמור או להתנות את מתן הצו במתן עירבון אחר.

(ד) הסכום הנקוב בתקנת-משנה (ג) יעודכן ב- 1 בינואר של כל שנה (להלן – יום העדכון) לפי שיעור עליית מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (להלן: "המדד") שפורסם בחודש נובמבר שלפני יום העדכון, לעומת המדד שפורסם בחודש נובמבר שקדם לו; סכום שעודכן כאמור יעוגל לשקל החדש השלם הקרוב, וסכום של חצי שקל חדש יעוגל כלפי מעלה.

תקנה 364 קובעת, אם-כן, כי לא יינתן סעד זמני אלא אם הופקדה התחייבות עצמית וכן הומצאה ערבות, אשר בית-המשפט רשאי לפטור מהמצאתה רק אם ראה שהדבר צודק וראוי ומטעמים מיוחדים שיירשמו. בצד ההתחייבות העצמית והערבות, רשאי בית-המשפט לחייב את מבקש הסעד הזמני בהפקדת עירבון "אם שוכנע כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין". יצויין, כי בבואו לקבוע את גובה הערובה – הערבות או העירבון – על בית-המשפט להתחשב, בין היתר, בשיקולים המנויים בתקנה 362(ב) לתקנות, היינו "הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר" וכן "אם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש".

7. יוצא, איפוא, שבעוד שהפקדת ערבות היא הכלל ואי הפקדתה היא החריג לכלל, השאלה האם יש לחייב בהפקדת עירבון נתונה באופן מלא לשיקול-דעתו של בית-המשפט (אלא אם מדובר במתן סעד זמני במעמד צד אחד, תקנה 364(ב) לתקנות) ו"נקודת המוצא היא כי לא יהיה חיוב בערבון, אלא כאשר הדבר נדרש" (ראו: ע"א 954/15 י.ע. דן סנטר ב.ב. שותפות מוגבלת נ' עלרונט דן בע"מ, פסקה 8 (30.03.16) (להלן: עניין דן סנטר). בין הערבות והעירבון קיימים מספר הבדלים (ראו: רע"א 9308/08 אלול נ' רביב, פסקה 9 (21.04.09) (להלן: עניין אלול) והאסמכתאות שם; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 889-883 (מהדורה שתים עשרה, 2015)) שהרלוונטי לענייננו הוא גובה הבטוחה. התקנות אינן מגבילות את גובה הערבות אך מנגד סכום העירבון מוגבל ל- 50,000 ש"ח (שערכם היום לפי תקנה 364(ד) הוא כ-64,693 ש"ח) וניתן להגדילו רק כשהדבר נדרש ומטעמים מיוחדים שיירשמו (תקנה 364(ג) לתקנות) (רע"א 7114/12 ג'מגום נ' מנהל מקרקעי ישראל, פסקה 4 (13.12.12)).

7. הגשת בקשה לסעד זמני טרם הגשת תביעה- צעד חריג
ב- רע"א 1741/16 {עזבון עידו מרק נ' דניאל ביטון, תק-על 2016(2), 306 (2016)} נקבע:

"מהותם של הסעדים הזמניים היא להבטיח את קיומו של ההליך הראשי והאפקטיביות של פסק-הדין שיינתן בו. לכן, דרך המלך היא נתינת סעדים זמניים לאחר הגשת התובענה, כאשר בית-המשפט רשאי לתת את הסעד "אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים… הנוגעים לסעד הזמני המבוקש" (תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ראה: א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, 928 (2013)). במקרים חריגים, הכיר מחוקק המשנה בהליך המעניק סעדים זמניים גם טרם הגשת התובענה, אולם לאור הרציונאלים העומדים בבסיס הסעד הזמני, נקבע שסעד זמני שניתן טרם הגשת התובענה, מותנה בהגשת התובענה תוך 7 ימים (תקנה 363(א) לתקנות סדר הדין האזרחי). כך הוריתי בהחלטה האמורה (01.03.16), וכך הורה אף בית-משפט קמא, בתשובתו לבקשה להארכת מועדים (החלטה מיום 06.03.16, כב' הרשם א' רון). למרות כל אלה, המבקשים לא הגישו את התובענה, ולאור זאת בית-משפט קמא מחק את ההליך (החלטה מיום 20.03.16, כב' הרשם א' רון).

תשומת הלב מופנית לתקנה 370(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת שסעד זמני פוקע "אם הצו הזמני ניתן לפני הגשת התובענה והמבקש לא הגיש לבית-המשפט את התובענה במועד, כאמור בתקנה 363(א)". תוצאה זו מתבקשת גם מעצם מחיקת ההליך, שכן לפי תקנה 370(1) הסעד הזמני פוקע עם הפסקת התובענה. הדברים קל וחומר בהליך זה, בו הצווים ניתנו טרם הגשת התובענה – וכל שהיה בהליך הוא בקשה לסעדים זמניים. התוצאה המתבקשת, לאור אי הגשת התובענה ולאור מחיקת ההליך, היא שכל הסעדים הזמניים שניתנו בתיק בטלים.
על החלטת בית-משפט קמא למחיקת ההליך בשל אי הגשת התובענה (החלטה מיום 20.03.16, כב' הרשם א' רון) הגישו המבקשים בקשה לרשות ערעור בהליך נפרד (רע"א 2288/16).

3. החלטתי לאחד את שתי הבקשות. דהיינו, הבקשה הראשונה שעניינה בקשה למתן רשות ערעור על פסיקת הצו של בית-המשפט קמא, המורה למבקשים לפנות את דירות המחלוקת; והבקשה השניה, שעניינה בקשה למתן רשות ערעור על ההחלטה למחיקת ההליך של בית-המשפט קמא. באשר להחלטה נשוא הבקשה הראשונה, כאמור לעיל, מבחינה מעשית אין מקום לדון בה לנוכח ההחלטה בבקשה השניה. בקשת רשות ערעור כשמה כן היא, היא נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט אשר רשאי לשקול, בין יתר השיקולים, גם שיקולים מעשיים. הואיל וכתוצאה מההחלטה השניה בוטלה ההחלטה הראשונה, אין טעם מעשי לדון בשאלה, האם נכון היה לתת את הצו מלכתחילה. באשר לבקשה השניה, כיון שבפועל לא הוגשה תובענה בהליך, וכעת אין בהליך אלא את הבקשה למתן סעד זמני, הרי שעסקינן בהחלטה על מתן סעד זמני ולא בפסק-דין. נתון דיוני חשוב הוא שההחלטה ניתנה על-ידי רשם בית-המשפט המחוזי. מצירוף הדברים עולה איפוא שבקשת הערעור נסובה על החלטת רשם בית-המשפט המחוזי לפיה נדחתה בקשה למתן סעד זמני. הדרך לערער על החלטה זו, אינה דרך הגשת בקשה לרשות ערעור או ערעור לבית-משפט זה (ראו סעיף 96(ב) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984). התוצאה היא שיש להורות על דחיית שתי הבקשות למתן רשות ערעור. כך אני מחליט.

4. בנסיבות העניין, הכוללות את העובדה שהמשיב הגיש תשובה מפורטת לבקשה הראשונה, ולא התבקש להשיב לבקשה השניה, ישאו המבקשים בהוצאות המשיב סך של 7,000 ש"ח."

8. דחיית הבקשה לסעד זמני בהיעדר הליך מרכזי
ב- ת"א (ת"א) 44175-07-16 {אסתר גרוסה נ' ערן דוידוב, תק-של 2016(3), 22838 (2016)} נקבע:

"הבקשה שלפניי לסעד זמני ותחילה במעמד צד אחד הגיעה לעיוני. עניינה, בתמצית: מניעת תחילת עבודות בניה בבית המשיבים, הגרים מעל דירת המבקשת, לאחר שאלה קיבלו היתר לתחילת עבודות, זאת ביום 29.05.16 ובתום התדיינויות ארוכות שנים במוסדות התכנון.
הבקשה לסעד הוגשה בלא הליך עיקרי, ותוך הבטחה להגשת הליך עיקרי תוך 7 ימים ממתן צו זמני, בהתאם לאמור בתקנה 363 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ברם מהלך דיוני זה של הגשת בקשה ללא הליך עיקרי מונע כל אפשרות להידרש לבקשה, בנסיבות המקרה דנן.
האפשרות העיונית להגשת בקשה לצו זמני ואף למתן צו כאמור עוד טרם הגשת תביעה, כאמור בתקנה 363 לתקנות, היא בגדר החריג, המתאים ככלל למקרים שבהם המבקש לא יכול היה לצפות את הצרה שניחתה על ראשו מלכתחילה, והזמן כה דוחק עד שבפשטות אין סיפק בידו להכין תביעה. ככל שאין אלה פני הדברים, הרי שככלל אין מקום למתן צו ארעי בנתונים אלה (ראו: ע"א 22/73 ברדה שבטא חברה קבלנית בע"מ נ' מאירסון, פ"ד כז(2), 604 (1973); כן ראו: רע"א 3271/09 מבורך נ' סרחאן (28.04.09)). זאת, בין היתר, שכן בלא הליך עיקרי יתקשה בית-המשפט לבחון האם הסעד הזמני נועד לשרת את ההליך העיקרי; יתקשה בית-המשפט להשתכנע "על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה" כאשר כלל אין מונחת לפניו תובענה; יתקשה לבחון האם אין בסעד הזמני כדי לייתר את הסעד העיקרי (שטרם נתבקש); יתקשה לבחון האם מוקנית לו הסמכות העניינית לדון בהליך, נתון היכול להשליך על נכונותו ליתן סעדים זמניים.
כאן השתהותה של המבקשת היא כפולה.

ראשית, מטענת המבקשת (סעיף 5 לבקשה כדוגמה) עולה שעוד משנת 2013 פועלים המשיבים במישור התכנוני, באופן שלשיטתה יש בו כדי לפגוע בזכויותיה הקנייניות. ברם פנייה לבית-המשפט באה רק עתה, כאשר התקבל היתר. לעיתים הדבר יכול להקים גם שיהוי מאיין (השוו: החלטתי ב- ת"א 14044-09-12 פיקובסקי נ' שר (29.10.12)), אף שאיני נדרש לחוות כל דעה בעניין בעיתוי הנוכחי. לעת הזו יש רק לקבוע רק שהיתה למבקשת שהות מספקת להתקין עצמה להכנת כתב תביעתה.

שנית, כוונת המשיבים להתחיל בבניה בפועל ידועה למבקשת לכל המאוחר עוד מיום 17.05.16, נוכח מכתבם המפורש של המשיבים אליה, הנושא את הכותרת "הודעה על תחילת בניה" (נספח 5 לבקשה; ואיני נדרש לשאלה כיצד הקדים מכתב זה את המועד שנטען כי ניתן בו ההיתר – 29.05.16). קרי, כחודשיים ממשמשת ובאה הבניה. אמנם, המבקשת פעלה לנסות ולמנוע את תחילת הבניה בדרך של התדיינות עם המשיבים, וטוב עשתה. לטענתה אף הגיעה כדי הבנות זמניות וכנראה בלתי פורמליות בעניין עיכוב הבניה. ברם כאשר הגיעה לכלל מסקנה כי מהלך זה כשל, אין בידה להגיש את בקשתה הבהולה ללא הליך עיקרי. היא מציינת שקיבלה מכתב נוסף ביום 21.07.16 (סעיף 40 לבקשה ונספח 13 לה). מכתב זה אינו משנה את שידעה כפי הנראה כי יקרה – תחילת בניה. שוב, הגשת בקשה בנסיבות אלה מחייבת הליך עיקרי.

ועוד יוער: בסיועם הטוב של באי-כוחה, עלה בידי המבקשת להגיש בקשה סדורה ומפורטת כדבעי, המחזיקה 17 עמודים. קשה לזהות את המניעה בנסיבות אלה להוסיף ולערוך גם את ההליך העיקרי.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה לסעד זמני נדחית, בלא צורך בתגובה, ובהתאם בלא צו להוצאות. בהיעדר הליך עיקרי, מסתיים הטיפול בתיק, והמזכירות תסגור את התיק. מובן מאליו שאין באמור כדי לחוות כל דעה לגופם של דברים, או כדי למנוע מן המבקשת להגיש תובענה חדשה ונפרדת לבית-המשפט המוסמך, ובצדה, אם כך תסבור, בקשה מתאימה וחדשה לסעד ארעי או זמני, שתיבחן."

9. דחיית בקשה לצו מניעה זמני בהיעדר הליך עיקרי
ב- ת"א (ת"א) 19173-07-16 {א.ב. אלרואי 45 בע"מ נ' אשכול פרוייקטים (ש.ר.ד.) בע"מ, תק-של 2016(3), 10663 (2106)} נקבע:

"בקשה לסעד ארעי וזמני, ועתה הבהרה כפי שנדרשה, קודם להגשת תובענה.
1. ביום 10.07.16 הגישה המבקשת בקשה לסעד ארעי ולסעד זמני: המבקשת משמשת קבלן מבצע והיא המחזיקה בלעדית ואחראית בלעדית לכל הקשור בבניית נכס ברח' חד-נס 6 ברמת גן, נטען. להדגמת האמור, טענה, מצורף לבקשה הסכם המלמד על זכותה זו (וייאמר מייד: הוא לא צורף). מה היחס בין המשיבות – לא צויין. המשיבה 2, נטען, התריאה כי בדעתה לסלק ידה של המבקשת מן האתר. המבקשת עתרה לצו ארעי שיימנע הכנסת קבלן אחר למקרקעין, ולסעד זמני שיורה על כך שהמבקשת תמשיך בביצוע מלוא העבודות בפרוייקט.

2. ביום הגשת הבקשה ביארתי כי המדובר בבקשה חסרה. בין היתר, ציינתי כי המבקשת, מציגה עצמה כבעלת זכויות מכוחו של ההסכם שצורף כנספח א' לבקשה. ברם ההסכם הראשון שצורף אינו קשור לבקשה לכאורה. ההסכם השני, המסומן אף הוא נספח א', הוא בין המזמין (המשיבה 2) לבין הקבלן (המשיבה 1), לא המבקשת. גם כל יומני העבודה (נספח ה') הם של המשיבה 1, לא המבקשת. קשה לזהות מה מעמדה של המבקשת, זולת כך שניתן להבין כי היא משמשת קבלן משנה. זאת יש להבהיר בפרוטרוט. בנוסף, אם יש הסכם מפורש בינה לבין מי מן המשיבות, תציג.

3. הבהירה המבקשת היום: המבקשת היא הקבלן בפועל, המשיבה 1 "היתה הקבלן הראשי אשר קיבל את העבודה מן המשיבה 2", נטען. המשיבה 2 כרתה הסכם עם המשיבה 1 ביום 17.12.15 (הסכם זה אכן צורף לבקשה המקורית, יצויין). באותו היום, טוענת המבקשת, נחתם "נספח א'" שבו המשיבה 1 מעבירה את ביצוע העבודות בפועל בפרוייקט למבקשת בתמורה לעמלה בת 3% מן הרווחים, והכל בידיעה ובהסכמה מלאה של המשיבה 2, נטען.

4. עוד ציינתי בהחלטתי הקודמת, בין היתר, כי יש לבאר מה עמדת המשיבה 1 ביחס לצו המבוקש; וכמו-כן, מיהם אותם "דיירי הבניין" שנזכרו בבחינת "משיב" מס' 3, וכיצד ועל שום מה נכללו כמשיבים. בעניין זה ביארה המבקשת כי להערכתה לא תהיה למשיבה 1 התנגדות למתן הצו, אף שטרם הושג אישורה הרשמי. אשר לדיירי הבניין צויין כי מדובר ברוכשי דירות במסגרת פרוייקט תמ"א 38, שראוי לצרפם כמשיבים. פרטיהם לא נדרשו.

5. המבקשת מוסיפה כי טרם עלה בידה לגבש החלטה באשר לעילות התובענה, והיא מבקשת שלושה ימים טרם שתגיש תובענה, התחומה בתחום הכספי שמוסמך בית-משפט השלום לדון בו (אף שהמבקשת טוענת לחוב תלוי ועומד של כארבעה מיליון ש"ח – סעיף 4 להבהרה). היא עותרת עם-זאת לצו ארעי עד להגשת התובענה, כדי למנוע עימותים נוספים ומיותרים עם המשיבה 2.

6. אין בידי להיעתר לבקשה, ללא הליך עיקרי. בקשה לסעד זמני ללא הליך עיקרי, שתקנה 363 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מאפשרת את הגשתה, היא בבחינת החריג. הבהילות אמנם ברורה, ברם התשתית למתן הסעד ברורה פחות. מה התביעה – לא נדע. מה סיכוייה לכאורה, שיקול מרכזי בעת מתן צווים – לא נדע. מה יהיו הסעדים המבוקשים – לא נדע. כיצד ישרת הסעד הזמני את הסעד הקבוע המבקש – לא נדע (ולדוגמה בלבד: ככל שהתביעה היא כספית בלבד, סעד זמני מסוג צו מניעה ודאי לא ישרת את הסעד הכספי הקבוע המבוקש).

7. בשלב הנוכחי, בכל מקרה, קשה לזהות הצדקה למתן הסעד המבוקש. גם לאחר שנתבקשה מפורשות לצרף מסמך המלמד על כי קיים הסכם כלשהו בין מי מן המשיבות לבינה, לא השכילה לעשות זאת. היא התיימרה לצרף מסמך כזה כנספח לבקשתה המקורית, ברם כל שצורף היה הסכם בין המשיבה 2, כמזמינה, לבין המשיבה 1, כקבלן המבצע. לא צורף לבקשה המקורית (ולמצער לא אותר בין נספחיה המרובים), ואף לא לבקשה הנוכחית, כל הסכם המאשר את המחאת החובות והזכויות של המשיבה 1 לידי המבקשת. מעמדה נותר מוטל בספק.

8. קושי מהותי נוסף הוא שמן התמונה החלקית ביותר שציירה המבקשת, בבקשתה ובהבהרה, עולה תחושה בלתי נוחה שמא המבקשת היא בבחינת קבלן מבצע כאשר המשיבה 1 היא בבחינת "קבלן קש", כזה שיש לו את הסיווג המתאים בפנקס הקבלנים לביצוע עבודות בניה מסויימות והוא המשמש כחזית מול המזמין, בעוד שהוא מסכים שאחר ישמש כקבלן בפועל, תמורת עמלה של אחוזים אחדים מן הרווחים, ובלא ליטול למעשה כל אחריות וסיכון בפרוייקט. חשוב לציין: אינני נוטע מסמרות, בשלב מוקדם שבמוקדמים זה. אציין רק את הנתונים שציינה המבקשת עצמה:

– המשיבה 1 (ולא המבקשת) היא שהתקשרה בהסכם כקבלן מבצע עם המזמינה, המשיבה 2;

– בהסכם שצורף נקבע כי המשיבה 1 מצהירה בראשיתו שהיא "קבלן רשום בפנקס הקבלנים לעבודות בניה מהסוג המפורט";

– לטענת המבקשת, ביום כריתת ההסכם עצמו היא התקשרה עם המשיבה 1 בהסכם נספח באופן שהמבקשת תשמש כקבלן המבצע בפועל;

– המשיבה 1 אמורה לקבל הכנסות הנחזות צנועות ביותר מן הפרוייקט, בדמות 3% מן הרווחים, לכאורה צנוע במיוחד למי שאמור להיות אחראי לקיום כל ההתחייבויות בהסכם סבוך (54 עמודיו ללא נספחיו יעידו) לבניית 20 יחידות דיור;

– אין כל תיעוד בכתובים לעת הזו בדבר קיומו של הסכם פורמלי המעניק למבקשת את האחריות על הפרוייקט והזכות לקבל כספים כלשהם מן המזמינה, ולמשיבה 1 – נתח מן הרווחים;

– המשיבה 1 אינה מעורבת בכל הקשור למהלכי המזמינה, המשיבה 2, לסילוק ידה של המבקשת;

– המשיבה 1 לא היתה נכונה עד הנה לחוות עמדה פורמלית בכתב באשר לדרישת המבקשת להיוותר כקבלן מבצע בפועל בפרוייקט; ומן העבר האחר, המבקשת מעריכה בשם המשיבה 1 כי אפשר שלא תתנגד לבקשה.

9. אם יתברר לבסוף שמדובר במצב שבו עסקינן ב"נשף מסיכות", שבו יש "קבלן קש" בעל סיווג פורמלי בפנקס הקבלנים, המשמש כחזית וכצינור להעברת כספים לקבלן המבצע, ברי שיהיה בכך טעם ממשי לפגם. בית-המשפט העליון שב ועמד על חומרת ביצועו של אותו "נשף מסיכות" בין קבלנים בעלי סיווג וקבלנים מבצעים (ראו: ע"א 4522/07 וורצלמן נ' בי-עזר (23.08.12) והאסמכתאות שם). נשף מסיכות שכזה חותר תחת תכליותיו של חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969 והתקנות שמכוחו, חוק אשר נועד להבטיח בין היתר את שלומו ובטיחותו של הציבור בדרך של וידוא כי רק קבלן בעל סיווג מתאים הוא שיבצע את עבודות הבניה (עיינו: בר"מ 5706/09 ש. יוסף בע"מ נ' רשם הקבלנים (01.02.10); בג"צ 5188/09 התאחדות קבלני השיפוצים לשיקום נ' מדינת ישראל (14.03.11)).

10. שוב, מוקדם מאוד להתיימר ולטעת מסמרות ויש להישמר עד מאוד מלעשות זאת. אם אין אלה פני הדברים, תבאר המבקשת (מה שלא עלה בידה לעשות לאחר החלטתי הראשונה) ותתברך. ברם לעת הזו ניצב בית-המשפט נוכח תשתית ראייתית דלה במיוחד, ובמצב שבו גם לאחר בקשת הבהרה מפורשת אין בידי המבקשת לבאר כדבעי את מעמדה הפורמלי בפרוייקט ואת הדרך שבה הפכה להיות קבלן מבצע אף שיש קבלן מבצע אחר, זולת בדרך של העלאת טענות מוקשות כאמור. במצב דברים זה, הרי שבשלב הנוכחי אין זה מסוג המקרים שבהם בית-המשפט ייטה להעניק סעד למבקשת (השוו: עניין וורצלמן הנ"ל), קל וחומר כאשר זהו סעד מן היושר.

11. ואחרונה אציין, לענייני הצורך במתן סעד ארעי או זמני לעת הזו: עניינה של המבקשת, בסופם של דברים, הוא בקבלת כספים. נזקה, דומה, ניתן לפיצוי בכסף. טענה שלפיה המוניטין שלה ייפגע אם לא יינתן לה לסיים את הפרוייקט אינו נחזה בעל עוצמה: מוניטין של קבלן אינו נבנה מכך שבית-המשפט כפה על מזמין להמשיך ולהעסיק על כורחו את הקבלן. איננו יודעים עדיין כאמור מהו הסעד שיתבקש, אולם לעת הזו קשה לזהות כיצד יצדיק הדבר מתן סעד זמני, גם משיקולי מאזן הנוחות.

12. סוף דבר: מן השיקולים שלעיל, בהיעדר הבהרה מניחה את הדעת, ובאין הליך עיקרי, אין כל מקום למתן סעד, ארעי ואף לא זמני. בהתאם נדחית הבקשה לסעד זמני (וממילא ארעי), בלא צורך בתגובה, ובהתאם בלא צו להוצאות. איני נדרש לשאלת טיב חילוקי הדעות שבין בעלי הדין בתחומי האתר, ויש לקוות כי הכל יידעו לפעול בגדרי הדין; אולם צווים שיפוטיים אין ליתן לעת הזו. אשר להמשך הדברים, ככל שתגיש המבקשת תביעתה עד יום 14.07.16 כבקשתה, לא אמנע ממנה את האפשרות להגיש גם בקשה חדשה לסעד זמני אם תחפוץ בכך, אף שמובן שיהיה עליה לבאר במה נשתנו הנסיבות באופן שיצדיק עתה את שינוי החלטת הביניים. לא הגישה תובענה עד יום 14.07.16, הרי שאורה על סגירת התיק, בלא שיהיה בכך כדי למנוע מן המבקשת כמובן להגיש בהמשך תובענה, ובגדרה כל בקשה שתבקש להגישה, תוך תשומת-לב להערות שבהחלטתי זו."

10. בדיקת מאזן הנוחות וסיכויי התביעה גם בבקשה שהוגשה טרם הגשת ההליך העיקרי
ב- רע"א (מרכז) 60833-05-16 {אליהו קלפון נ' רשות המקרקעין – חטיבת שמירת הקרקע, תק-מח 2016(2), 38581 (2016)} נקבע:

"לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, לא מצאתי כי נפלה שגגה בהחלטת בית-משפט קמא או כי יש מקום להתערב בה.
הלכה היא, כי ערכאת הערעור לא תתערב, דרך-כלל, בשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית בנוגע להחלטות שעניינן סעדים זמניים, וכי התערבות שכזו תיעשה במשורה ובמקרים חריגים (רע"א 2881/15 קנפלר נ' אברהם (11.05.15), ובפרט כאשר המדובר בהחלטה הדוחה בקשה למתן סעד זמני טרם הגשתו של ההליך העיקרי (רע"א 3271/09 עזבון המנוחה רבקה מבורך ז"ל נ' אחמד סראחן (28.04.09).
לא מצאתי כי המקרה שלפני נכנס בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות ערכאת הערעור.
תקנה 363(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי") מסמיכה את בית-משפט ליתן סעד זמני בטרם הגשת תביעה "אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין" וזאת בכפוף להגשת תובענה עיקרית תוך 7 ימים ונדרשים טעמים מיוחדים למתן סעד זמני טרם הגשת התובענה.
בהליך של מתן סעד זמני טרם הגשת התביעה לפי תקנה 363(א) לתקנות סדר הדין יש לבחון את שאלת מאזן הנוחות, בכפוף לסיכויי התביעה. ר' א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שתים עשרה -2015), עמ' 874.

6. בענייננו, אין חולק כי למבקש אין זכויות קנייניות בנכס או זכויות אחרות כלשהן, וכי המקרקעין בבעלות הקרן הקיימת לישראל. מכח זכותה במקרקעין, רשאית המשיבה לדרוש את פינויו של המבקש מהנכס. כך גם אין חולק כי המבקש עשה דין עצמי עת נכנס לנכס, תפס בו חזקה ומתגורר בו ביחד עם בני משפחתו.
שקילת מאזן הנוחות נוטה לטובת הקרן הקיימת לישראל שהינה בעלת הזכויות במקרקעין ורשאית לפנות את המבקש מנכס זה, שאליו נכנס שלא כדין וללא הרשאה. למרבה הצער, אין בעובדה כי למבקש אין דיור חלופי כדי לפגוע בקניינה של קק"ל ובפינויו. בפרט כאשר מעשיו של המבקש הינם בניגוד לכללי הדין, תוך פגיעה בזכויותיה של קק"ל.

מבלי לקבוע מסמרות בעניין, לא שוכנעתי כי סיכויי תביעתו גבוהים, אם בכלל. המבקש טוען כי קיבל תעודת זכאות לדיור ציבורי (נספח 5 לבר"ע), אך בכך בלבד אין די, ועליו להמתין לקבלת הדיור הציבורי בפועל, ועל-פי תור, בהתאם לתנאי משרד השיכון והבינוי. בשלב זה, המבקש לא הוכיח, על פניו, כי יש לו זכות המונעת את פינויו מהנכס, לא כל שכן כאשר הבקשה הוגשה כסעד זמני וטרם הגשת התובענה העיקרית. ברי לכל, כי תעודת הזכאות לדיור ציבורי לכשעצמה איננה מקנה זכויות בנכס או זכויות אחרות המונעות את פינויו של המבקש מהנכס.
צדק בית-משפט קמא בקביעתו כי סעד זמני הינו סעד מן היושר וכי על מבקש הסעד הזמני לבוא לבית-משפט בידיים נקיות ובתום-לב, כאשר המבקש לא פעל-כן (ראה בעניין זה: בג"צ 3922/12 חסן נעמאן נ' בית-משפט השלום בחיפה, 22.05.16). כאמור, המבקש תפס חזקה שלא כדין בנכס, תוך פלישה לנכס ללא הרשאה, וכעת הוא מבקש למנוע את פינויו מהנכס. אין הוא בא לבית-משפט בידיים נקיות ובתום-לב, בשעה שהוא עצמו מודה כי תפס חזקה בנכס ללא הרשאה ולא כדין, ולפיכך אין מקום להעניק לו סעד מן היושר.
גם האינטרס הציבורי מחייב תוצאה זו, שכן אין זה מתקבל על הדעת כי אזרחים, עוקפים את התור הקיים לדיור הציבורי, תוך פלישה לנכס שאין להם זכויות בו, ולאחר מכן מבקשים הגנה מבית-משפט מפינויים מהנכס שאליו פלשו שלא כדין.

7. לפיכך הבקשה נדחית.
אין חיוב להוצאות."

11. לבית-המשפט סמכות טבועה לדחות על-הסף בקשה לצו מניעה זמני אף ללא דיון
ב- רע"א 6830/15 { פלוני נ' פלונית, תק-על 2016(1), 1907 (2016)} נקבע:

"18. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, על רקע החלטת בית-המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה, על שני ראשיה, להידחות.

19. אכן, תקנה 366(א) לתקנות קובעת כי "בקשה למתן סעד זמני תידון במעמד הצדדים…". זוהי דרך המלך אותה התווה מחוקק המשנה, והיא נועדה על-מנת לוודא כי טענות הצדדים בבקשה לסעד זמני ידונו כדבעי. זאת, בין היתר בשל החשיבות המעשית הנודעת לבקשות לסעדים זמניים, אשר חייבה התייחסות מיוחדת מצד מחוקק המשנה. יש לזכור, כי למתן או לאי-מתן סעד זמני עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת על המשך הדברים, הן מבחינת המבקש, הן מבחינת המשיב. החלטה, לכאן או לכאן, יש בה לעיתים כדי להפוך את הדיון בתיק העיקרי לטפל. התייחסתי לכך בעבר בעניין דומה, בו נכרכה הכרעה בבקשה לסעד זמני עם בקשה לביטול פסק-דין שניתן בהיעדר הגנה:

"למתן סעד זמני עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת על האינטרסים של הצדדים וזכויותיהם. פעמים רבות, החלטה על מתן צו זמני כזה או אחר עשויה לחרוץ את גורל התיק כולו, וזאת עוד בטרם נערך בירור לעומקו של עניין. לאור זאת נקבעו כללים ברורים בתקנות באשר לסדרי הדין בבקשות למתן סעדים זמניים, החל בחובה להמצאת התחייבות עצמית וערבון (תקנה 364 לתקנות), חובה לקיום דיון במעמד הצדדים (תקנה 366(א)), אף כאשר ניתן הצו במעמד צד אחד (תקנה 367), וכלה במתן אפשרות לבית-המשפט לעיין מחדש בהחלטתו בנסיבות המתאימות (תקנה 368). הפסיקה הוסיפה והתוותה קווים מנחים לשיקול-הדעת של בתי-המשפט במתן סעדים זמניים, וקבעה לגביהם מבחנים ברורים אשר נועדו לשמור על זכויות הצדדים ולאזן ביניהם כראוי. לאור כל הדברים הללו ברור שהחלטה על מתן סעד זמני היא עניין העומד בפני עצמו, אשר ראוי להתייחסות עצמאית מפורטת ומנומקת, לאחר קיום דיון והתחשבות בעמדות הצדדים ובתשתית העובדתית שנפרשה לפני בית-המשפט" (רע"א 4837/14 אסולין נ' פלאפל אסולין 2003 בע"מ, פסקה 15 (21.10.14).

20. מעבר לכך אציין, כי קיום דיון במעמד הצדדים בשלב מקדמי זה עשוי להיות כלי משמעותי ביד השופט לשם הכוונת ההליך כולו. גלומה בו תועלת רבה בהבנת מצב הדברים לאשורו, ובאפשרות לעיצוב פתרון מתאים לנסיבות העניין, אשר יעלה בקנה אחד עם האינטרס של כלל הצדדים, ויאפשר בירור מעשי וממצה של המחלוקת, והתוויית דרך לפתרונה.

21. ברם, על-אף חשיבותו של הסעד הזמני וחרף היתרון הגלום בדיון בבקשה במעמד הצדדים, אין בכך כדי לשלול את סמכותו הטבועה של בית-המשפט לדחות על-הסף בקשות אשר גם ברמה הלכאורית אינן מצדיקות את מתן הסעד הזמני המבוקש. יש לציין, כי גם לאחר דחיית הבקשה, לא ייבצר מהמבקש להגיש בקשה חדשה לסעד זמני, ככל שיתעוררו נסיבות חדשות המצדיקות זאת, ולפיכך דומה כי אין מדובר בפגיעה חריפה בזכות הגישה לערכאות. מכל מקום, אין צורך לומר כי על בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו הנ"ל אך ורק במצבים חריגים, כאשר הבקשה על פניה אינה מגלה עילה. זאת, כפועל יוצא של זכות היסוד של הגישה לערכאות, אשר קנתה לעצמה מעמד חוקתי על-אף שאיננה חרותה עלי ספר בחוקי היסוד (ע"א 6426/13 קבוצת עזריאלי בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים, פסקה 10 וההפניות שם (25.08.14); חמי בן-נון וטל חבקין, הערעור האזרחי 207 (מהדורה שלישית, 2012); השוו לתנאים למחיקת כתב תביעה על-הסף, רע"א 2332/15 צפריר נ' ועקנין, פסקה 10 וההפניות שם (28.07.15); ע"א 76/86 פיינשטיין נ' ה.ש. מלונות בע"מ, פ"ד מג(ג), 124, 128 (1989); רע"א 1383/07 חברת שמעון צרפתי בע"מ נ' שתולים מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, פסקה 18 (14.04.10); יששכר רוזן-צבי, ההליך האזרחי 412-408 (2015)).

22. בענייננו, לא נערך דיון בבקשה. עיון בפרוטוקול הדיון מיום 14.07.15 מעלה כי עיקר הדיון נגע לבקשה למחיקת כתב ההגנה של המשיבים, ולא לבקשה לסעד זמני, שהוגשה אך יומיים לפני כן, ובטרם נשמעה תגובת המשיבים לגופה. אף על-פי כן, לאחר שישב בית-המשפט המחוזי על המדוכה קבע כי גם על פניה לא מגלה הבקשה עילה למתן הסעדים הזמניים שהתבקשו. בהקשר זה ציין בית-המשפט המחוזי מספר שיקולים כבדי משקל אשר בהחלט עשויים להטות את הכף בסופו-של-דבר נגד קבלת הבקשה – העובדה כי הסעדים שהתבקשו הם צווי עשה זמניים המשנים את המצב הקיים, וכן העובדה כי הם חופפים לאלו שנתבקשו במסגרת התביעה העיקרית. בנסיבות הנתונות, קבע בית-המשפט המחוזי, בהתחשב גם בטבעם של הסעדים המבוקשים, כי דינה של הבקשה להידחות. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהכרעת הערכאה הדיונית ביחס למתן סעדים זמניים (רע"א 5841/11 אקסלרוד נ' בנק מזרחי, פסקה 23 וההפניות שם (20.09.11); רע"א 8734/13 עבדאללה נ' מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל, פסקה 13 (12.01.14); רע"א 3285/13 ד.כ חנויות להשכרה בהרצליה הצעירה בע"מ נ' חברת אברהם כהן ושות' חברה קבלנית בע"מ, פסקה 14 וההפניות שם (03.07.13); רע"א 4307/13 גאון נדל"ן בע"מ נ' ו.ח. גבעות חן בע"מ (19.06.13); רע"א 560/13 חברת נמל אשדוד בע"מנ נ' גולדשטיין שירותי תברואה בע"מ (12.02.13)). על-אף שאין כוחו של כלל זה חזק ביותר מקום בו לא ערך בית-המשפט המחוזי דיון ראייתי, אינני סבור כי בנסיבות דנן קמה עילה להתערב בשיקול-דעתו.

23. מסקנתם של דברים היא, כי בקשת רשות הערעור בהיבט זה נדחית.
דיון והכרעה – ההחלטה בעניין מחיקת כתב ההגנה וגילוי המסמכים 24. אין בידי להעתר גם לראישה השני של הבקשה. ראשית, אציין כי אין מדובר בערעור בזכות על פסק-דין חלקי, כטענת המבקשים. ההחלטה בעניין גילוי המסמכים נעשתה בהליך ביניים, אגב דחיית הבקשה למחיקת כתב ההגנה. אין בהחלטה זו כדי לקבוע באופן סופי האם קופחו זכויותיהם של המבקשים כבעלי מניות מיעוט אם לאו, והאם יהיו המבקשים זכאים בסופו-של-דבר לסעד של קבלת המסמכים, אותו ביקשו במסגרת כתב התביעה. מדובר איפוא בהחלטה המצריכה מתן רשות ערעור.

25. שנית, אשר לטענות המבקשים בהיבט הדיוני-אזרחי, אזכיר כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בהחלטות ביניים של הערכאה הדיונית הנוגעות לאופן ניהול ההליך, ובכללן גם אלו העוסקות בגילוי מסמכים (רע"א 6553/14 פלדמן נ'Deutsche Apotheker und Arztebank Eg, פסקה 13 (16.03.15); רע"א 8414/14 סחוש נ' ליאון (10.02.15); רע"א 6033/13 GLAXO SMITHKLINE P.L.C נ' אוניפארם בע"מ, פסקה 6 (27.11.14)). בעניין זה נפסק, כי חריג המצדיק התערבות יתקיים מקום בו נוכחה ערכאת הערעור לדעת כי מדובר בהחלטה שאינה מתקבלת על הדעת או שאינה מביאה בחשבון את כל נסיבות העניין (רע"א 6753/14 סופר נ' פרל, פסקה 9 (21.01.15); רע"א 4487/14 אברמוביץ נ' קונדה, פסקה 6 (11.09.14); רע"א 2534/02, שמשון נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נו(5) 193, 196 (2002)). בענייננו קשה ביתר שאת להתערב בהכרעתו של בית-המשפט המחוזי, מאחר וזו לא נעשתה כמקובל, במסגרת החלטה בבקשה לגילוי מסמכים ספציפי, הכוללת דיון מסודר ומנומק, נתמך בראיות, בדבר הרלבנטיות של כל מסמך ומסמך, אלא במסגרת דיון בבקשה למחיקת כתב הגנה. הדבר נופל לפתחם של המבקשים, אשר בחרו להוביל את המתווה הדיוני האמור. אין ספק גם כי הבקשה למחיקת כתב ההגנה נדחתה בדין, מאחר שלא ניתן צו גילוי מסמכים ספציפי אותו הפרו המשיבים. בנסיבות אלו, כאשר לא התקיים הליך מסודר של בקשה לגילוי מסמכים על-ידי הערכאה הדיונית, אין זה ראוי כי ערכאת הערעור תפתח בהליך בחינה פרטני של כל מסמך ומסמך שבמחלוקת, ואף אין בידיה את הכלים לעשות כן.

26. גם לגוף העניין, דומה כי טענות המשיבים אינן קלוטות מן האוויר. העיקרון הבסיסי אותו הציבה הפסיקה בנושא של גילוי מסמכים הוא עיקרון מרחיב, כאשר אמת-המידה העיקרית הנבחנת היא הרלבנטיות של המסמכים להליך והצורך שיש לתובע באותו מסמך על-מנת להוכיח את טענותיו. בענייננו, המבקשים כבר הגישו חוות-דעת מפורטת מטעמם, התומכת בטענות הקיפוח שהועלו. בנסיבות אלו, הטענה כי המסמכים שנתבקשו על-ידי המבקשים הם חיוניים לשם הוכחת תביעתם היא טענה מוקשית.

27. אינני סבור כי יש מקום לשעות לטענות המבקשים גם בהיבט התאגידי. בית-המשפט המחוזי פעל במסגרת סמכותו והורה על מסירת המסמכים אשר ממילא זכאים המבקשים לקבל מכוח סעיפים 185-184 לחוק החברות. אשר למסמכים הנוספים נקבע כי אין מקום למסרם לידי המבקשים בשלב זה של הדיון.

28. אזכיר, כי תחת הסברה לפיה הזכות של בעלי מניות בחברה פרטית לעיין במסמכי החברה היא זכות מוחלטת מעצם החזקתם במניות החברה, המודל שהתקבל בחקיקה הוא מודל מצומצם, והוא נובע מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה:

"לאור עקרון אישיותה המשפטית הנפרדת של חברה מבעלי מניותיה, אין מקום לדבר על זיקה קניינית ישירה בין רכוש החברה לבין בעלי מניותיה של החברה. במילים אחרות, בעל המניות בחברה אינו הבעלים של החברה. בעל המניות הוא הבעלים של המניה המקנה זכויות בחברה. המניה מהווה אם-כן את החוליה המקשרת בין בעל המניות לבין החברה, המגדירה וקובעת את זכויותיו של בעל המניות בחברה לרבות זכותו לעיין במסמכיה ולקבל מידע אודותיה. לפיכך, ניתן לומר כי אין לבעל המניות זכות לעיין במסמכי החברה מכוח היותו 'בעלים' של החברה וזכויותיו נגזרות על-פי הדין ועל-פי התקנון" (יורם דנציגר, הזכות למידע אודות החברה, 17-16 (2000)).

29. על-פי סעיף 185(א)(2) לחוק החברות, הרי שלבעל המניה עומדת זכות קבלת המידע רק "אם הדבר נדרש לצורך קבלת החלטה בנושא שעל סדר יומה של האסיפה הכללית של החברה". גם אם עומד המסמך המבוקש בתנאי זה, עדיין קובע סעיף 185(ב) לחוק החברות כי החברה רשאית לסרב לבקשתו של בעל המניה, "אם לדעתה הבקשה הוגשה שלא בתום-לב או שיש במסמכים הנדרשים סוד מסחרי או פטנט, או שגילוי המסמכים עלול לפגוע בדרך אחרת בטובת החברה" (להרחבה בדבר הרציונלים שמאחורי הבחירה במודל מצומצם זה, ראו ה"פ (מרכז) 3816-05-08 אילן נ' אילן (25.07.10)).

30. בנסיבות דנן, לא קבע תקנון החברה הוראות מיוחדות לגבי העיון במסמכים, ובית-המשפט המחוזי קבע כי לאור תכליתו של סעיף 185 ועל-פי הוראותיו, המבקשים לא הראו עילה מספקת לקבלת זכות עיון ביתר המסמכים. אינני מוצא מקום להתערב במסקנתו זו, המבוססת על העובדות ועל נסיבות העניין בכללותן. לא למותר לציין, כי ככל שיחול שינוי נסיבות במצב העובדתי המצדיק לכאורה עיון במסמכים נוספים, יוכלו המבקשים לשוב ולפנות לבית-המשפט המחוזי ולהביא את הדבר לעיונו.

סוף דבר
31. על יסוד האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את בקשת רשות הערעור. המבקשים ישלמו למשיבים הוצאות בסך של 10,000 ש"ח."

12. אי-תמיכת הבקשה בתצהיר וצירוף התחייבות עצמית -דחיית הבקשה
ב- ב"ל (יר') 42325-05-16 {איאד קאק נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2016(3), 3955 (19.07.16)} נקבע:

"לאחר עיון בבקשה ובתגובה לה, ומשלא הגיש המבקש תשובה לתגובה, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות מטעמיו של המשיב:

1. לבקשה לא צורפו לא תצהיר ולא התחיבות עצמית כנדרש בתקנות 365-364 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 החלות בבית-הדין.
יצויין כי למרות שבתגובתו התריע על כך המשיב, לא מצא המבקש מקום "להרים את הכפפה" ולתקן את הפגמים בבקשתו
משכך, מטעמים פרוצדורליים דין הבקשה להדחות.

2. גם לגופו של עניין אין הבקשה עומדת במבחן התנאים המזכים במתן סעד זמני מן הסוג המבוקש בטרם בירור ההליך לגופו: כידוע, לא ינתן סעד זמני כאשר ענינו כספי בלבד שכן סעד זמני נועד למנוע יצירת מצבים בלתי הפיכים בעוד היעדר גמלה , ככל שיתברר בסופו-של-יום כי המבקש זכאי לה, נתן לפיצוי במסגרת תשלומים רטרואקטיביים.

3. הסעד המבוקש כאן הוא למתן סעד כספי מיידי, כאשר בבקשה לא מועלה כל טעם לדחיפות ה מצדיקה חריגה מסדר הניהול הרגיל של ההליך.

4. בנוסף – הסעד הזמני המבוקש , זהה לסעד שבתיק העיקרי ובכגון דא הנטיה היא שלא להענות לבקשה למתן סעד זמני.

5. לא למותר לציין כי לכאורה המבקש לא ציין עובדות מלאות בבקשתו – לעניין המועד שבו פנה בתביעה להבטחת הכנסה – כעולה מנספח א' לתגובת המשיב וכן מצא שלא להביא בפני בית-הדין את העובדות המהותיות הרלבנטיות לעניין הדרישה להמצאת מסמכים שקיבל מהמשיב , והמנעותו מהגיב לה.

6. העלמת עובדות רלבנטיות מבקשה למתן סעד זמני יש בה משום חוסר נקיון כפיים אשר כשלעצמו מצדיק המנעות ממתן סעד החורג מסדרי הדין הרגילים.

7. גם מאזן הנוחות מחייב המנעות ממתן צו באשר סיכויי הגביה של תשלומים שישולמו למבקש, ככל שתתקבל הבקשה, ובנסיבות המפורטות בבקשה עצמה, נמוכים ביות,ר ומשכך עלול להגרם למשיב נזק בלתי-הפיך כתוצאה ממתן הצו.

8. נוכח כל אלה דין הבקשה להדחות.

9. לטעמי, ראוי בנסיבות העניין כי תפסקנה הוצאות ואולם יושאר הדבר לשיקול-דעת השופט/ת שידון בתיק העיקרי, עם סיום ההליך.

10. בשולי הדברים יאמר כי נוכח האמור בסעיף 8-7 ו- 11 לתגובת המשיב, ראוי כי המבקש יפעל לקידום ענינו לגופו אל מול המשיב עצמו ויכלכל צעדיו נוכח דחיית תביעתו להבטחת הכנסה גופא."

13. בקשה לחילוט ערבות בנקאית וקיום דיון במעמד הצדדים
ב- רע"א 4778/16 {המבקשת: יפה נוף תחבורה תשתיות ובניה בעמ נ' המשיבים: 1. עוד דורית לוי – טילר בתפקידה כנאמנת כור מתכת, תק-על 2016(3), 1128 (2016)} נקבע:

"בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי מרכז (השופטת ע' וינברג-נוטוביץ) מיום 05.06.16, בה נדחתה בקשתה של המבקשת לעיון מחדש בהחלטה מיום 03.05.16 שעניינה, בין היתר, ביטול צו ארעי שנתן בית-המשפט בחודש פברואר 2016.

1. המבקשת (להלן: "יפה נוף") היא חברה בבעלות עיריית חיפה העוסקת בקידום פרוייקטים תחבורתיים בחיפה וסביבותיה. בשנת 2012 זכתה חברת כור מתכת בע"מ (להלן: "כור") במכרז שפרסמה יפה נוף לתכנון והקמת תחנות אוטובוס ברחבי העיר חיפה (להלן: "הפרוייקט"). לטענת יפה נוף במהלך חודש נובמבר 2015 נטשה כור את הפרוייקט, ועל-כן הודיעה לה יפה נוף על חילוט ערבות בנקאית שהוצאה על-ידי כור לטובת יפה נוף על-ידי המשיב 3 (להלן: "הבנק"). כחודש לאחר מכן, ביום 15.12.15, נתן בית-המשפט המחוזי צו לעיכוב הליכים נגד כור, וביום 17.12.15 קיבל בית-המשפט את בקשתה של כור והבהיר כי הצו שנתן מתייחס לכל סעד עצמי לרבות חילוט ערבויות. ביום 20.12.15 הורה בית-המשפט המחוזי, בין היתר, על הקפאת הליכים נגד כור, מינה את המשיבים 2-1 כנאמנים לנכסיה (להלן: "הנאמנים") וקבע כי "לא יבוצע כל סעד עצמי מכל מין וסוג שהוא על-ידי מי מנושי החברה".

2. ביום 21.01.16 הגישה יפה נוף לבית-המשפט המחוזי בקשה "להבהיר ו/או להורות כי צו הקפאת ההליכים אינו חל על חילוט כתב הערבות" (להלן: "הבקשה לחילוט הערבות"). הנאמנים מצדם התנגדו לבקשה ועתרו למתן סעד זמני האוסר על יפה נוף לפרסם מכרז להשלמת הפרוייקט או לבצע כל פעולה אחרת שיש בה להביא לסילוק ידה של כור ממנו (להלן: "הבקשה לסעד זמני"). ביום 01.02.16 קצב בית-המשפט המחוזי מועדים להגשת תשובות לבקשה לסעד זמני והוסיף ונתן צו ארעי האוסר על יפה נוף לסלק את ידה של כור מהפרוייקט (להלן: הצו הארעי"). יפה נוף הגישה את תשובתה לבקשה למתן סעד זמני זמן קצר לאחר מכן, אך בית-המשפט המחוזי לא קיים דיון בבקשה וחלף זאת הורה לצדדים לנסות ולהגיע להסכמה על מינוי מומחה מקצועי לבדיקת טענות הצדדים. ביום 21.03.16 הגישה יפה נוף בקשה דחופה לביטול הצו הארעי ולקביעת מועד לדיון בבקשה לחילוט הערבות. ביום 13.04.16 קיים בית-המשפט דיון מקדמי בו שב והציע למנות מומחה מוסכם והורה ליפה נוף למסור את התייחסותה לכך בתוך 7 ימים, אך ביום 20.04.16 הודיעה יפה נוף כי היא מסרבת להצעה וביקשה מבית-המשפט להכריע בבקשתה לחילוט הערבות ולביטול הצו הארעי, ולחלופין לקבוע מועד לדיון דחוף בבקשה, בשים-לב לכך שהצו שניתן ביום 01.02.16 הוא צו ארעי. בהחלטתו מיום 03.05.16 קבע בית-המשפט המחוזי כי ההליך ייקבע להוכחות במהלך חודש ספטמבר 2016. בקשה לעיון חוזר בהחלטה – נדחתה ביום 05.06.16 ונקבע כי:

"לאחר עיון בבקשה לעיון חוזר ובתגובות לה, אני סבורה כי אין מקום לשנות החלטתי מיום 03.05.16. המבקשת לא הצביעה על כל שינוי נסיבות המצדיק עיון מחדש.
נוכח הטענות שנטענו ובמיוחד התצהיר שצורף להתייחסות המבקשת מיום 21.04.16, נראה כי אין מנוס מלקיים בירור עובדתי.
משכך, הבקשה נדחית והחלטתי מיום 03.05.16 נותרת על כנה."

3. מכאן הבקשה שלפניי, בה טוענת יפה נוף כי על-פי תקנה 367 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי") יש לקבוע דיון בבקשה לסעד זמני שניתן במעמד צד אחד לא יאוחר מארבעה עשר ימים מיום הינתנו, והדבר לא נעשה בענייננו אף שהצו הארעי ניתן לפני מספר חודשים. דברים אלו יפים, כך טוענת יפה נוף, גם לגבי הצו האוסר עליה לחלט את הערבות – שכן אף הוא ניתן במעמד צד אחד, מיד לאחר מתן צו עיכוב ההליכים. יפה נוף מדגישה כי הימנעותו של בית-המשפט מלהכריע בבקשה לחילוט הערבות ומלקיים דיון דחוף בבקשה לסעד זמני – עולות כדי עינוי דין משמעותי. זאת, משום שעיכוב זה משהה את קידומו של הפרוייקט ובכך פוגע בתושבי חיפה ובפרט בבעלי מוגבלויות הנאלצים להשתמש בתחנות אוטובוס לקויות וכן הוא מעמיק את הנזקים הכספיים שכבר נגרמו "בשל אי יכולת של צדדים שלישיים לעשות שימוש בשטחי הפרסום בתחנות". אשר לערבות הבנקאית מציינת יפה נוף כי קיומה של מחלוקת עובדתית הטעונה בירור אין בה כדי למנוע את חילוטה.

4. הנאמנים והכונס הרשמי מתנגדים לבקשה וסומכים ידיהם על החלטתו של בית-המשפט המחוזי. לטענתם, דין הבקשה להידחות על-הסף שכן היא מופנית כלפי החלטה שעניינה מועד דיון ועל-כן, כך נטען, חלה בענייננו הוראת סעיף 1(1) לצו בתי-המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009 (להלן: "צו בתי-המשפט"). הנאמנים מוסיפים כי הצו הארעי אינו סעד זמני לפי תקנות סדר הדין האזרחי אלא כי מדובר בסעד שניתן לפי הוראות סעיף 350(י) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") וכי יפה נוף היא זו שגרמה, בהתנהלותה ובסירובה להצעות שהוצעו לה, לסרבול ההליך ולעיכובו. לבסוף מציינים הנאמנים כי רק במקרים נדירים ייעתר בית-המשפט לבקשה לעיון חוזר, ומאחר שבקשתה של יפה נוף אינה נמנית עם אותם מקרים חריגים, הרי שבצדק נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי. הנאמנים מבקשים כי ככל שיוחלט ליתן רשות ערעור יתאפשר להם להגיש סיכומים מטעמם. הכונס הרשמי מוסיף כי בנסיבות העניין אין מנוס מקביעת דיון הוכחות לשם בחינה יסודית של המצב העובדתי טרם מימוש הערבות הבנקאית.
הבנק הודיע כי אינו נוקט עמדה באשר למחלוקת בין הצדדים.

5. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, לראות בבקשה כאילו ניתנה עליה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. עוד החלטתי לקבל את הערעור.
תחילה יש לדחות את טענת הנאמנים והכונס הרשמי כי על בקשתה של יפה נוף חלות הוראות סעיף 1(1) לצו בתי-המשפט, זאת משום שאין זו החלטה בדבר קביעה ושינוי של מועדי דיון גרידא (השוו: רע"א 7563/15 לי ש.א.ק.ל בע"מ נ' עופר יהודאי, רו"ח (15.12.15) (להלן: "עניין לי ש.א.ק.ל")). עוד יש לדחות את טענת הנאמנים כי ההחלטה מיום 01.02.16 אינה החלטה בבקשה למתן סעד זמני. בית-משפט זה פסק לא אחת כי סדרי הדין המקובלים בהליכים האזרחיים חלים גם בהליכי חדלות פירעון – לרבות בכל הנוגע לבקשות לסעד זמני – הן ביחס לאמות-המידה המהותיות והן ביחס לדרישות הפרוצדוראליות (ראו: תקנה 6 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002; השוו: תקנה 2 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987, תקנה 2 לתקנות פשיטת רגל, התשמ"ה-1985; להרחבה ראו לאחרונה: רע"א 2438/16 רבוע כחול נדל"ן בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, פסקה 15 (03.06.16); כן ראו: רע"א 3032/08 רייך נ' עו"ד אבנר כהן, פסקה 10 (02.09.09)). בענייננו, בקשת הנאמנים היתה כי בית-המשפט המחוזי ייתן צו האוסר על יפה נוף, בין היתר, לעשות כל פעולה שיש בה להביא לסילוק ידה של כור מהפרוייקט. עוד ביקשו הנאמנים כי בית-המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 350ח(ג) לחוק החברות ויורה על אכיפת ההסכם בין כור ויפה נוף. בית-המשפט טרם נדרש לבקשת הנאמנים לפי סעיף 350ח(ג) לחוק החברות ובהחלטתו מיום 01.02.16 התייחס לסעד הזמני שביקשו ונתן צו ארעי האוסר על יפה נוף לסלק את ידה של כור מהפרוייקט. בית-המשפט נתן, איפוא, סעד זמני במעמד צד אחד ועל-כן, בהתאם לתקנות 366 ו- 367 לתקנות סדר הדין האזרחי עליו לקיים דיון במעמד הצדדים בהקדם האפשרי ולא יאוחר מארבעה עשר ימים מיום מתן הצו (ראו: עניין לי ש.א.ק.ל, פסקה 6; בע"מ 4808/04 פלונית נ' פלוני, פסקה 5(ו)-(ז) (16.11.04) (להלן: "עניין פלונית"); רע"א 4776/13 Milgerd Nominees Pty Limited נ' Max Donnelly, פסקה 18 (29.09.13)). בית-המשפט דחה את בקשת יפה נוף לקיים דיון בבקשתה לביטול הצו הארעי ובכך שגה. קיום דיון בבקשה למתן סעד זמני הוא בגדר חובה ולא היה מקום להשהות את הדיון בו (השוו: עניין לי ש.א.ק.ל). יודגש כי הדיון בבקשה הוא דיון מחדש (de novo) והנטל להראות כי יש הצדקה לתתו מוטל על מבקשו (הנאמנים בענייננו).

6. אשר להכרעה בבקשת יפה נוף לחילוט הערבות. עיון בכתב הערבות שנתנה כור ליפה נוף (עמוד 47 ו- 49 לנספחי הבקשה) מלמד כי מדובר בערבות בנקאית אוטונומית שעמדה בתוקף עד ליום 28.02.16 וכי התנאי היחיד שהוצב למימושה הוא דרישה בכתב מאת יפה נוף. ובלשון כתב הערבות:
אנו מתחייבים בזאת באופן מוחלט ובלתי-חוזר, לשלם את סכום הערבות לפי דרישתכם הראשונה בכתב, תוך 7 ימים ממועד קבלתה, מבלי להטיל עליכם לבסס את דרישתכם זאת ומבלי לדרוש תחילה את סילוק הסכום האמור מאת המבקש, לפי כתובתנו המפורטת לעיל. אנו נשלם כל סכום ובלבד שלא יעלה על סכום הערבות.

כפי שנפסק לא אחת ערבות בנקאית אוטונומית מהווה חיוב עצמאי הניתן למימוש על-ידי המוטב ללא תלות בעסקת היסוד. תכליתו של עיקרון זה – המאפשר מימוש מהיר ויעיל של כספי הערבות באופן שמגביר את הוודאות והיציבות בחיי המסחר – היא שחרורו של המוטב מן הצורך לנהל הליכים משפטיים בקשר לעסקת היסוד (ראו: רע"א 2502/13 האחים שגראוי ייזום ובניה בע"מ נ' גינדי החזקות דירות יוקרה בע"מ, פסקאות 7-6 (14.04.13); רע"א 5054/13 אדרי-אל ישראל נכסים בע"מ נ' עיריית טבריה, פסקה 5 (08.09.13)). עמדו על כך המלומדים אלשיך ואורבך בציינם:

עיכוב ההליכים בפירוק אינו חל על ערבות בנקאית אוטונומית, אשר אינה אלא התחייבות של צד שלישי סולבנטי לשפות את המוטב בהתקיים התנאים שבכתב הערבות, במנותק מעסקת היסוד. זוהי נקודת המוצא הבסיסית של הדיון ביחסי הגומלין בין ערבויות בנקאיות אוטונומית להליכי חדלות פירעון (ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה 343 (מהדורה שניה, 2010) (להלן: "אלשיך ואורבך")).

ייתכנו אמנם מקרים בהם יסטה בית-המשפט מעקרון עצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית אך זאת רק במקרים חריגים ביותר הנגועים במירמה וכיוצא באלה נסיבות מיוחדות. על-מנת לבוא בקהל החריגים הללו "יידרש מבקש הערבות להצביע על התנהגות חמורה או שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות" (רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבניין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובניין בע"מ (בניהול מיוחד) באמצעות המנהל המיוחד (עו"ד גיל הירשמן) והנאמן (רו"ח יאיר רבינוביץ) (18.01.01); אלשיך ואורבך בעמ' 350-346)).

7. בענייננו נעתר בית-המשפט המחוזי לבקשת הנאמנים ואף הבהיר בחודש דצמבר 2015 כי צו הקפאת ההליכים חל על חילוט ערבויות, אך טרם הכריע בבקשתה של יפה נוף להחריג את הערבות הבנקאית מצו זה, אף שבקשתה בנדון הוגשה עוד בחודש ינואר 2016. שיהוי זה אף הוא אין לו מקום בהינתן מעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית והמשמעויות הכרוכות באי חילוטה. ייתכן, כפי שציין הכונס הרשמי בתגובתו, כי קיימת מחלוקת עובדתית של ממש בין הצדדים לגבי השלמת הפרוייקט וחובותיה של כור, אך מחלוקת עובדתית זו כשלעצמה וסירובה של יפה נוף למינוי מומחה מוסכם לבדיקת טענות הצדדים, אינם מצדיקים את השהיית הדיון בבקשותיה של יפה נוף שהן בקשות בהליכי ביניים. בנסיבות אלו, מן הראוי כי בית-המשפט ידון ויכריע ללא דיחוי נוסף גם בבקשתה של יפה נוף לחילוט הערבות הכרוכה ושלובה, למעשה, בבקשתה לביטול הצו הארעי.

8. מן הטעמים המפורטים לעיל, הערעור מתקבל. החלטתו של בית-המשפט המחוזי מיום 05.06.16 מבוטלת. בית-המשפט המחוזי יקיים ללא דיחוי דיון במעמד הצדדים בבקשה למתן סעד זמני ובבקשתה של יפה נוף לחילוט הערבות. הצו הארעי מיום 01.02.16 יעמוד בתוקפו עד למתן החלטה אחרת על-ידי בית-המשפט המחוזי."

14. ניתן צו מניעה זמני על בית-המשפט לקיים דיון בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-14 יום
ב- רע"א 7563/15 {לי ש.א.ק.ל בע"מ נ' עופר יהודאי, תק-על 2015(4), 11901 (2015)} נקבע:

"בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט מ' אלטוביה) מיום 07.10.15 בה בוטל דיון בבקשה לצו מניעה זמני שהגיש המשיב נגד המבקשת והותר על כנו צו ארעי שניתן ביום 09.09.15 וכן על החלטתו מיום 01.11.15 בה נדחתה בקשת המבקשת לעיון מחדש בהחלטה זו.

1. ביום 07.09.15 הגיש המשיב לבית-המשפט המחוזי בקשה לסעדים זמניים לפני הגשת תביעה בה עתר להטלת עיקולים, למתן צו מניעה זמני וצו עיכוב יציאה מן הארץ, אשר הופנתה נגד המבקשת ונגד צדדים נוספים. בבקשה טען המשיב כי העניק שש הלוואות בסך כולל של 3.8 מליון ש"ח לחברה בשם א.מ.נ. קוסמטיקה בע"מ (להלן: א.מ.נ.), אך בהמשך התגלה לו כי הגורמים להם נתן את ההלוואות הונו אותו והקימו את המבקשת (להלן: החברה) על-מנת להבריח את נכסיה של א.מ.נ. אליה. במסגרת הבקשה עתר המשיב, בין היתר, כי בית-המשפט ייתן צו לאיסור דיספוזיציה בזכויות הבעלות בסניפי המבקשת "לרבות שעבודם ו/או מתן זכויות לצדדים שלישיים בסניפים אלו". בהחלטתו מיום 08.09.15 קבע רשם בית-המשפט המחוזי (הרשם ד' חסדאי) כי הבקשה למתן צו המניעה הזמני תובא בפני המותב המתאים ואילו הבקשה להטלת העיקולים הזמניים תידון בפניו. ביום 09.09.15 נתן בית-המשפט (השופט מ' אלטוביה) סעד ארעי האוסר על ביצוע כל דיספוזיציה בזכויות הבעלות בסניפי המבקשת, הורה על הגשת תגובה לבקשה עד ליום 24.09.15 וקבע דיון בבקשה ליום 07.10.15. המבקשת לא הגיבה לבקשה במועד שנקבע ויום לפני מועד הדיון שנקבע עתר המשיב לבית-המשפט בבקשה לביטול הדיון והותרת צו המניעה בתוקפו בהיעדר תגובה. בהחלטתו מיום 07.10.15 קבע בית-המשפט כי:

"בהמשך להחלטה מיום 09.09.15 לא מצאתי בתיק תגובה לעניין מניעת דיספוזיציות על-אף שזו היתה צריכה להיות מוגשת עד ליום 24.09.15. לאור המפורט בבקשה (לביטול הדיון) לא מתעורר חשש ממשי כי לא ההחלטה מיום 09.09.15 לא מצויה בידיעת הצדדים (כך במקור). משכך הדין עם ב"כ המבקש בבקשה זו כי אין מקום לעת הזו לקיים הדיון בבקשה והוא בטל. הצו הארעי יישאר לפי שעה בתוקף. מזכירות תיידע מיידית"

2. עוד באותו יום הגישה המבקשת לבית-המשפט המחוזי בקשה לעיון מחדש בצו המניעה על-פי תקנה 368(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי) במסגרתה ביקשה לבטל את הצו. המבקשת טענה כי לא הגישה את תגובתה לבקשה מחמת טעות משרדית, שכן היא סברה כי עליה להגיב לבקשה בתוך 20 יום כאמור בתקנה 241(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. עוד טענה המבקשת כי בא-כוחה המתין להחלטתו של בית-המשפט, אך משזו לא הגיעה הוא התייצב לדיון שנקבע ובמועד זה נשלחה למשרדו החלטתו של בית-המשפט המבטלת את הדיון. המבקשת הוסיפה וטענה כי לפי תקנה 367(א) לתקנות סדר הדין האזרחי יש לקיים דיון בבקשה לסעד זמני שניתן במעמד צד אחד ועל-כן לא היה מקום לבטל את הדיון שנקבע ולהותיר את הצו על כנו ללא שמיעת טענותיה. עוד עדכנה המבקשת כי ביום 17.09.15 התקיים דיון בפני רשם בית-המשפט בבקשת המשיב להטלת עיקולים זמניים וציינה כי מחקירתו הנגדית של המשיב שם עלו נסיבות חדשות אשר מצדיקות לגישתה עיון מחדש בצו המניעה הזמני. המשיב מצדו התנגד לבקשה ובהחלטתו מיום 01.11.15 דחה בית-המשפט המחוזי את הבקשה בציינו כי המבקשת נמנעה מלצרף לבקשתה תצהיר שיתמוך בטענותיה לעניין אי הגשת התגובה וכן לעניין הבקשה לסעד הזמני גופה, והוסיף "נראה אף שהבקשה כאן מוגשת על דרך הסתם". בית-המשפט קבע כי משהמבקשת לא צרפה תצהיר, אין בפניו את גרסתה בנוגע לנסיבות הדרושות להכרעה בבקשה לסעד הזמני, ועל-כן דחה את הבקשה וחייב את המבקשת בהוצאות המשיב בסך של 7,500 ש"ח.

3. להשלמת התמונה יצויין כי בהחלטתו מיום 25.10.15 דחה רשם בית-המשפט המחוזי את בקשת המשיב להטלת עיקולים זמניים על נכסי המבקשת בקובעו כי אף שהמבקשת משכה את התצהיר מטעמה, גרסתו וטענותיו של המשיב לא עמדו במבחנים הנדרשים למתן סעד של עיקול זמני . על-כן ביטל הרשם את העיקול הזמני שניתן במעמד צד אחד וחייב את המשיב בהוצאות המבקשת בסך 12,000 ש"ח. המשיב מצידו הגיש ערעור על החלטת הרשם וכן בקשה לעיכוב ביצוע החלטתו (ע"א 17971-11-15). בהחלטתו מיום 15.11.15 דחה בית-המשפט המחוזי (השופטת ע' צ'רניאק) את הבקשה לעיכוב ביצוע וקבע מועד לדיון בערעורו של המשיב ליום 16.12.15.

4. מכאן הבקשה שלפניי בה משיגה המבקשת על החלטותיו של בית-המשפט מיום 07.10.15 ומיום 01.11.15. המבקשת שבה וטוענת כי תשובתה לא הוגשה מחמת טעות משרדית ומכל מקום, היא התכוונה להסתמך על האמור בחקירת המשיב בפני הרשם מיום 17.09.15 חלף הגשת תשובה מטעמה. המבקשת מוסיפה כי לפי תקנה 367 לתקנות סדר הדין האזרחי, יש לקבוע דיון בבקשה לסעד זמני וכי החלטתו של בית-המשפט המחוזי קיפחה את זכויותיה ודי בטעם זה על-מנת לבטלה. עוד טוענת המבקשת כי בקשתה לעיון מחדש בסעד הזמני כללה נסיבות חדשות שעלו מחקירת המשיב ושלא היו ידועות בעת מתן הצו, ובנסיבות אלה היא לא נדרשה לצרף תצהיר אך בית-המשפט לא נדרש לטענות אלו בהחלטתו מיום 01.11.15.

5. המשיב מתנגד לבקשה וטוען כי הגשת תגובה לבקשה לסעד זמני היא תנאי מקדמי לקיום דיון, ובדין ביטל בית-המשפט המחוזי את הדיון והותיר את הסעד הארעי שנתן על כנו. המשיב מוסיף וטוען כי אף אם היה מתקיים דיון בבקשה, לא היה בכך כדי לסייע למבקשת שכן פעמים רבות קובעים בתי-המשפט שאי הגשת תגובה כמוה כאי התייצבות לדיון. עוד נטען כי אין לקשור בין החלטת הרשם לבטל את העיקול הזמני על חשבונות המבקשת ובין החלטת בית-המשפט בבקשה למתן צו המניעה הזמני וכי המבקשת נמנעה מלתמוך את בקשותיה השונות בתצהיר ועל-כן יש לדחותן.

6. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, לראות בבקשה כאילו ניתנה עליה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. עוד החלטתי לקבל את הערעור.

על-פי תקנות 366 ו- 367 לתקנות סדר הדין האזרחי בקשה למתן סעד זמני תידון במעמד הצדדים, ואם נתן בית-המשפט סעד זמני (למעט עיקול זמני) במעמד צד אחד עליו לקיים דיון במעמד הצדדים בהקדם האפשרי ולא יאוחר מארבעה עשר ימים מיום מתן הצו. כפי שנפסק, קיום הדיון הוא בגדר חובה ועל בתי-המשפט להקפיד "על קיום מצוותה של התקנה" (בע"מ 4808/04 פלונית נ' פלוני, פסקה 5(ו)-(ז) (16.11.04); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 922-921, 935-934 (מהדורה אחת עשרה, 2013) (להלן: "גורן")). בענייננו, קבע בית-המשפט כי משלא הוגשה על-ידי המבקשת תגובה במועד שעליו הורה הדיון מבוטל. בכך שגה בית-המשפט שכן אין לקשור בין החובה המוטלת על בית-המשפט לקיים דיון בבקשה ובין אי-הגשת תגובה מטעם המבקשת טרם אותו הדיון (השוו: תקנה 367(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי). בהקשר זה חשוב לזכור כי הדיון במעמד הצדדים הוא דיון מחדש (De Novo) בבקשה לסעד זמני וכי הנטל להראות כי יש הצדקה לתתו מוטל על מבקש הסעד (המשיב בענייננו). לפיכך על המשיב להביא את ראיותיו תחילה (גורן, בעמ' 935) ולמבקשת עומדת הזכות לחקור את המשיב על תצהירו גם אם בחרה שלא להגיש תגובה מטעמה. אי הגשת תגובה על-ידי המבקשת עשויה כמובן לשאת משקל לצורך ההחלטה שתינתן בבקשה בסופו-של-יום, לאחר הדיון במעמד שני הצדדים ולאחר בחינת הראיות והטענות שיציג המשיב, אך אין בכוחה לשלול את עצם קיומו של הדיון.

7. אשר-על-כן, הערעור מתקבל, החלטתו של בית-המשפט המחוזי מיום 07.10.15 מבוטלת וכן מבוטלת החלטתו מיום 01.11.15. הבקשה תוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיקיים בה דיון במעמד הצדדים בהקדם האפשרי. הסעד הארעי שניתן בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי מיום 09.09.15 יעמוד בתוקפו עד למתן החלטה אחרת על-ידי בית-המשפט המחוזי.
אין צו להוצאות."

מקור המאמר – abc-israel.it