סדרי הדין בהליך מימוש משכנתא

1. כללי
הליכי מימוש המשכנתה דינם כדין הליכי מימוש פסק-דין, בשינויים המחוייבים. זאת נקבע בסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 {להלן: "חוק ההוצאה לפועל"; בש"א 2637/05 עמרם אזולאי נ' בנק הפועלים בע"מ, פדאור 05(20), 216 (2005)}. הוראות סעיפים 38 ו- 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, מקימות הגנות מיוחדות הניתנות לבית מגוריו של האדם, במסגרת הליכי הוצאה לפועל המופעלים כנגדו.

ההלכה הפסוקה מצאה כי ההגנה לה ראויה דירת מגוריו היחידה של אדם, גם על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992, ולאור עקרונות חוק-יסודות המשפט, התש"ם-1980, נרחבת היא לאין ערוך מזו הראויה לנכס אחר – שכן פגיעה בה מהווה פגיעה נרחבת, במספר זכויות יסוד העומדות לאדם ופגיעה בעקרונות החירות, הצדק והיושר של מורשת ישראל.

חוק ההוצאה לפועל, מאפשר לממש משכנתאות רשומות על מקרקעין כמו היו פסקי-דין (סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל; תקנות 101-99 לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979).

בבסיס חוק ההוצאה לפועל מונחות שתי תכליות שהן מיוחדות לו (תכליות ספציפיות): "האחת, לסייע לזוכה לגבות את חובו במהירות וביעילות… השניה… להגן על החייבים אשר לאור מצבם הכלכלי אינם יכולים לעמוד בתשלום החוב… החוק בא למנוע מצב שבו בהפעלת הגבייה לטובת הזוכה יהפוך החייב לחסר יכולת ולנטל על החברה… זהו היבט סוציאלי, הבא להתחשב בחייב תוך מניעת ירידה לחייו" (רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3), 360 להלן: "פרשת גמזו").

בחוק ההוצאה לפועל ניתן למצוא הוראות הבאות להגן על תנאי מגורי החייב ולדאוג לדיור נאות לו ולבני משפחתו. הסעיף הבולט לעניין זה הוא סעיף 38 שעניינו בהגנת בית המגורים. כך קובע הסעיף:

"38. הגנת דירת מגורים (תיקונים: התשנ"ב, התשנ"ד, התשנ"ד (מס' 2), התשס"ט)
(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחייב, לא יהיה רשם ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת המקרקעין ועל-פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, אלא לאחר שהוכח, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שיש לו ולבני משפחתו הגרים עמו יכולת כלכלית המאפשרת מימון מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
(א1) רשם ההוצאה לפועל לא יורה כאמור בסעיף-קטן (א) אלא לאחר שהצדדים הוזמנו לדיון בפניו בהזמנה שהומצאה להם בהמצאה מלאה; בהזמנה לדיון יצויין כי החייב רשאי לבקש השהיה של ההחלטה בעניין מכירת המקרקעין ופינוים כדי למנות לעצמו עורך-דין או כדי לקבל ייצוג לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי, התשל"ב-1972 (בחוק זה: "חוק הסיוע המשפטי") אם הוא זכאי לכך לפי הוראות אותו חוק; בהזמנה ייכלל מידע בדבר האפשרויות למינוי עורך-דין לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי.
(ב) רשם ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.
(ג) (1) הוראות סעיף זה יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון.
(2) על-אף האמור בפסקה (1), פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהסידור החלוף שיועמד לרשות החייב יהיה בהתאם להוראות סעיף-קטן זה ולא בהתאם להוראות סעיפים-קטנים (א) ו- (ב), והוסברה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו, יחולו לעניין העמדת הסידור החלוף הוראות אלה:
(א) שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים; ואולם, רשם ההוצאה לפועל רשאי להעמיד לרשות החייב ובני משפחתו הגרים עמו סידור חלוף לתקופה ארוכה מהתקופה האמורה אם סבר שקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת;
(ב) שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף-קטן זה, ובין השאר, לעניין התאמתה של דירת מגורים לצורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו ולעניין הדרך והמועד לביצוע התשלומים עבור הסידור החלוף.
(ג1) רשם ההוצאה לפועל רשאי, לבקשת החייב או מיוזמתו אם החייב מעוניין בכך, להשהות החלטה לפי סעיף זה אם ראה שהחייב אינו מיוצג, כדי לאפשר לחייב למנות לעצמו עורך-דין או לקבל ייצוג לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי, אם החייב זכאי לכך לפי הוראות אותו חוק.
(ג2) שווי הסידור החלוף דינו כדין הוצאות לפי סעיף 9.
(ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה.
(ה) הוראות סעיף זה יחולו גם אם החייב הינו קיבוץ לעניין המקרקעין של הקיבוץ המשמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחבר הקיבוץ או לבני משפחתו; לעניין זה, "בן משפחה" – אב, אם, בן או בת של חבר הקיבוץ, המתגוררים בקיבוץ."

הוראה זו משקפת איזון בין זכות הנושה לגבות את חובו לבין זכותו של החייב ליהנות מקורת גג לו ולבני משפחתו (רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ(1), 338). יחד-עם-זאת, הצדדים למשכנתה יכולים להורות בחוזה ההלוואה כי הוראות הסעיף לא יחולו על מערכת היחסים המשפטית ביניהם. כך מורה הוראת סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל על-מנת לשלול את תחולת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, על הצדדים לשלול את תחולתו באופן מפורש (רע"א 1132/94 פי.אף.איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5), 215).

נשאלת השאלה האם משמעות הדברים היא כי האינטרס של החייב, במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, בדירת מגוריו אינו קיים עוד משאין תחולה לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל במערכת היחסים שבין הצדדים? התשובה היא בשלילה. זאת לאור התכליות הכלליות של חוק ההוצאה לפועל הנגזרות מערכי היסוד של השיטה.

בצד "התכלית המיוחדת שעניינה מניעת ירידה לחייו של החייב מונחת התכלית הכללית שעניינה הגנה ושמירה על כבוד האדם והחירות של החייב… תכלית זו מעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כבודו של האדם כולל בחובו, כפי שראינו, הגנה על מינימום הקיום האנושי… אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע" (פרשת גמזו, בעמ' 375; וראה גם בג"צ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת – עמותה נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4), 715).

תכלית כללית זו מלווה את הוראות חוק ההוצאה לפועל והיא ממשיכה לחול על מכלול הוראות החוק. היא חלה גם על הוראות החוק הנוגעות למימוש הליכי המשכנתה. על רקע זה יש בה כדי להשליך על האופן הראוי בו יש לדון בשאלת עיכוב ביצוע המשכנתה בהליכי ההוצאה לפועל, גם במקרה בו הצדדים קבעו כי סעיף 38 לחוק לא יחול על מערכת היחסים שביניהם.

יש לציין כי תכלית זו חלה לצד התכלית הכללית האחרת של החוק שעניינה הגנה על הזכות הקניינית של הנושה (ראו בפרשת גמזו, בעמ' 375; ד' שוורץ מגמות התפתחות בסדר הדין האזרחי, ספר השנה של המשפט בישראל: תשנ"ו 475-474 (א' רוזן צבי עורך, 1997); השוו עם רע"א 7208/93 וייסגלס נ' וייסגלס, פ"ד מח(4), 529).

האיזון בין האינטרסים של מבקש עיכוב הביצוע לבין האינטרסים של המבקש למנוע אותו היא מלאכה מורכבת (ראו בש"א 2966/96 עטיה נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נ(1), 668).

במסגרת מלאכה מורכבת זו על בית-המשפט הדן בהליך מימוש המשכנתה לקחת בחשבון כמה פרמטרים.

ראשית, עליו לבחון את סיכויי המבקש לעכב את ביצוע המשכנתה, להצליח בהליך המשפטי שהוא מנהל. שנית, עליו לבחון את מאזן הנוחות שבין הצדדים (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פ"ד נו(1), 529; להלן: "פרשת אמר").

לעובדה כי אנו עוסקים במשכנה ובמימוש משכנתה יש חשיבות רבה במסגרת איזון זה. "כל תכליתה של משכנתה היא שהחוב המובטח על-פיה ייפרע ללא דיחוי" (ד' בר אופיר הוצאה לפועל: הליכים והלכות 104 (תשס"א)).

עיכוב מימוש הבטוחה עלול לגרום לזוכה נזק במובן זה שיגרעו סיכויו להיפרע מהבטוחה, באותה המידה, גם אם יורשה המימוש בסופו של חשבון (ראו רע"א 4075/99 קצירי נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו; בש"א 4645/91 משה כובשי חברת הובלות ותעבורה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו).

בכך תיפגע התכלית (הספציפית) של גביית החוב המהירה והתכלית (הכללית) של הגנה על קניינו של הזוכה. מנגד, גם לעובדה כי אנו עוסקים בדירת המגורים של החייב יש חשיבות בהליך האיזון.

עמדה על כך כב' השופטת פרוקצ'יה שציינה:

"… מאזן הנוחות פועל באופן מכריע לטובת המשיבים… המדובר הוא בפינוי דירת מגורים המהווה תמיד מהלך קשה שהחזרת המצב לקדמותו לגביו אם התביעה העיקרית תצלח, מוטל בספק."
(פרשת אמר, בעמ' 534)

אי-התחשבות בעובדה כי אנו עוסקים בדירת מגורים תפגע בתכלית (הכללית) של שמירה על כבוד האדם של החייב. במסגרת זו יש חשיבות לנתונים שונים המשתנים ממקרה למקרה ובהם המאפיינים האישיים של החייבים ושל הנושים, ומידת מעורבותם של צדדים שלישיים בהליך מימוש המשכנתה והנזקים העלולים להיגרם להם בעיכוב המימוש {רע"א 5368/01 פנחס יהודה ואח' נ' יוסף תשובה ואח', תק-על 2003(3), 2265 (2003)}.

כך מצינו ב- בג"צ 7015/02 {כיפאח אחמד עג'ורי ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל, תק-על 2002(3), 1021 (2002)} בו נאמר כי "נקודת המוצא העקרונית הינה, כי הוצאתו של אדם ממקום מגוריו והעברתו הכפויה למקום אחר פוגעת קשות בכבודו, בחירותו ובקניינו. ביתו של אדם אינו רק קורת גג לראשו, אלא גם אמצעי למיקומו הפיזי והחברתי של אדם, של חייו הפרטיים ויחסיו החברתיים" {ראה גם בר"ע 2319/03 עופרה ויינברג נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פדאור 05(18), 395 (2005)}.

לעניין משכנתה על דירת מגורים, המשמשת למגורים של יחיד, קובע סעיף 81ב1(ד) הסדר ספציפי. תקנות ההוצאה לפועל (שכר-טרחת עורכי-דין וכונסי נכסים), התשס"ב-2002, אשר הותקנו מכוח סעיף 81ב1(ד) לחוק ההוצאה לפועל, מסדירות את אופן חישוב שכר-טרחתו של עורך-הדין המשמש ככונס הנכסים {בר"ע 2345/04 קלימי קוחייק מורד נ' יצחקי דוד, פדאור 05(18), 225 (2005)}.

הליכי מימוש שיעבוד נועדו מעיקרא להיות יעילים ומהירים, והליכים משפטיים נועדו לברר טענות שיש בהן לכאורה ממש ולא טענות שעל פניהן הינן טענות בדים {בש"א (ת"א) 50807/99 דליה קצירי ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 99(2), 2009 (1999)}.

כאמור, שטר משכנתה כמוהו כפסק-דין שרשם ההוצאה לפועל ממונה אך על ביצועו, מכוח סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל. אין זה בסמכותו של רשם ההוצאה לפועל לקבוע זכויות או חובות שאינם כלולים בשטר המשכנתה, וסעיף 54 לחוק ההוצאה לפועל אינו מקנה לו סמכות כזו.

סעיף 54 הנ"ל מסמיך את רשם ההוצאה לפועל לבצע פעולות שונות בשם החייב לצורך מכירת הדירה, אך זאת, אך ורק לשם ביצוע שטר המשכנתה, ולא מעבר לכך. אם ישנן טענות של צד להתחייבות לצד האחר כלפיו שאינה כלולה בשטר המשכנתה, כגון ההתחייבות למכור את הדירה בפטור ממס שבח מקרקעין, עליו לפנות בתביעה רגילה לבית-המשפט ולהוכיח בה את זכיותיו {רע"א 4114/98 בנק הפועלים בע"מ נ' משה לויאן ואח', תק-על 98(3), 1525 (1998)}.

2. מימוש משכנתה כביצועו של פסק-דין בהוצאה לפועל
2.1 כללי
סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 קובע כדלקמן:

"81. חיוב שדינו כפסק-דין (תיקון התשס"ב)
משכנתאות רשומות על מקרקעין, וכן החלטות, צווים, פסקי-דין ומסמכים שנקבע לגביהם בכל דין כי יש לבצעם כמו פסק-דין של בית-משפט, יחולו עליהם הוראות חוק זה, בשינויים המחוייבים. ולעניין משכנתה על דירת מגורים המשמשת למגורים של יחיד או משכון על זכויות לגבי דירת מגורים כאמור – גם בשינויים המפורטים בסעיף 81ב1."

סעיף 1 לחוק ההוצאה לפועל פותח את רשימת הגדרותיו בלשון זו:

" "בית-משפט" – לרבות בית-דין דתי;
"פסק-דין" – פסק-דין או החלטה אחרת של בית-משפט בעניין אזרחי, לרבות החלטה על תשלום הוצאות בעניין שאינו אזרחי."

סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל מרחיב את היריעה בכך שנפתח פתח לפיו גם הכרעה שניתנה על-ידי גורם שאינו בית-משפט, או בית-דין דתי, יחולו עליה הוראות חוק ההוצאה לפועל, ובתנאי שקיימת הוראה בכל דין לפיה יש לבצע הכרעה כזו כאילו ניתנה על-ידי בית-משפט.

התוצאה הינה שהדין מאפשר שני מקורות בכדי לקבוע שהכרעה הינה בת-ביצוע על-ידי הוצאה לפועל. המקור הראשון – פנימי: הגדרת חוק ההוצאה לפועל – דהיינו פסק-דין או החלטה אחרת בעניין אזרחי שניתן על-ידי בית-משפט, לרבות בית-דין דתי. המקור השני – חיצוני, דהיינו, הפניית כל דין אחר לחוק ההוצאה לפועל, לפיה לצרכי גביה דינו של החוב, נשוא ההכרעה המעין-שיפוטית, כמוהו כפסק-דין.

בהליכי מימוש משכנתה, "הממשכן" מוחזק כמי שניתן נגדו פסק-דין. לפי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל משכון הוא חיוב שדינו כפסק-דין והוא יבוצע ישירות בהוצאה לפועל. בסעיף 24 לחוק המשכון מוגדר "חייב" גם כבעל נכס שמושכן כערובה לחיובו של אדם אחר {ת"א 3164/00 בנק אגוד לישראל, סניף הרצליה נ' לופו זהבה, פדאור 02(5), 591 (2002)}.

סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל קובע, כי, לצורך הליכי הוצאה לפועל, משכנתא היא חיוב שדינו כפסק-דין ועל-כן ניתן לפעול למימושה כפי שפועלים לביצוע פסק-דין בשינויים מסויימים, ובכלל זאת, הכפפת ביצוע המשכנתא להגנות הקבועות בסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל (ככל שהן חלות). מכאן, שנושה שאוחז בידו שטר משכנתא רשאי, לפי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, לפעול למימושה, כפי שמי שאוחז בידו פסק-דין לטובתו רשאי לפעול לביצועו. עם-זאת, חוק ההוצאה לפועל כולל גם התייחסויות מפורשות לאופן בו יש לממש את המשכנתא (להבדיל מעצם האפשרות לפעול למימושה) וכך יש לקרוא את סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, כקובע, בין היתר, כיצד תמומש משכנתא ואיזו הגנה תחול במקרה שהתבקש מימושה של משכנתא בשל פיגור בתשלומי החזר החוב שהובטח באמצעותה – הא ותו לא.

סעיף 81ב1 לחוק אינו בבחינת מקורה של עצם הזכות לבצע משכנתא כפי שמבצעים פסק-דין (עניין שהוסדר בסעיף 81 לחוק), אלא הסדרה של ביצועה במצבים ספציפיים {רע"א 1109/15 אריה בן-ארי נ' בנק המזרחי טפחות בע"מ, תק-על 2015(2), 3515 (2015)}.

ב- ע"א 6342/99 {חיים (ארוין) אדלר נ' בנק ירושלים, פדאור 00(4), 675 (2000)} המערער הגיש ערעור על החלטת רשם ההוצאה לפועל הדוחה את בקשתו בטענת "פרעתי".

בנק ירושלים בע"מ – המשיב – נתן למערער הלוואה ולהבטחת השבתה נרשמה משכנתה על זכויות המערער בדירה. לאחר שהמערער לא עמד בתשלומי ההלוואה והצטברו פיגורים, החליט המשיב לממש את המשכנתה.

ביום 27.09.98 פתח המשיב תיק הוצאה לפועל למימוש המשכנתה וביום 08.11.98 מונה עורך-דין צנטלר ככונס נכסים. ביום 15.11.98 הגיש המערער בקשה לרשם ההוצאה לפועל בטענת "פרעתי". טענתו היתה, כי עומדת לו זכות קיזוז כנגד המשיב וכי ביום 06.11.98 שלח למשיב הודעת קיזוז הנוגעת לחוב המשכנתה.

בהחלטה מיום 28.04.99 דחה רשם ההוצאה לפועל את בקשת המערער לאחר שקבע כי מדובר בטענה לזכות קיזוז השנויה במחלוקת בין הצדדים ואין בידי המערער פסק-דין כלשהו המטיל חיוב כספי על המשיב (הזוכה בתיק ההוצאה לפועל).

עוד קבע רשם ההוצאה לפועל כי במקרה שבו נטען לנזקים ואלה שנויים במחלוקת, בירור העילה לגרימתם ובירור גובהם, אם בכלל, אינם במסגרת הליכי הוצאה לפועל, אלא בתביעה עצמאית.

המערער טען כי רשם ההוצאה לפועל טעה בקובעו כי זכות הקיזוז יכולה לנבוע רק מפסק-דין חלוט וכי אין המערער יכול לקזז את חובו למשיב אלא אם יגיש תביעה נפרדת, וכן טעה כשקבע כי עליו להגיש תביעה נפרדת וכי לא הניח תשתית ראייתית לזכות הקיזוז. במסגרת הערעור הגיש המערער תצהיר ובו טענות על נזקים שונים שנגרמו לו, לטענתו, על-ידי המשיב.

נפסק מפי כב' השופטת יהודית צור:

"4. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים ועיינתי בהחלטת רשם ההוצאה לפועל ובמסמכים, שבתיק, הגעתי למסקנה כי ההחלטה מבוססת ונכונה ולא מצאתי טעם המצדיק התערבות ערכאת הערעור בהחלטה זו.

5. הלכה היא כי רשם ההוצאה לפועל מוסמך לדון בטענת קיזוז שיש לחייב נגד זוכה רק מקום שקיומה של זכות כזו אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים:

'זכות קיזוז קיימת פירושה זכות שקיומה איננו שנוי במחלוקת, כאשר הזוכה הודה בקיומה במפורש או שזו זכות חלוטה, ושוב אין לזוכה פתחון-פה להשיג על קיומה, כגון שהוכרז על קיומה בפסק-דין או שהיא נובעת מחיוב שדינו כפסק-דין כמשמעותו בסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל… רק זכות קיזוז כזאת עשויה לעמוד גם לחייב הטוען טענת "פרעתי". כך למשל עשוי ראובן החייב להראות כי איננו חייב למלא אחר חיובי פסק-דין שניתן לזכות שמעון, בהציגו פסק-דין המחייב את שמעון לשלם לו סכום שווה או גדול ממנו. לא כן טענה לזכות קיזוז השנויה במחלוקת: טענה כזו, אם יש לה על מה לסמוך, עשויה להעמיד לטוען עילת הגנה בפני תביעת יריבו או גם עילת תביעה נפרדת ועצמאית כנגד יריבו. אך בירורה של טענה כזו חורג מגדר סמכותו של רשם ההוצאה לפועל הדן בטענת "פרעתי".'

בענייננו המשיב אינו מודה בטענות המערער לקיזוז או לנזקים. המערער אינו אוחז בפסק-דין חלוט שניתן נגד המשיב או חיוב שדינו כפסק-דין (סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל) ולפיכך לא מוסמך היה רשם ההוצאה לפועל לדון ולהכריע בטענותיו של המערער במסגרת טענת "פרעתי". המערער טען לנזקים השנויים במחלוקת ועל-כן יש לקיים הליכים בבית-המשפט כדי להוכיחם. לפיכך בירור העילה לגרימת הנזקים הנטענים, כמו גם בירור גובהם, אינם במסגרת הליכי הוצאה לפועל אלא במסגרת תביעה עצמאית בבית-המשפט.

7. במסגרת הערעור העלה המערער טענה חדשה כי יש בידו 'פסק-דין חלוט של יו"ר ההוצאה לפועל', שלטענתו ביטל חיובים שהבנק חייב "ברמאות" והוא הפנה בעניין זה לתיק הוצאה לפועל 6-96-19581-03 (המר' 268/97). טענה זו אינה מבוססת ויש לדחותה. מדובר בהחלטה של רשם ההוצאה לפועל מיום 15.07.98 (מוריס בן עטר) לאחר שהמשיב פתח נגד המערער תיק הוצאה לפועל, על-פי שט חוב.

בהחלטה זו קבע רשם ההוצאה לפועל:

'הבקשה בטענת פרעתי של החייב ככל שמתייחסת לטענתו כי סילק את קרן החוב הרשום בתיק, לא כולל חיובים בתיק בגין הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין מתקבלת בהסכמת בא-כוח הזוכה.'

לא-זו-אף-זו, רשם ההוצאה לפועל הפנה את המערער לבירור טענותיו לבית-המשפט, ככל שהדבר מתייחס לטענותיו לעניין תשלומי יתר ששילם על חשבון החזרי המשכנתה וכן לעניין טענותיו על נזקים שנגרמו לו לטענתו על-ידי המשיב. לפיכך, אין בידי המערער פסק-דין חלוט או חיוב שדינו כפסק-דין כמשמעותו בסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, וצדק רשם ההוצאה לפועל בהחלטתו בקובעו שאין הוא מוסמך לדון בטענת הקיזוז שהעלה המערער וכי עומדת למשיב הזכות להגיש בעניין זה תביעה עצמאית לבית-המשפט. המערער לא טרח לעשות כן מאז ועד היום למרות שגם בית-משפט זה (כב' השופט בן-זימרה) הפנה אותו לכך עוד בהחלטה מיום 07.07.99 בבקשה שהגיש המערער לעיכוב ביצוע (בש"א 3129/99):

המבקש לא הניח כל תשתית ראייתית לנזק הנטען גם לא בעדותו שבה רק ציין כי היו לו נזקי מים בדירה ורטיבות ותו לא ומכל מקום גם אם היה מביא ראיה כלשהי אין בכך כדי לעכב את מימוש המשכנתה, שכן הבנק המשיב לא הודה בנזקים אלה לא בכולם ולא במקצתם. המשיב גם לא טרח להגיש בינתיים תביעה על נזקיו וגם לא טרח לשלם לפחות את דמי הפיגורים עד היום.

8. המערער מבקש כי בית-משפט לערעור יקבע את המימצאים והעובדות וישמע ראיות על טענותיו בעניין הנזקים שלטענתו גרם לו המשיב. בקשה זו יש לדחות. בצדק הפנה רשם ההוצאה לפועל את המערער להגיש תביעה לבית-המשפט וערכאת ערעור אינה מהווה תחליף לכך. למעלה מן הצורך אציין כי המערער לא פרט את טענותיו לקיזוז כנדרש, הוא לא עשה כן בפני רשם ההוצאה לפועל וגם מה שהוסיף במסגרת הערעור, אינו מספק תשתית מפורטת וברורה. לסיכום, למערער היה זמן די והותר להגיש תביעה לבית-המשפט על נזקים שלטענתו גרם לו המשיב, אך הוא בחר משיקוליו שלא לעשות כן עד היום. לא מצאתי עילה להתערבות בהחלטת רשם ההוצאה לפועל שדחה בדין את טענת "פרעתי" שהעלה המערער ולפיכך החלטתי לדחות את הערעור. המערער ישא בהוצאות ושכר-טרחת המשיבים בסכום של 3,000 ש"ח בערכם היום."

ב- ה"מ 18/86 {ראשון עלית בע"מ נ' צור חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(3), 408} הנושה, צור חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הזוכה") הגישה ללשכת ההוצאה לפועל בקשה למימוש שטר משכנתה שנרשם בלשכת המקרקעין ביום 30.03.83.

השטר ותנאיו מתייחסים לנכסי מקרקעין ששועבדו על-ידי ראשון עלית חברה להשקעות בע"מ (להלן: "החייבת"). הבקשה למימוש שטר המשכנתה הוגשה על יסוד הוראות סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל. הבקשה הנדונה היא בקשת החייבת אשר הוגשה לפי סעיף 19(א) לחוק ההוצאה לפועל ובה היא מבקשת לקבוע כי אין מקום לבצע ולממש את שטר המשכנתה.

נפסק מפי כב' הרשמת ר' אלקבץ:

"בטרם תידון הבקשה לגופה, העלה בא-כוח המבקשת טענה מקדמית המחייבת מתן החלטה בשלב זה, ואם זו תוכרע לחיוב כי אז לא יהיה צורך בקביעת מימצאים נוספים. הטענה המקדמית שהעלה בא-כוח המבקש היא כי יש למחוק את בקשת הביצוע על פניה, זאת על יסוד סעיף 22 לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתה, שיש בו תנאי המהווה הוראה שניתן להאחז בה לשם המנעות מביצוע השטר.

לטענתו סעיף 22 לתנאי המשכנתה, יש בו כדי להביע את כוונת הצדדים, ורצונם, ומאחר ותנאי זה המהווה חלק מן המסמך שכמוהו כפסק-דין, אינו מאבד את צביונו החוזי ובשעה שהסכימו הצדדים על סמכות שיפוט מסויימת, אין להוציא אל הפועל את שטר המשכנתה אלא לאחר פניה לבית-המשפט המוסמך כפי שנקבע באותו סעיף בשטר המשכנתה.

לטענתו הסעיף בתנאי שטר המשכנתה המפנה לבית-המשפט המוסמך ולא ללשכת ההוצאה לפועל – מוציא את סמכותו של רשם ההוצאה לפועל לממש את השטר.

עוד טוען בא-כוח המבקשת כי ההוראה שבסעיף 22 לתנאי שטר המשכנתה, חוזרת על אותה הוראה כפי שסוכם בחוזה קודם שנעשה ביום 27.06.82 (סעיף 17), ובשתיהן עולה כי הסמכות לעניין שבין הצדדים היא לבית-המשפט המוסמך ולא לרשם ההוצאה לפועל.

נוסף לכך, טוען בא-כוח המבקשת כי הסמכות בעניין שטר משכנתה היא מקבילה הן לבית-משפט מוסמך והן לרשם ההוצאה לפועל ומשעה שבחרו הצדדים לקבוע כי הסמכות תהא לבית-המשפט, הרי אין לרשם ההוצאה לפועל הסמכות להיזקק לבקשה לממש השטר.

סעיף 22 לשטר המשכנתה (תנאים מיוחדים) הגדרתו היא: "מקום השיפוט".

והוראתו היא:

'מקום השיפוט לצורך שטר משכנתה זה נקבע בבית-המשפט המוסמך בתל-אביב-יפו, אולם צור יהיה רשאי לאחוז באמצעים משפטיים גם בכל בית-משפט אחר בר-סמכא.'

קריאת הסעיף, הגדרתו ותחילתו מלמדת על פניה כי כוונת הצדדים היא לקבוע את מקום השיפוט מבחינה גיאוגרפית.

הרישא לסעיף מתייחס למקום השיפוט לצורך השטר הזה ואינו מתייחס למקום המימוש.

המילים "בבית-המשפט המוסמך" באות בהקשר למקום השיפוט לצורך השטר ולא למקום המימוש.

ובכן החלק הראשון של סעיף 22 הנ"ל – קובע את מקום השיפוט לצורך השטר בבית-משפט מוסמך בתל-אביב ואינו קובע דבר וחצי דבר לעניין הסמכות של הרשות המבצעת והמממשת את השטר.

הסיפא לאותו סעיף מרחיב את תחום השיפוט ונותן לצור את הרשות לאחוז באמצעים משפטיים גם בכל בית-משפט אחר בר-סמכא.
המילים לאחוז באמצעים משפטיים – מובנם הפשוט הוא לנקוט בהליכים, הלכה למעשה לא רק בבית-המשפט המוסמך בתל-אביב אלא בכל בית-משפט אחר בר-סמכא. המלה "גם" המופיעה באותו סעיף כאשר קוראים את כל הסיפא במלואה, תוצאתה, כי צור, למרות המוסכם ברישא בדבר מקום השיפוט, רשאית לאחוז באמצעים משפטיים הן בבית-המשפט המוסמך בתל-אביב והן בכל בית-משפט בר-סמכא.

ובכן, מלשון הכתוב ומן המוסכם בין הצדדים באותו סעיף 22 – מוסכם על מקום השיפוט, ומוסכם כי צור רשאית לאחוז באמצעים הן בבית-המשפט המוסמך בתל-אביב והן בכל בית-משפט אחר מוסמך.

יש לפנינו הבחנה ברורה בין מקום השיפוט שלצורך זה הגבילו הצדדים בהסכמה וקבעו את המקום המוסכם ויש לפנינו תוספת לעניין מקום השיפוט, והיא כי צור בכל מקרה (לפי המלה "אולם") רשאית ללא הגבלת מקום או רשות שיפוטית, לפי בחירתה לאחוז באמצעים משפטיים – ובמילים אלה יש כוונה ברורה כי צור רשאית לממש הלכה למעשה את השטר בכל בית-המשפט ובפני כל רשות מוסמכת.

על-פי נוסחו של התנאי כפי שהיא, אין אני יכולה לקבל את גרסת בא-כוח המבקש, כי לפנינו הוראה שיש להאחז בה כדי להימנע מביצוע השטר.

הרישא לסעיף 22 אינה מגבילה את הצדדים לצורך מימוש השטר, ואילו הסיפא לאותו סעיף בפירוש מאפשרת לזוכה לנקוט באמצעים בכל בית-משפט, מבלי לקבוע את המקום או את הרשות שבפניה יתבצע המימוש.

בא-כוח המבקשת ביסס את בקשתו על ההלכה שנקבעה ב- ע"א 194/74 קוחנובסקי נ' ג'רבי ואח', פ"ד כט(1), 717, ובה נקבע כי משקיבל חוזה תוקף של פסק-דין ובפסק-הדין עצמו יש הוראה שניתן להאחז בה לשם הימנעות מביצועו, על רשם ההוצאה לפועל להימנע מן הביצוע. ההלכה שנקבעה ב- ע"א 194/74 הנ"ל נקבעה בגין פסק-דין שבו אישר הסכם שבין הצדדים כאשר בגוף ההסכם היה סעיף בוררות, ובית-המשפט אכן בחן את מהות סעיף הבוררות וקבע שיש בו כדי להוות עילה להמנעות מן הביצוע באשר היא מהווה התניה להשגת פסק בורר לפני שתקבע החבות של אחד מבעלי הדין על-פי החוזה נשוא הפסק.

הלכה זו, נקבעה כאמור באותן נסיבות ספציפיות בהן אושר חוזה ובו סעיף בוררות.

הנסיבות שלפני ובתיק נשוא הדיון אינן דומות לנסיבות שם, שכן לפנינו שטר משכנתה, שנרשם על-פי דרישות החוק המהותי, ולפנינו תנאי בשטר המשכנתה – שעניינו מקום השיפוט, ולא סעיף בוררות.

שטר משכנתה שנרשם כדין מהווה הודאת בעל דין לחבות עצמה. וסעיף השיפוט שבתנאי המשכנתה אין בו כל הוראה המזקיקה קבלת פסק-דין אחר או פניה לערכאות בטרם תוצא המשכנתה אל הפועל.

וכאשר אין דמיון בנסיבות שבשני המקרים סבורה אני כי אין בהלכה הנ"ל כדי לחייב במקרה שלפנינו (על הלכה מחייבת ראה ע"א 276/83 טרקטורים ומכון בע"מ נ' אספלט ופיתוח בע"מ, פ"ד לח(4), 375).

יש לבחון האם רשם ההוצאה לפועל הינו בית-משפט אחר בר-סמכא – כפי שנקבע באותו סעיף 22 – לצורך מימוש שטר המשכנתה.

על-פי סעיף 6 לחוק ההוצאה לפועל רשאי זוכה להגיש לכל לשכת הוצאה לפועל בקשה לביצוע. הוראות החוק מקנים לזוכה את האפשרות והבחירה החופשית לבצע כל חיוב שדינו כפסק-דין ובכלל זה שטר משכנתה, בכל לשכת הוצאה לפועל ואינו מגביל את הזוכה בהגבלה כלשהי כגון מקום מגורי הצדדים, מקום המצא הנכס או מהות העניין שלפיו נקבע החיוב נשוא הפסק.

סעיף 84 לחוק ההוצאה לפועל הדן בביצועם של חיובים שדינם כפסק-דין, והכולל משכנתאות רשומות, קובע כי על חיובים כאלה יחולו הואות חוק זה – ובסעיף זה אף הוא אינו קובע כל הגבלה מבחינת הסמכות לצורך ביצוע של שטר משכנתה, ואין בו כל הוראה המחייבת את הנושה המבקש לממש שטר משכנתה לקיים תנאי מקדמי כלשהו כגון צו של בית-המשפט או רשות אחרת.

סעיף 88(8) לחוק ההוצאה לפועל היקנה לשר המשפטים סמכויות להתקין תקנות לצרכי הוצאה לפועל של משכנתה – תקנות הנוגעות למימוש שטר זה מופיעות בפרק ח' לתקנות ההוצאה לפועל, התש"מ-1979 בסעיפים 101-99, ובהן נקבעו סדרי הדין בנושא זה. אף באלו לא מצא לנכון המחוקק ומתקין התקנות להורות ולסייג את ביצוע שטר המשכנתה רק אם נקבע באופן מפורש בתנאי השטר – כי הסמכות תהא לרשם ההוצאה לפועל.

הסמכות של רשם ההוצאה לפועל להוציא אל הפועל ולממש את שטר המשכנתה כאשר היא רשומה כדין, שאובה מהוראות חוק המשכון וחוק המקרקעין, כאשר בחוק המקרקעין נקבע למי הסמכות לממש את השטר ואילו בחוק המשכון נקבעה הדרך שבה ימומש השטר…

רואים אנו כי סעיף 90 לחוק המקרקעין קובע באופן ברור שהמימוש יהיה בין על-פי פסק-דין של בית-המשפט ובין על-פי צו של רשם ההוצאה לפועל, אלא שהדרך תהיה אחת והיא זו הקבועה בחוק המשכון.

שתי הוראות אלו באופן מצטבר, אין בהן כדי לחייב בעל משכנתה להצטייד בפסק-דין לצורך המימוש – וכל שעליו לעשות הוא לפעול בדרך ובמסלול שנקבע בחוק המשכון. ומכאן אתה למד כי סמכותו של רשם ההוצאה לפועל לממש שטר משכנתה אינה נופלת מסמכותו של בית-המשפט ליתן צו לממש שטר משכנתה.

ואכן באותה רוח אף קבעו הצדדים בסעיף לתנאי שטר המשכנתה כי לזוכה הרשות לנקוט באמצעים משפטיים בפני כל רשות "בר-סמכא".

קביעה זו משאירה פתח מפורש ורחב דיו שדרכו רשאי גם רשאי הזוכה לנקוט בהליכים למימוש השטר גם בפני רשם ההוצאה לפועל, מה עוד שבסעיף 84 לחוק ההוצאה לפועל נקבע בפרוש כי על משכנתאות רשומות יחולו הוראות החוק הזה.

בשאלה זו דן כב' השופט י' זוסמן המנוח ב- בר"ע 49/71 הלוואה וחיסכון בע"מ נ' טפחות בע"מ, פ"ד כה(1), 631, 634. וכך נאמר:

'אכן גם בת-המשפט רשאי להורות על מימוש משכנתה, אך הוא לא יעשה כן אלא אם הגיש לו בעל המשכנתה תובענה לגביית החוב, או כיוצא בזה תובענה אחרת המחייבת ביצוע זכותו. בעל משכנתה אמנם רשאי לאכוף את החוב על הממשכן בדרך זו בכל חוב אחר, אך בדרך-כלל הוא לא יעשה כן, והואיל ואין צורך בכך, שכן על-פי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 דינו של החיוב הוא כפסק-דין, ורשם ההוצאה לפועל מבצעו בלא להזקיק את הנושה לפסק-דין. לפיכן אין דרכו של בית-המשפט עוד ליתן סעד בעניין בו לשכת הוצאה לפועל רשאית לעסוק… ואשר לסעיף 18 לחוק המשכון אליו מפנה סעיף 90 לחוק המקרקעין, יושם-אל-לב שרק רשם ההוצאה לפועל אך לא בית-המשפט מוסמך להורות על דרך אחרת כשראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין; באין הוראה כזו תבוצע המכירה כדרך שנמכר נכס מעוקל בהוצאה לפועל של פסק-דין.'

אנו רואים אם-כן, כי לעניין מימוש שטר משכנתה אין לפנות לבית-המשפט ואפילו יפנה צד לבית-המשפט אין בית-המשפט נותן את הסעד הזה כאשר הדבר נתון לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל.

מכאן יש ללמוד, כי אפילו הסכימו הצדדים בסעיף 22 לתנאי המשכנתה על מקום השיפוט, לא היה בהסכמה זו כדי ליחסה לסמכות העניינית לצורך מימוש השטר ודרכי הוצאתו אל הפועל. מה עוד שכאמור אין ברישא של סעיף 22 כדי להוות תנאי הנוגע למימוש השטר, ומה עוד שהסיפא לאותו סעיף מאפשר את המימוש בכל בית-משפט בר-סמכא.

בא-כוח המבקשת ציין גם את העובדה שבחוזה מיום 27.6.82 נקבע סעיף דומה הנוגע למקום השיפוט.

החוזה והסעיפים שבו לרבות סעיף 17 אין בהם כדי להוסיף דבר לעניין שבפנינו וזאת משני טעמים:

האחד – החוזה נערך בין צדדים שונים והם "צור" ו"קלרין". אלו אינם הצדדים הנוגעים לבקשה שלפני.

השני – החוזה אינו מתייחס למשכנתה או לשיעבודים על-פי חוק המשכון או חוק המקרקעין.

על כך אין כאמור בסעיף 17 לחוזה האמור כדי לקבוע דבר לעניין תחולת הוראות החוק הספציפיות ובכלל זה חוק ההוצאה לפועל.
הסעיף הנ"ל קובע את מקום השיפוט לצורך "החוזה" האמור ואין בו כדי לחול על תנאי שטר המשכנתה והוראות החוק המהותיים בנדון.

התוצאה המתבקשת מאליה היא כי סעיף השיפוט שבתנאי שטר המשכנתה, אינו מהווה הוראה שניתן להאחז בה כדי להימנע מן הביצוע, ואין הוא מהווה הוראה השוללת את סמכותו של ראש הוצאה לפועל לממש את שטר המשכנתה נשוא החוק.

בטרם אסיים את דבר, אומר מספר מילים על הטענה הפרלימינרית שהציג בא-כוח המבקשת – טענה זו מהווה ניסיון להתנגד לביצוע שטר המשכנתה. הוראות חוק ההוצאה לפועל אינן מכירות בדרך של התנגדות לביצוע שטר משכנתה, להבדיל מהתנגדות לביצוע שטר חוב. בעל חוב – ממשכן המבקש להעלות השגות על החיוב שעל-פי שטר המשכנתה, או המבקש למנוע את הביצוע בטענות שאינן טענות פירעון, ואפילו טענות פירעון חלקו נתקל בקושי, נוכח ההליכים המזורזים שרשאי הנושה לנקוט, בעוד בפני הממשכן נעולים שערי הוצאה לפועל לשמיעת טענות מסוג זה, וכאשר פניה לבית-המשפט המוסמך כרוכה באובדן זמן ניכר.

והתוצאה היא שהנושה זוכה ביתרון רב על פני הממשכן, אלא שתרופתו של חייב כזה שנגדו הוחל במימוש השטר – אינה מצויה בחוק ההוצאה לפועל. על-כן עליו לפנות מיוזמתו ובעוד מועד (ורצוי לפני תחילת הליכי הביצוע), אל בית-המשפט המוסמך על-מנת שיקבע במפורש מה דינו של החיוב שעליו הוא משיג או קובל, אפילו הוא קבוע בשטר משכנתה. ויש לזכור כי הליכי מימוש משכון נעשים בדרך מהירה כאשר בפועל מכירת הנכס הממושכן הינה ההליך המבוצע ללא שלבי ביניים. ואפילו אם יש איזושהי מחלוקת לגבי גובה החוב אין למנוע את הליכי המימוש.

ראה ע"א 34/78 בנק לחרושת בע"מ ואח' נ' אחים רותם, פ"מ תשל"ח(ב), 434, בו אומר כב' השופט י' גלברד (בעמ' 434):

'אין במחלוקת על גובה החוב, תהא אמיתית וכנה ככל שתהיה, כדי למנוע את מימוש המשכון.'

חוק ההוצאה לפועל אינו קובע כל הוראה פוזיטיבית המאפשרת "מחיקת בקשת ביצוע". עתירתו של בא-כוח המבקשת למחוק את בקשת הביצוע אינה אלא לבוש אחר לניסיון המבקש לתקוף את החבות על-פי השטר.

בקשת ביצוע מוגשת לפני רשם ההוצאה לפועל לצורך ביצוע הליכים ובלבד שיש לבקשה נספח והוא פסק-דין או מסמך הניתן לביצוע כפסק-דין. שטר משכנתה כמוהו כפסק-דין לצורך ביצועו – ועל-כן די בכך כדי לדחות עתירה זו.

כפי שאמרתי, הלבוש שנלווה לבקשה שיש בו כדי לתקוף את החבות על-פי השטר, אפילו הוצג בדרך זו, אינו בסמכותו.

מקומה של בקשה זו אינה בפני רשם ההוצאה לפועל אלא בפני אותה רשות המוסמכת לפסוק בזכויות שבין הצדדים וליתן פסק-דין הקובע אותן. לפי סעיף 19(א) לחוק ההוצאה לפועל נתונה לרשם ההוצאה לפועל הסמכות לברר ולפסוק בטענות החייב שהוא מילא או שאינו חייב עוד למלא אחר הפסק, עד כמה שסמכויותיו של רשם ההוצאה לפועל הורחבו בפסיקה באמצעות סעיף זה, עדיין אין בידו הסמכות לפסוק ולהכריע בתביעות ובעניינים אחרים שיש לחייב כנגד הנושה.

בקשת המחיקה שבמהותה היא שלמבקשת יש עניינים נוספים שמקומן בפני רשות אחרת – יש בהן צביון של תביעות נוספות או עניינים אחרים שבהן ממילא לא אוכל לפסוק.

אשר-על-כן, הדרך הנאותה לקביעת הזכויות היא בפניה לבית-המשפט המוסמך וכאמור בעוד מועד.

התוצאה היא, שהטענה המקדמית שהעלה בא-כוח המבקשת דינה להידחות."

ב- ת"א 162/84 {זאב שוגרמן נ' אשראי בע"מ בנק אשראי חברה הדדית בע"מ, פ"ד מז(3), 316} נדון מקרה בו תיק ההוצאה לפועל נשוא הבקשה, נפתח לצורך מימוש שטר משכנתה. נפסק מפי כב' הרשמת ר' אלקבץ:

"לשאלת הסמכות
ראשית, יש לקבוע את מעמדם של הצדדים – המבקש, זאב שוגרמן (החייב הממשכן) הינו תושב ואזרח ישראל ורשום במירשם האוכלוסין במדינת ישראל.

המשיבה, שהיא הזוכה בתיק ההוצאה לפועל, אשראי בע"מ על-פי הרשום בשטר המשכנתה "בנק אשראי חברה הדדית בע"מ" הינה תאגיד הרשום בישראל. הנכס נשוא שטר המשכנתה הינו נכס מקרקעין המצוי באיזור יהודה ושומרון. שטר המשכנתה נרשם כדין. הנסחים שהוצגו מאושרים על-ידי המנהל האזרחי לאיזור יהודה והשומרון – רשם הקרקעות בית לחם.

נתונים אלה מראים, כי אנו עוסקים בצדדים שהם תושבי ישראל ומצויים בה, כאשר המקרקעין נמצאים בשטחים המוחזקים בידי צה"ל. בשטר המשכנתה, סעיף 9 – הסכימו הצדדים וכלשון הסעיף:

'הממשכן בחר למקום השיפוט בכל הנוגע לשטר משכנתה זה, את תל-אביב-יפו.'

כלומר, הצדדים הסכימו על סמכות מקומית שתהא בתל-אביב.

אף אם לא היו מסכימים הצדדים על מקום שיפוט בנוגע לשטר המשכנתה, רשאי נושה לבחור את מקום ביצוע שטר המשכנתה, ולהקנות סמכות מקומית לכל לשכת נושה לבחור את מקום ביצוע שטר המשכנתה, ולהקנות סמכות מקומית לכל לשכת הוצאה לפועל לפי רצונו, על-פי הוראות סעיף 6 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967. על-פי הוראת סעיף 6, רשאי זוכה להגיש לכל לשכת הוצאה לפועל בקשה לביצוע.

הוראות חוק ההוצאה לפועל מקנים לזוכה את האפשרות והבחירה החופשית להגיש לביצוע כל חיוב שדינו כפסק-דין, לרבות שטר משכנתה, בכל לשכת הוצאה לפועל ואינו מגביל את הזוכה למקום מגורי הצדדים, למקום הימצא הנכס, או למהות הסמכות העניינית שלפיה נקבע החיוב נשוא פסק-הדין. הסיבה נעוצה בכך שהשלב שבו מופעל חוק ההוצאה לפועל היא השלב שלאחר קביעת הזכויות המהותיות בפסק-דין, כאשר לשכת ההוצאה לפועל ומנגנונה באים להוציא אל הפועל את הזכויות שכבר נקבעו על-ידי רשות שיפוטית מוסמכת. מכאן, שבשלב הזה כדי להקל על מי שזכה בדין, מאפשרים לו הבחירה החופשית לקבוע את מקום הביצוע. לפיכך, אף כי בשטר המשכנתה הנ"ל בחר הממשכן את מקום השיפוט בתל-אביב, חופשי הזוכה להגיש את בקשתו בין בתל-אביב ובין בכל לשכה אחרת, על-פי הוראות החוק היום.

זאת ועוד, סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, הדן בביצועם של חיובים שדינם כפסק-דין, והכולל משכנתאות רשומות, אף כאן, לא נמצא כל הגבלה לעניין הסמכות המקומית שבה ניתן לממש שטר משכנתה, ולא נמצא כל הוראה פוזיטיבית המחייבת את הנושה להוציא אל הפועל שטר משכנתה לפי איזור השיפוט שבו נמצא הנכס. סעיף 88(5) לחוק ההוצאה לפועל היקנה לשר המשפטים סמכויות להתקין תקנות לצרכי הוצאה לפועל של משכנתה. התקנות הנוגעות למימוש משכנתה מופיעות בפרק ח' לתקנות ההוצאה לפועל, התש"מ-1979, בסעיפים 101-99. גם בתקנות אלו, הקובעות את סדרי הדין בנדון, לא מצאו לנכון המחוקק ומתקין התקנות להורות או לסייג את מקום ביצועו של שטר המשכנתה לפי האיזור שבו מצוי הנכס. סעיף 90 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מפנה להוראות סעיף 18 לחוק המשכון בעניין דרכי מימוש שטר משכנתה. לעניין דרכי המימוש אתייחס בהמשך, ואולם כבר כאן עלי להבחיר, כי בשאלת הסמכות המקומית, אין חוק המקרקעין ואין חוק המשכון מגבילים את הסמכות לבצע את השטר לפי האיזור שבו מצוי הנכס, ולמעשה מפנים להוראות חוק ההוצאה לפועל. התוצאה היא, כי חוק ההוצאה לפועל הוא הקובע לעניין זה, וכאמור בחוק ההוצאה לפועל, חופשי הזוכה להגיש את שטר המשכנתה למימוש בכל לשכה לפי בחירתו. לצורך העניין, ונוכח הוראות סעיף 27 לחוק המשכון, בעניין הוראות מעבר, בדקתי את הדין הקודם ומצאתי כי הן על-פי פקודת העברת הקרקעות (1920), והן על-פי הוראות חוק המשכנתאות העותומני (סעיף 9), מכירת נכס ממושכן יכול לנהל כל משרד הוצאה לפועל ולאו דווקא משרד זה שהקרקע נמצאת בתחום האיזור של הנכס.
למעשה, אמר בא-כוח המבקש בטיעוניו כי הוא מסכים שללשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב יש הסמכות לממש את שטר המשכנתה ככל שהוא נוגע לחיוב נשוא המימוש, ואולם לטענתו הביצוע של הליכי המכירה יתקל בקשיים בגלל הוראות החלות על נכסים בשטחים המוחזקים. ראשית, יש להבין את השלבים שבהם מתבצע הליך מימוש שטר המשכנתה – השלבים מפורטים בתקנות 70-62 לתקנות ההוצאה לפועל ועניינם מכירת מקרקעין. שלבים אלה לפי הסדר הם צו מכירה, שומת הנכס, פרסום הודעת המכירה, קבלת הצעות קניה, ביצוע המכירה הפומבית, הכרזת קונה ורישום הזכות. כל השלבים, למעט רישום הזכות במשרד ספרי האחוזה בשטחים, ניתנים לביצוע ללא קושי, באשר שני הצדדים מצויים במדינת ישראל ואין צורך בהיזקקות למוסד כלשהו בשטחים המוחזקים לגבי שלבים אלה. השלב של רישום הזכויות במשרד ספרי האחוזה – מחייב קביעת דרך המימוש ונפקותו של צו שינתן על-ידי ההוצאה לפועל במדינת ישראל ויוגש למימוש באיזור. בתי-המשפט קבעו שמערכת היחסים המשפטיים שבין מדינת ישראל ובין השטחים המוחזקים על-ידי צה"ל אינה מערכת יחסים רגילה, שבין שתי מדינות, להן ריבונות כל אחת על שטחה, וכי אין לראות בשטח מוחזק בבחינת "חוץ לארץ" לגבי בית-משפט ישראלי. הלכה זו נקבעה ב- ע"א 179/72 בנק לאומי לישראל נ' הירשברג, כאשר לנגד בית-המשפט עמדו הוראות תקנות שעת חירום (שטחים המוחזקים על-ידי צה"ל – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשכ"ז-1967, וכן הצווים בדבר עזרה משפטית (יהודה והשומרון). אלו הצווים הנוגעים לענייננו:

1) צו בדבר עזרה משפטית (יהודה ושומרון) (348), התש"ל-1969. להלן: "צו 348".
2) צו בדבר עזרה משפטית (יהודה ושומרון) תיקון מספר 3 (714), התשל"ז-1977. להלן: "צו 714".

מטרת הצו כפי שבאה לידי ביטוי במבוא להוראותיו היא:

'לשם קביעת ההסדרים ההדדיים של עזרה משפטית בין האזו לבין ישראל ולשם הבטחת זכויותיהם של תושבי האיזור בענייני עזרה משפטית.'

אנו רואים, אם-כן, כי מטרת הצווים היא לצורך הבטחת זכויותיהם של תושבי האיזור, ועלינו לזכור, כי במקרה שלפני – אין המדובר בתושבי האיזור. לפיכך יש להגיע למסקנה כי אין הצווים הללו והוראותיהם חלים על הצדדים שבפני, לפי המטרה המוגדרת של הצווים.

לפי שעה, אניח לקביעה זו ואתייחס להוראות הצווים גופם. בצווים אלה נקבעו דרכי המצאת מסמכים ודרכי הוצאה לפועל של פסקים, וכן הוקם משרד הוצאה לפועל מיוחד. אומר בא-כוח המבקש, כי במקרה שלפנינו הסמכות לממש את שטר המשכנתה היא למשרד ההוצאה לפועל המיוחד שהוקם על-פי צו 714 הנ"ל. עתה, נראה מה הן סמכויותיו של אותו משרד הוצאה לפועל מיוחד כפי שהוקם והוגדר בסעיף 4א(א) לצו 714:

'על-אף האמור בכל דין ותחיקת ביטחון, רשאי מפקד האיזור לכונן משרד מיוחד להוצאה לפועל שתפקידו יהיה להוציא לפועל פסקים שניתנו כאמור בסעיף 4 כנגד מי שנמצא באיזור ורשום במשרד האוכלוסין בישראל וכנגד תאגיד הרשום בישראל בעניין הקשור לעסקיו או נכסיו באיזור.'

הצו מתייחס אם-כן לביצועם של פסקים שניתנו:

א. כנגד תושבי ישראל הנמצאים באיזור.

ב. כנגד תאגיד הרשום בישראל בעניין הקשור לעסקיו או נכסיו באיזור.

במקרה שלנו – אין המדובר בתושבי ישראל הנמצאים באיזור ואין המדובר בפסק שניתן כנגד תאגיד בעל נכסים באיזור. הגדרתי את הצדדים בתחילת דברי והראייתי כי שטר המשכנתה שכמוהו כפסק מבוצע כנגד אזרח ותושב המדינה. התאגיד, במקרה שלנו, הינו הזוכה המבקש לממש זכויותיו. כלומר, אין בפנינו פסק כנגד תאגיד. מכאן שאין סמכויות המשרד המיוחד שהוקם כנ"ל כדי לחול על הצדדים.

במקרה שבפני, אפילו הנכסים נמצאים באיזור שבו פועל המשרד המיוחד. מאחר וסעיף 4א(15) שציטטתי לעיל מצביע על מבחן אחד והוא על-פי הגדרתו הצד שנגדו מופעל הפסק, כאשר המלה "כנגד" מופיעה פעמיים ובנפרד, לגבי כל גוף שלגביו הוקנו סמכויות למשרד המיוחד, יש להגיע למסקנה כי קביעת הסמכות בשאלת ביצועו של פסק באמצעות המשרד המיוחד אינו לפי מהותו החיוב המבוצע ולא לפי טיבו, אלא לפי הגדרתו של הגוף שכנגדו מבוצע הפסק. התוצאה היא, כי אין בכך שהמקרקעין מצויים באיזור כדי להקנות למשרד המיוחד סמכות לממש את שטר המשכנתה. בהיעדר הוראה מפורשת פוזיטיבית המחייבת פניה למשרד המיוחד בהתאם למקומו של הנכס, אין כל מניעה שלשכת הוצאה לפועל בישראל תהא מוסמכת לממש את הנכס על-פי תנאי שטר המשכנתה ועל-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל. כאן המועד לבדוק את שאלת האפקטיביות, כל עוד מבצבץ הספק, האם יוכל רשם ההוצאה לפועל בישראל לבצע את הליכי המכירה ורישום העברת הזכויות בנכס לאחר מימושו מאחר ופנקסי הרישום של הנכס, קרי, ספרי האחוזה, אינם כפופים לרשויות מדינת ישראל. אתייחס לצד המשפטי של שאלה זו, ואפרט להלן כיצד הריני מגיעה למסקנה כי גם צו מכירה וגם צו רישום העברת הזכויות שניתן על-ידי רשם ההוצאה לפועל בישראל יש לראותו כ"פסק" הניתן לביצוע במשרד ההוצאה לפועל באיזור או על-ידי המצאתו ישירות למשרד הרישום.

בסעיף ההגדרות לצו 348 הוגדרו המונחים הבאים:

' "בית-משפט" – בית-משפט בישראל שהוא בן סמך לשפוט על-פי הדין החל בישראל והוסמך על-פי הדין האמור להמציא מסמכים לאיזור, לרבות לשכת ההוצאה לפועל בישראל, נוטריון ציבורי ורשם בית-משפט בישראל.
"פסק" – פסק-דין סופי צו או החלטה שניתנו בעניין אזרחי על-ידי בית-משפט בישראל, או על-ידי ערכאה שיפוטית של האיזור בין לפני היום הקובע ובין לאחריו.'

הגדרת המונח "בית-משפט" הכוללת גם את לשכת ההוצאה לפועל בישראל, והגדרת המונח "פסק", הכולל גם צווים והחלטות בעניין אזרחי, משמעותם כי פסק יכול שיהא גם צו או החלטה שניתנו על-ידי ההוצאה לפועל בהיותו בית-משפט לפי ההגדרה הנ"ל. מכאן ניתן לומר, כי החלטת רשם ההוצאה לפועל בישראל בדבר מכירת נכס (בעקבות ביצוע של שטר משכנתה) תהא בבחינת פסק הניתן לביצוע במשרד ההוצאה לפועל באיזור, על-פי הוראות סעיף 4(א) לצו 348, וניתן להמציאו ישירות למשרד הרישום על-פי סעיף 2 לצו הנ"ל. אינני יודעת, אם פרשנות זו תעמוד במבחן, בשעה שתובא לביצוע החלטה של רשם ההוצאה לפועל – בפני משרד ההוצאה לפועל באיזור, אולם בנסיבות העניין הזה, כאשר יש בפנינו צדדים שהם שניהם תושבי המדינה, ומבקשים הם לבצע פסק כמשמעו בצו 348, וכאשר הוראות צו זה אינן עושות אבחנה בין פסק הנוגע למקרקעין לבין פסק בשאר עניינים אזרחיים, סבורה אני, כי צו רשם ההוצאה לפועל בלשכת ההוצאה לפועל בישראל, שינתן מכוח תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל (בדבר אישור רישום העברת הזכויות במקרקעין על-שם הקונה) לאחר שכל יתר הוראות המימוש תבוצענה לפי פרק ד' לתקנות ההוצאה לפועל (ובהתאם לתקנה 101(ב) לתקנות ההוצאה לפועל) תכובד על-ידי המשרד המבצע באיזור. דרך ההמצאה של המסמכים תבוצע כפי שנקבע בסעיף 2, 4 לצו 348. לשאלת האפקטיביות, אומר כב' הנשיא וייס (ב- המ' (יר') 438/83, ת"א (יר') 1074/82):

'מכאן, פסק-דין שיצא מבית-משפט ישראלי יכובד בשטחים המוחזקים וזאת מכוח צו מס' 348 המובא מעלה. אין הבחנה לעניין זה, בין מקרקעין ובין שאר עניינים אזרחיים ולכן תהיה אפקטיביות לפסק-דין שניתן בערכאה ישראלית כאשר נושאו הוא מקרקעין המצויים בשטחים המוחזקים.'

ברצוני להוסיף ולציין, כי יש בפרשנות זו ותוצאותיה כדי לייעל את ההליך במקרה דנן. זאת נוכח העובדה שהליכי המימוש של שטר משכנתה מבוצע במספר שלבים, ואילו השלב היחידי והספציפי במקרה דנן, העלול להקשות על המימוש, הרינו, כאמור, השלב של רישום הזכויות במשרד ספרי האחוזה, ושלב זה הוא השלב האחרון בהליכי המימוש, לאחר שבפועל נסתיימה המכירה והנכס מומש, זהו רק שלב פרוצידורלי של רישום הזכויות. במצב זה, כאשר הצדדים הם תושבי המדינה וכאשר ניתן להפריד בין השלבים כאמור, יהא זה יעיל ונכון לבצע את הליכי המימוש בלשכה בישראל, כאשר צו לרישום הזכויות על-שם הקונה יבוצע ויירשם במשרד ספרי האחוזה באמצעות המשרד שבאיזור, או על-ידי המצאתו ישירות למשרד הרושם את הזכויות. עוד אומר, כי על-פי הוראות סעיף 18 לחוק המשכון הקובע את דרכי המימוש, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות על מימוש בדרך אחרת שיראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין; הדרך היעילה והצודקת במקרה דנן תהא ביצוע כל ההליכים בלשכה בישראל, כאשר השלב הפרוצידורלי של רישום הזכויות במשרד ספרי האחוזה, יבוצע באמצעות המשרד המיוחד, או ישירות על-ידי המצאתו במשרד שבאיזור בדרך הקבועה כאמור בסעיף 2 לצו 348. התוצאה אליה יש להגיע היא, כי ללשכת הוצאה לפועל במדינת ישראל, וללשכה זו בפרט, יש הסמכות להוציא לפועל את שטר המשכנתה נשוא תיק זה. אלו מסקנותי לשאלות הטרומיות שהעלה בא-כוח המבקש."

2.2 הליכי המימוש על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל ותקנותיו
סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל") קובע כי:
"81ב1. אופן הוצאה לפועל של משכנתה או משכון לגבי דירת מגורים (תיקונים: התשס"ב, התשס"ט, התשע"ב)
(א) בקשה לפי סעיף 6 לביצוע משכנתה על דירת מגורים המשמשת למגורים של יחיד או למימוש משכון על זכויות לגבי דירת מגורים כאמור (בסעיף זה: "משכנתה"), לא תוגש ללשכת ההוצאה לפועל אלא-אם-כן חלפו שישה חודשים מהמועד כמפורט להלן:
(1) אם נקבע בהסכם ההלוואה המובטח במשכנתה כי החוב ייפרע בתשלומים – ממועד התשלום הראשון שלא שולם בידי החייב, והתשלום האמור לא שולם עד תום ששת החודשים האמורים; לעניין זה תשלום ששולם בתוך ששת החודשים האמורים ייזקף על חשבון התשלום הראשון שלא שולם בידי החייב;
(2) אם לא נקבע בהסכם ההלוואה המובטח במשכנתה כי החוב ייפרע בתשלומים – מהמועד שבו היה על החייב לפרוע את החוב שלהבטחת פירעונו נרשמה המשכנתה, והחוב לא נפרע במלואו עד תום ששת החודשים האמורים.
(ב) על בקשה לביצוע משכנתה כאמור בסעיף-קטן (א) יחולו הוראות אלה:
(1) הבקשה תוגש תחילה לביצוע החוב שבפיגור, ויצויין בה מלוא חוב ההלוואה שלהבטחת פירעונה נרשמה המשכנתה;
(2) באזהרה שתישלח לחייב לפי סעיף 7, הוא יוזהר כי אם לא יפרע את החוב שבפיגור כאמור בפסקה 4, יהיה הזוכה זכאי לפרוע את מלוא חוב ההלוואה מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים;
(3) החייב רשאי להודיע לרשם ההוצאה לפועל, בתוך 20 ימים מיום המצאת האזהרה כאמור בסעיף 7, על רצונו למכור בעצמו את דירת המגורים, לצורך פירעון מלוא חוב ההלוואה; הודיע החייב כאמור, יורה רשם ההוצאה לפועל על עיכוב הליכי ביצוע המשכנתה לתקופה של 90 ימים מיום קבלת ההודעה, ובלבד שהחייב הבטיח את פירעון מלוא חוב ההלוואה; מהתמורה שתתקבל בעד המכירה, לפי הוראות רשם ההוצאה לפועל; לא תימכר דירת מגורים לפי פסקה זו אלא לאחר שרשם ההוצאה לפועל אישר את המכירה;
(4) (א) בכל עת עד תום 90 ימים מיום מינוי כונס נכסים לדירת המגורים ניתן:
(1) לפרוע את החוב שבפיגור, לרבות סכומים שנוספו בשל אגרות, שכר-טרחה, הוצאות, ריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל (להלן: "התוספות");
(2) לפרוע מחצית מהחוב שבפיגור ומהתוספות, ובלבד שהובטח להנחת דעתו של רשם ההוצאה לפועל כי בתום שישה חודשים מיום התשלום כאמור בפסקת משנה זו, ישולמו יתרת החוב שבפיגור וכן התוספות כפי שהם ביום התשלום בפועל;
(ב) שולמו החוב שבפיגור והתוספות כאמור בפסקת-משנה (א), יורה רשם ההוצאה לפועל, מיזמתו או לבקשת החייב, על עיכוב הליכי ביצוע המשכנתה;
(ג) חלפה שנה מיום שנפרעו החוב שבפיגור והתוספות כאמור בפסקת-משנה (א) – ייסגר התיק; רשם ההוצאה לפועל רשאי, לפי בקשת החייב, להורות על סגירת התיק לאחר שחלפו שלושה חודשים מיום שנפרעו החוב שבפיגור והתוספות;
(5) לא נפרעו החוב שבפיגור והתוספות כאמור בפסקה (4)(א), זכאי הזוכה לפרוע את מלוא חוב ההלוואה מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים.
(ג) על-אף הוראות סעיפים-קטנים (א) ו- (ב), ניתן יהיה להגיש בקשה לביצוע מיידי של משכנתה על מלוא חוב ההלוואה, בכל אחד מהמקרים האלה:
(1) רשם ההוצאה לפועל שוכנע על יסוד ראיות שהובאו לפניו, באחד מאלה:
(א) החייב עזב או עומד לעזוב את הארץ לתקופה ממושכת בלי לפרוע את חובו; לעניין זה, חזקה שהחייב עזב את הארץ לתקופה ממושכת אם יצא מהארץ לתקופה העולה על שלושה חודשים ולא פרע את התשלומים המגיעים ממנו;
(ב) החייב הונה או בכוונתו להונות את נושיו;
(ג) בבעלות החייב או בבעלות משותפת של החייב ושל בן משפחתו הגר עמו דירה אחרת היכולה לשמש למגורים;
(2) מונה כונס נכסים לדירת המגורים או ניתן צו כינוס של כלל נכסי החייב, בהליך אחר, לפי כל דין;
(3) אם נקבע בהסכם ההלוואה המובטח במשכנתה כי החוב ייפרע בתשלומים – סכום התשלומים שטרם נפרעו בתוספת ריבית הפיגורים עולה על 10% מיתרת מלוא חוב ההלוואה.
(ד) (1) על-אף הוראות סעיפים 10 ו- 59, שר המשפטים, בהתייעצות עם המועצה הארצית של לשכת עורכי-הדין ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, יקבע הוראות לעניין שכרו של עורך-דין בהליכים לפי סעיף זה, ולעניין שכרו של כונס נכסים שמונה לצורך ביצוע משכנתה כמשמעותה בסעיף זה, את דרכי חישובם ותשלומם, לרבות שיעור השכר מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים;
(2) שכר טרחה של כונס נכסים שנקבע לפי הוראות פסקה (1) ישולם לכונס הנכסים בלבד אלא אם-כן בין כונס הנכסים לבין הזוכה מתקיימים יחסי עובד ומעביד;
(3) שכר-טרחה של עורך-דין וכן שכר-טרחה והוצאות של כונס נכסים יהיו חלק מן ההוצאות האמורות בסעיף 9.
(ה) בסעיף זה:
"החוב שבפיגור" – כל התשלומים שלא שולמו במועד שנקבע לפירעונם על-פי הסכם ההלוואה, למעט חוב הנובע מהעמדת ההלוואה לפירעון מוקדם;
"יחיד" – מי שאינו תאגיד;
"מלוא חוב ההלוואה" – סכום ההלוואה שלהבטחת פרעונה נרשמה המשכנתה לרבות סכומים שנוספו לחוב בשל אגרות, שכר-טרחה, הוצאות, וריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל, אם נוספו סכומים אלה."

תקנות 99 עד 101 לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979 (להלן: "תקנות ההוצאה לפועל") קובעות את סדרי הדין בהגשת בקשה למימוש משכנתה ואלה לשונן:

"99. בקשה למימוש משכנתה (תיקונים: התשס"ט, התשע"ג (מס' 3))
(א) בקשה למימוש משכנתה תהא ערוכה לפי טופס 1ג שבתוספת הראשונה ותכיל את תיאור הנכסים הממושכנים, סכום החוב המגיע, תוך כדי הבחנה בין קרן, ריבית והוצאות, וכל תשלום נוסף בהתאם לתנאי המשכנתה.
(ב) לבקשה יצורפו המסמכים הבאים, במספר עתקים מספיק ללשכה ולכל חייב שיש להמציא לו אזהרה לפי תקנה 100:
(1) שטר המשכנתה או העתק מאושר הימנו;
(2) נסח רישום של המקרקעין הממושכנים;
(3) תצהיר לאימות החוב המגיע ושאר העובדות הכלולות בבקשה;
(3א) לבקשה של תאגיד בנקאי לביצוע משכנתה שניתנה להבטחת הלוואה לדיור כהגדרתה בחוק הלוואות לדיור, התשנ"ב-1992 (בתקנה זו: "החוק"), יצורף תצהיר המעיד על כך שלפי רישומי התאגיד הבנקאי הוא פעל לפי סעיף 5א(ה) לחוק; לתצהיר יצורף העתק של אחת מהודעות הבנק ללווה לפי הסעיף האמור; אם החובה האמורה לא חלה על התאגיד הבנקאי, יצוין גם עניין זה בתצהיר;
(4) מקום שבעל המשכנתה מיוצג על-ידי עורך-דין – יפוי-הכוח של עורך-הדין, זולת אם יפוי-הכוח הופקד בלשכה ועורך-הדין הורשה בו להוצאה לפועל ולגביית כספים;
(5) היה בעל המשכנתה מיוצג על-ידי עורך-דין על-פי יפוי-כוח כללי – יצא ידי חובתו לפי פסקה (4) גם אם צירף העתק של יפוי-הכוח, מאושר על-ידי עורך-דין.
(ג) הופקד יפוי-הכוח בלשכה – יצויין בבקשה מספר התיק שבו הופקד כאמור.

100. אזהרה (תיקונים: התשנ"ה, התשנ"ט (מס' 2), התשס"ט)
(א) בתכוף לאחר הגשת הבקשה למימוש משכנתה, ימציא מנהל לשכת ההוצאה לפועל לחייב אזהרה לפי סעיף 7 לחוק; באזהרה ייכללו פרטי שטר המשכנתה.
(ב) האזהרה תפרט שאם החייב לא ישלם את המגיע ממנו, תוך 20 יום מיום המצאתה או תוך מועד קצר יותר שרשם ההוצאה לפועל קבע מטעמים מיוחדים, יינקטו הליכי מכירת המקרקעין הממושכנים.

101. צו מכירה (תיקון התשס"ט)
(א) לא שילם החייב את המגיע ממנו לפי שטר המשכנתה עד למועד הקבוע באזהרה, יצווה רשם ההוצאה לפועל על מכירתם של המקרקעין הממושכנים.
(ב) המקרקעין יימכרו על-פי ההליכים הקבועים לגבי מכירת מקרקעין מעוקלים."

מימוש נכסי מקרקעין, בין שרובצת עליהם משכנתה ובין שרובץ עליהם עיקול, ניתן לביצוע באחת משתי הדרכים הנקובות בחוק ההוצאה לפועל:

הראשונה, הדרך הנקובה בפרק על עיקול מקרקעין ומכירתם.

השניה, הנקובה בפרק זה על תקנותיו לגבי מימוש משכנתה (סמכויות רשם ההוצאה לפועל במימוש משכנתה מוגבלות להוראות שטר המשכנתה).
יודגש כי הליכי המימוש של מקרקעין בדרך הראשונה קובעים מפורשות את תחולת ההגנות הקבועות שם על מימוש משכנתה (סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967).

3. היקף סמכותו של רשם ההוצאה לדון בטענות נגד מימוש המשכנתא
ב- ה"פ (ת"א) 40674-11-14 {שירי (ברקאי) ניצן נ' בנק מזרחי-טפחות בע"מ, תק-מח 2015(1), 27971 (2015)} קבע בית-המשפט:

"היקף הטענה שבסמכות הרשם לדון בה נדונה בהרחבה בפסק-דינו המאלף של כב' השופט בעז אוקון ב- ע"א (מחוזי יר') 4353/03 בנק ירושלים בע"מ נ' גורדון, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.12.03) (להלן: "פרשת גורדון"). כפי שנסקר שם, כלל הוא כי חוב המובטח במשכנתה ממומש בדרך מהירה, היא מסלול ההוצאה לפועל, בלי להיזקק לאישורו של בית-המשפט. זאת ראה המחוקק לנגד עיניו, ולפיכך נקבע בסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל כי מימוש משכנתה כמוהו כמימוש פסק-דין, ובסעיף 90 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 – כי ימומש בדרך הקבועה בסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, כלומר כנכס שהוטל עליו עיקול. הואיל וכך הטענות שרשאי להעלות החייב נגד מימוש המשכנתה מצומצמות, ואת דרכי תקיפתו ניתן לחלק לשני ראשים: באחד נכללות טענות היורדות לשורשו של חוזה ההלוואה שלהבטחת קיומו נרשמה המשכנתה – טענות לאילוץ, לכפייה, לפגם ברצון או לכל פגם אחר שנפל בכריתת החוזה. אלה תידונה בתובענה שיגיש החייב לבית-המשפט המוסמך, שהוא בית-המשפט המחוזי (פרשת גורדון, פסקה 15; ראו עוד רע"א 87/72 אלבוים נ' חברת פרץ אפשטיין, פ"ד כו(2), 145, 148ב-ד (1972)). הראש האחר כולל את טענת "פרעתי", שאותה החייב רשאי לטעון לפני רשם ההוצאה לפועל לפי סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל. כל טענה להיעדר חבות שעילתה מאוחרת ממועד כריתתו של חוזה המשכנתה ורישומו בלשכת רישום המקרקעין, מוסמך לדון בה רשם ההוצאה לפועל.

בפרשת גורדון נבחנה השאלה אם אגב הדיון בבקשה בטענת פרעתי שחייב מעלה בהליך של בקשה למימוש משכנתה, הוא רשאי להעלות טענות בדבר גובהו של הסכום המובטח במשכנתה. בשטר המשכנתה באותה פרשה נרשם כי הוא בא להבטיח פירעון הלוואה בסך 300 ש"ח שקיבלו החייבים בתאריך מסויים, ואילו תיק ההוצאה לפועל נפתח גם בשל חוב נוסף שחבו החייבים לבנק בגין הלוואה אחרת. לפי שבקשה למימוש משכון כמוה כבקשה למימוש פסק-דין, ומכיוון שבאשר להיקפו של פסק-הדין רשם ההוצאה לפועל מפעיל שיקול-דעת של פרשן – בין שהוא מחליט כי פסק-הדין ברור ואינו טעון הבהרה, ובין שהוא מחליט להעביר לבית-המשפט שאלת הבהרה לפי סעיף 12 לחוק ההוצאה לפועל – הוא הדין בפירושו של היקף החיוב הנערב במשכנתה:

(…) בחינת טענת פרעתי מחייבת בחינה של שיעור החוב אל מול שיעור הפרעון. צמצום סמכותו של רשם ההוצאה לפועל לצד אחד של המשוואה – הוא צד הפרעון – ונטילת הסמכות לבחון מהו עצם החיוב כפי שנקבע בפסק-הדין או במשכנתא, עלולה (כך במקור – ש' א') ליצור תוצאה בלתי-מאוזנת, ולסרבל את הליכי ההוצאה לפועל ללא כל הצדקה. לא לחינם מחייבות תקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979, את מגיש הבקשה למימוש משכנתא לפרט את סכום החוב המגיע, תוך הבחנה בין קרן, ריבית והוצאות. התקנות גם דורשות ממגיש הבקשה לצרף את שטר המשכנתא וגם את נסח הרישום של המקרקעין (ראו תקנה 99). נתונים אלה נחוצים לרשם ההוצאה לפועל על-מנת שיוכל לבצע את מלאכתו הן מצד קביעת החיוב הנערב והן מצד בחינת סכומי הכסף שהשתלמו על חשבונו.

(שם, פסקה 16)

על הרציונל המונח בבסיס סמכותו של רשם ההוצאה לפועל לבחון את גובה החוב המובטח במשכנתה הקיש השופט אוקון ממכשירים משפטיים אחרים, דוגמת ערבות בנקאית, מכתב אשראי והתחייבות לשיפוי, אשר "(…) נועדו להבטיח לנושה מסלול מהיר לפרעון החוב". עם-זאת אין המסמכים הללו מקנים חסינות אבסולוטית, ובנסיבות יוצאות מן הכלל יבחן בית-המשפט אם יש מקום לעכב מימושם (שם, פסקה 18). לסיכום הסיק:

(…) חוק ההוצאה לפועל מאפשר לרשם ההוצאה לפועל לבחון במסגרת טענת פרעתי גם את גובה החיוב הנערב, על-מנת לקבוע את יתרת החוב. מסקנה זו מתחייבת מהוראת סעיף 81 של החוק, כמו גם מהוראת סעיף 12 שלו. מסקנה זו נובעת גם ממשמעותה הקניינית של המשכנתא, אשר משתכללת רק עם רישומה. יכולת זו של רשם ההוצאה לפועל מבטיחה הסדר מאוזן ומונעת הוצאה לפועל של משכנתא לשם פרעון חוב שהיא לא נועדה להבטחתו. מובן, שסמכות זו של רשם ההוצאה לפועל איננה כוללת יכולת לבחון טענות אחרות הנוגעות לשכלול המשכנתא, כמו פגם ברצון או טענת לא נעשה דבר. הסמכות מאפשרת לרשם ההוצאה לפועל רק לפרש את המשכנתא שמעמדה הושווה מכוח חוק ההוצאה לפועל לפסק-דין.

(פסקה 21)

בקשת רשות ערעור על פסק-הדין נדחתה (ראו רע"א 1576/04 גורדון נ' בנק ירושלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.06.05)). כדעת השופט אוקון גם לגבי דידי, סמכותו של רשם ההוצאה לפועל לבחון את הטענות לפירעון חוב המובטח במשכנתה גוררת אחריה את בחינת היקפו של החוב המובטח, וממילא כרוכה בה. אם נאמר אחרת ו"נפקיע" מן הרשם את הסמכות לבחון את תחולת החוב הנערב, תישאל השאלה כיצד יוכל לקבוע אם הוא נפרע. בגדרי הדיון בטענת פרעתי לעולם יידרש בירור היקפם של חובות המובטחים במשכנתה שאינם מוגבלים בסכום. אם נאמר כי הרשם שהתבקש לממש משכנתה אינו מוסמך לקבוע את היקף החובות, יצא כי לעולם לא יוכל החייב להעלות טענת פרעתי לפניו אלא-אם-כן יסכים על גובה החוב. והרי המאפיין של חובות בלתי-תחומים בסכום המובטחים במשכנתאות הוא טיבם הדינמי, המשתנה מזמן לזמן, החל בכריתת החוזה וברישום המשכנתה וכלה במועד הגשת הבקשה למימוש המשכנתה בלשכת ההוצאה לפועל. בסעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל לא החריג המחוקק משכנתאות לחיוב נערב מסוג זה, ומשמעות הדבר היא שכאשר הרשם דן בטענת פרעתי הוא מוסמך לבחון את כלל החובות שלהבטחתם ניתנה ונרשמה הבטוחה – המשכנתה."

4. ההגנות בפני הליכי מימוש משכנתה על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל – הגנת דירת המגורים – סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר
4.1 כללי
ההגנות תחת כנפי טענת הדיירות המוגנת מקבלות ביטויין בהוראות הדין הבאות:

סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 קובע לאמור:

"33. בעל בית שהיה לדייר
(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על-ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 – יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר לדורות החדש.
(ב) נפטר בעל או חוכר לדורות של נכס כאמור בסעיף-קטן (א) לפני שהיה לדייר בו כאמור באותו סעיף, יהיה בן זוגו לדייר, ובלבד שהשניים היו בני זוג לפחות ששה חדשים בסמוך לפטירת הבעל או החוכר, לפי העניין, והיו מתגוררים יחד בתקופה זו; ובאין בן זוג יהיו ילדיו לדיירים, ובאין ילדים – קרוביו האחרים, הכל בתנאי שהיו מתגוררים אתו יחד בנכס ששה חדשים סמוך לפטירתו ולא היתה להם בזמן פטירתו דירה אחרת למגורים.
(ג) הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו:
(1) על הוצאה לפועל של משכנתה שנרשמה לפני התשט"ו;
(2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.
(ד) החזיק אדם בנכס כשהוא אחד מבעליו או מחוכריו לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירת חלקו של שותפו, בין מרצון ובין בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתה או בפשיטת רגל – יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של חוכרו לדורות החדש, לפי העניין.
(ה) מי שהיה לדייר לפי סעיף זה יחזיק בנכס כדרך שהחזיק בו ערב היותו לדייר; נתגלעו חילוקי דעות, רשאי בית-הדין לקבוע את דרך ההחזקה כאמור; שאר תנאי השכירות ייקבעו בהסכם בין הדייר לבין בעלו החדש של הנכס, ובאין הסכם – על-ידי בית-הדין."

סעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 קובעים לאמור:

"38. הגנת דירת המגורים (תיקונים: התשנ"ב, התשנ"ד, התשנ"ד (מס' 2), התשס"ט)
(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחייב, לא יהיה רשם ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, אלא לאחר שהוכח, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שיש לו ולבני משפחתו הגרים עמו יכולת כלכלית המאפשרת מימון מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
(א1) רשם ההוצאה לפועל לא יורה כאמור בסעיף-קטן (א) אלא לאחר שהצדדים הוזמנו לדיון בפניו בהזמנה שהומצאה להם בהמצאה מלאה; בהזמנה לדיון יצויין כי החייב רשאי לבקש השהיה של ההחלטה בעניין מכירת המקרקעין ופינוים כדי למנות לעצמו עורך-דין או כדי לקבל ייצוג לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי, התשל"ב-1972 (בחוק זה: "חוק הסיוע המשפטי") אם הוא זכאי לכך לפי הוראות אותו חוק; בהזמנה ייכלל מידע בדבר האפשרויות למינוי עורך-דין לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי.
(ב) רשם ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.
(ג) (1) הוראות סעיף זה יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון.
(2) על-אף האמור בפסקה (1), פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהסידור החלוף שיועמד לרשות החייב יהיה בהתאם להוראות סעיף-קטן זה ולא בהתאם להוראות סעיפים-קטנים (א) ו- (ב), והוסברה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו, יחולו לעניין העמדת הסידור החלוף הוראות אלה:
(א) שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים; ואולם, רשם ההוצאה לפועל רשאי להעמיד לרשות החייב ובני משפחתו הגרים עמו סידור חלוף לתקופה ארוכה מהתקופה האמורה אם סבר שקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת.
(ב) שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף-קטן זה, ובין השאר, לעניין התאמתה של דירת מגורים לצורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו ולעניין הדרך והמועד לביצוע התשלומים עבור הסידור החלוף.
(ג1) רשם ההוצאה לפועל רשאי, לבקשת החייב או מיוזמתו אם החייב מעוניין בכך, להשהות החלטה לפי סעיף זה אם ראה שהחייב אינו מיוצג, כדי לאפשר לחייב למנות לעצמו עורך-דין או לקבל ייצוג לפי הוראות חוק הסיוע המשפטי, אם החייב זכאי לכך לפי הוראות אותו חוק.
(ג2) שווי הסידור החלוף דינו כדין הוצאות לפי סעיף 9.
(ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה.
(ה) הוראות סעיף זה יחולו גם אם החייב הינו קיבוץ לעניין המקרקעין של הקיבוץ המשמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחבר הקיבוץ או לבני משפחתו; לעניין זה, "בן משפחה" – אב, אם, בן או בת של חבר.

39. הגנת חייב חקלאי (תיקונים: התשנ"ב, התשנ"ד, התשס"ט)
(א) היו המקרקעין שעוקלו אדמה חקלאית או זכות באדמה חקלאית והם משמשים מקור פרנסתו של החייב, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות שיישארו בידי החייב מקרקעין הדרושים כדי מחייתו של החייב ושל בני משפחתו הגרים עמו.
(ב) הוראות סעיף-קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.
(ג) הוראות סעיף זה יחולו גם אם החייב הינו קיבוץ לעניין מקרקעין שהם אדמה חקלאית או זכות באדמה חקלאית של הקיבוץ, המשמשים כמקור פרנסה מהותי של החברים ובני משפחתם, הגרים בקיבוץ."

בסמוך לחקיקת חוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, הוספה הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין ולפיה:

"40א. דירת מגורים של בני זוג (תיקון התשנ"ה (מס' 2))
(א) החליט בית-המשפט לפי סעיף 40 על-פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית-המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצרכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם, לתקופה שיקבע.
(ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית-המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, כאמור בסעיף-קטן (א)."

הוספת הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין נבעה בין היתר מהצורך להתגבר על קושי צפוי כתוצאה מהתנגשות תביעות לפירוק שיתוף של בני זוג; הצורך לבחור בין דחיית הדיון בבקשת פירוק השיתוף עד להכרעה בתביעת המדור, או לחילופין הכרעה בשאלת המדור כעניין שבגררא {ראה דברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 16) דירת מגורים, התשמ"ד-1994, ה"ח התשנ"ז, 533; ראה גם ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3), 205}.

4.2 סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק הוצאה לפועל – מהות ויישום
שטר המשכנתה הקלאסי כולל, כיום, סעיף הקובע את ויתורו של הממשכן על כל טענת הגנה מכוח סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. הבנת משמעותם של סעיפים 33 ו- 38 הופכת להיות עיקר בכל הקשור להבנת הסכסוכים ככל הנוגע למימוש נכסי מקרקעין.

סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, בא להגן על בעל בית שהנכס שבבעלותו נמכר בהוצאה לפועל או בפשיטת רגל {הסקירה להלן לקוחה מ- ע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עורך-דין נ' חוה מור ואח', פ"ד נ(5), 111}. הסעיף הוא נטע זר במסגרת החוק.

בעוד אשר החוק נועד מלכתחילה להעניק הגנה לדייר כנגד בעל הבית, בא סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר ומעניק הגנה לבעל הבית כנגד נושיו. בעוד אשר נסתמנה מגמה הן בחקיקה והן בפסיקה לצמצם את פריסת הגנת החוק, בא סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, והרחיב אותה הרחבה ניכרת.

הסעיף נחקק סמוך לאחר הקמת המדינה, כאשר הגנת החוק על דיירים שלטה עדיין בכיפה במלוא עוזה והיתה מובנת אז, על רקע קליטת נחשולי עולים שנזקקו לקורת גג, להגנה מפני ניצול מיעוט ההיצע לעומת הביקוש, מפני העלאות בלתי-סבירות של דמי שכירות ומפני הסתבכות בחובות שהעמידו בסכנה את קורת הגג.

כל השקולים הנ"ל איבדו ממשמעותם ברבות הימים, לאור התמורות שחלו בחברה ובכלכלה ולאור השינוי בתפיסת האיזון הראוי בין האינטרסים הלגיטמיים של הנושים והגנה על קניינם, לבין האינטרס הבסיסי של החייבים לקורת גג.

אומרת על כך כב' השופטת מ' בן-פורת במאמרה {"הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס" ספר יצחק כהן (1989) 337-336}:

"לית מאן דפליג, שהגנת החוק על קורת גגו של הדייר גרעה חלק ניכר מזכויותיו של בעל הבית והגבילה את השימוש ואת הרוחיות מרכושו, אולם המציאות בעבר…

חייבה מתן הגנה לכלל הדיירים, אפילו נגרם בכך עוול ליחידים (כגון בעל-בית, שקיומו תלוי בהכנסה מהשכרת דירות לעומת שוכר עתיר נכסים, שכלל אינו זקוק להגנת החוק ולהגבלת דמי השכירות). כאשר משקיפים על סעיף 33 בו עסקינן הכתוב בסעיף פירוש רחב הפורש על בעל נכס המתואר את הגנת החוק. אולם המציאות דהיום שונה תכלית שוני, משפטית ועובדתית כאחד. מוסד הדיירות המוגנת הולך ונעלם.

כבר בשנת התשט"ו הותרה השכרה לא מוגנת של דירות בבניינים חדשים ובשנת תשכ"ח הותרה הרצועה כמעט כולה. אכן רבים עדיין הממשיכים ליהנות ממעמד של דייר מוגן אותו רכשו לפי הדין הקודם, אך המציאות, כאמור, השתנתה לבלי הכר."

ובהמשך:

"היום אין עוד הצדקה להגן על קורת גגו של כל בעל נכס המאבד זכויותיו בו, ויש עתה לפרש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כל עוד הוא קיים בספר החוקים, על דרך צמצום."
{ראה גם ע"א 175/81 אדמיר פיתוח ואדריכלות בע"מ ואח' נ' מטילדה קלור, פ"ד לח(4), 283}

המלומד א' רייכמן סוקר ומבקר את ההגנה רחבת ההיקף המוענקת על-ידי סעיף 33 לחוק במאמרו {"בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן – הצורך בשינוי הדין", עיוני משפט ט 121, 152-153} באומרו:

"סעיף 33 יוצר קטגוריה של נכסי חייבים שאינם ניתנים למימוש. הפטור מונע מהנושים להיפרע מנכסים מסויימים ובכך נקבעה, למעשה, מסגרת אינטימית שבין אדם לרכוש, בה אין לפגוע. פטורים בפשיטת רגל והוצאה לפועל מוכרים בשיטות משפט שונות, אך המיוחד בשיטתנו הוא בשימוש ברעיון הדיירות הסטאטוטורית כדי להגן על החייב.

בקרות האירועים המצויינים בסעיף 33 ניתן לממש את הזכות הקניינית לצורך גביית חובות, אך בו-זמנית נוצרת, מכוח החוק, זכות חדשה לחייב, הגורעת מאותה זכות את עיקר תכנה וערכה. שיטת הגנה מיוחדת זו מסורבלת, וכפי שנראה בהמשך, ספק רב אם היא משיגה במציאות את המטרות הסוציאליות שלשם השגתם נועדה.

היחוד בשיטתנו אינו רק בצורת ההגנה אלא אף בהיקפה הרחב. סעיף 33 חל על דירות ובתי עסק כאחד… הסוגים הרבים של נכסי מקרקעין עליהם חל הסעיף אינם מסוייגים בקריטריון אחר. ההוראה אינה מגבילה את כמות הנכסים אשר לגביהם זכאי החייב לתבוע את ההגנה. לפיכך, עשוי החייב לזכות בדיירות מוגנת בבית החורף ובבית הקיץ שלו, במשרדיו ובבית החרושת שלו ובלבד שכל אלה היו בבעלותו או בחכירה לדורות שלו והוא החזיק בהם עובר לפקיעת זכויותיו בנכסים. ההוראה אף אינה מכילה תקרה כספית של סך כל ערך הנכסים עליהם נתבע הפטור ואין היא קובעת אמות-מידה של צורך, כמו גודל המשפחה או נחיצות הפעלתו של עסק מסויים. ברור שגם אם נפרש את דרישת החזקה על דרך הצמצום ונדרוש קיומה של חזקה ישירה עדיין תהיה פרושה רשת ההגנה של סעיף 33 על מרבית נכסי החייב."

פרופ' א' רייכמן מצביע גם על חסרונותיו של ההסדר שבסעיף 33 לחוק, הפוגע גם בחייב עצמו על-ידי מתן תמריץ שלילי לניידות החייב ויצירת קשר מתמשך עם הנושים או עם הנאמן החושף את החייב ללחציהם לפינוי הדירה ועוד. הוא מציע הסדר רצוי, שיקבע פטור המוענק לחייב שיאפשר לו לפתוח דף חדש בחייו, תקרה כספית לדירה חילופית בהתאם לצורכי החייב וכיוצא בזה. הוא מציין כי ההגנה המוענקת לנכסי מקרקעין של חייב בדין הישראלי, מקיפה ונדיבה יותר מזו המוכרת בשיטות זרות.

לדוגמה, בשיטה האנגלית והגרמנית אין נכסי מקרקעין של החייב פטורים בדרך-כלל מהוצאה לפועל או ממימושם על-ידי הנאמן בפשיטת רגל. "מכיוון שזכויות במקרקעין הן על-פי-רוב המרכיב העיקרי בהונו של אדם, גורסות השיטות הללו שחייבות זכויות אלו לעמוד לפירעון החובות. במשפט האמריקאי מוגנים נכסי מקרקעין של פושט הרגל על-פי הדין הפדרלי או המדינתי. במרבית המדינות קיימים חוקי ה- homestead הבאים להגן על בית המגורים של המשפחה מפני מרבית סוגי הנושים בפשיטת רגל ובהוצאה לפועל, אך חוקים אלה מוגבלים בדרך-כלל בסכום פטור מקסימלי, בסוגי נושים מסויימים ובתנאים ובדרישות פורמליות אחרות" {א' רייכמן, שם, בעמ' 153.}

מבחנו של סעיף 33 נבחן רבות לאור טענת בעל נכס הטוען לקיומה של זכות דיירות מוגנת מכוח סעיף 33 בהליכי מכירת הנכס במימוש משכנתה. במהלך הדיון בטענות אלה אף נבחנות בדרך-כלל שתי שאלות האחת, זכויות בן הזוג, והשניה, משמעותו של סעיף בשטר המשכנתה שבו מוותר הממשכן על זכותו מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

נוסחו של הסעיף הקלאסי המופיע בשטרי המשכנתה נוסחו דומה לזה המצוטט להלן:
"במקרה של הוצאה לפועל של שטר משכנתה זה לא יהיו הממשכן ו/או כל אדם אחר הבא במקומו או מכוחו של הממשכן או מישהו מדיירי המשנה או יהיו כאלה או כל אדם אחר שיהיה בנכס ו/או יחזיק בו, מוגן מכוח חוקי הגנת הדייר לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 וכן לא יהיה מוגן על-פי הסעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, על תיקוניהם או מכוח כל חוק להגנת הדיירים או כל חוק אחר שהוא שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל. הממשכן וכל הבאים במקומו או מכוחו וכל דיירי המשנה אם יהיו כאלה וכל האנשים האחרים שיהיו בנכס יהיו חייבים לפנות את הנכס, לסלק את ידם מהנכס ולמסור אותו לבנק ולגרום לכך שהנכס יימסר לבנק מייד עם דרישתו הראשונה כשהוא פנוי לחלוטין מכל אדם וחפץ, מבלי לקבל ו/או לדרוש תמורה כל שהיא עבור זאת."

ב- ע"א 4530/10 {בנק הפועלים בע"מ נ' לילה זועבי, תק-על 2015(1), 6871 (2015)} נדונו שתי ההגנות על-פי הסעיפים הנ"ל ובית-המשפט קבע כי על-אף הויתור על הגנת סעיף 33 אין בכך משום ויתור על הגנת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וכדברי בית-המשפט:

"השאלה העומדת לפתחנו בשלב זה, היא האם במסגרת כתב הויתור ויתרה המשיבה על הגנות של דיירות מוגנת ודיור חלוף. ההגנה של דיירות מוגנת שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר"), פורשה בפסיקה בצמצום, כך שהיא חלה רק על מי שמחזיק בזכות בעלות או זכות חכירה לדורות, הרשומה בפנקסי המקרקעין (ראו, למשל, ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5), 111, 125-124 (1997); רע"א 11152/05 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלונית (31.07.06); ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ – משכן נ' נגר (19.02.09) (להלן: "עניין נגר")). למשיבה אין כל זכות בבית המגורים הרשומה בפנקסי המקרקעין, ולכן הגנה זו ממילא לא תקפה בעניינה.

15. המצב שונה ביחס להגנת דיור חלוף הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. סעיף 38(א) (כנוסחו טרם תיקון מס' 29, התשס"ט-2008 לחוק ההוצאה לפועל, שאינו חל בענייננו נוכח הוראת המעבר בסעיף 55(א) לתיקון) מורה כי:

'היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל-פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.'

הסעיף מקנה לחייב ולבני משפחתו הגנה מסויימת מפני פינוי. רשם ההוצאה לפועל אינו רשאי להורות על מכירתם של המקרקעין ועל-פינוי של החייב ובני משפחתו המתגוררים עימו במקרקעין, אלא אם הוא השתכנע שלחייב ולבני משפחתו יהיה מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. בענייננו מתעוררת שאלת תחולתה של ההגנה הנזכרת בכל הנוגע למשיבה, המתגוררת במקרקעין עם המשיב. בפסיקה נקבע כי ויתור על ההגנה שבסעיף 38 צריך שיהיה מפורש, בהיר ונהיר, כך שמשמעות הויתור תהיה ברורה וגלויה, ושהבחירה לוותר על ההגנה תהיה מושכלת ומפורשת (ראו, למשל, עניין מיסטר מאני; עניין נגר). סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כלל לא הוזכר בכתב הויתור עליו חתמה המשיבה, ולכן בוודאי שלא ניתן לומר כי היא וויתרה על הגנת הדיור החלוף באופן מושכל ומפורש. בכתבי המשכנתה עליהם חתם המשיב, הוא ויתר על זכויות לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ועל זכויות לפי סעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל. אין לויתור כל נפקות לגבי המשיבה, אשר לא חתמה על כתבי המשכנתה. דעתי אם-כן, היא כי המשיבה ויתרה על כל זכויותיה בחלקה כלפי הבנק. ויתור זה חל גם על כל זכויותיה של המשיבה ביחס לבית המגורים, למעט ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. יוער, כי המשיבה לא העלתה טענה כי עומדת לה זכות לדיור חלוף בהיותה בת זוג של פושט רגל, מכוח סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"). מכל מקום, נראה שבנסיבות העניין אין הבדל מהותי בין הזכות לדיור חלוף לפי שני הסעיפים הנזכרים, זה שבחוק ההוצאה לפועל וזה שבפקודת פשיטת הרגל.

16. לאור הקביעה כי המשיבה ויתרה על זכויותיה ביחס לחלקה ולבית המגורים, אין צורך לדון בשאלת היקף פריסתן של המשכנתאות. היינו, אין חשיבות לעניין הערעור דנא לשאלה האם המשכנתאות חלות לא רק על חלקו הרשום של המשיב בחלקה, קרי 1/384 חלקים ממנה, או שמא על כלל זכויותיו של המשיב. כפי שכבר הערנו, אין כל טענה מצד המערער כי נרשם משכון על זכויותיו של המשיב שאינן רשומות במרשם המקרקעין. מכל מקום, המערער והנאמן הגיעו להסכם לפיו תימכרנה כלל זכויותיו של המשיב בחלקה. מן ההיבט העקרוני רשאי היה הנאמן ליתן הסכמה זו, שהרי כלל נכסיו של המשיב-החייב עברו לנאמן מכוח הדין (סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל). בגדר הנכסים שעברו לידי הנאמן כלולה לא רק זכות הבעלות הרשומה לגבי 1/384 חלקים בחלקה, אלא אף זכויותיו האחרות של המשיב בחלקה ובבית המגורים. אלא שכאמור, אותן זכויות כפופות לזכויותיה של המשיבה, בהתאם לסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל.

17. יושם אל לב כי סעיף 38(א) האמור מופנה לרשם ההוצאה לפועל. הסעיף אוסר על הרשם להורות על מכירת המקרקעין ופינוי החייב ובני משפחתו המתגוררים עימו, אלא אם השתכנע בקיום תנאים מסויימים. יש לדייק באשר לעולה מפסק-דין זה בכל הנוגע לזכויותיה של המשיבה. כל שקבענו הוא כי הויתור עליו חתמה המשיבה אינו כולל ויתור על זכויותיה לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. השאלה האם מתמלא תנאי מן התנאים שבסעיף מסורה לסמכותו של רשם ההוצאה לפועל. במילים אחרות, על-פי פסק דיננו המשיבה לא ויתרה על ההגנה שבסעיף 38 והיא רשאית להסתמך על אותה הגנה אם המערער יבקש לפנותה מן המקרקעין. את טענותיה של המשיבה לגבי התנאים שבסעיף עליה להעלות בפני רשם ההוצאה לפועל.

18. סיכומו-של-דבר הוא שיש לקבל באופן חלקי את הערעור, כך שנקבע כי למשיבה אין כל זכות בחלקה ובבית המגורים. עם-זאת, המערערת לא ויתרה על הזכות העומדת לבן משפחה בהתאם לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. אם יימשכו הליכי ההוצאה לפועל, יקבע רשם ההוצאה לפועל מה הנפקות של ההגנה הקבועה בסעיף לגבי המשיבה. החיוב בהוצאות לזכות המשיבה בפסק-דינו של בית-משפט קמא יעמוד בעינו. לא יעשה צו להוצאות בערכאתנו."

4.3 טענה להיעדר ויתור על הגנת סעיף 33 וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל
ב- ה"פ (חי') 17402-12-14 {עומרי כהן נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, תק-מח 2015(4), 456 (2015)} קבע בית-המשפט:

"ב- רע"א 1132/94 פי.אף.איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר (01.04.96) נפסק כי תנאי בשטר המשכנתא הקובע כי במקרה של מימוש לא יהיה הממשכן מוגן מכוח הוראות חוק הגנת הדייר, אינו מספיק להסרת ההגנה והסרת ההגנה מותנית בכך שבתנאי שטר המשכנתא יאוזכר גם מספרו של סעיף החוק המסיר את ההגנה. גישה זו צומצמה ב- ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' שפיזמן (29.01.03) שם נקבע בדעת רוב כי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר חוקק על רקע מציאות חברתית שונה ויש לפרשו בצמצום, ונוכח העובדה שזכות הקנין עוגנה כזכות חוקתית, אין לדרוש כתנאי להסרת ההגנה דווקא את אזכור הסעיף. מכל מקום, במסמכים הרלונטים כאן אוזכרו סעיפי החוק הנדרשים.

ב- ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז (21.03.04) נקבע כי לא די בניסוח טכני במסמכים של תנאי הויתור ואזכור הסעיף, אלא שיש חובה של הגינות על הבנק שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הויתור, אלא להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם על-פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הויתור עליה. חובה זו נובעת מחובת הגילוי המוטלת על הבנק.

כארבע שנים וחצי לאחר שניתן פסק-הדין בעניין מיסטר מאני, נחקק תיקון מס' 29 לחוק ההוצאה לפועל , החל בענייננו, במסגרתו תוקן סעיף 38 לחוק, באופן שבוטלה האפשרות להתנות באופן גורף על זכויותיו של החייב לפי סעיף 38 לחוק, לרבות על הזכות לדיור חלוף. יחד-עם-זאת, ניתן על-פי התיקון להתנות על הזכות לסידור חלוף באופן מידתי ובתנאים הקבועים בסעיף 38(ג)(2)לחוק (שווי הסידור החלוף יהיה כדי שכירת דירת מגורים מתאימה לתקופה של עד 18 חודש). כל זאת בתנאי שהובהרה לחייב "משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו". בכך נשמר האיזון בין שתי ה תכליות – מחד הגנה על קניינו של הנושה וסיוע לו בגבייה מהירה ויעילה של חובותיו. ומאידך – הגנה על כבודו ועל חירותו של החייב שאינו יכול לפרוע את חובו ומניעת קריסתו הכלכלית ואת הפיכתו לנטל על החברה (ראו גם ע"א 9120/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלקסר (15.09.11).

מובהר כי הפסיקה אבחנה בין היקף הההגנה השנותן סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, שם במסגרת ההגנה למעשה נמנע פינוי של דירת המגורים, לעומת היקף הגנה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל שם מסתפקת ההגנה בדיור חלופי או בשוויו, והמשמעות הוא שהנכס המשועבד ניתן למימוש כפנוי. לפיכך, הדרישות לגבי חובת הבנק להסביר ולוודא הבנה ככל שהן לגבי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אינה זהה לגבי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (ראו רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, פיסקה 24 (10.10.19) ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, (21.03.04) וב- ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן (29.01.03)."

בפסק-דין מנחה {ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3), 934} לעניין סוגיית הויתור על הגנת סעיף 33 המופיעה מפורשות בשטר משכנתה נקבע כי:

"הסידור החלוף
6. על-אף שבית-המשפט המחוזי התייחס הן להגנה הנובעת מחוק הגנת הדייר והן להגנה הקבועה בחוק ההוצאה לפועל, נתמקד עתה באחרונה.
חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל") מבקש להגשים שתי תכליות עיקריות. התכלית האחת עניינה יצירת מנגנון יעיל ומהיר לגביית חובות. מנגנון שכזה מגשים הן את אינטרס הזוכה באכיפת הפסק שבידיו, והן את האינטרס הציבורי בכיבוד החוק. התכלית האחרת אליה חותר חוק ההוצאה לפועל היא מניעת קריסתם הכלכלית של חייבים והפיכתם לנטל על החברה (לדיון בתכליות אלה, ראו רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3), 360, 375-374). חוק ההוצאה לפועל חותר לאיזון ראוי בין שתי התכליות האלה. איזון זה שואב מן המישור החוקתי. אכן, חוק ההוצאה לפועל מבטא איזון בין ההגנה על קניינו של הנושה, לבין השמירה על כבודו ועל חירותו של החייב.

דואליות זו, השזורה בחוק ההוצאה לפועל כולו, משתקפת גם בהוראת סעיף 38 לאותו חוק – הוא הסעיף המצריך את בחינתנו היום. סעיף זה מכונן את הגנת בית המגורים …

הוראה דומה אנו מוצאים בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980, שהוסף בתיקון משנת 1983.

7. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע, אם-כן, כי מקום בו מושכנו מקרקעין המשמשים בית מגורים לחייב, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות על מכירתם, תוך פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו; יחד-עם-זאת, מתנה הסעיף את ביצוע הפינוי בכך שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף (להלן: "הגנת הסידור החלוף"). ניכר בו, בסעיף 38, כי הוא בא לאזן בין זכות הקניין של הנושה לבין הזכות למדור של החייב (וראו דברי השופטת ד' דורנר ב- ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' מרים שפייזמן, תק-על 2003(1), 748 (2003)). הזכות לקניין זכתה להכרה קונסטיטוציונית מפורשת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהקשרנו כאן, 'זכותו של זוכה על-פי פסק-דין היא חלק מקניינו… הוצאה לפועל מהירה ויעילה מגנה כראוי על זכות הקניין של הזוכה' (פרשת גמזו הנ"ל, בעמ' 375). הזכות למדור – כחלק מן הזכות למינימום תנאי קיום אנושיים – נתפסת גם היא כזכות יסוד בעלת תוקף חוקתי. עמד על כך הנשיא א' ברק, בקבעו:

'כבודו של האדם כולל בחובו, כפי שראינו, הגנה על מינימום הקיום האנושי (ראו בג"צ 161/94 אטרי נ' מדינת ישראל, תק-על 94(1), 1283 (1994)). אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הרעב ללחם, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם שאין לו גישה לטיפול רפואי אלמנטרי, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע (ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג', פרשנות חוקתית, בעמ' 423). כך כבודו של כל אדם; כך כבודו של חייב שאין בידו לשלם חוב פסוק במועדו וכך כבודו של חייב על-פי חוב פסוק ממזונות.'
(פרשת גמזו הנ"ל)

סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בא לקבוע את מתחם ההתפרסות של הזכויות המתנגשות הללו – הזכות לקניין והזכות למדור – בזירת המימוש של משכנתאות על דירות מגורים. הסעיף מכיר בכך, כי 'יש ליצור איזון הולם בין זכות הנושה לגבות את חובו תוך הגנה על קניינו, לבין כבודו של האדם והזכות הנגזרת ממנו ליהנות מקורת גג לו ולבני משפחתו. יש למנוע, מצד אחד, מצב בו יאופשר לחייב להחזיק ברכוש – דירתו, שיש והיא עצמה נרכשה מהכספים שלווה מהנושה – מבלי שהנושה יכול להפרע ממנו, ומן הצד האחר יש להימנע מסיכול המטרות הסוציאליות המונחות ביסוד חוקים אלה' (דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- רע"א 7700/95 נגולה שחר נ' חזן סמי, פ"ד נ(1), 338). אכן, הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, וכן הוראת סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל, 'במהותן הן סוציאליות ומושתתות על השיקול האנושי של הבטחת קורת גג לחייב ולמשפחתו' (דברי השופט י' טירקל ב- ע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עורך-דין נ' חוה מור, פ"ד נ(5), 111).

8. השאלה הראשונה המתעוררת בערעור זה היא, האם הגנת הסידור החלוף היא קוגנטית, או שמא בידי הצדדים להתנות על תחולתה. התשובה לכך, לטעמי, מצויה בסעיף 38 עצמו. סעיף-קטן (ג) מבהיר, כי ההגנה לא תקום 'אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה' (להלן: "חריג הויתור המפורש"). המשמעות המתבקשת מקיומו של חריג הויתור המפורש היא, כי הגנת הסידור החלוף אינה הגנה קוגנטית. הצדדים רשאים להתנות על הגנה זו ביחסים ביניהם, ובלבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתה". ניתן לתהות, האם חריג הויתור המפורש מקיים איזון חוקתי ראוי. שאלה זו כורכת עמה שיקולים מורכבים. מחד גיסא, הגנת הסידור החלוף אינה עוסקת במותרות. היא עוסקת במינימום. אם אין לחייב מקום מגורים סביר או סידור חלוף, המשמעות היא, בדרך-כלל, אחת: הוא ובני משפחתו יימצאו עצמם בלא קורת-גג, כשרק כיפת השמיים לראשם. יש להניח, כי לעיתים, אנשים הזקוקים להלוואה אינם מפנימים את מלוא הסיכון הטמון בויתור על הגנת הסידור החלוף, או מוכנים לקחת סיכון זה מראש, מתוך תחושה של "אין ברירה". מאידך גיסא, ניצבת ההגנה על קניינו של המלווה ועל חופש החוזים, וכן החשש כי אם לא תימצא האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף, תסוכל האפשרות לקבל הלוואות, במיוחד כאשר מדובר באנשים הזקוקים להן עד מאוד. אכן ההגנה על קניינו של המלווה באה גם על-מנת שלא לנעול דלת בפני לווה. השאלה אינה פשוטה, איפוא, אך אין לנו צורך להכריע בה, שהרי חוק ההוצאה לפועל (וכמוהו גם חוק הגנת הדייר) קדם לחוקי היסוד בדבר זכויות האדם. לפיכך, תוקפו נשמר. לא ניתן לאיין את משמעות חריג הויתור המפורש. אין תימה איפוא, כי גם הפסיקה הנוגעת להוראת סעיף 38 – לרבות פסיקה שניתנה לאחר חוקי היסוד בדבר זכויות האדם – לא הרהרה אחר עצם האפשרות העומדת לחייב, לוותר על הזכות המוקנית לו לפי הוראה זו (ראו למשל רע"א 1132/94 פי. אף. איי אסטבלישמנט נ' יונה רוזנר, פ"ד מט(5), 215; רע"א 1116/01 נני כהן נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 2001(4), 1 (2001); רע"א 720/03 כהן נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, תק-על 2003(2), 3360 (2003)).

9. מסקנתנו היא, כי יכולים הצדדים להתנות על הגנת הסידור החלוף. אלא שבכך לא תמה הבחינה. שאלה אחרת היא, כיצד יש לפרש את סעיף 38(ג) סיפא, ומהם התנאים הדרושים על-מנת שיינתן תוקף לויתור על הגנת הסידור החלוף. לעניין זה כבר נפסק, כי הויתור על ההגנה חייב להיות מפורש. עמד על כך השופט י' טירקל, בקבעו:

'סבורני כי לשונו של סעיף 38(ג), סיפא, פשוטה כמשמעה, מחייבת את המסקנה שיש לפרש את המילים 'פורש בשטר המשכנתה' וגו', פירוש דווקני; לאמור, הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתה בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף, כמאמר הכתוב 'לפי סעיף זה'. גם בדיקת תכליתו של סעיף 38 תוך הקבלתו לסעיף 33(ב)(2) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, הנוקט אף הוא בלשון דומה, מחייבת את המסקנה. מתוך סעיפים אלה משתמעת בבירור הכוונה שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו. כאן משתקף גם העיקרון עתיק היומין של המשפט העברי המכיר בזכותו של הנושה לגבות את החוב בדרכי כפיה, אך נזהר שלא 'למחוץ' את החייב (כמו, לדוגמה, בפסוק 'אם חבל תחבל שלמת רעך עד בא השמש תשיבנו לו. כי הוא כסותה לבדה, היא שמלתו לעורו במה ישכב…' (שמות כ"ב, כ"ה-כ"ו)). בידי הנושה ניתן, אמנם, הכח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. לפיכך יש לפרש את סעיף 38(ג), סיפא, בדרך שתגשים את מכלול מטרותיו של סעיף 38, תוך איזון נאות בין המטרות.'
(פרשת פי. אף. איי אסטבלישמנט הנ"ל)

מקובלת עלי עמדתו של השופט י' טירקל, כי פרשנותו של חריג הויתור המפורש צריך שתהא "דווקנית", וכי אין לעשות שימוש בחריג זה אלא 'ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות'. בפרשת שפייזמן הנ"ל הסתייגה השופטת ד' דורנר מהלכת פי. אף. איי אסטבלישמנט הנ"ל, והביעה את הדעה, כי אין חובה לאזכר במפורש את מספר הסעיף, ככל שמדובר בהגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לפסק-דינה הצטרפה השופטת א' פרוקצ'יה, ואילו השופט א' א' לוי העדיף לדחות את ההכרעה בסוגיה זו לעת מצוא, והביע את השקפתו כי ההלכה שנפסקה בפרשת פי. אף. איי אסטבלישמנט הנ"ל "טרם נס ליחה". כאמור, הדיון בפסק-הדין שפייזמן התמקד בהגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. סעיף זה נתפס על-ידי רבים, ובהם השופטת ד' דורנר, כמקנה הגנה רחבה מדי לחייב, על-חשבון זכויותיו הקנייניות של הנושה. זאת, בניגוד לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, המכונן איזון ראוי יותר (ראו דברי השופטת ד' דורנר, שם, בעמ' 151). ומכל מקום, החשוב הוא, לטעמי, לא האזכור המפורש של מספר הסעיף, כי אם הויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה. שהרי, 'ספק רב… אם איזכור הסעיף, להבדיל מהתניה מילולית מפורשת בדבר הסרת ההגנה, מונע התחייבות בהיסח-הדעת' (שם).

10. כך או כך, בענייננו קויימה הדרישה הטכנית בדבר אזכור מספרו של הסעיף. בהסכם ההלוואה נאמר (בסעיף 16.2), כי:

'המלווה מסכים ומצהיר בזה שהוא לא יהיה מוגן ביחס לנכסים הממושכנים לטובת המלווה בכל דרך וצורה שהיא בין בדרך של משכנתה, או משכון ו/או משכון זכויות חוזיות, ו/או בכל דרך אחרת וזאת כלפי המלווה לפי סעיף 33 מחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, וכל סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, סעיף 38 וסעיף 39 וכן סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי הוראות דין אחרות שתבואנה במקום ו/או בנוסף להוראות הנ"ל ו/או לפי כל חוק אחר, קיים או עתידי שעניינו הגנת הדייר או הוצאה לפועל.'

ובשטר המשכנתה נכתב (בסעיף 10), כי:

'הממשכנים מסכימים ומצהירים בזה שהם לא יהיו מוגנים ביחס לנכסים הממושכנים כלפי המלווה, לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, וכל סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי חוק הוצאה לפועל התשכ"ז-1967, סעיף 38, 39 ו/או לפי הוראות דין אחרות שתבואנה במקום ו/או בנוסף להוראות הנ"ל ו/או לפי כל חוק אחר, קיים או עתידי, שעניינו הגנת הדייר או הוצאה לפועל.'

נשאלת איפוא השאלה, האם בנסיבות המקרה הזה, די היה בכך שהמערערת כללה בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה, עליהם החתימה את המשיבה, את סעיפי הויתור הללו, הנוקבים במספר אותו נושאת הגנת הסידור החלוף. כאן מקובלת עלי עמדתו של בית-המשפט המחוזי, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה הזה, לא היתה המערערת רשאית להסתפק בכך. היה על המערערת להוסיף ולהבהיר למשיבה, כי עומדת לה הגנה מן הדין על בית מגוריה, וכי היא מותרת עליה.

11. אכן, כלל הוא, כי חזקה על אדם החותם על מסמך, כי הוא קרא והבין את תוכנו. כך בכלל, וכך בוודאי מקום בו מדובר בחתימה על מסמך כה מהותי כגון שטר משכנתה (ע"א 1513/99 חיים דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3), 591; ע"א 6645/00 שלמה ערד, עורך-דין נ' ז'אק אבן, פ"ד נו(5), 365). אדם החותם על מסמך מבלי שטרח לעיין בו, לא יישמע, בדרך-כלל, בטענת Non Est Factum או בטענה דומה (וראו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2), 559). בענייננו, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, לא נסתרה חזקה זו, ככל שמדובר בעצם משכון הדירה כבטוחה להחזרת ההלוואה. המשיבה ידעה והבינה כי כך היא עושה. קביעה זו של בית-המשפט המחוזי מבוססת על הראיות שבאו בפניו, ולמעשה היא אינה במחלוקת עוד. המחלוקת מתמקדת בגזרה צרה יותר, והיא – האם ידעה והבינה המשיבה, כי היא מוותרת על הגנת הסידור החלוף. בית-המשפט המחוזי השיב, כאמור, לשאלה זו בשלילה. בממצא זה אינני מוצא כל עילה להתערבות. העובדה כי בשטר המשכנתה מצויה הצהרה כללית של עורך-הדין של המערערת, כי הסביר לצדדים 'את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה', וכי שוכנע 'שהדבר הובן להם כראוי' – אין בה די כדי לחתור תחת קביעתו העובדתית האמורה של בית-המשפט המחוזי. לא ניתן להבין, מהצהרה זו, מה אכן נאמר ומה לא נאמר בעניין הגנת הסידור החלוף, ובית-המשפט הצביע על העדויות מהן למד כי נושא זה לא הוסבר למשיבה. גם דברים שאמרה המשיבה בפני בית-המשפט המחוזי, כי אם לא תבוטל המשכנתה 'אני אהיה זרוקה ברחוב', אינם יכולים ללמדנו דבר וחצי דבר על-ידיעתה והבנתה בשעה שחתמה על ההסכם. והדברים ברורים.

12. הנה-כי-כן, המערערת, אשר ניסחה את הסכם ההלוואה (שהוא, לפי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, בבחינת חוזה אחיד), הסתפקה באזכור "טכני" של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. היא לא הוסיפה דבר בעניין זה – כך על-פי קביעת בית-המשפט קמא – בעל-פה או בכתב. "קריאה-תמה" של סעיפי הויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען, כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. מבלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי, לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפנינו. על המערערת היתה מוטלת החובה – חובה של הגינות – שלא להסתפק בניסוח האחיד, והסתום לעין הבלתי-מקצועית, של סעיפי הויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם ועל-פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף, ואת נפקות הויתור עליה.

13. הפסיקה חזרה והדגישה את חובות הגילוי והנאמנות של בנק כלפי לקוחות ומקבלי שירות. כך למשל, נפסק כי הבנק נושא בחובות גילוי מיוחדות כלפי ערבים, ובכללם הממשכן נכס כערובה לחיוב, וזאת הן מכוח סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, והן מכוח החובות הכלליות, הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין (ראו פרשת לופו הנ"ל; ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל, תק-על 2002(3), 731 (2002)). הבנק מחוייב שלא להטעות את מקבל השירות, וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכונים הכרוכים בו (ראו ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1), 369). הפסיקה הוסיפה ועמדה על חובתו של הבנק ליתן את השירות בנאמנות ובזהירות ראויה, ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בעת מילוי תפקידיו (ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2), 573).

חובות אלה מקבלות משנה-תוקף, מקום בו מדובר במוסד המעניק הלוואות חוץ בנקאיות. אמנם, יש להישמר מפני התערבות יתר בהלוואות שכאלה, וזאת, בעיקר, לאור ההכרה כי יש בהן כדי לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק, לאמור – מתן אפשרות לאנשים שאינם מסוגלים לקבל הלוואה במערכת הבנקאית, למצוא מזור-אשראי ממקור אחר. זאת ועוד, העובדה שמדובר כאן בהלוואות, הניתנות למי שידו אינה משגת לקבל הלוואה בנקאית, משמיעה מניה וביה כי הלוואות אלה ניתנות בתנאים, המשקפים את רמת הסיכון הגבוהה הגלומה בהן, מבחינת המלווה (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993, הצעות חוק, התשנ"ג, בעמ' 116; וכן ראו בר"ע 5888/95 קווי אשראי לישראל נ' וניני עמנואל, פ"ד נא(1), 424). אלא ששיקולים אלה – חשובים ככל שיהיו – אינם עומדים לבדם. למולם ניצבים אינטרסים נוספים, המטים את הכף לעבר הקפדה מיוחדת על ההגנות הקנויות ללווים בהלוואות חוץ בנקאיות. מערכת היחסים בין הלווה, הזקוק – לעיתים באופן נואש – להלוואה, ואינו יכול להשיגה אלא בדרך חוץ בנקאית, לבין המלווה, פותחת פתח לניצול לרעה של הבדלי הכוח ושל הפער ביכולת המיקוח. הותרת הלווה בלא מערכת של הגנות סטטוטוריות, כפי שהן מפורשות בפסיקה, עלולה להרבות מצבים שבהם ייכנסו הלווים למערכות יחסים חוזיות חד-צדדיות, בלתי-הוגנות ובלתי-יעילות. לווים אלה עלולים לשקוע, עד מהרה, בבוץ תובעני וטובעני, שאין ממנו מוצא.

14. האיזון בין השיקולים האמורים נעשה, בין היתר, במסגרת הוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות. חוק אחרון זה מטרתו, למשל, לקבוע 'שיעור מרבי לריבית בהלוואות שאינן בנקאיות ובדרך זו, למנוע ממלווים, שאינם תאגיד בנקאי מורשה ומפוקח, לנצל את מצוקתם של צרכנים שאינם בעלי כוח מיקוח, ועקב כך מסכימים ללוות כספים בתנאים בלתי-סבירים' (דברי ההסבר הנ"ל, בעמ' 116). בסעיף 3 לחוק נקבעה חובתו של המלווה ליתן ללווה, עובר לחתימה, עותק של הסכם ההלוואה, והזדמנות סבירה לעיין בו. על המלווה – כך מוסיף הסעיף וקובע – לגלות ללווה, במסגרת הסכם ההלוואה, פרטים שונים, ובכלל זה סכום ההלוואה, הסכום שקיבל הלווה בפועל, פרטים בדבר הריבית וההצמדה, שיעור העלות הממשית של האשראי, הצעדים שרשאי המלווה לנקוט בשל אי-תשלום במועד, שיעור ריבית הפיגורים ועוד.

15. לצד חובת הגילוי הספציפית, הקבועה בחוק הלוואות חוץ בנקאיות, עומדות חובות הגילוי המעוגנות בדין הכללי. באמצעות חובות אלה, אשר תוכנן הספציפי נקבע, מטבע הדברים, ממקרה למקרה, ניתן לחתור להשגת תוצאה צודקת ויעילה. תוכנן של חובות אלה מושפע מן העקרונות המנחים את שיטתנו המשפטית, ובכלל זה זכויות האדם (וראו א' ברק, פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית (תשנ"ה), החל מעמ' 649). היקף חובת הגילוי מושפע מסוג הלקוח שבו מדובר ומכלל הנסיבות (ראו, ביחס לחובת הנאמנות של בנק, ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני, פ"ד נד(2), 145).

מקום בו מדובר במלווה חוץ בנקאי, המנסח את ההסכם ומצוי בעמדת מיקוח עדיפה, יכול ותקום לו חובה לגלות ללווה או לערב, גילוי מלא ומפורש, כי עומדת לו זכות להגנת בית המגורים, וכי המשכנתה כרוכה בויתור על זכות זו. מידע זה, למותר לציין, מצוי בידי המלווה והוא לא טרח בהשגתו. המידע עשוי שלא להיות מצוי בידיו של הלווה, אך הוא בוודאי מהותי ביותר מבחינתו. הלוא מדובר, כפי שפרטנו לעיל, בזכות יסוד של הפרט, ובאינטרס חברתי רב-חשיבות. אין כל טעם המצדיק, בכגון דא, כי המלווה ייהנה מפירות חוסר המודעות וחוסר ההבנה של הלווה… אם קיימת אפשרות להעניק את ההלוואה בלא ויתור על הזכות לסידור חלוף – ולו במחיר של הרעה בתנאים האחרים של ההלוואה (כגון: הגדלת שיעור הריבית) – יש להביא אפשרות זו בפני הלווה או הערב. אם אפשרות זו אינה על הפרק – עדיין יש להקפיד שמשמעות הויתור תהא נהירה וגלויה, ושהבחירה לוותר תהא מושכלת ומפורשת. זו היתה חובתה של המערערת במקרה שבפנינו. בית-המשפט המחוזי קבע, וקביעה זו בעינה עומדת, כי בחובה זו – הנובעת בענייננו מסעיף 38 עצמו ומן החובות הקבועות בחוק החוזים – היא לא עמדה.
ודוק: ייתכנו מקרים שבהם ישתנה היקפה של חובת הגילוי. כך למשל, מקום בו מסתייע הלווה בייעוץ משפטי בעת שהוא מעמיד את דירתו כערובה לחיוב, או מקום בו אין יתרון כלכלי או אחר למלווה על פני הלווה. כאמור, אין זה המקרה שבפנינו.

16. התוצאה היא, כי אינני רואה עילה להתערב במסקנתו של בית-המשפט המחוזי, כי מימוש המשכנתה חייב להיעשות בכפוף להגנה בקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. כאן עלי להתייחס לטענה נוספת של המערערת, והיא, כי ההסדר שהושג בין הצדדים במסגרת הבקשה לעיכוב ביצוע שטר המשכנתה – הסדר שקיבל תוקף של החלטה – מבהיר כי המשיבה ויתרה במודע על הגנת הסידור החלוף. טענה זו אין בה כל ממש, ודינה להידחות ולו מן הטעם שאין בהסדר, ובהחלטה המאשרת אותו, כל התייחסות להגנת הסידור החלוף, אלא רק לאפשרות כי אם לא תעמוד המשיבה בתנאי ההסדר, תוכל המערערת להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל של המשכנתה. אלא שברי, כי אין בכך כדי לשלול, מניה וביה, את האפשרות כי הליכים אלה יעשו בכפוף להגנת הסידור החלוף – וכך אכן הורה בית-המשפט המחוזי, בפסק-דינו הסופי."

ב- ת"א (חי') 419/02 {יעל מוזס נ' הבנק הבינלאומי הראשון למשכנתאות בע"מ ואח', תק-מח 2005(1), 2865 (2005)} דחה בית-המשפט, מפי כב' השופט כהן, את טענת החייבת לפיה לא הוסבר לה מהות הויתור, ובאבחנו את המקרה מפסק-הדין "מיסטר מאני", שנדון לעיל בקובעו:

"10. לעניין ויתור התובעת על ההגנות הקבועות בסעיפים 38 לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר:

עורך-דין חן, בפניו חתמה התובעת על שטר המשכנתה, העיד כי הוא עורך-דין מזה כ- 20 שנים העוסק בענייני מקרקעין באופן שוטף ומחתים "כל הזמן" אנשים על שטרי משכנתה (עמ' 5 לפרוטוקול). לשאלת בא-כוח הבנק, האם עורך-דין חן מקפיד להסביר למי שחותם בפניו "על התנאים והמשמעות שלהם" השיב עורך-דין חן 'בהחלט', ובהמשך הדברים, אמר עורך-דין חן (עמ' 5 לפרוטוקול):
'ש. אם מופיע כאן סעיף לגבי ויתור על חוק הגנת הדייר, גם לזה תפנה תשומת-לב החותם ותסביר לו את משמעות הדבר?
ת. אני מסביר את מהות העסקה שהם חותמים. זו משכנתה שמבטיחה חוב ואם החוב לא יפרע הם יצטרכו לפנות את הנכס כי הדירה תימכר לצורך החזר החוב. זה ההסבר שאני נותן.'

אפשר וההסבר עליו העיד עורך-דין חן הוא הסבר כללי, שאינו נכנס לפירוט ההגנות עליהם ויתרה התובעת בעת שחתמה על שטר המשכנתה בפניו, ואולם, ההסבר שעורך-דין חן מוסר הוא הסבר המתאר את מצב הדברים החמור ביותר שעל התובעת לצפות לו אם יגיע המצב לידי כך שהבנק יבקש לממש את השיעבוד על הדירה. מכיוון שעולה מעדותו של עורך-דין חן, כי אמר לתובעת, כמו גם לכל יתר לקוחותיו שחתמו בפניו על שטרי משכנתה, כי היא עלולה להידרש לפנות את הדירה על-מנת לאפשר את מכירתה, היה על התובעת לקחת דברים אלה בחשבון ולשקול לפני החתימה על שטר המשכנתה, האם היא מוכנה ליטול את הסיכון הכרוך בחתימתה על השטר. ההסבר שמסר עורך-דין חן לתובעת, שיקף באופן נאמן את הוראת סעיף 15(ב) לשטר המשכנתה (נספח י"א לתצהיר עדותה הראשית של התובעת), שם נאמר:

'במקרה של הוצאה לפועל של שטר משכנתה זה לא יהיו הממשכן ו/או כל אדם אחר הבא במקומו או מכוחו של הממשכן או מישהו מדיירי המשנה אן יהיו כאלה או כל אדם אחר שיהיה בנכס ו/או יחזיק בו, מוגן מכוח חוקי הגנת הדייר לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 וכן לא יהיה מוגן על-פי הסעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, על תיקוניהם או מכוח כל חוק להגנת הדיירים או כל חוק אחר שהוא שישנו כיום ו/או שיהיה בעתיד בנוסף ו/או במקום החוקים הנ"ל. הממשכן וכל הבאים במקומו או מכוחו וכל דיירי המשנה אם יהיו כאלה וכל האנשים האחרים שיהיו בנכס יהיו חייבים לפנות את הנכס, לסלק את ידם מהנכס ולמסור אותו לבנק ולגרום לכך שהנכס יימסר לבנק מייד עם דרישתו הראשונה כשהוא פנוי לחלוטין מכל אדם וחפץ, מבלי לקבל ו/או לדרוש תמורה כל שהיא עבור זאת.'

גם אם עורך-דין חן לא נקב באוזני התובעת את מספריהם המפורשים של סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר או סעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל, הרי אלה מאוזכרים באופן מפורש בשטר המשכנתה, ומותר היה לתובעת לקרוא את הדברים ולהציג לעורך-דין חן שאלותיה. ואולם, לאור הדברים הכתובים בסעיף 15(ב) לשטר המשכנתה, כמצוטט לעיל, ההסבר שמסר עורך-דין חן לתובעת היה ממצה ושיקף באופן נאמן את האפשרות, שיהיה על התובעת וילדיה לפנות את הדירה על-מנת לאפשר את מכירתה.

11. בא-כוח התובעת טען בסיכומיו, כי איש לא הסביר לתובעת כי היא מוותרת על זכויותיה לפי חוק הגנת הדייר ועל זכותה לקבל דיור חלוף, ומוסיף בא-כוח התובעת וטוען, שאילו התובעת היתה מודעת לסיכון כי תיוותר ללא קורת גג לה ולילדיה, לא היתה חומת על שטר המשכנתה.

אין אני מקבל טענה זו, שכן לדעתי התובעת היתה מודעת לסיכון האמור. אינני סבור כי יש דווקא חובה שנציגי הבנק יסבירו לתובעת את משמעות שטר שמשכנתה. במקרה שלפני, התובעת פנתה לעורך-דין מטעמה וקיבלה ממנו הסבר שהיה בו די להעמיד אותה על הסיכון שהיא נוטלת. העובדה כי התובעת נועצה בעורך-דין חן, שפעל מטעמה, מלמדת, כי המקרה של התובעת שונה לחלוטין מהמקרה שאוזכר על-ידי בא-כוח התובעת בסיכומיו בעניין ע"א 9136/02 מיסטר מאני נ' שרה רייז…"

ב- בש"א (חי') 8505/04 {חיים ברזילי ואח' נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ ואח', תק-מח 2004(3), 5007 (2004)} סקר בית-המשפט את ההלכה בסוגיית הויתור וקבע:

"אפרט: המבקשים ויתרו בחוזה התקשרות עם הבנק (נספח ג' לתצהיר המבקשים) בסעיף 22(ח) (סעיף הבטוחות) על ההגנה המוקנית לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, ולפי סעיפים 38 ו- 39 של חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, וכן עיינו בהסכם משכנתה מסגרת, מיום 30.03.00 סעיף 9.8.

סעיף 38 של חוק ההוצאה לפועל קובע שרשם ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת המקרקעין ועל-פינוי החייב ובני משפחתו מן המקרקעין:

'ובלבד שהוכח תחילה, להנחת-דעתו (של רשם ההוצאה לפועל – י.ג.), שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.'

סעיף 38(ג) של חוק ההוצאה לפועל קובע שהוראת סעיף-קטן א' תחול גם על ביצועה של משכנתה או מימושו של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק ההוצאה לפועל או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.

בענייננו, כאמור, ויתרו המבקשים בחוזה ההתקשרות עם הבנק על הגנה לפי סעיף 38 של חוק ההוצאה לפועל. בבקשה לסעד זמני נטען מטעם המבקשים, בסעיף 37, שהמבקשים חולקים על זכותו של הבנק לפנותם מכוח הטענה שויתרו על זכויותיהם לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל או סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

בסעיף 38 של הבקשה נטען שהמבקשים מעולם לא קיבלו ממאן דהוא בבנק הסבר בגין ויתורם על הגנות אלה, ולא שיערו בזמן שחתמו על מסמכי המישכון וההלוואה שיתכן ויבוא יום בו "ייזרקו" מדירת מגוריהם לרחוב.

בסעיף 119 של התצהיר התומך בבקשה כותב המצהיר:

'… עת חתמנו על מסמכי ההלוואה לא הוסבר לנו על מהות הסכם ההתקשרות בחוזה המשכנתה, לא הוסברו לנו מהות החיובים, לא הוסבר לנו דבר בעניין הפיגורים והחשוב מכל, לא הוסבר לנו כי הבנק יכול "לזרוק" אותנו מהבית, לא ידענו בעת החתימה כי אנו מוותרים על זכויותינו, לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ועל זכויותינו לפי סעיף 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל. ברור בעליל שלא היה ביכולתנו להבין את משמעות המסמכים הבנקאיים עליהם הוחתמנו ללא כל הסבר…'

לסוגיה זו מפנה בא-כוח המבקשים גם בסעיפים 45, 46, 47 של התובענה העיקרית.

יג. ב- ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3), 934, קבע בית-המשפט העליון שהצדדים רשאים להתנות על הגנת הסידור החלוף, ואולם השאלה היא, כך קבע בית-המשפט העליון, כיצד יש לפרש את סעיף 38(ג) של חוק ההוצאה לפועל (שאליו הפניתי קודם לכן), ומה התנאים הדרושים על-מנת שיינתן תוקף לויתור על הגנת הסידור החלוף.

בעניין זה כתב בית-המשפט העליון שהויתור על ההגנה חייב להיות מפורש, זאת בשים-לב לדברי כב' השופט י' טירקל ב- רע"א 1132/94 פי. אף. איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר ואח', פ"ד מט(5), 215, 218:

'סבורני כי לשונו של סעיף 38(ג) סיפה, פשוטה כמשמעה, מחייבת את המסקנה שיש לפרש את המילים "פורש בשטר המשכנתה" וגו' פירוש דווקני; לאמור, הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתה בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף, כמאמר הכתוב "לפי סעיף זה".'

ובהמשך:

'… מתוך סעיפים אלה משתמעת בבירור הכוונה שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו.'
בעניין שנדון ב- ע"א 9136/02 הנ"ל קבע כב' השופט א' ריבלין שקויימה הדרישה הטכנית בכך שאוזכר מספרו של הסעיף, אך בכך לא די:

'היה על המערערת להוסיף ולהבהיר למשיבה, כי עומדת לה הגנה מן הדין על בית מגוריה, וכי היא מותרת עליה.'
(סעיף 10 סיפא בפסק-הדין)

ובהמשך:

'העובדה כי בשטר המשכנתה מצויה הצהרה כללית של עורך-הדין של המערערת, כי הסביר לצדדים 'את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה', וכי שוכנע 'שהדבר הובן להם כראוי' – אין בה די כדי לחתור תחת קביעתו העובדתית האמורה של בית-המשפט המחוזי. לא ניתן להבין, מהצהרה זו, מה אכן נאמר ומה לא נאמר בעניין הגנת הסידור החלוף.'
(סעיף 11 בפסק-הדין)

ועוד:

' "קריאה-תמה" של סעיפי הויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען, כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. מבלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי, לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפנינו. על המערערת היתה מוטלת החובה – חובה של הגינות – שלא להסתפק בניסוח האחיד, והסתום לעין הבלתי-מקצועית, של סעיפי הויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם בעל-פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף, ואת נפקות הויתור עליה.'
(סעיף 12 של פסק-הדין)

כל האמור לעיל יפה גם לענייננו תוך שאני מדגיש כי מדובר במסקנה לכאורית בלבד שהרי החלטה זו מצומצמת לבקשה לסעד זמני בלבד.

יד. בא-כוח המשיבים טענה בתגובתה מיום 13.06.04 לבקשה לסעד זמני (עמ' 2-1) שטענת המבקשים לפיה הם עלולים 'למצוא עצמם ברחוב' עקב פינוי דירתם איננה מבוססת. הטעם לכך הוא שביתם של המבקשים שווה, לטענתם, כ- 200,000 דולר, ואילו יתרת הסילוק של חמש ההלוואות שנטלו המבקשים היא כ- 70,000 דולר, מכאן שאחרי מכירת הבית בהליכי כינוס אמורה להיוותר ברשות המבקשים יתרה מספקת לרכישת דיור הולם למשפחה בת חמש נפשות.

אינני סבור כך.

בא-כוח המשיבים עצמה כותבת בעמ' 7 של תגובתה מיום 13.06.04: הבית נרכש ב-1993 תמורת 181,000 דולר. אין לדעת מה שוויו כיום. אין לדעת האם תיחזקו המבקשים את הבית באופן שגרם לו לנזקים, ושמא זקוק הוא לשיפוץ מקיף. אין לדעת מה יהא שווי הבית בעוד מספר שנים כשיסתיים הדיון בתיק. אין לדעת מה תהיינה חבויות המס בגין המכירה? לא ברור אם על הבית רובצים חובות כבדים בגין חובות שוטפים, האם יהיו חובות גבוהים בגין ארנונה והיטלים נוספים?

בהמשך טוענת בא-כוח המשיבים שקיים חשש שמא הבית לא יימכר תמורת 185,000 דולר.

בשים-לב לטענותיה אלה של בא-כוח המשיבים כפי שפורטו לעיל, קיים לכאורה חשש סביר שיתרת התמורה שתישאר לאחר מכירת הבית, לאחר ניכוי החוב לבנק בגין סילוק יתרת ההלוואה, עלולה שלא להספיק לרכישת דיור למשפחה בת חמש נפשות. לפי חוות-דעת השמאי אלי בוכריס מיום 12.04.00 (נספח ב' לתצהיר המבקשים) תיתכן במקרה של מימוש מהיר הפחתה של 15% מן השווי (שהוערך ב- 185,000 דולר).

אם גם לקחת בחשבון בנוסף לכך את השאלות שהציגה בא-כוח המשיבים, כמפורט לעיל, באשר לשוויו של הנכס, ולרבות חבויות המס וחובות שוטפים, לא ניתן להתעלם מן החשש שהסכום שייוותר אחרי ניכוי החוב לבנק (כ- 70,000 דולר) לא יאפשר למבקשים רכישת דיור למשפחתם.

לפיכך, מסקנתי מכל האמור לעיל היא שגם אילו היו נדחות כל טענותיהם של המבקשים כנגד החוב הנטען על-ידי הבנק וכנגד מימוש המשכון, גם אז לא היו המשיבים רשאים לפנות את המבקשים מן הבית בטרם יוכח להנחת-דעתו של רשם ההוצאה לפועל כי להם ולבני משפחתם הגרים עמם מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.

טו. התוצאה מכל האמור לעיל היא שאני נעתר לבקשתם של המבקשים ומורה שהצו הזמני-ארעי שנתתי ביום 23.05.04, ואשר לפיו יימנעו המשיבים מלבצע את הליך פינוי המבקשים מדירתם שברחוב שדמה 13, בכרמיאל (חלקה 88-81 גוש 18986) יעמוד בעינו עד למתן פסק-הדין בתיק העיקרי."

ב- בש"א (חי') 13246/03{ איתן גאון ואח' נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, תק-מח 2004(2), 2672, 2682 (2004)} נפסק לגבי משמעותו של הויתור ועל הדרכים שיש לבחון את טענת הויתור לאור מסמכי הבנק כי:

"סקרתי עד כה את הטענות שהועלו מטעם המבקשים ונותרה טענת המבקשים (עמ' 7 של הבקשה) לפיה הסכם ההלוואה אינו משחרר את הבנק מהוראות סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר, וסעיפים 38 + 39 של חוק ההוצאה לפועל.

טוען בא-כוח המבקשים שאדם שאינו משפטן איננו מבין מהו סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ומהו סעיף 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל.

מוסיף בא-כוח המבקשים שמשמעות הויתור על ההגנה הטמונה בסעיפים אלה היא נטילת סיכון בדבר אפשרות "להיזרק לרחוב", ולכן, אין די באזכור סעיפים אלה אלא נדרש הסבר ואף ציטוט של ההוראות הנ"ל.

בהסכם ההלוואה נשוא הדיון שבפנינו לא היה זכר ראוי לכך, ואין בו הבהרה מפורשת לתוכן ולמשמעות ההגנות הנ"ל. סעיף 22(א) של הסכם ההלואה אינו מפורט ואינו מבהיר ללווה את מהות ההגנות, ושלילתן מן המבקשים בהסכם ההלוואה.

בא-כוח הבנק בתגובתו מפנה לאמור בסעיף 22 של הסכם ההלוואה, לרבות סעיף-קטן (ג) של אותו סעיף, שבו צויין, בין היתר, כי הלווה:

'יהיה אחראי לפינוי מיידי של הנכס ומסירתו לבנק פנוי מכל אדם וחפץ.'

עוד מפנה בא-כוח הבנק להוראת סעיף 27(ב) של הסכם ההלוואה לפיו יהא הבנק רשאי לנקוט נגד הלווה בכל הליך, לרבות מימוש כל בטוחה, והבנק גם יהא רשאי ליטול את החזקה או לקבל לרשותו את הנכס, וכן גם למכרו או לעשות כל פעולה אחרת.

בדיון שהתקיים ביום 07.01.04 עמד בא-כוח הבנק, בין היתר, על הוראות הסכם ההלוואה שבהן נאמר כי הלווה מסכים לכך שאיננו מוגן לפי סעיף 33 של חוק הגנת הדייר, וסעיפים 38 + 39 של חוק ההוצאה לפועל.

עוד מצביע בא-כוח הבנק על ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5), 111.

כט. נראה לי שיש לכאורה ממש בטענת המבקשים לפיה אין בהסכם ההלוואה הסבר על זכויות המבקשים לזכות בהגנה כדין לפי סעיף 38 של חוק ההוצאה לפועל, ואין בהסכם ההלוואה הסבר והבהרה כי הם מוותרים על זכויות אלה, המוקנות להם על-פי דין.

בהגיעי למסקנה לכאורית זו אני מסתמך על פסק-דינו של בית-המשפט העליון מתאריך 21.03.04 ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3), 934 …

סעיף 38(ב) קובע שהסידור החלוף יכול ויהא בהמצאת דירה אחרת, או בתשלום פיצויים, או בדרך אחרת.

סעיף 38(ג) קובע כי הוראות סעיף-קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון.

ל. מסביר כב' השופט א' ריבלין ב- ע"א 9136/02 הנ"ל שסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל מתנה את ביצוע הפינוי בכך שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. סעיף זה מאזן איפוא בין זכות הקניין של הנושה לבין הזכות למדור של החייב. ממשיך בית-המשפט העליון וקובע כי לפי נוסחו של סעיף 38(ג) סיפא לחוק ההוצאה לפועל רשאים הצדדים להתנות על הגנה זו ביחסים ביניהם ובלבד שהדבר פורש בשטר המשכנתה.

הדיון ב- ע"א 9136/02 הנ"ל התמקד, בין היתר, בשאלה מהם התנאים הדרושים לצורך מתן תוקף לויתור על הגנת הסידור החלוף.

בית-המשפט קבע, שם, שהויתור על ההגנה חייב להיות מפורש. פרשנותו של חריג הויתור המפורש צריך שתהא "דווקנית", ואין לעשות שימוש בחריג זה אלא 'ביד קמוצה, בזהירות, ובדקדקנות' (כפי שקבע כב' השופט י' טירקל ב- רע"א 1132/94 פי. אף. איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5), 215, 218).

לא. בעניין שנדון ב- ע"א 9136/02 נתקיימה הדרישה של אזכור מספרי הסעיפים של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, וסעיפים 38 + 39 של חוק ההוצאה לפועל, לרבות ההצהרה שהלווה מסכים שלא להיות מוגן על-פי סעיפים אלה, אך בית-המשפט הגיע למסקנה לפיה:

'היה על המערערת להוסיף ולהבהיר למשיבה, כי עומדת לה הגנה מן הדין על בית מגוריה, וכי היא מוותרת עליה.'

בית-המשפט המחוזי קבע באותו עניין שהמשיבה ידעה והבינה שהיא ממשכנת את הדירה כבטוחה להחזרת הלוואה, אך יחד-עם-זאת סבר שהמשיבה לא היתה מודעת לכך שהיא מוותרת על הגנת הסידור החלוף, זאת למרות הצהרת עורך-דין מטעם המערערת, המצויה בשטר המשכנתה, כי הסביר לצדדים את מהות העסקה והתוצאות המשפטיות הנובעות ממנה.

בית-המשפט המחוזי סבר שאין לדעת על-פי הצהרה זו מה כן נאמר ומה לא נאמר בעניין הגנת הסידור החלוף, וגם אמירתה של המשיבה, שאם לא תבוטל המשכנתה היא תהא "זרוקה ברחוב", אינה מלמדת על-ידיעתה והבנתה כשחתמה על ההסכם.

כב' השופט א' ריבלין מציין שאין די באזכור טכני של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל, הואיל וספק אם אדם שאינו משפטן מודע לעצם הזכות העומדת לו, וכדבריו:

'על המערערת היתה מוטלת החובה – חובה של הגינות – שלא להסתפק בניסוח האחיד, והסתום לעין הבלתי-מקצועית, של סעיפי הויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם בעל-פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף, ואת נפקות הויתור עליה.'

ובהמשך:

'… עדיין יש להקפיד שמשמעות הויתור תהיה נהירה וגלויה, ושהבחירה לוותר תהא מושכלת ומפורשת.'

לב. מסקנת בית-המשפט באותו מקרה היתה שמימוש המשכנתה חייב להיעשות בכפוף להגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, וזו לדעתי המסקנה הלכאורית גם במקרה שבפנינו, בשלב זה של הדיון בבקשה לסעד זמני.

הצבעתי עוד קודם לכן על כך שהמבקש, כעולה מחקירתו הנגדית, היה מודע לכך שהדירה שימשה כבטוחה לקבלת הלוואה בסך 600,000 דולר במטרה לאפשר למבקשים לרכוש את החנות.

המבקש נשאל האם הוא יודע: 'מה זה למשכן נכס' והשיב: 'כן, אני מקווה שאני יודע', (עמ' 6 לפרוטוקול). הוא הוסיף, שלא האמין שמשפחתו תוצא מן הנכס, והאמין שיוכל למכור את הנכס ולהחזיר את החוב לבנק.

עמ' 6 לפרוטוקול:

'לא האמנתי שאצטרך לצאת. לעולם לא. לא נלקח בחשבון.'

'… הבנתי שאם אקלע לקשיים אני אוכל למכור ולהחזיר את חלק החוב. כל חיי שילמתי חובות ועמדתי בכבוד. לא חשבתי שאקלע למצב כזה.'

לג. אין בסעיפי הסכם ההלוואה הסבר והבהרה של זכות המבקש לדיור חלוף על-פי הוראות חוק ההוצאה לפועל, ונפקות הויתור עליה, על-מנת שיהא ברור שהויתור על הזכות המוקנית כדין היה "מושכל ומפורש".

אין הסבר והבהרה כאמור בהוראות סעיפי הסכם ההלוואה, וגם מחקירתו הנגדית של המבקש לא עולה שהסבר והבהרה כזו ניתנו לו.

בא-כוח הבנק הפנה, בין היתר, לסעיף 22(ג) של ההסכם שבו קיימת הצהרה של הלווה שלא יהא מוגן לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, וסעיף 38 + 39 של חוק ההוצאה לפועל, וכן הצהרה שהלווה אחראי לפינוי מיידי של הנכס ומסירתו לבנק פנוי מכל אדם וחפץ, אך אין בכל אלה משום הסבר והבהרה של זכות הדיור החלוף המוקנית לחייב על-פי דין, ויתורו על זכות זו מתוך ידיעה והבנה של הזכויות המוקנות לו כחוק.
לד. בשלב הנוכחי של הדיון בבקשה לסעד זמני, ובמסגרת הדיונית של בקשה לסעד זמני כאמור, כשעלי לשקול האם הוכח לכאורה קיומה של עילת תובענה, מסקנתי לצורך השלב הנוכחי של הדיון היא, שלא עלה בידי המבקשים להציב תשתית מספקת לביסוס טענותיהם כנגד מימושו של המשכון נשוא הדיון, למעט הטענה המוצאת ביטויה בפסיקה, כפי שצויינה לעיל, לפיה לא הובהרה ולא הוסברה למבקשים זכותם כדין לדיור חלוף, לרבות משמעות ויתורם על זכות זו, ומכאן שהבנק רשאי להמשיך בהליכי מימוש המשכון, ובלבד שיובטח סידור חלוף למבקשים.

לא ראיתי מקום להגיע בשלב הנוכחי של הדיון למסקנה מעין זו באשר לסעיף 33 של חוק הגנת הדייר, הואיל ותחולתו פורשה על דרך הצמצום כחל רק על בעלות או חכירה לדורות הרשומים אצל רשם המקרקעין (דברי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ב- ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5), 111, 124-123).

לה. התוצאה מכל האמור לעיל היא, שאני מבטל את הצו הזמני-ארעי שנתתי ביום 30.11.03, כך שהבנק יוכל להמשיך בהליכי מימוש המשכון על זכויות המבקשים בדירה שברח' רמים 65 כרמיאל, תיק הוצאה לפועל 4-03-01924-12, אך זאת בתנאי מפורש שיוכח תחילה, להנחת-דעתו של כב' רשם ההוצאה לפועל, כי למבקשים ובני משפחתם הגרים עמם מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף."

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1399/00 {פרץ תמר נ' בנק דיסקונט, תק-מח 2003(1), 5750 (2003)} בקבעה כי האישה דיירת מוגנת וזכאית לדיור חלוף, קובעת כב' השופטת רות שטרנברג אליעז:

"תמר פרץ ("המבקשת") הגישה תובענה נגד בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ ("הבנק") לסעד הצהרתי לאמור: 'המסמך המתיימר להיות הסכם משכנתה, אשר נחתם לכאורה ב- 19.03.87, ושטר המשכנתה הראשונה אשר נחתם מכוח ייפוי-כוח ב-31.03.98, לא נחתמו על ידה וכי החתימה המתיימרת להיות חתימתה, זוייפה.'

במהלך הדיון צורף עמרן פרץ ("משיב 2"), כמשיב נוסף בתובענה.

מדובר בבני זוג נשואים כדמו"י, אשר רכשו מעמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ ("עמידר"), דירת מגורים ברח' שלמה בן יוסף 8 בני ברק.

דירה זו הושכרה להם בזמנו, על-ידי החברה המשכנת.

בני הזוג הוזמנו לחתום על חוזה עם עמידר (מש/7) והופנו לבנק לקבלת הלוואה בתנאים מועדפים. בבנק נדרשו להמציא ייפוי-כוח נוטריוני בלתי-חוזר.

הנוטריון, עורך-דין פתאל, אישר את חתימותיהם על ייפוי-הכוח ב-28.01.87 (נספח ג' ל- ה"פ).

לבני הזוג אושרה הלוואה בתנאים מועדפים, באמצעות הבנק ב- 15.05.87. על-מנת לקבל את הכספים, חתמו על הסכם הלוואה/משכנתה הנושא תאריך 19.03.87. על-פי הסכם זה, קיבלו הלוואה אפוטקאית, בסך 25,480 ש"ח והתחייבו כלפי הבנק לרשום בלשכת רישום המקרקעין 'מייד לאחר שתיווצר האפשרות לכך, משכנתה ראשונה לטובת הבנק על הדירה, לשלם את תשלומי החובה'…

לאחר שההליך לביטול הסכם הגירושין לא צלח והבנק פתח בהליכי הוצאה לפועל (ב- 29.07.99), למימוש המשכנתה, עתרה המבקשת לסעד הצהרתי וטענה כי חתימתה על הסכם המשכנתה (נספח א') זוייפה וכי משיב 2 לא שיתף אותה כלל בקבלת ההלוואה והמשכנתה. עוד טענה כי לא לקחה חלק בקבלת הלוואה, לא שילמה ולא נדרשה לשלם כל תשלום לפירעון המשכנתה בגין ההלוואה שהתקבלה על-ידי משיב 2 לבדו. הוגשה חוות-דעת של גרפולוג, יצחק חגג (נספח ד') לתמוך בטענת הזיוף.

האמור בתצהירה של המבקשת נסתר מיניה וביה, בעדותו הסדורה היטב של משיב 2 ועדות פקידת הבנק.

המבקשת נשאלה לגבי נכונות חתימתה על מסמכים שונים (מש/3, 4; מב/1) והצביעה על החתימה המתנוססת בתצהיר התומך בתובענה ואשר אושר על-ידי בא-כוחה-עורך-דין אריה בדנר, כעל חתימה מזויפת. כמו-כן הוכח כי קבלה בזמנו פניות מהבנק בדבר החוב שאינו מסולק.

אשר לחוות-דעת הגרפולוג, קשה להסתמך על ממצאיה, המבוססים על צילומי מסמכים ולא על מקור. זאת ועוד; נראה כי לאור האמור בהסכם הגירושין בדבר ניכוי חוב המשכנתה מתמורת הדירה שעמדה להימכר כפנויה, מנועה המבקשת מלטעון כי לא חתמה על הסכם המשכנתה וכי לא קיבלה את ההלוואה לרכישת הדירה, באמצעות הבנק. הסכם הגירושין קיבל תוקף של פסק-דין. האמור בפסק-הדין של בית-משפט לענייני משפחה ביחס להתחייבות להחזר המשכנתה, מהווה מעשה בית-דין בינה לבין משיב 2.

כך ב- ע"א 1041/97 סררו אבי נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1), 642, 649:

'הדוקטרינה של 'מעשה בית-דין' מושתתת על עיקרון סופיות הדיון ובמסגרתה אפשר להבחין בשני כללים עיקריים 'השתק עילה' ו'השתק פלוגתא'… בהיעדר זהות בין הצדדים לא יתקיים השתק עילה גם אם התובע בשני המקרים זהה, לעומת-זאת ייתכן במקרה כזה שיתקיים השתק פלוגתא בסוגיה ספציפית.'

אשר לבנק שלא היה צד להליך, רואים את המבקשת כמושתקת לטעון כנגדו, טענות הנוגדות את האמור בהסכם הגירושין, הנושא חתימתה, ובפסק-הדין.

לסיכום, הטענה בדבר בטלותם של הסכם המשכנתה וייפוי-הכוח הנוטריוני נדחית.

ויתור על הגנות מכוח הדין
נותר לדון בסעד הנוסף בדבר אי-תחולת סעיף 6א(8) להסכם ההלוואה (נספח א' להמרצת הפתיחה), ויתור על ההגנה מכוח סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר ו- 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (סעיף 19 לשטר המשכנתה).

לטענת המבקשת, זכאית היא להגנת המדור, על-אף האמור בהסכם המשכנתה ובשטר המשכנתה. למיופה-הכוח, עורך-דין פסי, לא הוענקה סמכות לוותר על הזכויות שקמו למבקשת מכוחם של הסעיפים הללו.

הבנק טוען כי המבקשת ויתרה על ההגנה מכוח הסעיפים דנן ואין מקום לקבוע כי הויתור לא נעשה כדין. לגרסתו, עומדות התניות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה בתנאים שקבעה הפסיקה (רע"א 1132/94 פי. אף. איי אסטבלישמנט נ' יונה רוזנר ואח', פ"ד מט(5), 215, 220).

נדון בטענות אלה.

המחוקק מצא לראוי מימים ימימה, להגן על קורת הגג, המהווה מרכיב נכבד באגד זכויות היסוד של היחיד, בהן הזכות לכבוד ולחירות:

'אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הרעב ללחם, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם שאין לו גישה לטיפול רפואי אלמנטרי הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים הוא אדם שכבודו כאדם נפגע (ראו א' ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי, 1994) 423).

כך כבודו של כל אדם; כך כבודו של חייב שאין בידו לשלם חוב פסוק במועדו, וכך כבודו של חייב על-פי חוב פסוק ממזונות.'
(רע"א 4905/98 פרופ' יוסף גמזו נ' נעמה ולילך ישעיהו, תק-על 2001(1) 1440)…

על המשמעות הטקסטואלית של המילה "פורש", המופיעה בכל אחד מהחוקים, עמד כב ' השופט י' טירקל ב- רע"א 1132/94 הנ"ל, כשהוא מסתייע בפסק-דינו של מ"מ הנשיא זילברג ב- ע"א 7/66 זלאיט נ' מורעדין, פ"ד כ(2), 346. נאמר כי הוראות הסעיפים 33(ג)(2) ו- 38(ג) לעיל, נועדו לקדם סכנה של 'גניבת דעת, טעות והיסח הדעת', העלולים להביא את החייב, לידי ויתור על ההגנה הסטטוטורית של הזכות לקורת גג (שם, בעמ' 120).

עם שינוי העיתים חל שינוי בהתייחסות להגנות הגלומות בסעיפים הללו. יהא זה נכון לומר כי בפועל נעזרים אנו, לצורך אכיפתן, במבחן ערכי. כל מקרה נבחן לגופו. בנסיבות הראויות, נוקט בית-משפט פרשנות מרחיבה. אולם כאשר בפנינו חייב שאינו ראוי להגנה מפניו של הנושה על קורת הגג, ייטה בית-משפט לפרשנות מצמצמת.

שאלה מרכזית המדריכה את בית-המשפט היא השאלה בדבר כוונת הצדדים בעת ההתקשרות (ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' מרים שפייזמן ואח', פ"ד נז(2), 145). באותו מקרה נשללה ההגנה שבסעיפים 33 ו- 38 לעיל מהמשיבה-החייבת, שהונתה את הבנק ומשכה את כספי המשכנתה, בעסקה למראית עין.

'ההתחקות אחר אומד-דעת הצדדים מובילה למסקנה, כי אין לראות בהתחייבות הסכמה גורפת לתנאים בלתי-ידועים שיקבע הבנק, אלא יש בה על-רקע הנסיבות, הסכמה מפורשת כי בשטר המשכנתה ייכלל תנאי פטור.'
(שם, בסעיף 9 לפסק-דינה של כב' השופטת ד' דורנר)

בנסיבות שבפנינו ניתנה הלוואה מקופת הציבור בתנאים מועדפים, על-מנת לסייע לבני הזוג במימוש זכותם לקורת גג, בתום-לב.

מעדותה של המבקשת, אישה בודדה שכל חייה היתה תלויה בזולת, עולה כי לא היה לה מושג ואף היום אינה מבינה דבר וחצי דבר, בעניין הפטור.

זאת ועוד: אין דמיון מלא בין נוסח סעיף הפטור, בהסכם ההלוואה עליו חתמה המבקשת לבין נוסח הסעיף בשטר המשכנתה שנחתם כעבור למעלה מ- 10 שנים, על-ידי מיופה-הכוח, עורך-דין פסי.

הטקסט בעל המשקל המכריע לענייננו, הוא סעיף 6(8), לחוזה ההלוואה ולא סעיף 19 לשטר המשכנתה. אם נשווה את שני הטקסטים נגיע למסקנה כי נסח חוזה ההלוואה לא יצא ידי התנאי "פורש", הדרוש בכדי לחוב את הלווה בויתור על הגנת הדין.

סעיף 19 נושא כותרת "הוראות חוק הגנת הדייר" ומסביר כי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, לא תחולנה במקרה שתפקע זכותו של הלווה לגבי הנכסים מחמת מכירתם בהוצאה לפועל וכי לא ייהפך לדיירו של קונה הנכסים, אלא יהיה עליו לפנותם ולמוסרם חופשיים ונקיים מכל חזקה וזכויות נוגדות.
כמו-כן, מוקדש קטע נפרד בטקסט לויתור על הוראות סעיפים 38 ו- 39 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, וחוזר ההסבר המלא לגבי החובה לפנות את הנכסים: 'מכל אדם וחפץ ולמוסרם ללווה חופשיים ונקיים מכל חזקה ו/או זכויות נוגדות כלשהן.'

דא עקא שסעיף זה לא עמד לנגד עיניה של המבקשת מעולם. הטקסט אשר עמד לנגד עיניה היה שונה, עמום ולא כלל מידע חיוני להבנת משמעות הויתור. זאת בניגוד לטקסט שטר המשכנתה אשר נוסח לאחר פסיקת בית-המשפט העליון ב- רע"א 1132/94, ולאור ההנחיות בפסק-הדין שניתן בפרשה ההיא. ייפוי-הכוח התייחס לטקסט המוקדם. מכאן כי מיופה-הכוח חרג מההרשאה בעת חתימת שטר המשכנתה.

על-כן אין לומר כי הבנק יצא ידי חובת הפירוש, קרי, ההסבר הנדרש כדי ליתן תוקף לויתור.

זאת ועוד, זכותה של המבקשת להגנה על קורת הגג, מתנגשת עם זכות המלווה להשבת כספי ההלוואה, כאשר מקור הזכויות המשותף של הצדדים היריבים, הוא חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו:

'אכן, כבוד האדם, כערך חוקתי, עשוי להופיע בשני הצדדים של המאזניים. 'יש להסתכל… על כבוד האדם בשני הכיוונים, כאילו בעיניו של האל יאנוס. אין להטות את הפנים רק לכיוון אחד ולנהוג בברירנות' (שמגר 'מגמות במשפט', עיוני משפט כ' (1996) 5, 14).'

המבקשת עלולה, בהיעדר הגנה, לאבד את קורת הגג: 'מטבע הדברים, האיזון בין הזכויות והאינטרסים של הזוכה לבין הזכויות והאינטרסים של החייב, יפגע בדרך-כלל בצורה קשה יותר בחייב מאשר בנושה' (רע"א 4905/98 פרופ' יוסף גמזו נ' נעמה ולילך ישעיהו, תק-על 2001(1), 1440 (2001)).
כאן מסתיים לכאורה פסק-הדין בקבלת הסעד הנוגע לאי-תחולת הויתור על ההגנות שבדין, אולם לא יהא זה מיותר לציין את מיקומו והדפסתו של סעיף הויתור, כתנאי אחרון ברשימה של שמונה התחייבויות הלווה, בדרך שיש בה חשש ל'גניבת דעת, טעות והיסח הדעת', לגבי משמעותו של הויתור המופלג, כפי שצויין בפסק-דינו של מ"מ הנשיא זילברג ב- ע"א 7/66 זלאיט נ' מורעידן, פ"ד כ(2), 346.

מדובר במערכת חוזים אחידים שנוסחו על-ידי גוף ציבורי ובנק למשכנתאות ובתניות הפוגעות בחלש מבין הצדדים להתקשרות.

'מול האדם הזקוק למצרך או לשירות – הלקוח – עומד הגוף המספק את המבוקש – אדם או תאגיד. מטבע הדברים הוא מומחה בתחום עיסוקיו… התוצאה היא תלותו של הלקוח בספק, תלות שאינה משפטית אלא עובדתית ויסודה בנסיבות שבשוק. העסקה, נשוא החוזה, תוסכם ותתבצע בתחום מומחיותו של הספק, כשמולו ניצב הלקוח בהיותו, בדרך-כלל, הדיוט… החד-צדדיות בחלוקת הזכויות והחובות ברוב החוזים האחידים, הניצול המירבי של כוח כלכלי מצד הספק והעמדה הנחותה של הלקוח מוסיפים ספקות בלב השופט הנקרא להחליט על נפקותו של החוזה ועל הוצאתו לפועל.'
(א' בן-נון חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (תשמ"ז, 1987, בסדרה "פירוש לחוקי החוזים" בעריכת ג' טדסקי) 4-2).

מדובר בהלוואה של כ- 25,000 ש"ח בלבד, שאינה כוללת הפרשי הצמדה וריבית, הנהוגים בבנקים למשכנתאות, אשר לא הצדיקה כלכלית, מישכון דירת הלווים, מלכתחילה.

ההגנות על הזכות למדור שבסעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, נחקקו בטרם התעוררה מודעות לאופיו הייחודי של החוזה האחיד, ככלי המעצים את נחיתותו של הלקוח. זאת חרף העובדה שכבר בשנת 1964 נחקקה גרסה ראשונה של חוק להסדרת חוזים אחידים:

'במשך 18 שנות קיומו של חוק החוזים האחידים, התשכ"ד-1964, לא הטביע חוק זה חותם כלשהו – משפטי, כלכלי או חברתי – במציאות הישראיית. חוק החוזים האחידים הקודם היה כמעט אות מתה.'
(ג' שלו דיני חוזים, מהדורה שניה (ירושלים, התשנ"ה-1995), 610)

במציאות הנוכחית מכירה שיטת המשפט שלנו, הלכה למעשה, בחולשת המתקשר בחוזה אחיד. המחוקק אף מצא לראוי להגן על לקוחות באמצעים פשוטים לכאורה של הבלטת הכיתוב. כך נכתב בסעיף 3 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981:

'חובה להבליט הגבלות – תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה יפורטו בפוליסה בסמוך לנושא שהם נוגעים לו, או יצויינו בה בהבלטה מיוחדת; תנאי או סייג שלא נתקיימה בהם הוראה זו, אין המבטח זכאי להסתמך עליהם.'

סעיף זה מאלץ חברות ביטוח לעצב חוזי פוליסת ביטוח באופן שתניות החריגה "יהבהבו" לעיני הלקוח הקורא אותן. לעניין זה ראו את דברי כב' הנשיא מ' שמגר ב- רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה נ' אהרון מוריאנו, פ"ד מח(4), 70, 83. במקרים בהם לא היה הלקוח מודע לתנייה בחוזה אחיד, הפוגעת בו, ואפילו אם אין לראות בה "תנאי מקפח", ניתן לקבוע כי התניה חסרת תוקף:

'חובת הגילוי הנאות משמעה, לעניין זה, הסבת תשומת-ליבו של הלקוח באופן מיוחד לאותם עניינים יוצאי-דופן המשולבים בחוזה. כך, למשל, נדון חוזה לרכישת דירה, שבו שולב הסדר למימון בניה (construction loan) התנאי בהסדר, שהתייחס לאופן התשלום, לא היה מקפח בנסיבות העניין, אולם הוא יצר סיכון מיוחד עבור הלקוח. בהחלטת בית-הדין (לחוזים אחידים – ר.ש.א) נקבע, כי למרות שנושא המימון הוסדר בנספח מיוחד, על הקבלן לשלב גם בחלק המרכזי של החוזה, בצורה מודגשת, הוראה בנושא המימון.'
(ו' לוסהויז, ט' שפניץ, חוזים אחידים (התשנ"ד-1994), 58)

רשימת התחייבויות הלווה, כפי שנוסחה על-ידי הבנק בהסכם ההלוואה, מעידה כשלעצמה על הסיכון של הבלעת תניות חשובות באותיות הקטנות של הטקסט, הנשלט על-ידי המנסח.

לסיכום, ספק רב אם התקיים התנאי "פורש", עליו עומד בית-המשפט, לצורך ויתור על ההגנה, בנסיבות שבפנינו. שאלת הויתור על בדל הזכות לקורת גג, לא עמדה מעולם לנגד עיניה של המבקשת. מה עוד שהמשכנתה נרשמה כ- 11 שנים לאחר חתימת הסכם המשכנתה.

בנסיבות אלה גובר במאזן הצדק עניינה של המבקשת, העולה בקנה אחד עם אינטרס הציבור, על עניינו של המשיב. עתירת המבקשת להצהרה כי עומדת לה ההגנה על-פי סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972 וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, כנגד הבנק, מתקבלת. תניות הפטור חסרות תוקף והן בטלות."

מקרה בו חוייבה אישה לחתום על שטר משכנתה הכולל סעיפי פטור ויתור על טענות מכוח סעיף 33 לחוק נדון ב- ע"א 1679/01 {משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' מרים שפייזמן ואח', פ"ד נז(2), 145}. בית-המשפט קבע:

"לתנאי, הנדרש להסרת ההגנה, ניתן פירוש מרחיב על-ידי השופט יעקב טירקל ב- רע"א 1132/94 פי. אף. איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215 (להלן: "רע"א פי. אף. איי."), שם נפסק, כי תנאי בשטר המשכנתה, הקובע כי במקרה של מימוש לא יהיה הממשכן מוגן מכוח הוראות חוק הגנת הדייר, אינו מספיק להסרת ההגנה. אלא, שהסרת ההגנה מותנית בכך שבתנאי שטר המשכנתה יאוזכר גם מספרו של סעיף החוק המסיר את ההגנה. והסביר השופט י' טירקל, כי ההוראה 'אינה פורמלית גרידא, אלא בעלת משמעות, הגיון ותוכן, הבאה להגן על החייב מפני גניבת-דעת, טעות והיסח הדעת' (שם, בעמ' 220). זאת, בהיקש מהלכה שניתנה 30 שנים קודם לכן, ועניינה פירוש הוראה דומה בחוק הגנת הדייר, הנוגעת לתנאים להסרת ההגנה משוכר דירה (ע"א 7/66 זלאיט נ' מורעדין, פ"ד כ(2), 346).

2. על-יסוד האמור ב- רע"א פי. אף. איי. קבע בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בפסק-דין שניתן מפי השופט גבריאל קלינג, כי התחייבותה של המשיבה 1, מרים שפייזמן (להלן: "שפייזמן"), לשעבד את דירתה על-פי תנאי המשכנתה לממשכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (להלן: "הבנק"), איננה מזכה את הבנק באפשרות לכלול בין תנאי המשכנתה תנאי המסיר את ההגנה על-פי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל (להלן: "תנאי הפטור"). משכך, חייב בית-המשפט המחוזי את שפייזמן לשעבד את דירתה לטובת הבנק, להבטחת פירעון ההלוואה על-פי שטר המשכנתה, אשר אינו כולל את התנאי המסיר את ההגנה.

ערעור הבנק מופנה כנגד החלטת בית-המשפט המחוזי שלא לחייב את שפייזמן לכלול את תנאי הפטור בין תנאיו של שטר המשכנתה…

6. לא מצאתי עילה להתערב בממצאיו העובדתיים של בית-המשפט המחוזי, שנקבעו על-יסוד ראיות שהיו מהימנות עליו. יש, איפוא, לדון בערעור הבנק על-בסיס ממצאים אלה.

על פני הדברים, השאלה הטעונה הכרעה נוגעת לפירוש ההתחייבות, אשר העיקר בו הוא התחקות אחר אומד-דעת הצדדים. אלא, שבית-המשפט המחוזי סבר, כי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, כפי שפורשו ב- רע"א פי. אף.איי, מציבים מכשול בלתי-עביר הקובע – ללא התייחסות כלל לכוונת הצדדים במקרה קונקרטי – כי ללא איזכור סעיפים אלה, נותרת בעינה ההגנה מפני מימוש הזכות הקניינית של הנושה בנכס הממושכן.
לדעתי, אין עוד לקבל פירוש מרחיב זה של הוראות החוקים.

7. סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר נחקק בשנת 1951, על-רקע מציאות חברתית של מחסור חמור בדירות והצורך להגן על דיירים, לרבות דיירים שמשכנו זכויותיהם תמורת הלוואה. בכך, כמובן, היתה פגיעה בזכותו הקניינית של הנושה. במהלך השנים השתנתה המציאות לבלי-היכר. שוב אין קושי במציאת קורת-גג, וההגנה הקבועה בסעיף 33 אף אינה משרתת בהכרח תכליות חברתיות סוציאליות. שכן, לעיתים, עשוי החייב המוגן להחזיק בבית-מגורים מפואר, בעוד הנושה המממן נתון בקשיים כלכליים. אכן, ההגנה על הזכות הבסיסית למגורים מקובלת גם בשיטות משפט אחרות…

הגנה זו ראויה היא, ובלבד שהאיזון בין זכות המגורים לזכויות הקניין של הנושה יהיה סביר. כך נעשה איזון ראוי בהוראת סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל הקובעת, כי רשם ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת נכס המשמש למגורים לצורך פירעון חוב, רק אם הוכח, להנחת-דעתו, ש'יהיה לחייב ולבני-משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף'.

ואילו מנגד, על-פי ההגנה הרחבה הניתנת בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ואשר אינה מוכרת בשיטה משפטית אחרת, מוגן בית-המגורים של החייב מפני מימוש גם אם הוא עולה בערכו על דיור סביר עשרת מונים. ואכן, עוד בראשית שנות ה- 80' נמתחה ביקורת על היקף ההגנה, והוצע לבטל את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

כך כתב פרופ' א' רייכמן:

'קביעת היקף וסוגי הפטור מהוצאה לפועל ובפשיטת רגל הינה תוצאה של הכרעה בין אינטרסים של חייבים לבין אינטרסים של נושים. בסופו-של-חשבון הרי כל מה שנשאר ברשות החייב נגרע מהנושה. מערכת של פטורים רחבה מדי עלולה לגרום, לעיתים, בעיקר בתקופות בהן לא מתרחשת התמוטטות כלכלית, לעיוות-דין כאשר החייב הפזיז או חסר המיומנות מהמר בכספו של אחר ולא נושא באחריות למעשיו. יתר-על-כן, מדיניות של הגנה נדיבה מדי על החייב יש בה כדי להשפיע על מחירו של האשראי (הסיכון מתורגם לריבית) ועל זמינותו.

במילים אחרות, יש בכך כדי לתרום להאמרת מחירים ולקביעת דפוסי מסחר פחות יעילים. לעומת-זאת, יש עניין לחברה בהתאוששותו של אדם שכשל מבחינה כלכלית כדי שיוכל לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי, לא יפול למעמסה על קופת הציבור ויתכן שיוכל אף לפרוע בעתיד אותם חובות שאין הוא עומד בהם עתה.

לשם השגת מטרות אחרונות אלו יש להשאיר לחייב מינימום מסויים של אמצעי קיום ושיקום. ספק רב אם סעיף 33 משיג איזון נאות בין המגמות שצויינו לעיל. היקף ההגנה הינו רחב מדי, ולצורת ההגנה – פגמים משמעותיים.'
(אוריאל רייכמן, "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן – הצורך בשינוי הדין", עיוני משפט ט (תשמ"ג), 121, 154)

דברים דומים כתבה השופטת מרים בן-פורת במאמר שפורסם בשנת 1989:

'היום אין עוד הצדקה להגן על קורת גגו של כל בעל נכס המאבד זכויותיו בו, ויש עתה לפרש את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כל עוד הוא קיים בספר החוקים, על דרך הצמצום… הצידוק לקיומו של סעיף 33 הוא מפוקפק. שכן לידתו בתקופה שבה היתה השכירות על כל מגווניה מוגנת, ועל-כן ביקשו להגן גם על המחזיק בתנאיו של סעיף זה. עתה התהפכו היוצרות: השכירות (בכפוף לחריג) שוב אינה מוגנת ורק ההגנה לפי סעיף 33 עומדת בעינה כאי בודד.'
(מרים בן-פורת, "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס" ספר יצחק כהן (תשמ"ט) 336, 346-347; ההדגשות במקור)

ברוח דברים אלה, כתבה השופטת טובה שטרסברג-כהן:

'יש לפרש את סעיף 33 לחוק בצורה מצומצמת, שכן רק כך תושג התכלית הראויה של סעיף 86א (לפקודת פשיטת הרגל) וההגיון הכלכלי חברתי משפטי שמאחוריו, ויושג האיזון הראוי בין האינטרסים המתחרים. אין הצדקה להקנות הגנה רחבה וגורפת כמו זו שבסעיף 33 החלה על כל נכס מקרקעין שבבעלותו ובהחזקתו של החייב, על חשבון נושהו. אין הצדקה להשאיר בידיו דירת פאר שלא ניתן לממש מתוכה את החוב. הגנה גורפת כזו פוגעת באינטרס קנייני לגיטימי של הנושים ומפרה איזון ראוי בין שני האינטרסים.'
(ע"א 3295/94, רע"א 6770/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5), 111, 123)

ואכן, בפירוש החוק יש להתחשב גם בתנאי הזמן בעת הפירוש, ותכליתה של ההוראה בעת הזאת, אינה חופפת בהכרח את הכוונה ההיסטורית של המחוקק. עמד על-כך השופט שמעון אגרנט ב- ע"א 65/49 פרייזלר נ' וייס, פ"ד ה 878, 892:

במלא בית-המשפט את תפקידו לתת תוקף לחוק החרות אסור לו, כמובן, לעשות צעד כלשהו לקראת ביטול הכתוב או הפיכתו לאות מתה, אך מאידך גיסא, בתתו את דעתו (כפי שהוא חייב לעשות) על המטרה העומדת מאחורי סעיף החוק הנדון, גם חלילה לו לבית-המשפט, להתעלם מתנאי-הזמן המתחדשים שלאורם יש לקיים אותה מטרה.

דברים דומים אמר ממלא-מקום הנשיא, השופט משה זילברג ב- בג"צ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה, פ"ד כד(2), 141, 158:

לכל חוק וחוק יש מציאות מסויימת, ועם השתנותה היסודית, משתנה מאליו גם החוק.

בענייננו, איזכור סעיף החוק כתנאי להסרת ההגנה, אינו מתחייב מלשון סעיף 33(ג) אלא, הוא פרי פירוש מרחיב של ההגנה, אשר על-רקע מציאות שונה אינו יכול עוד לעמוד. כאמור, ב- רע"א פי. אף. איי. הסביר השופט י' טירקל את הצורך באיזכור הסעיף בהגנה על החייב מפני מירמה, טעות ואף היסח-הדעת. מירמה וטעות הן טענות הגנה על-פי דיני החוזים הכלליים, ואילו באיזון הראוי בין זכותו הקניינית של הנושה לבין ההגנה על בית-המגורים של החייב, אינני סבורה כי יש מקום להגנה שאינה מוכרת בדיני החוזים הכלליים. אוסיף, כי ספק רב בעיניי אם איזכור הסעיף, להבדיל מהתניה מילולית מפורשת בדבר הסרת ההגנה, מונע התחייבות בהיסח-הדעת.

זאת ועוד: זכות הקניין היום הינה זכות חוקתית המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל קדמו לחוק היסוד, ועל-כן, אין בהוראותיו כדי לפגוע בתוקפם. עם-זאת, מעמדה של זכות הקניין כזכות חוקתית מחייב לפרש חוקים אלה ברוח הוראות חוק היסוד. בעניין זה כתבתי בפרשה אחרת:

בראש ובראשונה יש לפרש חוקים כהולמים את פיסקת ההגבלה. על-כן חוקים יתפרשו כפוגעים בזכות הקבועה בחוק היסוד או כמסמיכים רשות לפגוע בה רק אם הפגיעה קבועה בחוק או שהיא מכוח הסמכה מפורשת בו; יתפרשו כהולמים את ערכי המדינה; יתפרשו כמתירים פגיעה בזכות לתכלית ראויה בלבד ויתפרשו כמתירים פגיעה כזאת רק במידה שאינה עולה על הנדרש.
(ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4), 629, 641)

בענייננו, לנוכח המשקל המוגבר של זכות הקניין, הפירוש המרחיב אף אינו מידתי. שכן, כאמור, חוסם הוא, מעבר לנדרש על-פי תכלית החוק, את בירור כוונתם של הצדדים לעסקה.

סיכומם-של-דברים, לדידי, אין עוד מקום לדרישת איזכור הסעיף המסיר את ההגנה.

8. בענייננו, בהתחייבות, אשר עליה חתמה שפייזמן, לא זו בלבד שלא אוזכר הסעיף, אלא גם לא אוזכר תנאי הפטור בדרך כלשהי. על-כן, ההתחייבות אינה עומדת בדרישת סעיף 33(ג) גם על-פי הפירוש הצר. ברם, ענייננו אינו בנוסח שטר משכנתה, אלא בהתחייבות לעשות את השטר. התחייבות זאת יש לפרש על-פי הכללים המקובלים בפירוש חוזים.

בגדר כללים אלה, ניתן להסתמך על מקורות חיצוניים המוכיחים נסיבות שבהצטרפן לטקסט מצביעות על אומד-דעת הצדדים, כאנשים סבירים והוגנים המבקשים להגשים את תכליתו של החוזה, שבהיותו חוזה מסחרי, נועד הוא להשיג מטרה כלכלית. ראו למשל, ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש, פ"ד מו(3), 837; ע"א 5597/90 כהן נ' תקליטי סי.בי.אס, פ"ד מז(3), 212, 220-213.

9. במקרה שלפנינו, הנסיבות המוכחות מלמדות בוודאות גמורה ששפייזמן ידוע ידעה כי בין התנאים של שטר המשכנתה, אשר היא התחייבה לחתום עליו, נכלל תנאי פטור שהוא תנאי סטנדרטי בשטר משכנתה, שעל דומה לו חתמה כאשר משכנה את דירתה לבנק טפחות. להבדיל מן הבנק, היא גם ידעה כי היא, ולא אברמוב, הינה הלווה האמיתית, וכי הבטוחה שהבנק דורש מן הלווה היא משכנתה שאינה מוגנת על-ידי חוק הגנת הדייר. כך גם נכתב במפורש בכתב ההתחייבות. אין צורך לומר כי הגשמת מטרת העסקה – והיא מתן בטוחה הניתנת למימוש באם לא ייפרע החוב – מחייבת לכלול בשטר המשכנתה את תנאי הפטור.

ההתחקות אחר אומד-דעת הצדדים מובילה למסקנה, כי אין לראות בהתחייבות הסכמה גורפת לתנאים בלתי-ידועים שיקבע הבנק, אלא יש בה על-רקע הנסיבות, הסכמה מפורשת כי בשטר המשכנתה ייכלל תנאי פטור.

אשר-על-כן, אני מציעה לקבל את הערעור ולבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, במובן זה ששפייזמן תחוייב לחתום על שטר משכנתה הכולל תנאי פטור."

נפסק מפי כב' השופט א' א' לוי:

"אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, כב' השופטת ד' דורנר, כי דין הערעור להתקבל. עם-זאת, אני סבור כי לצורך כך אין זה הכרחי לסטות מההלכה שנפסקה ב- ע"א 1132/94 פי. אף. איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5), 215, הואיל ולהשקפתי על-אף חלוף הזמן טרם נס ליחה. על-כן סברתי כי נכון יהיה לדחות את ההכרעה בסוגיה זו לעת מצוא, ואת קבלתו של הערעור הייתי מבסס על אלה:

א) במסגרת עסקה של מימון בנקאי הניתן לקונה לצורך רכישת נכס, נוהגים הבנקים המממנים, וכך היה במקרה הנוכחי, להחתים את הקונה על הסכם הלוואה בו הוא מתחייב לרשום על זכויותיו בנכס משכנתה ראשונה לטובת הבנק (ראו סעיף 22(ג) לחוזה ההלוואה). בנוסף, חותם המוכר על כתב התחייבות לפיו אם תבוטל העסקה למכירת הנכס, בהסכמת הלווים או עקב הפרת חוזה הרכישה על ידם, להחזיר לבנק, מייד וללא שיהוי, את סכום ההלוואה (ראו סעיף 10 לכתב ההתחייבות).

בחוזה ההלוואה נקבע עוד, כי במקרה של מימוש המשכנתה, לא יחסה הקונה בצילן של ההגנות הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967. וכאן המקום להדגיש, כי התנאה ברוח זו נדרשה לבנק, עובר למתן ההלוואה, כדי להבטיח את עצמו מפני הקונה בלבד, שהרי היא זו שעתידה להחזיק בנכס, בעוד שהתנאה זו לא היתה דרושה כלפי המוכרת, אשר על-פי המצג שהציגו הצדדים היתה אמורה להעביר את כל זכויותיה בנכס לקונה, ובכללן את זכות החזקה.

ב) מערכת יחסים משולשת זו מעוררת קשיים כאשר עסקת המכר מתבטלת, ואז נשאלת השאלה כיצד יפעל הבנק כדי להחזיר את הכספים ששילם, ואם הוא יכול לממש את הבטוחות שהועמדו לרשותו. בסוגיה זו דן לאחרונה בית-משפט זה מפיו של כב' השופט יצחק אנגלרד ב- רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק משכן, פ"ד נו(5), 593, שגם בו נדון מקרה בו מימן בנק בכספים שהלווה לקונים את רכישתה של דירה. אך בניגוד לאותו מקרה בו בוטל חוזה הרכישה עקב אי-עמידה של הקונים בתנאי תשלומה של התמורה, את הערעור שבפנינו מייחד ממצאו של בית-המשפט המחוזי, לפיו החוזה שנערך בין שפייזמן לאברמוב (להלן: "חוזה המכר") לא ייצג עסקת-אמת, ולמעשה מדובר בחוזה למראית עין בלבד. לעניין זה קובע סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"):

'חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום-לב על קיום החוזה.'

ביסוד סעיף 13 עומדים שיקולים של הסתמכות, השתק ותום-לב, והוא נועד, בין היתר, להעניק סעד לצד ג' שהסתמך על החוזה, כאשר נמצא כי הוא הולך שולל על-ידי הצדדים לחוזה (ראו לעניין זה את מאמרו של מנחם מאוטנר "יוצרי סיכונים" ו-"נקלעי סיכונים" – הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה", משפטים טז (תשמ"ו), 92, 130 ואילך).

חוזה המכר שבין שפייזמן לאברמוב אשר הוצג לבנק, הוא המסמך עליו סמך הבנק את החלטתו לסייע לאברמוב, בדרך של מתן הלוואה, כדי לממן את רכישתה של הדירה. חוזה ההלוואה וכן ההתחייבות עליה חתמה המוכרת, השלימו את מערכת המסמכים אשר יצרו את ההתקשרות-החוזית-המשולשת, שבמסגרתה נקבעה זכותו של הבנק לממש את המשכנתה ולמכור את הנכס כפנוי במקרה שההלוואה לא תיפרע, ומבלי שיהיה כבול למגבלות אשר נקבעו לטובת "חייב" בחוק ההוצאה לפועל ו "בעל בית" בחוק הגנת הדייר. מכאן, ומכוח הוראתו של סעיף 13 לחוק החוזים, זכות זו עומדת לבנק חרף בטלותו של חוזה המכר, והדגש הוא על כך שזכות הבנק שרירה וקיימת לא רק במישור היחסים שבינו לבין אברמוב, אלא גם במישור היחסים שבינו לבין שפייזמן. מכאן התוצאה, שתביעתו של הבנק לחייב את שפייזמן לחתום על שטר משכנתה הכולל את תנאי הפטור, בדין יסודה, ועל-כן אף אני סבור כי דין הערעור להתקבל."

4.4 הגנת החוק על בן הזוג
בשורה ארוכה של פסקי-דין, אשר עסקו בתביעה לפירוק שיתוף בין בני זוג, צומצמה תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972. נכון להיום ההלכה מורה, כי רק בנסיבות יוצאות דופן במיוחד, בהן יוכיח בעל הדין, כי בן הזוג הסכים מרצון ובמפורש לחזקתו הייחודית של משנהו, יזכה האחרון בהגנת הסעיף {ראה לעניין זה, למשל, ע"א 171/83 טאובמן נ' טאובמן, פ"ד לט(4), 707}.

ב- רע"א 2773/93 {זלמנוביץ ואח' נ' זלמנוביץ, דינים עליון לז 616} נאמר מפי כב' השופטת ט' שטרסברג כי:

"7. כחוט השני עוברת בפסיקה ההלכה, לפיה אין בן זוג הנוטש את הדירה שבבעלות משותפת נחשב – רק מכוח עזיבתו – כמי שויתר על זכות החזקה בה. ב- ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני וערעור שכנגד, פ"ד לז(4), 626, 633 אומר השופט מ' אלון (כתוארו אז):

' … שותפות בדירה של בני זוג, בה השותפות אינה כלכלית גרידא אלא בראש ובראשונה כרוכה בחיי יום-יום משותפים… אין להסיק מעצם עזיבת החזקה בדירה על-ידי בן הזוג משום הסכמה להחזקתו הבלעדית בדירה של בן זוגו האחר ומשום ויתור של בן הזוג העוזב על חלקו בהחזקת הדירה שהרי עזיבת בן הזוג ניתנת להעברה על רקע של חוסר אפשרות לחיים בצוותא בדירה ….'."

ב- ת"א (ת"א-יפו) 37823/04{ בר-און אריה נ' בר-און סמדר, תק-של 2005(2), 12972 (2005)} נדון יישומו של סעיף 40א לחוק המקרקעין מקום שעל זכויות הבעל במקרקעין המשותפים מתמנה כונס נכסים לגביית חוב פסוק, והאם מעמד האישה כמעמדו של שותף רגיל לעניין סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972?

בית-המשפט מנתח את מעמדו של כונס הנכסים, קובע כי האישה תהא בחזקת דיירת מוגנת, ואומר מפי כב' השופטת מארק-הורנצ'יק דליה כי:

"מעמדו של כונס הנכסים
13. מהי זכותו של כונס הנכסים לבקש פירוק השיתוף על דרך הגשת התביעה לפירוק השיתוף במקרקעין על-פי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין.

14. סעיף 53(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 קובע כי: 'רשם ההוצאה לפועל רשאי, אם ראה צורך או תועלת בדבר לשם ביצוע פסק-הדין למנות כונס נכסים לנכס מסויים של החייב.'

15. סעיף 54(א) לחוק האמור קובע כי: 'כונס הנכסים ייקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל, וידו של כונס הנכסים בכל אלה – כיד החייב.'

16. על תכליתה של הוראה זו עמד השופט (בדימוס) דוד בר-אופיר כי:

'כונס הנכסים אינו זקוק ליפוי-כוח מטעם החייב, והוא רשאי לבצע כל פעולה במקום החייב, תוקף הפעולות שמבצע כונס הנכסים, הוא כתוקף הפעולות שמבצע החייב בעצמו, וכך רשאי כונס הנכסים לחתום על כל מסמך, לתת אישור או לבצע כל תשלום, כשהחייב מסרב לבצע פעולות אלה בעצמו' (ד' בר-אופיר, הוצאה לפועל – הליכים והלכות, 496-495).

מכאן כי רשאי היה כונס הנכסים עורך-דין נימצוביץ, לאור מינויו ככונס נכסים, וככל שהדבר דרוש לו לביצוע מכירת הדירה – לבקש פירוק השיתוף בה.

ההליך הראוי
17. שאלה אחרת היא – האם לשם מכירת הדירה נדרש פירוק השיתוף על דרך של הגשת תביעה לבית-המשפט לפירוק השיתוף במקרקעין, או שמא היה על כונס הנכסים לפעול למכירתה במסגרת תיק ההוצאה לפועל.

18. במילים אחרות: משהוטל עיקול על דירה שהיא בבעלות משותפת של החייב ושל רעייתו הנתבעת – האם רשאי הנושה/המעקל לפעול למכירת הנכס כולו במסגרת הליכי ההוצאה לפועל או שמא עליו לפנות בתובענה לבית-המשפט המוסמך, לשם פירוק השיתוף. שהרי אין כל מניעה כי זכויותיו של החייב בנכס המעוקל יימכרו – בין על-ידי המוציא לפועל, ובין בדרך של מינוי כונס נכסים לשם מימוש הזכויות.

19. דא עקא שאין דרך זו ישימה במקרים כאשר אין כל אפשרות מעשית למכור רק את חלקו של החייב בנכס.

מכאן – כאשר מדובר בזכויות משותפות בדירת מגורים, אין כל דרך מעשית למכירת זכויות החייב, ללא פירוק השיתוף במקרקעין.

מתי יתיר בית-המשפט את פירוק השיתוף
20. סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן: 'כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף.'

א. הוראת סעיף זה מבטאת את עיקרון-העל בדיני השיתוף במקרקעין, דהיינו – כי כל שותף יכול ורשאי להביא לפירוק השיתוף.

ב. ברוח עיקרון זה קבע הדין כי יש להקל על שותף המבקש את פירוק השותפות.

עיקרון זה כפוף כמובן למספר חריגים, ובמיוחד לעיקרון תום-הלב.

ג. ב- ע"א 1017/97 רידלביץ נ' יצחק מודעי, פ"ד נב(4), 625 אומר כב' השופט מ' חשין:

'עיקרון-העל הוא שכל שותף במקרקעין משותפים, יכול ורשאי להביא לרצונו לפירוק השיתוף: 'כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף'.
(סעיף 37(א) לחוק המקרקעין)

אכן, גם עיקרון-על זה נושא על גבו חריגים כגון במקום בו נכרת הסכם שיתוף, השולל או המגביל זכות לדרוש פירוק השיתוף (סעיף 37(ב) לחוק המקרקעין).

ככל הוראה כפוף עיקרון-העל גם לדוקטרינת תום-הלב, ולעיקרון איסור השימוש לרעה בזכות כהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, עיקרון שניתן לראותו כבנה של דוקטרינת תום-הלב…'

ד. מקום בו הבקשה לפירוק השיתוף מוגשת על-ידי כונס נכסים שמונה לשם מימוש הנכס המעוקל – שיקולי עיקרון-העל שכל שותף במקרקעין יכול ורשאי להביא לרצונו לפירוק השיתוף – אינם חלים.

שהרי – אף אחד מבעלי הנכס אינו מעוניין בפירוק, אין חשש לריב ומדנים, והפירוק אינו דרוש לשם פיתוח המקרקעין.
ה. הפירוק נדרש אך כדי לאפשר לנושה להפרע מתמורתו של הנכס את חובו של השותף החייב.

ו. פירוק השיתוף במקרה זה – פוגע בקניינו של השותף האחר, למען קידום אינטרס הנושה, ולכן – האיזון בין האינטרסים שונה מהמקרה בו הבקשה לפירוק השיתוף מוגשת על-ידי שותף במקרקעין.

ז. כך למשל, פרופ' וייסמן בספרו, דיני הקניין בעלות ושיתוף – מביע דעתו כי צד ג', נושהו של החייב לא יוכל לדרוש את פירוק השיתוף, אלא בנסיבות מיוחדות, הקבועות בדין, כגון: ממשכן הפועל על-פי סעיף 11 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967; מנהל עזבון הפועל על-פי חוק הירושה התשכ"ה-1965, (עמ' 326-327). פרופ' וייסמן אינו מאזכר כלל בקשתו של כונס נכסים שמונה על-ידי ראש הוצאה לפועל ושהינו למעשה – ידו הארוכה של החייב.

ח. מכאן – שאין לשלול לגמרי את זכותו של כונס הנכסים על נכסי החייב לבקש פירוק שיתוף במקרקעין, אך ברי שהדבר ייעשה על-פי הוראות בית-המשפט בלבד, ותוך שבית-המשפט ישקול את העובדה כי בפניו בקשת כונס – ולא בקשתו של שותף.

ט. במסגרת שיקול-הדעת – האם לאפשר את פירוק השיתוף לבקשתו של כונס נכסים שכזה – על בית-המשפט לבחון: האם הבקשה הוגשה בתום-לב; האם אינה מהווה למעשה רק אמצעי לחץ על החייב. בית-המשפט ישקול את האפשרויות האחרות, בהן יוכל הנושה לפעול לשם גביית החוב; אפשרויות שלא יהיה בהן כדי לפגוע בקניינו של השותף של החייב. כך ישקול בית-המשפט גם אם הפגיעה בזכויות הקניין של השותפים, בשים-לב להיקף החובות, ולדרכי גביה אלטרנטיביות – אינו עולה על הדרוש. עוד ישקול בית-המשפט את אינטרס ועמדת הנושים האחרים של החייב, ובמיוחד נושים מובטחים וכן – יבחן אם יש תועלת לנושה בפירוק השיתוף במכירת הדירה.

פירוק השיתוף בדירת מגורים של בני הזוג
21. נקודת המוצא – שאין חולקין עליה – היא שהמקרקעין – הדירה – איננה ניתנת לחלוקה.

22. כך גם אין חולק כי זכויותיה של הנתבעת, נרשמו במרשם המקרקעין. נפקות רישום זכויותיה הוא בהענקתן של זכויות רשומות בדירה לנתבעת, בשותפות עם השותף השני – בעלה. דא עקא, שבין הנתבעת לבין בעלה "נכנס" גורם שלישי, כונס הנכסים, בשם בעלה וטוען לפירוק השיתוף במקרקעין.

23. בענייננו – פירוק השיתוף במקרקעין הוא בין בני הזוג – כונס הנכסים בשם הבעל והאישה – הנתבעת – פירוק שיתוף אשר איננו כרוך בתביעת גירושין.

24. טוענת הנתבעת כי הואיל ולבעלה זכויות רשומות במחצית הדירה, והואיל והנתבעת הינה שותפה של בעלה בזכויות בדירה, זכאית היא להגנת הוראות סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר באופן שמכירת חלקו של הבעל בדירה על-ידי כונס הנכסים בהוצאה לפועל – בפירוק השיתוף במקרקעין – כפופה לזכות הדיירות המוגנת שלה בדירה.

25. סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972 קובע לאמור…

26. מנגד – הואיל והתבענה הוגשה על-ידי כונס הנכסים בנעלי הבעל, מבקש כונס הנכסים להינות מהוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע לטענתו כי הוראות סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972 אינן חלות במקרה זה.

27. בסמוך לחקיקת חוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, הוספה הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 ולפיה…

28. הוספת הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין נבעה בין היתר מהצורך להתגבר על קושי צפוי כתוצאה מהתנגשות תביעות לפירוק שיתוף של בני זוג; הצורך לבחור בין דחיית הדיון בבקשת פירוק השיתוף עד להכרעה בתביעת המדור, או לחילופין הכרעה בשאלת המדור כעניין שבגררא. ראה: דבר ההסבר להצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 16) דירת מגורים, התשמ"ד-1994, ה"ח התשנ"ז, 533 וראה: ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3), 205.

29. הנה-כי-כן, הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 באה להבטיח כי בן זוג יהיה רשאי לדרוש את מכירת הדירה כפנוייה, ובלבד שהובטח לבן הזוג השני, ולילדי בני הזוג המתגוררים בדירה, סידור מתאים אחר למגוריהם: כן מסדירה הוראת סעיף 40א כי דירת המגורים תמכר כדירה פנויה כך שחוקי הגנת הדייר לא יחולו עליה.

30. מילים אחרות הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין נועדה להסדיר את היחסים בין בני הזוג בתוך המערכת הזוגית, ובמטרה למנוע מצב בו בן זוג אחד, יבקש לעצמו זכויות יתר גם בחלקו של בן הזוג האחר בדירת המגורים.

31. ברור איפוא כי הוראת סעיף 40א לא נועדה לשמש בידי צדדים שלישיים, לרבות נושי אחד מבני הזוג, ולאכוף את פירוק השיתוף בניגוד לאינטרס של בני הזוג, תוך נישול בן הזוג מזכויות דיירות מוגנת המוקנות לו על-פי חוק.

32. תכליתה של הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין לשמש את בן הזוג ואותו בלבד, ולא לשמש אינטרס של נושיו, המנוגד לאינטרס שלו ושל בת זוגו. אדגיש כי לכונס הנכסים המתמנה על-פי חוק ההוצאה לפועל, התשנ"ז-1967 – מנויו הוא על הנכס – אולם אין הנכס מוקנה לו, בהבדל מן הנאמן בפשיטת רגל אשר נכסי החייב מוקנים לו (סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל). ראה: ע"א 3295/94 גיל פרמינגר נ' חווה מור, פ"ד נ(5), 111.

33. מכאן שכונס הנכסים מנוע מלעשות שימוש בהוראת חוק אשר נועדה להסדיר את מערכת היחסים שבין בעל לאשתו, על-מנת להקים זכויות צד ג' אשר אינן חלק מן המערכת הזוגית.

34. יתר-על-כן, החלת הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין במקרה שבו כונס הנכסים הנכנס בנעליו של הבעל – השותף במקרקעין באופן שלא תחול הגנת סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972 יוצרת חוסר שוויון בין שותף שאיננו בן זוגו של החייב לבין שותף שהוא בן זוגו של החייב.

35. מקום בו הבקשה לפירוק השיתוף מוגשת על-ידי כונס הנכסים בשם הנושה של הבעל – שהוא אחד השותפים, הרי בעוד ששותף שאיננו בן זוג של השותף האחר יהנה מתחולת הוראות סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, הרי ששותף שהינו גם בן זוג – יקופח ולא יהנה מאותה הגנה.

36. אשר-על-כן אני דוחה את טענת כונס הנכסים לפיה פירוק השיתוף במקרקעין יהיה בכפוף להוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 – כאן המקום לומר כי תכליתה של הוראת סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972 כפולה – מחד – לסייע לנושה לגבות את כספו אך גלום בה גם הרצון לאפשר למי שכשל מבחינה כלכלית לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי. זהו ביטוי להבטיח לחייב ולתלויים בו – שאין להם יד ורגל ביצירת החוב, קורת גג לראשם. מעבר למשמעות הסוציאלית – הבית אינו רק קורת גג. 'אדם משקיע בביתו מזמנו ומרצו, ובין קירותיו טמונים זכרונות עליהם הוא מתרפק, בשעות קשות כמו בשעות שמחה. לביתו של אדם יש קדושה בעיניו, הוא כבודו ומבצרו בו הוא מפתח את אישיותו וזהותו, ובו הוא מוצא את חירותו ופרטיותו, ושם הוא חש אדון לעצמו'. רע"א 10858/03 דוד בן בסט נ' רהב עין דר, תק-על 2004(3), 1491 (2004). לנוכח אלה היה המחוקק ער לקושי הטמון במכירה כפויה של בית מגורים ורגישותו כי באה לידיביטוי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. גם הביקורת אשר נמתחה על הוראתו התמקדה בהיקפה, אך לא בצורך בה. (רייכמן אוריאל, עיוני משפט ט התשמ"ג, 121).
37. אני מקבלת את טענת הנתבעת לפיה פירוק השיתוף במקרקעין על דרך של מכירת הדירה כפוף להוראות סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972 ועם מכירת הדירה לצד ג' תוכרז הנתבעת כדירת מוגנת בדירה.

38. מכל המקובץ עולה:
א. ניתן בזה צו לפירוק השיתוף במקרקעין הידועים כחלקה 411/3 בגוש 6740, המצויים ברחוב העליה השניה 26 חולון, בדרך של מכירתם בשוק החופשי לכל המרבה במחיר, בכפוף לזכות הנתבעת על-פי הוראות סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972, וחלוקת הפדיון בניכוי הוצאות המכירה ושכר-טרחה כונס הנכסים, בין כונס הנכסים לבין הנתבעת, בחלקים שווים.

ב. אני ממנה בזה את עורך-דין אבי נימצוביץ… ככונס נכסים לביצוע פירוק השיתוף במקרקעין, שומתם מכירתם וחלוקת התמורה בין הצדדים.

דבר מינויו של כונס הנכסים יירשם על-ידי הכונס בלשכת רישום המקרקעין.

ג. מינויו של כונס הנכסים כלעיל ייכנס לתוקפו לאחר שכונס הנכסים יפקיד התחייבות עצמית על-פי טופס 46 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

ד. בתוקף תפקידו, על הכונס לדאוג לשמאות של המקרקעין ולמכירתם בכפוף לזכויות הנתבעת על-פי סעיף 33(ד) לחוק הגנת הדייר, התשל"ב-1972, לדאוג לפרסום ולמכירה, בין אם בדרך של מכרז פרטי, התמחרות, ובין בדרך אחרת, כפי שימצא לראוי ומתאים.

ה. כונס הנכסים יגיש בתוך 45 ימים מהיום דו"ח אודות הפעולות שביצע לשם מימוש האמור בפסק-דין זה.

ו. הוצאותיו ושכרו של הכונס אותם אני מעמידה בשלב זה על-סך של 6,000 ש"ח בצירוף מע"מ, ישולמו לו על-ידי הצדדים ביחד ולחוד, ובתוך 21 ימים מעת מתן פסק-הדין."

מקור המאמר – abc-israel.it