סעדים זמניים בענייני משפחה

1. ביטול צו מניעה שאסר על בעל להיכנס ולשהות בדירת המגורים שלו ושל אשתו – החלטה שניתנה ללא נוכחות הצדדים
ראה בר"ע (ת"א) 200659/98 פלונית נ' פלוני, תק-מח 98(3), 89.

2. בקשה להרחקת הבעל מן הבית
ראה בר"ע (ת"א) 200707/98 פלונית נ' פלוני, תק-מח 98(3), 54.

3. צו מניעה זמני נגד הבעל לתפוס חזקה בקיוסק
ב- בש"א 9675/04 {ג' ש' נ' א' ש', פדאור 04(19), 653 (2004)} נקבע מפי כב' השופטת קופלמן פרדו טליה כי:

"העובדות
1. המבקש והמשיב 1 נשואים כדמו"י מיום 02/93. מנישואיהם נולדו 2 ילדיהם, שניהם קטינים.

2. בין המבקשת והמשיב 1 מתנהלים הליכים שעיקרם בתביעות המזונות, הרכוש והמשמורת שהוגשו בבית-משפט זה.

3. הבקשה דנן, הוגשה במסגרת תביעה למתן צו מניעה קבוע נגד המשיב 1 והמשיב 2, מר נ. ש, רוכש הזכויות בקיוסק.
יחד עם התביעה הוגשה בקשה ב- בש"א 9676/04, להורות על צירוף המשיב 2 כנתבע, לפי סעיף 6(ו) לחוק בית-משפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995.
בקשה זו נעתרה בהחלטת כב' השופט שוחט מיום 27.07.04.

4. לבקשה, צורף כאמור, ההסכם שנחתם ביום 18.07.04, לפיו רכש המשיב 2 מהמשיב 1 את כל הזכויות בקיוסק, לרבות הציוד והסחורה וכן התחייב המשיב 1 כלפי המשיב 2, כי ייחתם הסכם שכירות חדש בין המשיב 2 לבין בעל הזכויות בנכס בו נוהל הקיוסק. כל זאת בתמורה לקבלת הסך של 30,000 ש"ח בצירוף מע"מ, כאשר סך של 3,000 ש"ח שולם במעמד זכרון הדברים והיתרה אמורה לעבור למוכר עם מסירת החזקה בקיוסק, לאחר חתימת ההסכם השכירות החדש.
הסכם השכירות בין המשיב 2 לבין בעל הזכויות בנכס נחתם ביום 21.07.04.

5. המבקשת הגישה, כאמור, תביעה ב- תמ"ש 23152/04 שכותרתה "תביעה רכושית" לפי סעיף 11 לחוק יחסי ממון, התשל"ג-1973 (להלן: "החוק"). במסגרת התביעה, עתרה המבקשת לפירוק השיתוף במקרקעין ובמיטלטלין המשותפים לצדדים.
כן עתרה למתן פסק-דין הצהרתי, לפיו הינה שותפה יחד עם המשיב בחלקים שווים ביניהם בכלל הזכויות והרכוש שצברו הצדדים, לרבות ההכנסות מהקיוסק.
עוד עתרה המבקשת, למתן סעדים על-פי סעיף 11 לחוק, לרבות מתן צווים זמניים האוסרים על המשיב 1 לבצע דיספוזיציה בקיוסק.
בסעיף 22(ה) לכתב התביעה, מציינת המבקשת, כי הצווים נדרשים לצורך שמירת זכויותיה של התובעת לאיזון עם הנתבע, עד לחלוקת הזכויות בין בנה"ז.

6. אין חולק, כי על הצדדים חל הסדר איזון משאבים הקבוע בחוק.

7. אין אף חולק, כי חרף ידיעתו של המשיב 1 את תביעותיה של המבקשת, מכר המשיב 1 את הזכויות בקיוסק לחברו, המשיב 2 ביום 18.07.04 וזאת, מבלי ליידע את המבקשת ומבלי לקבל את הסכמתה.

8. בסעיף 6 לבקשה, מודה המבקשת, כי הקיוסק רשום אצל שלטונות המס על-שם המשיב 1 בלבד וכי המשיב 1 הוא אשר עסק בניהול הקיוסק בפועל, שלט בחשבונות העסק, שילם לספקים וניהל את הקשר עם רואה-החשבון ומול שלטונות המס.
עוד טוענת המבקשת, כי מעת שהחל המאבק המשפטי בין הצדדים, פעל המשיב 1 לצמצום המלאי בקיוסק, נמנע מלהפקיד את מלוא הפדיון של הקיוסק בחשבון הבנק ויצר יתרת חובה בחשבון באופן שהבנק מסרב להמשיך ולכבד המחאות. לטענתה, גרם המשיב 1 להפסדים מכוונים (עמ' 5 לבקשה).

טענות המבקשת
9. טענות המבקשת בקצירת האומר, העולות מהבקשה הן כדלקמן:

א. המשיב 1 הודיע למבקשת מאז פרוץ הסכסוך, כי קיים עיקרון אחד בכל הסכם עתידי – העברת הקיוסק לבעלותו.

ב. ההסכם שנחתם בין המשיבים, הוא הסכם למראית עין שנועד להסדיר את המשך ניהול הקיוסק על-ידי המשיב 1, תוך קנוניה בין שני המשיבים.

ג. כי התמורה שניתנה על-ידי המשיב 2 עבור הזכויות, אינה ריאלית.

ד. כי המשיב 2 ידע היטב, כי המבקשת הינה שותפה ועשה קנוניה עם המשיב לנשלה מזכויותיה.

ה. כי שוויו הריאלי של הקיוסק, לרבות המוניטין, עומדים על-סך שבין 300,000-350,000 ש"ח.

ו. המשיבים, במעשיהם, פגעו בזכויותיה הקנייניות.

ז. למשיב לא ניתנה הרשאה לפעול בשם המבקשת ולפיכך על-פי סעיף 11 לפקודת השותפויות אין להסכם כל תוקף.

ח. המשיב לא פעל לפירוק השותפות, על-פי פקודת השותפויות.

טענות המשיב 1
10. א. הצדדים ניהלו יחד את הקיוסק, חרף העובדה שתיק המע"מ התקיים על-שם המשיב 1 בלבד.

ב. הצדדים שניהם לא שילמו את חיובי המס ולפיכך צברו חובות בסך של למעלה מ- 150,000 ש"ח.

ג. התובעת השתלטה על הקיוסק ונמנעה מלהפקיד את תקבולי הקיוסק בבנק. היא ניצלה לרעה את צו ההגנה שניתן נגד המשיב 1 ונטלה כספים מתקבולי הקיוסק.

ד. בנסיבות אלה, לא נותרה כל אפשרות להמשיך ולהפעיל את הקיוסק, מאחר והספקים שלא קיבלו תמורה עבור סחורתם, הפסיקו לספק סחורה וחברת החשמל איימה לנתק את החשמל, נוצרו חובות לעיריית תל-אביב, מס הכנסה, מע"מ, הכל כמפורט בסעיף 15 לכתב התגובה.

ה. מכירת הקיוסק נעשתה בתום-לב ובתמורה והותרת הצו על כנו גורמת נזק.

ו. לא נכון להשיב את המצב לקדמותו, שכן בעל החנות ביטל את הסכם השכירות ואינו מוכן לכל קשר עסקי לא עם המבקשת ולא עם המשיב 1.

ז. זכותו של הקונה עדיפה על פני זכות המבקשת שהינה זכות אובליגטורית דחויה המתגבשת עם פקיעת הנישואין.

טענות המשיב 2
11. א. טענת המבקשת לפיה היה שותף "לקנוניה", חסרת בסיס וכל מטרת הבקשה, להשהות ולטרפד את הליך מסירת הקיוסק. בטרם נחתם ההסכם ניהלו הצדדים משא-ומתן למכירת הזכויות בקיוסק לרבות בדיקת החשבונות, בדיקת הקיוסק, מחירו ובדיקות נוספות.

ב. המשיב סבר כי המבקשת ידעה על דבר מכירת הקיוסק מאחר והובהר לו, כי המבקשת והמשיב 1 מצויים בקשיים כלכליים והם עמדו בפני פינויים מהקיוסק עקב אי-תשלום דמי שכירות.

ג. המשיב רכש את הזכויות בקיוסק בתמורה ואף חתם על הסכם שכירות עם בעל הנכס. לפיכך, תפס את החזקה בקיוסק.

ד. המשיב רכש הזכויות בקיוסק עוד בטרם ניתן צו המניעה על-ידי בית-המשפט.
ביום מסירת הצו לידיו כבר תפס את החזקה בנכס.

ה. לאור העובדה, כי המשיב רכש את הקיוסק בתום-לב ובתמורה הוא בעל הזכויות, מאחר ורכש את זכויותיו על-פי תקנת השוק.

ו. המשיב לא ידע ולא היה עליו לדעת כי למבקשת זכויות בקיוסק מאחר והמבקשת אינה מוכרת כבעלים של הקיוסק בפני הרשויות, הספקים או כל גוף אחר.

ז. האשמת המבקשת לפיה נרקמה קנוניה בינו ובין המשיב 1 מופרכת. כל רצונו היה לרכוש את הזכויות בקיוסק ולנהל אותו לפרנסתו.

12. לבקשה צורף ההסכם שנחתם בין שני המשיבים ביום 18.07.04. מההסכם עולות העובדות הבאות:

א. המוכר הצהיר כי הוא הבעלים היחיד של כל הציוד בחנות וכי לא רובץ כל שיעבוד ו/או עיקול ו/או חוב מכל סוג לגבי הציוד בחנות.

ב. עוד הצהיר המשיב 1, כי התמורה עבור כל הסחורה בחנות שולמה במלואה לספקים ואין כל חוב 'לספק מהספקים של החנות'.

ג. המשיב 1 התחייב לערוב לכך, כי בין המשיב 2 לבעל החנות ייחתם הסכם שכירות חדש עד ליום 31.07.04.

ד. המשיב 1 התחייב לעזור למשיב 2 בניהול העסק לפחות עד ליום 31.12.04.

13. המשיב 1 מכר כאמור, את כל הסחורה והציוד בחנות לרבות המוניטין, למשיב 2 בתמורה לסך של 30,000 ש"ח בצירוף מע"מ.
סך של 3,000 ש"ח שולם למשיב 1, על-ידי המשיב 2, במעמד חתימת הצדדים על זיכרון הדברים ביום 15.07.04. היתרה היתה אמורה להשתלם למשיב 1 עד ליום 31.07.04 ולאחר חתימת המשיב 2 על הסכם השכירות.

אלה עיקרי ההסכם
14. יצויין, כי ביום 20.07.04 ניתן לבקשת המבקשת, צו הגבלת שימוש האוסר על המשיב 1 להוציא מרשותו מחצית הזכויות בקיוסק והאוסר עליו למכור, לשעבד, להשכיר, להוציא אביזרים וציוד מהקיוסק או לשנות את מצב הזכויות בנכס.
אין חולק, כי הצו ניתן לאחר שנחתם ההסכם.
אין אף חולק, כי הצו נמסר למשיב 1 לא לפני ה- 21.07.04.

15. הצדדים נחקרו בפני במסגרת שמיעת הבקשה לגופה ומעדותם עולות העובדות הבאות:

א. המשיב 2 הודה, כי הוא מכיר את המשיב 1 מזה שנים. עוד הודה, כי הורי המשיב 1 והוריו חברים.

ב. הורי המשיב 1 חתמו על הסכם השכירות בין המשיב 2 לבעל הזכויות בחנות, כערבים מטעמו של המשיב 2.

ג. חרף האמור בתגובתו של המשיב 2 לבית-המשפט לפיה, בדק את רווחיות הקיוסק, את חשבונותיו ואת מחירו, לא עשה כן בפועל והוא העיד כי איננו יודע מה שמו של רואה-החשבון של המשיב 1 והיכן משרדו.
לטענתו, בדק את רווחיות הקיוסק כשישב עם עורך-הדין שייצגו בעסקה, עימו התייעץ.
בדיקת הקיוסק בטרם חתימת ההסכם כלל ראיית המקום בלבד.
המשיב 2 לא ערך רשימת מלאי ולטענתו לא זכר מה הציוד שנותר בחנות וכמה עולה כל פריט.

ד. עוד העיד המשיב 2, כי את הסך של 3,000 ש"ח שילם למשיב 1 במזומן. סכום זה לא הוצא מחשבונו אלא היה לדבריו בביתו. יתרת התמורה נתנה על ידו למשיב 1 בשיקים דחויים.
עוד הודה, כי לא רכש סחורה חדשה וכי סיכם עם המשיב 1 בעל-פה שהמשיב 1 יעבוד בקיוסק בתמורה לסך של 4,000 ש"ח לחודש.

ה. המשיב 2 הודה, כי 'אני לא ידעתי בכלל מה יש בעסק הזה' (עמ' 19-18 לפרוטוקול מיום 18.09.04).

ו. המשיב 1 אף הוא נחקר והעיד, כי המשיב 2 ידע על התביעות בין הצדדים.
המשיב 1 לא המציא העתקי השקים שקיבל מהמשיב 2, חרף טענתו כי הם נמצאים ברשותו (עמ' 2 לפרוטוקול מיום 01.09.04).

ז. עוד הודה המשיב 1, שלא הודיע לאף אחד על ביצוע העסקה מאחר שלא רצה שאף אחד ידע מכך. בעיקר העלים את עובדת חתימת ההסכם מאשתו משום שכמילותיו שלו 'כי עסקה כזו אשתי היתה מנסה לפוצץ לי כפרנציפ'.

16. המבקשת והמשיב 1 עבדו וניהלו את הקיוסק בצוותא. המשיב 1 מציין זאת בסעיף 4 לתגובתו. המשיב טורח ומציין, כי הקיוסק פעל 24 שעות ביממה, שבעה ימים בשבוע ושימש לפרנסת הצדדים.
המבקשת העידה, כי מיום שנפתח הקיוסק 'לא היינו ביחד פיזית בקיוסק. אנחנו מחליפים ויש עובד ביניים שעובד בינינו' (עמ' 20 לפרוטוקול) עוד העידה, כי המשיב הוא שלקח את התקבולים מהעסק, ניהל את כל העניינים הכספיים 'הוא הלך לרואה חשבון והוא הפקיד את הכסף בבנק, כי לי לא היה חשבון ולא זכות חתימה בחשבון' (שם, שורה 25).

דיון
17. אין חולק, כי המבקשת והמשיב 1, שותפים בקיוסק, בציודו, במלאי בזכויות, בחובות ובמוניטין.
השותפות קמה מכוח העובדה, כי המבקשת והמשיב 1 פעלו כשותפים לכל דבר ועניין.

הקיוסק נוהל על-ידי שניהם בפועל על-פי טענת המשיב 1 עצמו. שני הצדדים עבדו בקיוסק ומצאו בו את פרנסתם. טענת בא-כוח המשיב 1 לפיה, זכות המבקשת בקיוסק, היא זכות אובליגטורית, 'המקנה שיתוף דחוי וחשבונאי בלבד' (עמ' 3 סיפא לסיכומיו) אין בה ממש. במקרה דנן, עסקינן בעסק משותף ששני הצדדים ניהלו אותו ועבדו בו.

18. משכך, היתה זו חובתו של המשיב 1, במידה וחפץ למכור את הקיוסק או לצאת מהשותפות, להודיע על כוונתו למבקשת, כמפורט בסעיף 36 לפקודת השותפויות (נוסח חדש), התשל"ה-1975.
חובה זו מוטלת עליו אף לאור סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, כשההלכה הפסוקה הרחיבה את חובת תום-הלב על כל פעולה משפטית, וראה לעניין זה דברי כב' השופט אלון ב- ע"א 700/81 מיכל פז נ' אליהו פז, פ"ד לח(2), 736, עמ' 744-743.

'דומה עלי, שמשבא לעולמנו עיקרון תום-הלב בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ומשנתקבל עיקרון זה כעיקרון, אשר מצודתו פרושה – מכוח הוראת סעיף 61(ב) של חוק החוזים (חלק כללי) – על כלל המערכת המשפטית בישראל…'

התנהגותו של המשיב 1, איננה עומדת בכל קריטריון הנדרש בין שני שותפים, באשר לא רק שלא טרח להודיע למבקשת על כוונתו לצאת מהשותפות, אלא, אף מכר את הקיוסק ללא ידיעתה, למשיב 2.

19. זכותה של המבקשת כשותפה, להיות מעורבת בכל עניין הקשור לקיוסק. זכותה לנהל את הליכי המשא-ומתן למכירתו, יחד עם המשיב 1, זכותה אף להתמחר עם צד ג'.

המשיב 1 איננו יכול להעמיד את המבקשת אל מול עובדה מוגמרת, כפי שאכן עשה בפועל.

20. טענת המבקשת לפיה, ההסכם שנערך בין המשיב 2 למשיב 1, הוא הסכם למראית עין, אינה תלושה מהמציאות.
המשיב 2 טוען בתגובתו ובסיכומיו להגנת סעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968.
סעיף 34 לחוק המכר קובע לאמור…

טוען המשיב 2, כי רכש את הזכויות בקיוסק, בתום-לב ובתמורה. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, שמעתי את עדותם והתרשמתי מדבריהם השתכנעתי, כי המשיב 2 ידע על כוונתו של המשיב 1 להבריח את הקיוסק מידה הארוכה של המבקשת, טענתו של המשיב 2, כי רכש את הזכויות בתום-לב, מוטלת בספק רב.
מעדויות המשיבים, מתבררות העובדות הבאות:

א. כי החברות בין המשיב 2 והמשיב 1 היא חברות ותיקה. הוריהם חברים מזה שנים רבות. (עמ' 2 לפרוטוקול מיום 12.08.04)

ב. הורי המשיב 1 חתמו על ההסכם כערבים עבור המשיב 2. עובדה שנעלמה מכתבי התגובה והתבררה בשלב הדיונים בבקשה לגופה (עמ' 18 לפרוטוקול מיום 22.09.04).

ג. המשיב 2 הודה, כי מעולם לא עסק בעסקים ממין העסק שרכש וכי הוא עובד כמנהל עבודה אצל קבלן (עמ' 18 לפרוטוקול מיום 22.09.04).

ד. המשיב 2 הודה, כי למעשה לא בדק את רווחיות העסק, בטרם נערך ההסכם
וכי 'אני לא ידעתי בכלל מה יש בעסק הזה' (עמ' 19 לפרוטוקול).

ה. המשיב 2 ידע, כי המבקשת והמשיב 1 נמצאים בהליכי גירושין (עמ' 11 לפרוטוקול מיום 01.09.04).

ו. המשיב העיד, כי התייעץ עם עורך-הדין שייצגו, בכל הנוגע לרכישת הקיוסק, אך מצופה, כי ברכישת עסק, יבדוק הרוכש את תקבולי העסק, המוניטין והרווח הצפוי. עדותו לפיה בדק את רווחיות הקיוסק כשישב עם בא-כוחו והעובדה, כי איננו יודע מי הוא רואה-החשבון של המבקש 1, מעוררת פליאה. ראה עדותו בעניין זה בעמ' 18 הנ"ל.

אם בכך לא די, מתברר מעדותו של המשיב 2, כי חלק מהאמור בתצהירו, איננו מדוייק. בסעיף 4 לתגובתו, הנתמכת בתצהירו, מציין המשיב 2, כי בטרם נחתם ההסכם, בדק את החשבונות ואת רווחיות הקיוסק ומחירו 'ועוד בדיקות אותן צריך היה המבקש לבדוק בטרם ירכוש מאת המשיב 1 את הקיוסק'. לא כך עלה מעדותו, כאמור לעיל. עוד ציין בתגובתו, כי מייד עם חתימת ההסכם, הועברה התמורה כולה, שהוחזקה בנאמנות בידי עורך-הדין, למשיב 1 (סעיף 9 לתגובה).
מעדות המשיבים עולה, כי התמורה טרם שולמה והשקים שמסר למשיב 1, לא נפדו (עמ' 19).

הצדדים ציינו בהסכם, כי המשיב 2 רוכש את הזכויות בקיוסק יחד עם הסחורה והציוד (סעיף 2 להסכם). המשיב 2 הודה, כי איננו זוכר איזה ציוד קיים בחנות וכי סחורה לא היתה כלל (עמ' 18 לפרוטוקול).
בנסיבות אלה, לא ניתן לומר, כי המשיב 2 רכש את הזכויות בקיוסק בתום-לב.
אשר לעניין התמורה. לא הוכח בפני, כי המשיב 2 שילם תמורה כל שהיא עבור רכישת הזכויות.

המשיב 2 העיד, כי שילם למשיב 1 סך של 3,000 ש"ח במזומן (עמ' 19 לפרוטוקול).
הסכום הנ"ל לא הוצא מחשבונו. 'הכסף היה בבית שלי ונתתי אותו במזומן ל-א.' (בעמ' 19). עוד העיד, כי העביר למשיב 1, ישירות,שיקים דחויים. לטענתו, יש אצל עורך-הדין שלו קבלות על כל התשלומים. קבלות אלה לא הוצגו בפני במהלך כל הישיבות שהתקיימו בבקשה ומדובר במספר ישיבות לא מבוטל.
המשיב 1 העיד, כי הוציא חשבונית קבלה על כל הסכום, העתק הקבלה אצלו וכן השקים מצויים אצלו בבית (עמ' 11 לפרוטוקול). חשבונית זו, אף היא לא הוצגה בפני. כן לא הוצגו בפני העתקי השיקים.

21. לכאורה, כשלו המשיבים בהוכחת הטענה, כי המשיב 2 רכש את הזכויות בקיוסק בתום-לב ובתמורה ולפיכך, אין המשיב 2 יכול לבסס טענותיו על "תקנת השוק".
ציינתי, כי הרושם הכללי המתקבל הוא, כי הסכם מכירת הזכויות נעשה אכן, כטענת המבקשת, למראית עין ומשכך, בדין הגישה את תביעתה למתן צו מניעה קבוע.
המבקשת לא הגישה תביעה לביטול ההסכם. לפיכך, ההתייחסות לתוקפו של ההסכם, הינה במסגרת הבקשה המונחת בפני, למתן הסעדים הזמניים.

22. הלכה פסוקה היא, כי מטרתו של בית-המשפט במתן סעדים זמניים, לרבות צו עשה זמני, היא שמירת המצב הקיים וראה לעניין זה דברי כב' השופט ח' כהן ב- ע"א 497/61 סיאני נ' דהרי, פ"ד טו(3), 2310, 2312:

'עיקר תכליתם של צווי מניעה זמניים כגון אלה היא לשמור, כל עוד תלויה ועומדת בבית-המשפט תובענה בנדון על מצב הדברים כפי שהוא קיים בעת הגשתה. אין בית-המשפט מרשה לאחד מבעלי הדין להביא שינויים במצב ההוא, אשר עלול להיות בכך משום השפעה עניינית, כלכלית או משפטת על הדיון בתובענה או על תוצאותיו.'

ראה לעניין זה גם ע"א 732/80 ארנס ואח' נ' "בית אל – זכרון יעקב", פ"ד לח(2), 645, 652.

מתן הצו הזמני נתון לשיקול-דעת בית-המשפט וכי בבואו לשקול את מתן הסעד הזמני, שומה על בית-המשפט לבחון את הנתונים לאור ארבעת המבחנים הבאים:

א. האם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי הצדקת התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה.

ב. האם הוכיח התובע את קיום זכותו, אשר למענה דורש הוא מתן סעד והגנה עד לתום הדיונים.

ג. מאזן הנוחות – אי-הנוחות שתיגרם לתובע אם לא ינתן הצו, לעומת אי-הנוחות שתיגרם לנתבעים אם יינתן; האם ניתן לפצות את התובע על נזקו, בכסף?

ד. האם קיימים שיקולי יושר המונעים את מתן הסעד.
כאמור, המבקשת הוכיחה לכאורה את זכותה, למענה נדרש הסעד. המבקשת הגישה את בקשתה ללא שיהוי ומיד בסמוך למועד בו התברר לה, כי המשיב 1 חתם על ההסכם עם המשיב 2.

יחד-עם-זאת, ספק אם מתן הסעד הזמני הכרחי בשלב זה ונותרה על כנה השאלה, האם ניתן לפצות את המבקשת בכסף, על נזקה.

23. בא-כוח המשיב 1 טען, כי במצב היחסים בין המבקשת למשיב, לא ניתן להמשיך ולנהל את הקיוסק. על טענה זו, חזר הן בתגובתו לבקשה, הן במהלך הדיונים והן בסיכומיו. מנגד, טען בא-כוח המבקשת, אם כי בלשון רפה, כי ניתן להמשיך ולנהל את הקיוסק, כפי שנוהל עד כה, כשהמבקשת עובדת בשעות הבוקר והמשיב 1' בשעות הערב.

במהלך הדיונים, הצהיר בא-כוח המבקשת, כי הוא מוכן לביטול הצו ובלבד שאף המבקשת תעבוד בחפיפה עם המשיב 2, כדבריו בעמ' 8 לפרוטוקול מיום 1.9.04:

'הוא אומר שהוא לא יהיה בעסק. גם היא תעבוד בקיוסק. אני מוכן שיבוטל הצו. הוא אמר שיעבוד שם כשכיר גם היא תעבוד בחפיפה והוא יעבוד בחפיפה והצו יבוטל וזה בדיוק מה שנכון וצודק והוגן.'

אף בסיכומיו, חוזר בא-כוח המבקשת על הסכמתו למכירה ובלבד שהמבקשת תמשיך לעבוד בבקרים, כבעבר וכי, כהצעת המשיב 2, כפי שהובאה בתגובתו לבקשה, יפעיל את הקיוסק לאלתר תוך הפקדת התקבולים בקופת בית-המשפט, עד להכרעה (עמ' 6 לסיכומי המבקשת).

במהלך הדיונים, המציאה המבקשת תצהיר מטעם מר נ'ש' לפיו, הציע מר ש' לרכוש את הזכויות בקיוסק בסך של 40,000 ש"ח ואף הסכים להתמחר עם המשיב 2 על גובה הסכום. בעדותה, העידה המבקשת:

אמיתי. אני מסכימה שזה ימכר לו על-פי הצעתו.' (עמ' 21 לפרוטוקול)

דהיינו, המבקשת הביעה הסכמה למעשה, למכירת הזכויות בקיוסק לצד ג' ואף הביעה דעתה, כי הסכום של 40,000 ש"ח הוא הסכום הראוי עבור הזכויות.
ההבדל בין הסכום בו נרכשו כביכול הזכויות בקיוסק על-ידי המשיב 2 לבין הסכום המוצע על-ידי מר נ' והמקובל על המבקשת, איננו גבוה, גם אם לטענת המבקשת מדובר בסכום מינימום להתמחרות.

במסגרת השיקולים יש להתייחס לדברי עורך-דין וידאל, המייצג את בעל הנכס בו ממוקם הקיוסק לפיהם, איננו מוכן להמשיך ולהשכיר את הנכס למבקשת ולמשיב, לאור העובדה, כי המבקשת והמשיב לא שילמו שכר דירה, שיקים חזרו לא פעם אחת ולכן הוא מעדיף את המשיב 2.

האמור לעיל, מלמד, כי המחלוקת האמיתית בין הצדדים הוא שווי הזכויות בקיוסק ולא המשך הפעלתו על ידם. די בכך, כדי לקבוע, כי הצו הזמני איננו הכרחי בשלב זה וכי ניתן לפצות את המבקשת, בפיצוי כספי על נזקיה.

24. במידה וחפצים המשיבים, להמשיך בביצוע עסקת המכר, יש להבטיח את זכויות המבקשת ואת חלקה הנכון, בזכויות.
לפיכך, צו המניעה הזמני שניתן ביום 27.07.04 יבוטל בכפוף לתנאים הבאים:

א. כספי התמורה כולה, בסך של 30,000 ש"ח יופקדו בידיהם הנאמנות של בא-כוח הצדדים, עד למתן החלטה על-ידי בית-המשפט, בכל הנוגע לשווי זכויותיה של המבקשת בקיוסק.

ב. כמומחה מטעם בית-המשפט ימונה רואה חשבון אשר יבדוק את שווי הזכויות בקיוסק, לרבות המוניטין, נכון ליום תחילת ההליכים בין המבקשת והמשיב 1. זאת, לאור טענת המבקשת, כי המשיב 1 פעל כדי להביא את הקיוסק למצבו הנוכחי, צבר חובות ולא הזמין סחורה.

ג. בעלות המומחה ישא המשיב 1, נוכח העובדה, כי מכר את הזכויות בקיוסק, מבלי ליידע את המבקשת וגרם לצורך בהגשת הבקשה.

ד. על-פי הצעת המשיב 2, בתגובתו, יופקדו תקבולי הקיוסק בידיהם הנאמנות של בא-כוח הצדדים, עד למתן חוות-הדעת, על-ידי רואה החשבון.

ה. בא-כוח הצדדים, יגישו בתוך 4 ימים רשימה ובה שמות שלושה רואי-חשבון המוסכמים על ידם, כמבצעי הבדיקה. בהיעדר הסכמה, ימונה רואה-חשבון על-ידי בית-המשפט.

25. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות."

4. בקשת נאמן למחיקה על-הסף של תביעה שהגישה רעיית פושט רגל כנגד בעלה והנאמן
ב- תמ"ש 16590/02 {יצחק מלכו נ' מ' ת', פדאור 02(10), 51 (2002)} נקבע מפי כב' השופט שלמה אלבז כי:

"1. מהות הבקשה
זוהי בקשת הנאמן למחיקה על-הסף של תובענה שהגישה רעייתו של פושט רגל כנגד בעלה וכנגד הנאמן של נכסי פושט הרגל למתן סעד הצהרתי.
בקשת הנאמן מסתמכת על הטענות הבאות:

א. בית-המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה.

ב. התובענה מבחינת תוכנה, אינה אלא השגה מצד התובעת על פעולותיו של הנאמן במסגרת תפקידו כנאמן על נכסיו של פושט הרגל שהסמכות היחודית לדון בה נתונה לבית-המשפט המחוזי, בהתאם לסעיף 150 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 (להלן: "הפקודה").

ג. תובענה כנגד נאמן בפשיטת רגל לקבלת הצהרה על בעלות בנכסים, שהנאמן סבור כי הם מוקנים לו כנאמן בפשיטת רגל, מצויה אף היא בסמכותו הייחודית של בית-המשפט של פשיטת רגל.

ד. לחילופין, בהתאם להוראות סעיף 20(א) לפקודה, לא ניתן לפתוח בתובענה כנגד פושט רגל אלא ברשות בית-המשפט של פשיטת רגל, ואישור שכזה לא ניתן לתובעת בכל הקשור לתכשיטים נשוא התובענה.

ה. לחילופין, אם הבקשה לא תענה, מתבקש בית-המשפט להורות על העברת התובענה לבית-המשפט המחוזי, בשבתו כבית-משפט של פשיטת רגל.

2. יצויין כי הכנ"ר הצטרף לבקשת הנאמן על כל נימוקיה.
3. ב- רע"א 6558/99 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4), 337, נפסק שסמכותו של בית-המשפט

נקבעת על-פי נתונים עובדתיים הנקבעים עם תחילת המשפט בכתבי הטענות, על-כן, על בית-המשפט לברר תחילה את פרטי התובענה.

4. פרטי התובענה
האישה תובעת כי יוצהר שמחצית התכשיטים שנתפסו בכספת הבנק, מחצית התמורה שנתקבלה ממכירת רהיטים ומחצית הרהיטים שנותרו למשמורת בידי הכונס הינם רכושה. ניסיון לדלות מהתובענה את העניינים העשויים להצביע על כך שעילת הסכסוך במחלוקות שבפני בית-משפט זה היא בתוך המשפחה מתמקד בקטע אחד, המצוי בסעיף 4 לכתב התובענה. נטען שלאחר אידיליה של נישואין במשך כ- 30 שנה, במהלכן התנהלו חיי בני הזוג על מי מנוחות, נקטעה האידיליה, באופן פתאומי, כאשר הבעל נפל קורבן למלכודת שטמן לו נוכל, בקשר לעסקיו האישיים. עם הבעל נתפס במלכודת 'הרכוש הרב שצבר במשך השנים', המשפחה הגיעה עד פת לחם ומאז התדרדרו חייהם של בני הזוג מדחי אל דחי, במחלוקת וויכוחים קשים עד שהתובעת נאלצה לפנות לבית-הדין לתביעת מזונות מבעלה. עיקרם של אי-ההסכמות נסבו סביב המחלוקת האם מבחינת בני הזוג, רכושה של האישה צריך לשמש כמקור פירעון חובותיו של הבעל. האישה מתנגדת לכך ואילו הבעל 'במר נפשו מנסה, בכל מחיר, לפרוע את החובות לנושים רבים וכמה שיותר מהר, דבר הדורש שימוש בכספי האישה'. יתר הטענות שבכתב התביעה מתייחסות לפעולות שונות של הנאמן, למחלוקות בין המשיבה לבינו ולדיונים שהתקיימו בבית-המשפט המחוזי. טענות אלה הינן במישור היחסים שבין פושט הרגל ואשת פושט הרגל לבין הנאמן ואתייחס אליהן בהמשך, ככול שהתייחסות כזו תידרש לצורך הדיון במחלוקת.
כאמור, הסעדים הנדרשים מבית-המשפט הם:

א. להצהיר שמחצית מהתכשיטים שנתפסו (על-ידי הנאמן, ההערות בסוגריים מכאן ולהלן הן הערות שלי, ש"א) בכספת הבנק הינם רכושה של התובעת.

ב. כי מחצית התמורה שנתקבלה (בידי הנאמן) ממכירת הרהיטים הינם כספי התובעת.

ג. כי מחצית מהרהיטים שנותרו לעת עתה למשמורת, בידי הכונס, הינם רכושה של התובעת.

5. הבקשה לצו מניעה
בד-בבד עם הגשת התובענה, הגישה המשיבה בקשה למתן צו מניעה זמני, ב- בש"א 53911/02, האוסר על הנאמן להימנע מלבצע כל פעולה או תנועה בחשבונות בבנקים בקשר לבעלה, פושט הרגל, או לעשות כל דיספוזיציה בטובין המוחזקים בידו מתוקף היותו נאמן, עד למתן פסק-דין בתובענה.

6. הסמכות
סעיף 28 לתובענה נטען: 'לבית-המשפט הנכבד הסמכות העניינית והמקומית לדון בתביעה, לפי מהותה, עילתה, הצדדים ומקום מגוריהם'. הא ותו לא. בעניין חבס הנ"ל נקבע כי 'לא די בעצם הטענה כי עילת הסכסוך היא בתוך המשפחה, על התובעת לפרט ולבסס טענה זו'. יוצא שעל-פי פסק-דין חבס, לכאורה לא פעלה המשיבה כנדרש ממנה בכך שלא פרטה ולא ביססה את טענתה בקשר לסמכות העניינית ומשום כך ניתן היה לדחות את טענתה לסמכות עניינית ולקבל את טענות המבקש על-הסף. למרות זאת לא אקצר את הדרך ואדון בבקשת המבקש לגופה.

7. הדיון
אחל לדון בטענות הנאמן לפי סדר הבאתן, שכן די בקבלת אחת מהן, כדי להעביר את הדיון לבית-המשפט של פשיטת רגל.

8. היעדר סמכות עניינית
א. לטענת המבקש, התובענה אינה בגדר תובענה 'שעילתה סכסוך בתוך המשפחה' כמשמעותו של ביטוי זה בסעיף 1(2) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 (להלן: "החוק") על-פי סעיף זה נדרש שהסכסוך בתוך המשפחה יהיה המקור או הסיבה לתובענה ועל-כן בית-המשפט לענייני משפחה נעדר סמכות עניינית לדון בה.

כאבן בוחן לבדיקת הקריטריונים הציע הנאמן את פסק-הדין המפורט של כב' השופט שאול שוחט מבית-המשפט לענייני משפחה למחוזות תל-אביב, ב- בש"א 7028/98 תמ"ש 77860/98 פלונים נ' פלונים, תק-מש 98(4), 503 ובדינים משפחה א 450. באותו פסק-דין נותחו המקרים בהם מוקנת לבית-משפט לענייני משפחה סמכות אוטומטית לדון מבחינה עניינית בתובענה בעניינים מסויימים. סעיף 1(1) (תובענה בענייני המעמד האישי), סעיף 1(6) (תובענות לפי חוקים שונים), סעיף 1(3)(4)(5) (מזונות, מדור, אבהות או אמהות, תובענות בעניין החזרת קטין חטוף) ובנוסף קונה הוא סמכות לדון עניינית בתובענות אזרחיות 'שעילתן סכסוך בתוך המשפחה' כאשר הצדדים להן הם "בני משפחה" כהגדרתם בסעיף 1(2) לחוק. בתובענות האחרונות מוקנית הסמכות אך ורק כאשר הסכסוך בתוך המשפחה היווה את המקור או הסיבה להגשת התובענה. נקבעו קריטריונים שמטרתם לסייע לבית-המשפט להגיע למסקנות בשאלה אם המדובר בסכסוך בתוך המשפחה:
הקריטריונים הם:

1) זהות בני המשפחה המעורבים בסכסוך. כאשר המדובר בסכסוך בין בני הזוג חזקה היא שעילתה "סכסוך בתוך המשפחה" וככל שהצדדים לסכסוך רחוקים מהמעגל של "המשפחה הגרעינית", יש להניח שהסכסוך עסקי הוא ולא סכסוך בתוך המשפחה. במקרה דנן, התביעה הוגשה אמנם נגד הבעל אולם הצד האמיתי לסכסוך אינו הבעל כי אם הנאמן.

2) כאשר לא מעורב בסכסוך גורם שלישי, גדל הסיכוי שהמדובר בסכסוך בתוך המשפחה – במקרה זה מעורב הנאמן בסכסוך.

3) כאשר הסכסוך מבודד מיתר העניינים של בני המשפחה שהם צד לסכסוך, קטן הסיכוי שהמדובר בסכסוך בתוך המשפחה.

ב. עוד טוען המבקש שהמקור או הסיבה לתובענה אינו סכסוך בתוך המשפחה שכן, לדבריו, יש זהות אינטרסים מלאה בין המשיבה לבין בעלה והוא הנסיון להוציא חלק מהתכשיטים והרהיטים שהגיעו לידיו של הנאמן בתפקידו כנאמן בפש"ר של הבעל.
המבקש מבקש ללמוד על כך ממספר עובדות, אשר יפורטו להלן בצירוף התייחסותי:

1) למשיבה אין כל דרישה או תביעה כלפי בעלה, פושט הרגל, שהרי כל נכסיו הוקנו לנאמן ואין ללמוד דבר מהעובדה שהנאמן צורף לתביעה כנתבע פורמלי בלבד ואילו הבעל צורף כנתבע. אין אלא לקבל דברים אלה. המשיבה חשפה את כוונתה האמיתית של התובענה בבקשה לצו מניעה זמני שהגישה ב- בש"א 53911/02 אשר כוונה, כאמור, כולה כלפי הנאמן ולא כלפי המשיב.

2) התובענה הוגשה רק לאחר שהנאמן קיבל הוראה מבית-המשפט של פש"ר למכור את התכשיטים.

ג. "הסכסוך" בין המשיבה לבין בעלה נוצר באופן מלאכותי לצורך הגשת התובענה ולמעשה אין בין בני הזוג כל סכסוכים. דבר זה ניתן ללמוד מהעובדה שבהרצאת הפרטים שצורפה לתביעה לא נטען שהיו אירועי אלימות בין בני הזוג, לא מתנהלים ביניהם תיקים אחרים בענייני משפחה, בני הזוג לא היו קשורים עם גורמים טיפוליים והמשיבה אינה מוכנה לקחת חלק בייעוץ משפחתי או בגישור וזאת לדעת המבקש משום שאין לבני הזוג צורך בהליכים כאלה. בעניין זה יפים דבריו של כב' השופט נאמן ב- המ' 26345/97 אלונים נ' גור ואח' (לא פורסם, צוטט בפסק-דינו של כב' השופט שוחט פלונים הנ"ל) כי תובענה בעניין אזרחי בין בני המשפחה תהא בסמכות בית-משפט לענייני משפחה אם סכסוך משפחתי קודם היה המניע למעשה המהווה את עילת התובענה. כי יש לבדוק אם הסכסוך המשפחתי הוא שיצר את ההתדיינות ולא ההתדיינות היא שיצרה את הסכסוך.

ד. גם מפסק-הדין למזונות, שניתן בבית-הדין הרבני לאחר הכרזת הבעל כפושט רגל, לא ניתן לעמוד על סכסוך אמיתי שכן הבעל לא התגונן בתביעה אלא להיפך, טען שמגיע לתובעת יותר ממה שתבעה.

כזכור היוותה טענת הגשת התביעה למזונות לבית-הדין אחד מנימוקי המשיבה להוכחת הסכסוך ולכן טענת בא-כוח המשיבה, שהמשיבה היתה זכאית לעמוד על זכותה לקבלת קצבה כספית מהנאמן מחלישה טיעון זה.
עוד יש להצביע על כך שהמבקשת בעצמה הצהירה בבית-הדין הרבני שהכנסתו החודשית ברוטו של בעלה הינה 3,000 ש"ח לחודש (ראה הרצאת פרטים בתביעה למזונות מיום 26.07.01 שאומתה בתצהיר). אם אומנם נכונה הצהרה זו, כיצד ניתן היה לתבוע ולזכות בתשלום מזונות חודשיים בסך כ- 6,000 ש"ח?

9. המשיבה מתנגדת לטענת הנאמן וטוענת שפסק-דין של כב' השופט שוחט איננו בגדר תקדים מחייב וכי המדובר בפסק-דין ישן, מלפני כ- 4 שנים, שלאחריו נתן בית-המשפט העליון פסק-דין אחר הוא פסק-הדין ב- רע"א 6558/99 חבס, אשר הוזכר קודם. קריאת פסק-דין זה מגלה שבית-המשפט העליון נמנע במתכוון מלקבוע נוסחה מדוייקת לקשר הדרוש שבין התובענה האזרחית לבין הסכסוך המשפחתי ובחר באמת-מידה גמישה לקביעת סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה. עוד יש להוסיף שבית-המשפט העליון אזכר בהחלטתו את פסק-הדין של כב' השופט שוחט בפלונים, ולא הביע ביקורת עליו.

10. בא-כוח המשיבה מבקש להעדיף את מומחיותו של בית-משפט לענייני משפחה לדון ב"סכסוכים בתוך המשפחה" על פני מומחיותו של בית-המשפט המחוזי בשיבתו כבית-משפט של פשיטת רגל, להמשיך ללוות את הליך פשיטת הרגל. בנקודה זו מתעוררת השאלה אם אכן קיים "סכסוך" בין המשיבה לבין בעלה, פושט הרגל. על-פי הממצאים שבפני ליוותה המשיבה את בעלה בכל ההליך המכאיב. לא נטענה בתביעה כל טענה בדבר התנהגותו השלילית כלפיה, מלבד הטענה שקיימים חילוקי דעות, בין בני הזוג, בשאלת הנכסים בהם יש להשתמש לצורך פירעון החובות. אין צורך לומר שבנושא זה אין לבעלה של המשיבה כל שיקול-דעת או זכות החלטה שכן משעה שהוא הוכרז כפושט רגל נשללה ממנו סמכות זו. בדוח הוועדה לבחינת יישום דיני המשפחה, בראשות השופט שנבוים ז"ל, נאמר ש'כל סכסוך שהצדדים המעורבים בו הם, בני זוג או ילדיהם, מעיד על קרע ברקמה המשפחתית, הוא רק סימפטום המעיד על מחלה עמוקה יותר ולכן מחייב טיפול כולל, להבדיל מהכרעה בודדת בבעיה אשר הובאה לפני בית-המשפט'. בעניין שבפני, כל שטוענת המשיבה הוא שפרץ ויכוח בינה לבין בעלה בנושא היקף הנכסים שיעמדו בסופו-של-דבר לרשות הנאמן. לא כל ויכוח בין בני זוג, מעיד על סכסוך ולא כל ויכוח מעיד על קרע המחייב פניה לבית-המשפט ובוודאי מחייב טיפול כולל ביחסי בני הזוג. לאור האמור לעיל ספק בפני אם ניתן לקבוע שהמחלוקת בין בני הזוג הגיעה לכלל "סכסוך" של ממש.

11. אף אם נצא מתוך הנחה שאמנם קיים סכסוך אמיתי בין בני הזוג, גם אז אין טענת התובעת תואמת את תכלית הקמת בית-המשפט לענייני משפחה שכן אף לו היה נקבע שבית-המשפט לענייני משפחה ידון באותו סכסוך – לא ישרת הדבר את רצון המחוקק, לרכז בערכאה מקצועית אחת את מלוא המחלוקת שבין בני המשפחה. הסיבה לכך נעוצה בעובדה שבכל מקרה עדיין ימשיך בית-המשפט המחוזי – בשבתו כבית-משפט של פשיטת רגל ללוות את ההליך המתנהל בפניו. מסיבה זו לא תוכל לבוא לידי ביטוי תפיסתו הבסיסית של חוק בית-המשפט לענייני משפחה: 'משפחה אחת בית-משפט אחד' (או אפילו "שופט אחד").
אין גם כל אפשרות לתאר מצב בו תסייע יחידת סיוע, או כל גורם טיפולי אחר, לפתור את המחלוקת הנטענת שבין התובעת לבין הנתבע. הנתבע מצוי עתה תחת שליטתו של הנאמן, הוא אינו בן חורין להגיע להסדרים עם התובעת או להתפשר עמה, שכן, פירושה של כל התפשרות שכזו הקטנת הנכסים העשויים לשמש לפירעון חובותיו של פושט הרגל – דבר שהנאמן בוודאי יתנגד לו.

12. גם מבחינה פרקטית עדיף שבית-המשפט המחוזי ולא בית-משפט זה ידון בתובענה. כאמור, בבקשה למתן צו מניעה זמני שהגישה המשיבה מבוקש הסעד כנגד הנאמן ולא כנגד הבעל ובסעיף 14 לתובענה מתבקש בית-המשפט (אם כי בצורה מובלעת) ליתן סעד של ציווי על הנאמן לחשוף את כל הנתונים שבדיסק המחשב שברשותו, נתונים אשר נתפסו על-ידי הנאמן לצורך מילוי תפקידו. הסעד מתבקש על-מנת לאפשר לתובעת לשקול אם להחיות את החברה השייכת לטענתה לה ולבעלה פושט הרגל. אין צורך לומר שדיון בסעדים אלה – זמניים כקבועים, חודרים לתחום פעולותיו ושיקול-דעתו של בית-המשפט המחוזי בדונו בהליך פשיטת הרגל, מחייבים ראיית תמונת ההליך בכללותה, תוך הפעלת שיקול-דעת מקצועי בתחום שלבית-המשפט לענייני משפחה אין כל יתרון בו, אם לדבר בלשון המעטה. לא רק זאת, אלא שהחלטה של בית-המשפט לענייני משפחה עלולה לעמוד בסתירה להחלטה, לפסק-דין או להוראות שנותן בית-המשפט המחוזי לנאמן, דבר שיש להימנע ממנו ככול האפשר.

13. אני מקבל את עמדתו של הכנ"ר לפיה הנאמן הינו פקיד של בית-המשפט ומבצע את תפקידו באישור בית-המשפט. לפיכך, כל השגה על פעולותיו צריכה להישמע בבית-משפט של פשיטת רגל.

14. עוד יש להוסיף שעוד לפני הגשת התובענה לבית-משפט זה פנתה המשיבה לבית-הדין הרבני בתביעת המזונות. בפנייתה לבית-משפט זה בתובענה נשוא בקשה זו, לאחר אותה פניה, הביעה המשיבה עמדתה שלא ערכאה אחת תרכז בידה את כל המחלוקות שבין בני הזוג.

15. בית-המשפט המחוזי, ביושבו כבית-המשפט של פשיטת רגל, דן בטענות של בני זוג בשאלת השיתוף בנכסים או השיתוף בחובות.
ראה לדוגמה פש"ר 1167/00 בל"ל נ' איזבילה בלס, דינים מחוזי לג(1), 173.

16. בסעיף 148 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980 נקבע:

'הנאמן רשאי לבקש מבית-המשפט, בדרך שנקבעה, הוראות לכל עניין ש"התעורר אגב פשיטת רגל.'

ב- פש"ר 1831/00 פספרטו אינטרנט בע"מ נ' סקס דוד (בפש"ר), דינים מחוזי לד(10), 459 פורש סעיף זה במילים הבאות:

'משמעותו של הסעיף כוללת, למעשה, כל עניין, שהחייב צד לו – במישרין או בעקיפין, ועשוי להשפיע על הליך פשיטת הרגל ו/או על מסת הנכסים שתעמוד, בסופו-של-יום, לחלוקה בין נושי החייב. זאת, כל עוד הבקשה עצמה מתאימה להיות נדונה על דרך של בקשה למתן הוראות. כך למשל, לא ניתן יהיה לדון בדרך זו בבקשה הכוללת בתוכה בירור עובדתי מורכב, שאינו מתאים להידון בפני בית-משפט של פירוק…
שאלת הסמכות, במקרה דנן, מוכרעת לפי הצדדים שהם הצד המהותי למחלוקת ולתחרות הזכויות, ולא לפי זהותו של מגיש הבקשה… די בכך כי אחד הצדדים המהותיים למחלוקת הינו הנאמן וכי הבקשה מתאימה להידון במסגרת בקשה למתן הוראות.'

17. לאחר שקיבלתי אחת מטענות המבקש, אני פטור מלדון ביתר טענותיו.
לאור האמור לעיל, ובתוקף סמכותי על-פי סעיף 79 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 אני מורה להעביר את הדיון בתובענה לבית-המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט של פשיטת רגל.
בשל מצבה הכלכלי הקשה של המשיבה אני נמנע מלחייבה במלוא עלות בקשת הנאמן ועל-כן אני מחייבה לשלם לנאמן את הוצאות המשפט ושכר-טרחת עורך-דין בסכום כולל של 2,500 ש"ח (כולל מע"מ) כאשר הסכום ישא ריבית והצמדה החל מ- 30 יום מהיום לאחר מתן פסק-דין זה ועד לתשלום בפועל."

5. צו מניעה זמני נגד מימושו של נכס בטענה כי הנכס רשום על האישה
ב- בש"א 1877/01 {פלוני נ' פלונית, פדאור 01(5), 126 (2001)} נפסק מפי כב' השופטת נילי מימון:

"בקשה זו אשר הונחה לפתחו של בית-המשפט הינה בקשת המבקש ליתן צו מניעה זמני כנגד המשיבים גב' פלונית משיבה 1, בנק לאומי למשכנתאות משיב 2, ועורך-דין אלמוני כונס נכסים משיב 3.
הבקשה היא למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבים 2 ו- 3 לממש זכויותיה של המשיבה 1 במקרקעין אשר פרטיו מופיעים בבקשה, בתיק הוצאה לפועל בלשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב, זאת עד למתן פסק-דין בתביעה שהוגשה על-ידי המבקש בתיק העיקרי.

על-פי הבקשה, המבקש הגיש תובענה לפסק-דין הצהרתי כנגד משיבה 1 במסגרתה ביקש כי יוצהר כי הזכויות על נכסי מקרקעין נשוא כתב התביעה לרבות הנכס נשוא בקשה זו (להלן: "הנכס") הינם שלו ולא של המשיבה 1.

על-פי הבקשה, התברר כי משיב 2 נקט בהליכי מימוש משכנתה בתיק ההוצאה לפועל הנזכר ומשיב 3 אף מונה ככונס נכסים למימוש הנכס, והנכס אף הוצע למכירה.
המבקש טוען כי אין באפשרותו לנקוט בכל הליך על-מנת למנוע מימוש הנכס, שכן הזכויות בו – שהן זכויות במסגרת הסכם פיתוח לבניית שלד שנכרת עם מינהל מקרקעי ישראל – רשומות על-שם משיבה 1 אשר אינה נוקפת אצבע, כדברי המבקש, למנוע את המימוש.

לטענת המבקש, אם ימומש הנכס קודם שינתן פסק-דין הצהרתי יסוכל כל ההליך המשפטי, פסק-הדין ההצהרתי במידה וינתן לפי בקשת המבקש ירוקן לדבריו מכל תוכן ויגרם לו נזק בלתי-הפיך.

עוד אומר המבקש כי אם ינתן צו המניעה הזמני כפי בקשת המבקש והמבקש יזכה בתביעתו יתאפשר לו להסדיר את החובות הרובצים על הנכס ולמנוע את מימושו.
ביום 07.05.01 ניתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד בלבד והתבקשה תגובת המשיבים, ניתנה תגובה והתקיים דיון.

המשיבים 2 ו- 3 מתנגדים למתן צו המניעה הזמני ומבקשים ביטול צו המניעה הזמני אשר ניתן במעמד צד אחד בלבד.

המשיבים 2 ו- 3 (להלן: "המשיבים") טוענים כי המשיבה 1 חתמה ביום 18.10.95 אצל המשיב 2 על חוזה למתן הלוואה לצורך רכישת נכס.

כי להבטחת החזרי ההלוואה נרשם ביום 15.01.96 לטובת משיב 2 משכון במשרד רשם המשכונות בירושלים ביחס לנכס, כי המבקש ערב בשטר המשכון, כי המשיב 2 יידע אותו לגבי חובותיו למשיב 2 ומשלא נענו משיבה 1 והמבקש לפניית משיב 2, וכתוצאה מאי עמידת משיבה 1 בתשלומי ההלוואה, הגיש משיב 2 את שטר המשכון לביצוע בהוצאה לפועל.

ביום 20.09.00 מונה משיב 3 ככונס נכסים על זכויות המשיבה 1 בנכס.
וביום 01.03.01 הגיש המבקש לרשם ההוצאה לפועל בקשה לביטול התמחרות בטענה שהוא בעל הזכויות בנכס.

רשם ההוצאה לפועל קבע ביום 01.03.01 כי על המבקש לפנות בעניין זה לבית-המשפט המוסמך.
ב- 01.05.01 הגיש משיב 3 בקשה לרשם ההוצאה לפועל לאישור מכירת זכויות משיבה 1 בנכס לצד ג', וביום 02.05.01 אישר רשם ההוצאה לפועל את מכירת זכויות המשיבה 1 בנכס לצד ג'.
ביום 07.05.01 עתר המבקש לבית-משפט זה בבקשה דנן למתן צו מניעה זמני למימוש הליכי הוצאה לפועל וכרך את המשיבים 2 ו- 3 כצד לתביעה אשר הוגשה על ידו כנגד משיבה 1 למתן פסק-דין הצהרתי לפיו הוא בעל הזכויות בנכס ולא משיבה 1.

המשיבים טוענים להיעדר סמכות עניינית של בית-משפט זה לדון בבקשה, שכן ההליך הוא בין המבקש לבין המשיבים אשר אינם בני משפחה של המבקש.
כמו-כן אין הבקשה למתן צו מניעה להמשיך בהליכי מימוש הנכס נופלת בגדר ענייני משפחה.

המדובר במניעת סיום הליכי מכירת הנכס במסגרת הליכי מימוש משכון בהוצאה לפועל, אלה הליכים אזרחיים מובהקים הנערכים בין המשיבים למשיבה 1 ואינם נופלים, לדברי המשיבים, בגדר ענייני משפחה.
עוד טוענים המשיבים כי ביום 24.04.01 שילם צד ג' אשר קנה את הנכס 10% מערכו בסך של 16,572 ש"ח, וכי ביום 02.05.01 אישר רשם ההוצאה לפועל את מכר הנכס בסך של 41,000 דולר ארה"ב, ומשאישר רשם ההוצאה לפועל את המכר חל, לדברי המשיבים, סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968 לפיו…

על-כן לטענת המשיבים משאושר המכר על-ידי רשם ההוצאה לפועל הרי שהבעלות עברה לצד ג' כשהיא נקייה מכל זכות לרבות זכות המבקש אם קיימת זכות כזו, ובמיוחד כשזכות זו הינה לכל היותר זכות אובליגטורית.
המשיבים טוענים עוד כי בתחרות בין הזכויות גוברות זכויות המשיבים 2 ו- 3 וצד ג' על פני זכות המבקש, שכן זכויותיו של משיב 3 שהוא כונס הנכסים היא זכות קניינית הנובעת מכוחו של המשכון והיא גוברת על זכותו האובליגטורית של המבקש, במידה וזכותו זו תוכח ואף אם היא קודמת בזמן.

כמו-כן לאחר שאושר המכר על-ידי רשם ההוצאה לפועל הרי שזכותו של צד ג' גוברת על זכות המבקש אף נוכח העובדה שאף אם היתה המשיבה 1 מבקשת לאחר אישור המכר על-ידי רשם ההוצאה לפועל לפרוע את החוב, לא היה בכך כדי לבטל את המכירה לצד ג'. אם זו ההלכה, הרי שלדברי המבקש כל שכן שהלכה זו יפה אף כלפי בעל זכות אובליגטורית (זכות המבקש).
המשיבים מוסיפים וטוענים כי אין ניתן ליתן צו מניעה זמני כאשר אין המשיבים צד לתובענה המתנהלת בבית-המשפט בתיק זה.

כמו-כן אומרים המשיבים כי צו המניעה הזמני לא יועיל למבקש שכן אף אם יזכה בתובענה שהגיש כנגד משיבה 1 ויקבע שהוא בעל הזכויות בנכס עדיין לא יהיה בכך לשנות את העובדה כי ההלוואה אשר נלקחה לצורך רכישת הנכס לא שולמה, והמשיבה 2 זכאית ורשאית לפעול מכוח המשכון שנרשם לטובתה כלפי הבעלים האמיתיים של הנכס, יהא אשר יהא, וזאת בכל דרך ואף בדרך של מימוש הנכס בהליכי הוצאה לפועל.

הדברים אמורים בכך שאילו היה המבקש רוצה למנוע מימוש הנכס היה עליו לשלם את ההלוואה ולמנוע העמדת ההלוואה לפרעון מיידי ומכירת הנכס בהליכי הוצאה לפועל במסגרת מימוש המשכון.

המבקש לא עשה זאת, וכל אשר יתן לו פסק-דין הצהרתי – אם תביעתו כנגד משיבה 1 תתקבל – הוא כי הוא יתפוס את מקום המשיבה 1 כלפי המשיבים, אולם הוא לא ייפטר ממחוייבותו לתשלום חוב ההלוואה כלפי משיבה 2, והמשיבים יהיו רשאים להמשיך בהליכי המכר אף אם המבקש הוא זה שיהיה בעל הנכס.

המשיבים אף טוענים כי הסעד המבוקש איננו משתלב עם הסעד המתבקש בתביעה העיקרית, שכן בתביעה העיקרית אין המשיבים צד, כן טוענים המשיבים כי המבקש לא הוכיח בבקשתו את זכותו לכאורה כלפי משיבה 1, כל שטען בכתבי טענותיו בעניין זה טען באופן לקוני, שהגיש תביעה לפסק-דין הצהרתי כנגד המשיבה 1 כי הוא בעל הזכויות בנכס, ולא הביא כל ראיה לכך היכולה להוכיח סיכויי הצלחתו בתביעה, על-כן אין המשיבים יכולים להתיחס באופן רציני וממצה לטענותיו.
אף מאזן הנוחות אינו עומד למבקש לטענת המשיבים. אי-הנוחות שתגרם למשיבים אם יוותר צו המניעה הזמני על כנו עולה לאין ערוך על אי-הנוחות למבקש, שכן אם יבוטל צו המניעה הנכס יימכר ולמבקש תעמוד האפשרות לתבוע את המשיבה 1 על הנזק שנגרם לו אם אכן יזכה בתביעתו לקבלת פסק-דין הצהרתי אשר יקבע כי יש לו זכויות בנכס. כמו-כן לטענתם רישום המשיבה 1 כבעלת הזכויות בנכס נובעת מרצונו ותכנונו של המבקש, ואין לו כי אם להלין על עצמו אם ייגרם לו נזק כספי כתוצאה מכך.

מנגד, למשיבים סיכונים גדולים יותר לטענתם, שכן לא רק שלא יקבלו כספם ולא יקטינו חובה של משיבה 1, כי אם יעמדו בפני סיכון ממשי לתביעה מצידו של צד ג' בגין הפרת הסכם.

המשיבים טוענים גם שהמבקש בא בחוסר נקיון כפיים שכן איננו מגלה כי הוגשו בקשות זהות ללשכת ההוצאה לפועל וכי ב- 01.03.01 הגיש בקשה להוצאה לפועל לביטול התמחרות וביטול הליכי הוצאה לפועל.
כמו-כן טוענים המשיבים כי המבקש השתהה בהגשת בקשתו. הבקשה להוצאה לפועל לביטול התמחרות והליכי הוצאה לפועל הוגשה על ידו ב- 01.03.01, עוד באותו יום נתן רשם ההוצאה לפועל החלטתו הדוחה את הבקשה ומפנה את המבקש לבית-המשפט המוסמך, עם-זאת הבקשה דנן הוגשה על-ידי המבקש לבית-משפט זה רק ביום 07.05.01.

לו הגיש בקשתו דנן במועד לא היה מאושר מכר הנכס והמשיבים לא היו עומדים בפני סיכון של הפרת חוזה עם צד ג'.
אכן, המשיבים אינם צד לתביעה העיקרית, על-כן אין מקום ליתן סעד זמני אשר לא יאושר כנגדם עם מתן פסק-הדין בתביעה העיקרית.
המבקש טוען לזכויות בנכס. המבקש טוען בתביעה העיקרית אשר הוגשה כנגד משיבה 1 כי הוא בעל הזכויות בנכס ומדגיש שם כי הוסכם בינו לבין המשיבה 1 כי כל התשלומים והחיובים בגין הנכס לרבות רכישת הנכס מוטלים עליו.
משכך מחוייב המבקש לגרסתו הוא בתשלומי ההלוואה למשיבה 2 אשר נלקחה לצורך רכישת הנכס.

לא-זו-אף-זו, המבקש חתום על חוזה ההלוואה עבור רכישת הנכס כערב. לאמור המבקש מחוייב אף כערב להחזרת ההלוואה למשיבה 2, אף הוצא מכתב דרישה אליו להחזרת ההלוואה, מטעם משיבה 2.

המבקש לא העלה כל טענה כנגד עצם המחוייבות לשאת בהלוואה אשר נלקחה
לצורך רכישת הנכס, משאין למבקש כל טרוניה כנגד עצם החובה לשלם ההלוואה נשמט הבסיס למתן צו מניעה זמני אשר מטרתו החזר ההלוואה מתמורת המכירה של הנכס.

אף אם יזכה המבקש בתביעתו כנגד משיבה 1 לא יהיה לפסק-הדין אם ינתן – לפיו המבקש בעל הזכויות בנכס – רלבנטיות באשר לחיוב להחזיר את ההלוואה אשר נלקחה ממשיבה 2 לצורך רכישת הנכס.

נהפוך הוא, פסק-דין הצהרתי לפיו המבקש הוא בעל הזכויות בנכס יגביר את מחוייבותו להחזר ההלוואה למשיבה 2 שכן בין כך ובין כך החיוב להחזר ההלוואה יחול עליו, אם מפני שהוא יוכר בפסק-דין הצהרתי אם ינתן כנגד משיבה 1 כי הוא בעל הזכויות בנכס ואז יהיה מקום לאמר כי אף החזר ההלוואה מוטל עליו כבעל הזכויות בנכס, ואם מכוח זאת שהחזר ההלוואה מוטל עליו מכוח היותו ערב, כאמור.

משכך, אין מקום ליתן צו מניעה זמני אשר לא יכול להיות מאושר כלפי המשיבים עם מתן פסק-דין בתביעה העיקרית, לו אינם צד.
משכך, ממילא המבקש חב בחיוב להחזיר ההלוואה שנלקחה עבור רכישת הנכס, ואם ינתן פסק-דין לפיו הוא בעל הזכויות בנכס כי אז יחול עליו חיוב מוגבר להחזר ההלוואה למשיבה 2, הן כבעל זכויות בנכס הנכנס לנעלי המשיבה 1, הן לעניין זכויותיה בנכס, והן לעניין חיוביה בגין לקיחת ההלוואה מהמשיבה 2 שנלקחה לצורך רכישת הנכס, והן מכוח היות המבקש ערב וחתום כערב על חוזה ההלוואה עם משיבה 2 שנלקחה לצורך רכישת הנכס.

כאמור, המבקש לא העלה כל טענה לפיה אין מוטל חיוב להחזר ההלוואה אם על-ידי המשיבה 1 כבעלת הזכויות הרשומה בנכס, אם על-ידי המבקש כבעל הזכויות הנטען בנכס, ואם על-ידי המבקש כחתום על הסכם ההלוואה עם משיבה 2 כערב.
אף שהמבקש אינו רשום כבעל זכויות בנכס כי אם טוען להם, והגיש תביעה למתן פסק-דין הצהרתי לפיו הוא בעל הזכויות בנכס, לא היתה כל מניעה שיעמוד בהחזר חוב ההלוואה.

משלא עמד בהחזר החוב אף שלטענתו לקח על עצמו לבצע כל התשלומים בגין רכישת הנכס, אין לו כי אם להלין על עצמו בלבד. תשלום חוב ההלוואה היה מונע הליכי הוצאה לפועל למימוש הנכס.

אף נכונה טענת המשיבים בדבר היעדר סמכות לבית-משפט זה לדון בבקשה, שכן הצדדים האמיתיים לה, המבקש והמשיבים אינם בני משפחה (למעט משיבה 1 אשר היא פסיבית בהליכים דנן).
אף צודקים המשיבים בטענתם כי בית-משפט זה נעדר סמכות לדון בבקשה שכן אין מדובר במחלוקת אשר יסודה בסכסוך משפחתי, המחלוקת היא מחלוקת בדבר תשלום חוב ההלוואה לו התחייבו המשיבה 1 והמבקש כלפי המשיבים, אין כל סכסוך משפחתי בין צדדים אלה.

אכן לבית-משפט זה הסמכות לצרף אדם כצד לתביעה המתנהלת בבית-משפט זה אם צירופו נחוץ לצורך בירור התביעה המונחת בפני בית-משפט זה, אולם בנסיבות הבקשה דנן אין מדובר בהליך הנחוץ לבירור התביעה שבין המבקש לבין משיבה 1, שם מדובר בסכסוך שבין המבקש לבין משיבה 1 בשאלת מיהו בעל הזכויות בנכס, ואילו בבקשה דנן מדובר במימוש הנכס לצורך כיסוי חוב ההלוואה שנלקח על-ידי המשיבה כשהמבקש ערב לה, הליכים שונים בעלי נושאים שונים ובעלי צדדים שונים.

לו רצה המבקש לקבל הכרעה כנגד המשיבים כמבוקש בבקשה דנן היה עליו להגיש תובענה כנגדם בגין חוב ההלוואה, ובמסגרתה יכול היה להגיש בקשה למתן סעד זמני כמבוקש עתה על ידו.

המבקש לא עשה כן כי אם מנסה לכרוך סכסוך בגין אי-תשלום חוב ההלוואה לבין הסכסוך שבינו לבין משיבה 1 בגין הזכויות בנכס.
כאמור, הכרעה לטובת המבקש בתביעה רק תביא לכך שמחוייבותו בתשלום ההלוואה תגבר שכן אז יחוייב לא רק כלווה ערב כי אם גם כבעל זכויות בנכס.
אף טענת המשיבים כי המבקש לא הוכיח בבקשה דנן ולו לכאורה כי יש לו סיכוי טוב לזכות בתביעתו אותה הגיש כנגד משיבה 1 הינה טענה נכונה, זאת אף לו הוכיח כי אכן תצמח תועלת ממתן צו המניעה הזמני לתביעה העיקרית, מטלה בה לא עמד המבקש כמצויין לעיל.

המבקש לא העלה כל טענה בהליך דנן ולא עמד אף לא בנטל לכאורי להראות כי יש לו סיכוי טוב לזכות בתביעה העיקרית, טענותיו סתמיות וכלליות, ומשכך רשאים המשיבים לאמר כי לא הראה סיכוי טוב להצליח בתביעתו העיקרית, על-כן לא יכלו להתמודד עם טענתו זו באופן ממצה, על-כן אין בנסיבות כאלה ליתן צו מניעה זמני שכן צו כזה ינתן אך אם יוכח כי יש סיכוי טוב לזכות בתביעה העיקרית, זאת לאחר שהצדדים שניהם יכולים לטעון בעניין זה לאחר שהטענות בעניין מועלות על-ידי הטוען באופן מפורט וענייני.

כל זאת, כמובן, מבלי לגרוע במצב הדברים לפיו אין למעשה רלבנטיות לדרישת המשבים לתשלום ההלוואה ולהליכי ההוצאה לפועל למימוש הנכס על-מנת לעמוד בתשלומי ההלוואה, ולבין התביעה העיקרית שבין המבקש למשיבה 1 בדבר זכויות הבעלות בנכס.
אף מאזן הנוחות אינו לטובת המבקש.

המשיבים מצויים בהליכים מתקדמים למכירת הנכס, קיים קונה – צד ג', אשר זכה במיכרז לרכישת הנכס, למשיבים מחוייבות כלפיו, הפרת הסכם עמו תעמיד אותם בחשיפה לתביעה בגין הפרת הסכם.

מאידך המבקש לא הראה כי יגרם לו נזק במכירת הנכס שהרי אם ימכר הנכס ישולם מתמורתו חוב ההלוואה, דבר שממילא על המבקש לעשות כלווה ערב או כבעל זכויות בנכס, אם תתקבל תביעתו לפסק-דין המצהיר כזאת.
המבקש אף לא הציע למשיבים, ומכל מקום לא טען כזאת בפני, כי ניסה להגיע עם המשיבים להסדר תשלומים.
זאת ועוד, המבקש השתהה זמן רב בנסיבות העניין בהגשת בקשתו דנן.

החלטת רשם ההוצאה לפועל הדוחה את בקשת המבקש לביטול ההתמחרות והליכי הוצאה לפועל באשר למימוש הנכס ניתנה ב- 01.03.01, המבקש הופנה על-ידי רשם ההוצאה לפועל לבית-משפט מוסמך, ואולם המבקש פנה לבית-משפט זה בבקשה דנן רק ביום 07.05.01, יותר מחודשיים לאחר מתן ההחלטה על-ידי רשם ההוצאה לפועל, ובתקופה זו אכן נמשכו הליכי מימוש הנכס, נערכה התמחרות, אושר מכר הנכס לצד ג', כך שהמשיבים הרעו מצבם בתקופה זו שכן אם הבקשה תתקבל יעמדו בפני סיכון של תביעה בגין הפרת חוזה עם צד ג'.
ויצויין כי הודעה למבקש על כוונה לנקוט בהליכים כנגד החייב על-ידי משיבה 2 נשלחה אליו עוד ביולי 2000.

אשר-על-כן, על יסוד הטעמים המפורטים לעיל, החלטתי שלא להיעתר לבקשה ואני דוחה אותה."

6. צו מניעה זמני המונע מאודם להתדיין בערכאה שיפוטית אחרת
ב- בש"א 1672/98 {פלוני נ' אלמונית, פדאור ס 673} נפסק מפי כב' השופטת נילי מימון:

"הבקשות שבפניי אשר הדיון בהן אוחד הינן בקשה אותה הגיש המבקש – התובע בתביעה העיקרית – למתן צו מניעה לפיו ייאסר על המשיבה להתדיין ולתבוע את התובע בכל ערכאה אחרת לבד מבית-משפט זה בנושא החזקת הילדים והביקורים, ובקשת המשיבה – הנתבעת בתביעה העיקרית – למחיקה או דחיה על-הסף של התביעה.

התביעה העיקרית עניינה תביעת המבקש – התובע (להלן: המבקש) להחזקת ילדים "ולו באופן זמני", לפיה תובע המבקש כי בית-המשפט יורה:

'1. שהסמכות היחודית לדון בהחזקת הילדים ובהסדרי הביקורים הינה לבית-משפט לענייני משפחה בירושלים.

2. שהחזקת הילדים תהיה לתובע ולו באופן זמני עד להחלטה סופית בנדון.

3. ליתן צו מניעה קבוע כנגד הנתבעת אשר יאסור עליה להתדיין ולתבוע את הנתבע בכל ערכאה אחרת בנושא החזקת הילדים והביקורים.'

הרקע לבקשה
המבקש והמשיבה (להלן: "הצדדים") היו נשואים מאז 1988 ועד 1994 שאז התגרשו.
לצדדים נולדו שתי בנות נושא הליכים אלה, הבנות עודן קטינות.
בשנת 1994 חתמו הצדדים על הסכם גירושין בו נקבע כי החזקת הבנות הינה בידי שני ההורים אף כי יגורו בעיקר אצל האם, ופורטה חלוקת זמנים ושהיית הבנות בידי כל אחד מהצדדים.

ההסכם אושר וקיבל תוקף של פסק-דין בבית-הדין הרבני האזורי בירושלים.
בקיץ 95 נישא המבקש בשנית.

ביום 20.05.96 נחתם הסכם נוסף בין הצדדים אשר קיבל תוקף של פסק-דין ביום 16.06.96 בבית-המשפט המחוזי בירושלים ואשר לפיו הוסכם כי הבנות יהיו ברשות המשיבה במדינת מסצ'וסטס בארצות-הברית, זאת לכל היותר עד ליום 21.07.00. כן נקבעו הסדרי ביקורים בין הבנות לבין המבקש.

סעיף 11 להסכם זה קובע כי:

'הסמכות הבלעדית לדון בכל עניין הקשור ו/או הנוגע להסכם זה תהיה לבית-המשפט המחוזי בירושלים או לבית-המשפט לענייני משפחה בירושלים, לפי העניין.'

המשיבה והבנות נסעו לארצות-הברית.
לקראת קיץ 1997 ביקש המבקש מהאם מועדי ביקורים עם הבנות שכן החליט לקיים ביקור של חודש וחצי בארצות-הברית.

ביוני 1997 אושפזה בתם הגדולה של הצדדים, בת שמונה אז, במחלקה פסיכיאטרית בבית-חולים בבוסטון ושהתה שם עשרה ימים.
ב- 02.07.97 הגיעו המבקש ומשפחתו לארצות-הברית, מייד לאחר שחרורה של הבת מבית-החולים.

ב- 01.07.97 פתחה המשיבה בהליכים משפטיים בארצות-הברית.
בית-המשפט בארצות-הברית נעתר לבקשת המשיבה ונתן צו להחזקה זמנית בלעדית של הבנות בידי המשיבה תוך שציין כי 'הילדים נמצאים בסיכון כשהם אצל הנתבע'.
ב- 06.07.97 אושפזה הבת שוב בבית-חולים פסיכיאטרי.

בדיון מיום 10.07.97 שהתקיים בבית-המשפט בארצות-הברית קבע בית-המשפט כי צו ההחזקה הזמני יישאר בתוקפו. בית-המשפט מינה אפוטרופוס לדין לקטינות.
המשיבה המשיכה בהליכים משפטיים בארצות-הברית ובמהלך אוקטובר 1997 הגישה תביעה לשינוי החזקת הילדים וכן לשינוי פסיקת דמי המזונות.
המבקש הגיש בארצות-הברית תביעה להחזרת הבנות ארצה על-פי האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפת ילדים בינלאומית (להלן: "אמנת האג") אולם תביעתו נדחתה. תלוי ועומד ערעור בגין דחיית התביעה.

המבקש טען לחוסר סמכותו של בית-המשפט במסצ'וסטס לדון בתביעה להחזקת הבנות, אולם טענתו זו נדחתה.
טעמיו של המבקש בבקשתו למתן צו מניעה הם כי הסמכות לדון בתביעה להחזקת הילדות מצויה בידי בית-משפט זה שכן מקום מושבן של הבנות מצוי בישראל, העובדה שנסעו מספר שנים לארצות-הברית אינה משנה את מקום המושב.
קיימת תניית שיפוט ספציפית בהסכם הגירושין הקובעת כי הסמכות הבלעדית לדון בהחזקת הילדים היא בבית-משפט בישראל.

הפורום הנאות לדון בתביעה הוא בית-משפט בישראל שכן ההסכם נחתם בישראל ועל כל שינוי שלו להיעשות בישראל.

מנגד, מתנגדת המשיבה למתן צו מניעה כמבוקש על-ידי המבקש.
לדברי באת-כוח המשיבה אין בתניית השיפוט כדי לפגוע בסמכותו של בית-המשפט בחו"ל לדון בתביעה, במיוחד שעה שמתעוררת שאלה חשובה בעניין טובת הילד. במקרה הנדון דובר בשעת חירום ואין ספק שהיה צורך לדון בו בחו"ל.
עוד לדברי המשיבה, התביעה לשינוי בהחזקת הילדים הוגשה בחו"ל כיוון שכבר היו הליכים בחו"ל, נעשו בדיקות של מומחים, נתמנה אפוטרופוס לדין לילדות, היה דוח ביניים של האפוטרופוס לדין והוגשה חוות-דעת של פסיכיאטר. אין לחזור על כל העבודה שנעשתה בחו"ל ועל כל העדויות. הבנות נמצאות בארצות-הברית ומי שיכול לבדוק את טובתן הם גורמים הנמצאים שם.

המבקש, לדברי באת-כוח המשיבה, קיבל את סמכותו של בית-המשפט בארצות- הברית, הגיב לבקשות, הגיש בקשות מטעמו, הגיע להסדר ביקורים וביקש מבית-המשפט בארצות-הברית לאשרו. הוא אף היה מיוצג בהליכים שם.
לטענת המבקש כי אולץ לעשות כך שכן טענתו בעניין חוסר סמכות נדחתה, משיבה באת-כוח המשיבה כי המבקש לא מיצה הליך ערעור על ההחלטה הדוחה את בקשתו להימנע מהליכים בחו"ל עקב חוסר סמכות.

עוד טוענת באת-כוח המשיבה כי הבנות השתלבו לאחר שנת מגורים במקום – בבוסטון, וכך נקבע בפסק-הדין אשר ניתן בארצות-הברית בבקשה אותה הגיש המבקש על-פי אמנת האג – בקשה אשר נדחתה על-ידי בית-המשפט בחו"ל כאמור.
בבקשתה למחיקה או לדחיה על-הסף של התביעה טוענת המשיבה כי אין התביעה העיקרית מסתמכת על טובת הקטינות כי אם על הפרת הסכם אשר אין קשר בינה לבין טובת הקטינות; כי לא התעורר הצורך לדון בישראל; כי המבקש לא ביסס טענתו למניעת קיום הדיון בבית-המשפט בארצות-הברית; כי לאור הצורך בכיבוד ערכאות אין לקיים דיון כאן, כי בית-משפט זה הוא פורום בלתי-נאות בנסיבות התביעה דנן שכן היתה הסכמה מצד המבקש לנסיעת הקטינות לחו"ל לתקופה של ארבע שנים.

עוד אומרת המשיבה, כי מרכז חייהן של הקטינות הוא בארצות-הברית, הן לומדות שם; מצבן הרפואי פגיע ורגיש; המשיבה אף היא לומדת בארצות-הברית; אין זה ראוי לטלטל הבנות ארצה, או להפריד בין הבנות למשיבה. אין לפגוע בלימודי המשיבה; נבצר מהמשיבה להביא עדים מחו"ל בעניין הבנות; יש להתחשב ביעילות הדיון, כל זמן שהבנות בחו"ל. פסק-דין, אם יינתן בישראל, לא ייאכף.
מנגד, תשובותיו של המבקש לטיעונים אלה הן:

כי המשיבה הפרה ההסכם בבקשתה להחזקת הבנות, אין היא מאפשרת למבקש ביקורי הבנות ובכך יש עילה לבקש שינוי החזקת הבנות;
לטענת כיבוד הערכאות אין להזקק שכן קיימת תניית שיפוט;

להתדיינות בחו"ל לא היתה מצדו של המבקש הסכמה, הוא התדיין שם אך בלית ברירה. דווקא מתוך עיקרון כיבוד הערכאות מתבקש קיום הדיון בישראל לאור תניית השיפוט, ואף ללא קשר אליה, מכוח מקום מושבן של הבנות שהוא בישראל.
לדבריו, בית-המשפט בארצות-הברית הוא הפורום הלא נאות בנסיבות דנן שכן בית-משפט יסטה אך במקרים נדירים מתניית שיפוט.

מבחינת יעילות הדיון ושיקולי נוחות – כאשר קיימת תניית שיפוט ייקבע כי בית-המשפט אשר לו סמכות השיפוט על-פי תניית השיפוט הוא פורום לא נאות רק אם ניתן לומר שדיון בו יגרום עוול לנתבע, אם יהיה בכך משום הטרדה או הצקה לנתבע, או אם מחיקת התביעה לא תגרום עוול לתובע – נסיבות אשר לדבריו אינן מתקיימות בתביעה דנן.

שיקולי הצדק מכתיבים, לדבריו, לקיים דיון בישראל.

המבקש הסכים לנסיעת הבנות לחו"ל לתקופה של ארבע שנים. כן הוסכם על הסדרי ביקורים, וביטחונות לקיומם. כעבור שנה הפרה המשיבה את ההסכם, בית-המשפט בארצות-הברית דחה פניית המבקש על-פי אמנת האג, והסיכוי היחיד של המבקש הוא בבית-משפט בישראל.

צו מניעה – סמכות
השאלה העומדת לדיון היא האם יש ליתן צו מניעה כנגד המשיבה לפיו ייאסר עליה להתדיין ולתבוע את המבקש בכל ערכאה אחרת, לבד מבית-משפט זה, בנושא החזקת הבנות וביקורים.

השאלה הראשונה בעניין בקשה לצו מניעה מעין זה המבוקש היא, האם יש סמכות לבית-המשפט ליתן צו מסוג זה.
לבית-המשפט סמכות ליתן צו לא תעשה וכל סעד אחר ככל שייראה לו נכון בנסיבות שלפניו, זאת מכוח סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי-המשפט") אשר זו לשונו:

'75. סמכות
כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק כללית דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין לתת סעד וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו.'

מכוח סמכות זו הקבועה בחוק כאמור, מצויה בידי בית-המשפט הסמכות ליתן צו מניעה כמבוקש בבקשה דנן שכן צו מניעה זה מצוי בגדרו של סעיף 75 לחוק בתי-המשפט. כמו-כן מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט מוסמך בית-המשפט ליתן צו מניעה כמבוקש.

ויצויין כי הצו אינו צו המופנה כלפי בית-משפט אחר, הצו הוא צו אישי המופנה כלפי מי שמבקשים כי הצו יינתן כנגדו.

צו מניעה המונע מאודם להגיש תביעה לערכאה משפטית כלשהי הינו צעד קיצוני אשר יש לנקוט בו במשורה ובמקרים נדירים, שכן מדובר במניעת זכות הנוגעת בשולי זכות יסוד שכן הגשת תביעה לבית-משפט וניהול הליך משפטי הינם זכויות יסוד של האדם ומניעה מאודם להגיש הליך משפטי בבית-משפט אליו הוא חפץ להגישו מהווה אף היא פגיעה בזכות, אם כי לא בעוצמת הפגיעה בזכות היסוד של עצם הגשת תביעה, שכן אין מדובר במניעה מלהגיש תביעה כי אם במניעה להגיש תביעה לבית-משפט מסויים או שלא לבית-משפט מסויים.

מקדמת דנא הוכרה זכותו של האדם לפנות ולבקש משפט.
משה רבנו, שרי האלפים, שרי המאות, שרי החמישים ושרי העשרות '… שפטו את-העם בכל-עת את-הדבר הקשה יביאון אל-משה וכל-הדבר הקטן ישפוטו הם' (ראה שמות, יח, כו (א)).

יכולת הפניה לבית-משפט היא אבן פינה של שלטון החוק.
ע"א 579/90 רוזין נ' בן-נון, פ"ד מו(3), 738.
מקורה ההיסטורי של זכות הגישה לבית-המשפט במשפט המקובל האנגלי מבוססת על ה"מגנה כרטא" – מגילת הזכויות האנגלית משנת 1215 – שקבעה בסעיף 40:…
ראה י' רבין "זכות הגישה לערכאות" כזכות חוקתית (26), בעמ' 32.
יש המדגישים בזכות הפנייה לערכאות את היבטה הפוליטי של הזכות תוך שהם רואים בה כלי לשמירת הזכויות הפוליטיות של האזרח שהן התנאי לשימור ההסדר הדמוקרטי.

פרופ' מיטמן מאוניברסיטת הארוורד, וכן ראה רבין בספרו הנ"ל, בעמ' 47.
ויש המדגישים את היבטה החברתי של הזכות כמגשימה שוויון ביכולת של כל האזרחים לגשת למימוש זכויותיהם.
ראה רבין, שם, בעמ' 52.

יש הרואים זכות הפנייה לערכאות כגלומה בכבוד האדם וככזו מוכרת ומוגנת כזכות יסוד על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ראה א' ברק, כבוד האדם כזכות חוקתית, בעמ' 282.
ויש הרואים בה זכות חוקתית מוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כנגזרת מהזכות החוקתית לכבוד או מהזכות החוקתית לקניין.

ראה ש' לוין, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים (34), בעמ' 453.
כאמור, אין המדובר בבקשה דנן בשלילה מלאה של חופש הפנייה לערכאות, מדובר בבקשה דנן על הגבלה של זכות זו, הגבלה אשר מהותה חיוב לפנות אך ורק לבית-משפט בישראל, לבית-משפט זה.

תניית שיפוט
תניית שיפוט יכולה להיות הסכמה לדון בפני ערכאה מסויימת בתחום השיפוט של המדינה, לאמור תניה לסמכות שיפוט מקומית (תקנה 5 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984), ואולם תניית שיפוט היא אף תניה משמעותית הרבה יותר והיא זו המעניקה סמכות ייחודית בלעדית לפורום מסויים ובכך מתגבשת שלילת סמכותו של כל פורום אחר.

ראה ש' נתניהו, תניות שיפוט.
לאור קשיותה וחומרתה של תניית שיפוט הקובעת סמכות בלעדית לבית-משפט מסויים, נדרשים שני תנאים לקיומה:
האחד – תניית השיפוט תהיה על-פי חיוב מפורש.
השני – תניית השיפוט תהא היא עצמה מפורשת ונובעת מהסכם בר-תוקף בין הצדדים.
ראה ע"א 724/85 מנו קוי נוסעים בע"מ נ' דמרי, פ"ד מב(3), 324, בעמ' 325.
גם בהתקיים שני תנאים אלה יובאו עניינים נוספים בחשבון, כמו שלילת דיון הוגן מטעמים פוליטיים, גזעניים, דתיים או אחרים.

אכיפת תניית השיפוט
צו המורה על אכיפת תניית השיפוט, לאמור צו האוסר על צד לחוזה לפנות לערכאה שאינה הערכאה אשר הוסמכה כערכאת שיפוט ייחודית על-פי החוזה, אינו צו המופנה לערכאה שיפוטית אחרת, אינו צו האוסר על ערכאה שיפוטית אחרת מלדון בעניין.

הצו הוא צו אישי המופנה באופן אישי למחוייב על-פי החוזה ואשר בכוונתו להפר את תניית השיפוט לה התחייב.
במצב זה יכול צד לעתור לאכיפת התניה שכן '… מוסמך בית-המשפט למנוע אדם מלהמשיך במשפט בו פתח בחוץ לארץ תוך הפרת הסכם הקובע את מקום השיפוט בארץ' (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי, בעמ' 572).

פרופ' א' לבונטין אומר בספרו ברירת הדין – הצעת חוק עם דברי הסבר לפי הסעיפים, בעמ' 40:

'היה הליך תלוי ועומד מחוץ לישראל, או שהתכוונו לפתוח שם בהליך, בניגוד להסכם מחייב, רשאי בית-המשפט לצוות על מתדיין… להימנע או לחדול מההליך, או להימנע ממימושו של פסק העשוי להינתן כתוצאה מההליך, או ליתן פסק הצהרתי בנוגע להליך, הכל כפי שיראה לנכון ובתנאים שייראו לו.'

כאשר מפירים או עומדים להפר מחוץ לישראל הסכם שיפוט מחייב, בכוחו של בית-המשפט הישראלי להיחלץ להגנה על ההסכם, אף שכמובן אינו מוסמך לצוות על בית-משפט זר אלא רק על צדדים מתדיינים או מעוניינים. הסעיף ערוך במישור המשפט הפרטי וגישתו חוזית. לכן הפניה אל בית-משפט היא כבהליך גברא שעניינו להגן על זכות חוזית; והסמכות האישית על הנתבע קמה אם מהיותו "אדם בישראל" ואם לפי המצאת כתב בי- דין והפעלת שיפוט.

'שיקול-הדעת ליתן הסעד 'כפי שיראה לנכון ובתנאים שיראו לו' הוא רחב כי אין מדובר בקביעת זכויותיהם המהותיות של הצדדים… אלא בהעדפת סעד, או דרך נהלית מסויימת, מבין סעדים או דרכים שניתן לנקוט להבטחת הזכות.
ובשאלות שהן בעיקרן נהליות ודיוניות יש מקום להתחשב אף בשיקולי נוחות ויעילות ולא רק בדין וצדק.' (לבונטין בספרו הנ"ל, בעמ' 281).

בדרך זו של מתן צו אוסר ניתן צו מסוג מרווה – MAREVA JUNCTION – אשר הגביל את הנתבע מלהוציא נכסים מתחום השיפוט או מלשנות את מצבם בתוך תחום השיפוט. ראה ת"א (ת"א) 2233/90 אוקון נ' זקס.
הצו ניתן גם בעניין רכוש שהיה מצוי בחו"ל ואולם הצו הופנה כנגד האדם כנגדו הוא התבקש באופן אישי, לשם מניעת פעולה מצד אותו אדם.
ראה ע"א 144/79 יוטבין, מהנדסים וקבלנים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2), 344, בעמ' 346.

לבית-המשפט סמכות להושטת סעד באמצעות סעדים ככל ששינויי העתים והנסיבות יחייבו ויצדיקו.
ראה ע"א 144/79 הנ"ל.

כך גם הצו המתבקש בבקשה זו, אשר כאמור אינו מופנה לערכאה משפטית כלשהי, אינו מופנה לבית-המשפט הדן בתביעה להחזקת הבנות, כי אם יופנה, אם יינתן, כלפי המשיבה כצו מניעה אישי ואשר אם תתקבל הבקשה, יאסור עליה באופן אישי לפתוח או להתדיין בערכאה אחרת שאינה בית-משפט זה.

ואולם יצויין כי אף שאין הצו מופנה לערכאה שיפוטית במדינה אחרת יש לצו מעין זה השלכות על מערכת משפט זרה, ולפיכך יש להפעיל בזהירות רבה סמכות מעין זו.
ראה דב"ע נא/13-3 חיפה כימיקלים בע"מ נ' כלפון, בעמ' 522.
יחד-עם-זאת יש מקום להבחין אם התקיים דיון מעשי בתביעה וכפי שהודגש:
'אנו מודעים לכך שהחלטתנו זו ניתנת כעבור כשנה מאז נפתח ההליך בבית-המשפט הצרפתי, אך נראה לנו כי נימוק זה אין בו כדי לשקול כנגד היענות לעתירתה של המערערת 1.

נדגיש, כי ההליך בבית-המשפט הצרפתי נפתח באופן פורמלי אך טרם החל הדיון המעשי בו. לפיכך, אין לראות במניעת המשך הדיון פגיעה במערכת השיפוטית בצרפת.' (דב"ע נו/161-3 חיפה כימיקלים בע"מ נ' בן-סימון, בעמ' 451).
עד לאחרונה עלתה בפסיקה שאלה דומה ואולם בעקיפין או אגב אורחא ולא באופן ישיר.
ראה: המ' 280/57 חכמוב נ' שמידט, פ"ד יב(1), 59, בעמ' 64; ע"א 100/76 פרלמוטר נ' פרלמוטר, פ"ד ל(3), 355; בש"א 214/89 גלצר נ' גלצר, פ"ד מג(2), 89.
ואולם לאחרונה דן בית-המשפט העליון ברשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי אשר דחה בקשה ליתן צו מניעה האוסר להתחיל או להמשיך בכל הליך משפטי בחו"ל.

בית-המשפט קבע כי בסמכותו ליתן צו כזה הן מכוח סעיף 75 לחוק בתי-המשפט והן מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט המוסמך.
שיקולי בית-המשפט למתן הצו היו כלהלן:

הסמכות היא בשיקול-דעתו של בית-המשפט, אך מדובר באמצעי קיצוני אשר לא יינתן בנקל אלא במקרים קיצוניים וחריגים בלבד.
השיקולים בהפעלת הסמכות רבים ואינם מהווים רשימה סגורה, והם בין השאר אלה:

א. הפגיעה הצפויה במבקש את הצו אם לא יינתן לו.

ב. הפגיעה הצפויה במשיב אם יינתן צו שכזה.

ג. האם בפתיחת ההליך בפורום הזר יש משום מהלך דיוני המכוון לפגוע או למנוע זכות המגיעה בדין לצד המבקש את הצו.

ד. האם פתיחת ההליך נעשתה לשם איום או סחיטה.

ו. ההשלכות שעשויות להיות להוצאת הצו, שיש בהן כדי למנוע מצד להביא את עניינו בפני בית-המשפט, זכות יסוד של האדם שפגיעה בה עלולה להיחשב כנוגדת את תקנת הציבור.

ז. יש להתחשב בכך שזה צו אשר נפקותו במדינה אחרת ושאין לבית-משפט מקומי אפשרות לאוכפו שם, אם כי הצו אישי וניתן להעמיד לדין את מי שמפר אותו בגין בזיון בית-המשפט.

ח. השיקול המרכזי והחשוב ביותר: שיקול הצדק המוכרע על-פי נסיבותיו של כל מקרה לגופו.
הנטל להראות קיומה של זכות לקבל צו מוטל על המבקש ועליו להצביע במיוחד על פגיעה ממשית בו בשל ניהול המשפט בפורום הזר: עושק, מירמה, עוול משמעותי או פגיעה בזכויות חוקתיות.

גם אם ברור כי על-פי מאזן הנוחיות, נוח יותר להתדיין בארץ, אין הנוחות שקולה כנגד מניעת זכותו של אדם לפנות לבית-משפט מוסמך כלשהו, בפורום כלשהו, שאליו זכאי הוא לפנות על-פי חוקי מדינת אותו פורום.
יש לזכור כי בכל מקרה שמורה למתנגד להתדיינות בפני פורום זר הזכות להעלות שם כל טענה שימצא לנכון במסגרת התנגדותו להתדיינות שם.
ראה רע"א 714/96 פריסקל נ' אורנשטיין, פ"ד מט(5), 759; ת"א (ת"א) 667/83 היוז איירקרפט קומפני נ' הוניוול אינק.

חופש החוזים
בצד השיקולים המצוינים לעיל הנשקלים לצורך הכרעה אם להיעתר לבקשה למתן צו- מניעה לפיו ייאסר על המשיב לפתוח או להמשיך בניהול הליך כנגד המבקש בבית-משפט בחו"ל – קיים עיקרון נוסף הניצב לצורך מתן הכרעה בבקשות דנן והוא עיקרון חופש החוזים.
עיקרון זה קובע את החופש להתקשר בחוזים ולעצב את תוכנם. חופש העיצוב פירושו החופש של כל אחד מהצדדים ליצור ולהעניק תוכן להבטחותיו בכפיפות להסכמת הצד האחר.
ראה ג' שלו, דיני חוזים, בעמ' 26.

הנחת יסוד בדיני החוזים היא שבהיעדר הוראה מפורשת אחרת רשאים הצדדים להתקשר בכל חוזה ולצקת לתוכו כל תוכן בו יחפצו.
כן נובע מעיקרון חופש החוזים כי הסכמים אותם ערכו פרטים תוך הגשמת חופש החוזים ראוי שייאכפו. חוזים יש לקיים .PACTA SUN SERVANDA
באמצעות ההסכם אותו מעצבים הצדדים, יוצרים הם מערכת אכיפה של זכויות וחובות הדדיות, מעין "דין פרטי" שלהם, המבטא את רצונם החופשי. "דין פרטי" זה ייאכף על-ידי בית-המשפט כשם שנאכף דין המדינה הכללי.
ההכרה בחופש החוזים אף היא פן של זכות הקניין או של כבוד האדם וחירותו.
ראה רבין בספרו הנ"ל, בעמ' 213.

משכך, מצויים בבקשה דנן שני אינטרסים מוגנים, שתי זכויות יסוד: זכות הגישה לערכאות ומולה חופש החוזים. האם מתנגשות הן זו בזו, ואם-כן כוח מי יגבר?
בחינה מדוקדקת תביא למסקנה כי אין מדובר בהתנגשות בין שתי זכויות יסוד.
אין מדובר בשתי זכויות שוות אשר כל אחת מהן קוראת להגנה על קיומה.
בבקשה דנן מדובר בהתנגשות בין זכות יסוד – חופש החוזים – לבין הגבלה על זכות יסוד – זכות הפנייה לבית-המשפט, שכן אין מדובר בשלילת זכות הגישה לערכאות, אין מדובר בפגיעה בעצם זכות זו, כי אם בהגבלתה בכך שהפנייה לערכאות תיעשה דווקא בבית-משפט בישראל אף כי מובן כי אף הגבלת זכות יסוד תיעשה במשורה ובמקרים חריגים.

ברם, משעומדת זכות חופש החוזים מול הגבלת הזכות לפנייה לערכאות ולא מול עצם זכות הפנייה לערכאות, לאמור לא מול שלילתה, יינתן משקל יתר למניעת פגיעה בזכות היסוד של חופש החוזים מול מניעת פגיעה בהגבלה של זכות הפנייה לערכאות.
ואף-על-פי-כן לא איעתר לבקשה דנן מכוח הטעמים שלהלן.
צו מניעה – סעד מן היושר

אף כי סעד צו-המניעה קבוע בחוק בתי-המשפט וניתן מכוח דין, קיימת בהלכה התייחסות אליו כאל תרופה וסעד המוענקים מכוח דיני היושר, המסורים לשיקול-דעת בית-המשפט.

א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, בעמ' 434 קובע:

'סמכותו הכללית של בית-המשפט, להעניק צו מניעה קבוע או צו מניעה זמני, אינה נזכרת בתקנות, אך היא מעוגנת בסמכותו של בית-המשפט להעניק סעד בדרך של צו מניעה קבוע או זמני, כאמור בסעיף 34 לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957. יחד-עם-זאת, אף בהיעדר חיקוק מפורש, כדוגמת הוראות פרק טו לתקנות סדר הדין האזרחי (סעד זמני – עיקול), נוצר לעניין צווי מניעה זמניים, הסדר מקביל כללי, שהוא פרי מלאכתה של הפסיקה.'

ראה גם ע"א 732/80 ארנס נ' "בית אל – זכרון-יעקב", פ"ד לח(2), 645, בעמ' 653; וכך זוסמן בספרו הנ"ל, בעמ' 571.

משכך, ייבחן אף פן זה של שיקולי יושר והאם יש מקום ליתן הצו או להימנע מלתיתו, בהתחשב בשיקולים אלה.

ובנוסף יוזכר כי סעיף 75 לחוק בתי-המשפט המהווה אחד ממקורות הסמכות ליתן
צו- מניעה מניח לשיקול-דעת בית-המשפט את נתינתו "…ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו".

בין השיקולים שבדיני היושר יישקל האם יש שיהוי בהגשת הבקשה למתן צו המניעה הזמני או הקבוע.
בבקשה דנן, משנבדקות נסיבותיה, עולה כי אמנם חל שיהוי בהגשתה.
הבקשה דנן הוגשה על-ידי המבקש ביוני 1998.

הבקשה למתן צו זמני להחזקת הקטינות אשר הוגשה לבית-המשפט בארצות-הברית על-ידי המשיבה הוגשה עוד ביולי 1997. אף אם התנגד המבקש לסמכותו של בית-המשפט בארצות-הברית, בין השאר מכוח תניית השיפוט, היה עליו להגיש בקשתו דנן באופן עצמאי מייד עם היוודע לו עצם פתיחת ההליכים בבית-המשפט בארצות-הברית.

המבקש לא עשה כן.

בקשה זו הוגשה לאחר כמעט שנה מיום פתיחת ההליכים בארצות-הברית.
משכך, דין הבקשה להידחות עקב השיהוי שבהגשתה.
בנוסף לזה יש להתחשב אף בעיקרון של כיבוד הערכאות ובמגמה שלא לפגוע בערכאה זרה.

מתן צו מניעה אף באופן אישי המופנה למשיבה אישית עלול לפגוע פגיעה עקיפה בבית-המשפט בארצות-הברית וזאת לאחר שבית-המשפט שם דן זה שנתיים ומקיים הליכים משך תקופה זו, לרבות שמיעת עדים, מינוי אפוטרופוס לדין לקטינות ומינוי מומחה.

ובצד זה יבוא אף השיקול לפיו ביקש המבקש להתנגד לסמכותו של בית-המשפט בארצות-הברית ונדחה, אולם לא ערער על החלטת הדחיה.
יש בטעמים אלה כדי לדחות את בקשת המבקש ליתן צו מניעה כנגד המשיבה.

עמדת הקטינות
לקטין זכויות משלו.

הקטין הינו יצור אוטונומי הזכאי להגנת ערכי יסוד חוקתיים הן מפני המדינה והן מפני הוריו.
לקטין זכויות ואינטרסים עצמאיים ונפרדים מאלו של הוריו.

אף כי סוכת ההגנה החוקתית פרושה על זכויותיו של הקטין, היקף זכויותיו בהיבט של אוטונומיית ההחלטה שלו יכול שיהיה צר מזה של המבוגרים, בהיותו לא תמיד בשל ובעל רצון בוגר דיו להחליט בהן, ובנזקקותו לתמיכת המבוגר או המדינה הן בכלל והן לעניין החלטות באשר למיצוי זכויותיו, בפרט.

אולם הנחת היסוד היא כי לקטין זכויות עצמאיות משלו, זכויות בנות-הגנה.
ראה ע"א 2266/93 פלוני, קטין נ' אלמוני, פ"ד מט(1), 221, בעמ' 254.
כחלק מזכויות העל של הקטין ובדומה לכל אדם יש להוסיף את רצון הילד. רצון הילד הוא חירותו. עמידה על זכויותיו כוללת בחובה התחשבות ברצונו כיצור אוטונומי אשר לו זכות ההחלטה באשר לענייניו ובתוך כך יש להתחשב בגילו ובמידת הבנתו של הילד.

בצד "זכויות הילד", ויש האומרים מעל ל"זכויות הילד", עומד שיקול "טובת הילד".
ראה ע"א 2266/93 הנ"ל.

ילד אינו נכס של ההורים, אלא בעל זכויותיו הוא, המקנות לו מעמד כבעל-דין בענייניו שלו.

'… לפי ההלכה הפסוקה בדיני ישראל זכאים ההורים לתבוע החזקתו של בנם רק מכוח הבן עצמו. בבוא בית-הדין לקבוע בידי מי יימסר הקטין, עליו להתחשב בטובתו של הקטין לא כבאחד הגורמים אשר עליו לשקלם בין שאר הגורמים, כי אם כבגורם האחד והיחיד אשר ממנו יתד וממנו פינה לפתרון השאלה כולה. נמצא, זכותו של הקטין היא זו ולא זכותם של ההורים או של אחד מהם.' (בג"צ 86/55 דרעי (נחום) נ' יו"ר ההוצאה לפועל, ירושלים, בעמ' 1943)

וכן:

'לפי תפיסת המשפט העברי לא ידוע אף מונח של 'זכות חזקה בילד', רק נאמר כי הבן 'אצל האב' או 'אצל האם', והדבר פורש בהלכה כי לא מדובר בזכויות הורים אלא בזכויות ילד להימצא אצל הורה פלוני לפי מה שנראה שזוהי טובתו. הדברים ידועים ואין לי צורך להאריך בכך.' (בג"צ 391/71 פלונית נ' אלמוני, פ"ד כו(1), 85, בעמ' 100)

ויצויינו דברי הרשב"ם בשו"ת הרשב"ם, אה"ע, קכג (ב):

'המעמיק בדברים ויקח אותם בשורשים מן הגמרא ומן הפוסקים, ולא יטעהו ההרגל והניצוח, יכיר את האמת, וכללא דמילתא כי כל זכות שחז"ל בדיבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים, אלא… ובזכותה דיברו ולא בזכות האם… וכן בבן בזכות הבן דברו…'

ודברים דומים נאמרו על-ידי ד"ר ב' שרשבסקי בספרו דיני משפחה, בעמ' 401:

'על זכויות ההורים אין כאן לדבר אלא עד כמה שהדברים אמורים במתן האפשרות להורים למלא את חובתם כלפי הילדים בדבר הדאגה לגידולם, חינוכם וכו', כלומר רק כלפי חוץ קיימות זכויות מסויימות, יותר נכון סמכויות, של ההורים בנידון – לא כלפי – ילדיהם על-מנת שיוכלו למלא אחר חובתם הנ"ל על הדרך הטובה ביותר. לצורך זה אמנם זכאים ומוסמכים רק ההורים לקבוע את מקום הימצאו של הילד ואת דרך חינוכו וכו' כל עוד שבית-הדין או בית-המשפט אינו מחליט אחרת מטעמי טובת הילד. אך כלפי פנים, כלומר כלפי הילד, אין לדבר על זכויות ההורים, אלא נהפוך הוא: יש כאן רק מקום לזכויות הילדים כלפי הוריהם בעוד שעל ההורים מוטלות רק חובות בנדון זה…'

על העיקרון הזה חזר בית-הדין הרבני בתל-אביב-יפו בתיק 226/תשי"ד (ת"א) א' נ' ב', בעמ' 157 בקובעו כי:

'… אין הבן או הבת 'חפץ' לזכויות לאם או לאב. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנן כאן, שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם.'

המקורות הנ"ל מובאים ב- ע"א 116/80 ענתבי נ' ענתבי בפסק-דינה של כב' השופטת בן עתו.

כלל זה השתרש בדין העברי והתקבל במשפט הישראלי, כפי שביטא זאת כב' השופט זילברג ב- ע"א 209/54 שטיינר נ' היועץ המשפטי, פ"ד ט(1), 241, בעמ' 251 בין אותיות השוליים ה-ז:

'מבחן טובת הילדים, לדעתי, לא יימלט בו אחד מן השניים: או שאינו שיקול רציני כלל, או שמתחשבים בו, ובו בלבד, כגורם החלטי, מכריע, הדוחה (במקרה התנגשות) כל שיקול אחר. פשרה לא תיתכן כאן; הוא אינו ניתן לחלוקה, ואין למזגו ולערבבו באיזה שהוא שיקול אחר. כי משהתרומם המחוקק לדרגת התפיסה המודרנית – ובתפיסה מודרנית זו נוקטים חכמי ישראל זה עידן ועידנים – כי הילד אינו 'אובייקט' של שמירה והחזקה להנאתו או לטובתו של אחד ההורים, אלא הוא עצמו 'סובייקט', הוא גופו 'בעל-דין', בשאלה חיונית זו, הרי לא ייתכן להתעלם מן האינטרסים שלו בשום צירוף מסיבות שהוא, ולא ייתכן כי נדחה אותם מפני 'זכות' של מישהו אחר, ויהא זה האב או האם שלו.'

אף כי יש מערערים על מעמדו של שיקול "טובת הילד", האם יש לקבלו כגורף וכשיקול- על ובלעדי, או שיש לבחון אף זכויות ההורים (פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב), בעמ' 217), ואף כי יש מערערים האם הלכת הדין העברי היא ראיה מקסימליסטית של שיקול "טובת הילד" (ראה י' צ' גילת "כלום 'טובת הילד' הוא שיקול-על לפי המשפט העברי בסכסוך שבין הורים על משמורת ילדם?"), נותר שיקול "טובת הילד" בעוצמתו.

הזכויות החוקתיות, היסודיות החרותות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, קיימות אף לקטין בהיותו אדם ככל האדם (למעט המגבלות עליהן עמדנו לעיל).
אשר-על-כן, לקטין זכות יסוד מוגנת להתדיין בבית-משפט, וככלל להגיש תביעות עצמאיות לכל ערכאה שהיא, זכות הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
כזאת נקבע בסעיף 3(ד) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995…
כאמור, זכותן היסודית המוגנת של הקטינות היא לפנות לבית-המשפט לשם הגנה על האינטרסים שלהן.

הקטינות הן צד לכל דיון והליך הנוגע להן, הנוגע לענייניהן.
שאלת החזקתן נוגעת להן ישירות והיא אינטרס ראשון במעלה שלהן.
אף שברגיל הורה אחד הוא מגיש התביעה להחזקת ילדו כנגד ההורה האחר, אין להימלט מכך כי מדובר לא רק באינטרס ההורה ובזכותו כי החזקת ילדו תהיה אצלו, כי אם אף בזכות ובאינטרס של הילד כי החזקתו תהיה בידי ההורה אצלו ייטב לו יותר, שם יהיה מוגן יותר ושם תהיה טובתו.
אכן, לא בכל מקרה ניתן לבודד את טובת הילד וזכויותיו ויש שהן מתנגשות עם רצון הוריו, או אחד מהם.

לא-זו-אף-זו, יש וזכויות יסוד של הילד יתנגשו עם זכויות יסוד של הורהו, זכויות אשר הועלו "על גבי ספר", נקבעו בחוק-יסוד, ובענייננו זכות הפנייה לבית-המשפט הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכותן של הקטינות מול זכות המבקש והעומד בפני בית-המשפט, כובד משקלן של זכויות אלה, חומרת הפגיעה בצד
מהצדדים, האיזון שבין האינטרסים והזכויות הנוגדים, תוך זהירות שלא לפגוע במרקם העדין הקיים בין ילד להורהו ועל-מנת שלא לפגוע בטובתו, בצד שמירה על זכויותיו.

אף אם אין מציינים את הילד מפורשות כצד לדיון אין בכך כדי לגרוע מזכויותיו של הילד כצד לדיון.
בהסכם גירושין או בהסכם אחר בין הורים מגנים ההורים על האינטרסים שלהם וברגיל אף על של ילדיהם.

ואולם ייתכן כי בלהט הגנתם על זכויותיהם ורצונותיהם לא ישימו כנגד עיניהם בראש ובראשונה את זכויות ילדיהם, ואלה יידחקו מפני האינטרסים שלהם.
הסכם בין הורים הינו הסכם הקושר אותם, ההסכם אינו קושר את ילדיהם.
הסכם בין הורים באשר להחזקת הילדים אין בו כדי לבלום את הילדים מלעתור לבית-המשפט בתביעה להחזקתם.

הקטין בעל זכויות עצמאיות לפנות לבית-המשפט להגנה על האינטרסים שלו.
אף בשאלת משמורתו רשאי קטין לפנות באופן עצמאי לבית-המשפט.
הקטינות דנן אינן קשורות בהסכם עליו חתמו הוריהן.
הקטינות דנן אינן קשורות בסעיף תניית השיפוט שעליה הסכימו וחתמו הוריהן.
על-כן רשאיות הקטינות לפנות לערכאה שיפוטית כפי בחירתן כל עוד אין לומר כי היא איננה הפורום המתאים לדון בתביעה.

אף כי הקטינות לא צוינו כצד פורמאלי בתביעה להחזקתן אשר הוגשה על-ידי אמן – המשיבה – הן צד לדיון שכן הדיון נסב סביב אינטרס מובהק שלהן.
בנסיבות דנן, נוהל דיון משפטי שנמשך זמן רב שבו דן בית-המשפט בחו"ל לעומקו של עניין.

בית-המשפט בארצות-הברית מינה מומחים אשר בדקו את מצב הקטינות והגישו
חוות-דעת.
אף מונה על-ידי בית-המשפט אפוטרופוס לדין לקטינות.
כל אלה מביאים למסקנה שהקטינות היו צד לדיון ואין לסובב עתה את הגלגל אחורנית.

לעניין זה יש ללמוד היקש מעניין תביעת מזונות ילדים בהתייחס למירוץ הסמכויות שבין בית-המשפט לבין בית-דין דתי שם נקבע כי דיון לגופו ולעומקו במזונות ילדים יביא את תביעת המזונות בגדרו של סמכותו של בית-הדין אשר דן כאמור, אף אם הילדים לא צויינו כצד פורמאלי.
ראה ע"א 289/82 דאובה נ' דאובה, פ"ד לו(4), 625.

בנסיבות הבקשות דנן, האפוטרופוס לדין לא הביע כל מחאה כנגד ניהול ההליכים הנוגעים לקטינות בבית-המשפט בארצות-הברית, לאמור היתה הסכמה של הקטינות באמצעות האפוטרופוס לדין, ומכל מקום לא הועלתה התנגדות כי ההליך יתקיים בבית-המשפט בארצות-הברית.

יצויין כי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, בהתייחס לסמכות מבחינה בינלאומית, מציין כי עניינו של קטין יידון בישראל אף אם אין מקום מושבו בישראל, בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל (סעיף 76(2)). לאמור, לא רק מקום המושב קובע כי אם "הצורך" לדון בישראל, ומשמדובר בקטינים, הצורך לדון בעניינם בערכאה המתאימה והנאותה הוא שיקבע.
זכותן וטובתן של הקטינות הן שענייניהן יתבררו במקום מגוריהן אשר לעת הזו, הוא בארצות-הברית.

טובתן של הקטינות כי לא ייטלטלו לארץ שאינה מקום מגוריהן עת מתנהלים ההליכים המשפטיים, כי במקום בו יהיה צורך בזימונן לבית-המשפט ובראייתן על-ידי בית-המשפט תהיה אפשרות לא מכבידה לעשות כן, כי בית-המשפט יוכל להתרשם ממקומות חינוכן, מצוות החינוך, ממקום מגוריהן והנסיבות האופפות את חיי היום-יום, ובתביעה דנן במיוחד, לאור מצבה הנפשי הרגיש של בתם הגדולה של הצדדים אשר אושפזה אשפוז פסיכיאטרי בבית-חולים שבמקום מגוריה.
עולה מהאמור, כי דיון בהחזקת הקטינות עדיף מבחינתן שייערך בבית-המשפט בארצות-הברית.

בנסיבות אלה, בית-המשפט בארצות-הברית הינו הפורום היותר מתאים והיותר נאות לדון בשאלת ההחזקה מאשר בית-משפט זה.

בהתייחס לקטינות – אשר הן צד לדיון בשאלת החזקתן ואף התקיים דיון מעמיק וארוך בשאלת ההחזקה ובטובתן, ואשר להן הזכות לפנייה לערכאה שיפוטית ללא שהוגבלה זכותן זו באשר אינן קשורות להסכם שבין הוריהן אשר בו נקבעה תניית שיפוט, ואשר לא הביעו כל מחאה כנגד ניהול ההליך בבית-המשפט בארצות-הברית באמצעות אפוטרופוסן לדין, ושעה שהמסקנה הנדרשת היא שקיום ההליך בבית-משפט שבמקום מגוריהן ולימודיהן, מקום אשר בו הן מטופלות בריאותית, פיזית ונפשית הוא אינטרס מובהק שלהן – יש לומר שעל ההליכים בהתייחס להחזקתן להמשיך ולהתנהל בבית-המשפט בארצות-הברית ולא בבית-משפט זה.

פורום נאות או פורום לא נאות
הצדדים טוענים לעניין זה כל אחד מנקודת טיעוניו. המבקש טוען כי בית-המשפט בארצות-הברית הינו פורום לא נאות לדון בתביעה להחזקת הבנות ואילו המשיבה טוענת כי הפורום הלא נאות לכך הוא בית-המשפט בישראל.
אכן, נטל ההוכחה בטענת פורום בלתי-נאות מוטל על הכופר בסמכות בית-משפט זה לדון בתביעה וביתר שאת כאשר קיימת תניית שיפוט. על הטוען לשכנע את בית-המשפט שהפורום בישראל אינו נאות. לא די בכך שיטען כי יש פורום נאות יותר.
ראה ע"א 2705/91 אבו-ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד מח(1), 554.

הקריטריונים והמבחנים לבדיקת פורום לא נאות הם בין השאר: זיקות הצדדים, זיקת העילה לבית-המשפט בישראל, הציפיות הסבירות של הצדדים, גישה למקורות של ראיות, חיוב עדים להעיד והוצאות הבאתם, הקושי באכיפת פסק-דין שיינתן, הדין אשר יחול על-פי המשפט הבינלאומי – ברירת הדין, האם התביעה גורמת עוול לנתבע, האם הפסקתה תגרום עוול לתובע.
ויצויין כי שיקולי נוחות אינם מצדיקים השארת הדיון בישראל אם בית-המשפט כאן איננו הפורום הנאות לדון בתביעה.
ראה ר"ע 30/82 מולטלוק בע"מ נ' רב-בריח בע"מ.

כיום אין נדרש יותר המבחן של הצקה או הטרדה כמבחן קובע לעניין קביעת פורום לא נאות.

המבחן המרכזי היום לבחינת שאלת "פורום נאות" או "פורום לא נאות" הינו שאלת מרב הזיקות ו"טבעיות הפורום".

בקביעת טבעיות הפורום יש להתחשב בנסיבות כולן וליישם את מבחן מרב הזיקות הרלוונטיות אשר יש להן הקשר האמיתי, המשמעותי והמהותי למקרה נושא הדיון. מבחן זה מקובל הן במשפט האנגלי, הן במשפט האמריקני והן במשפט הישראלי.
ראה: רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ'THE LOCKFORMER CO., פ"ד נב(1)109; רע"א 4716/93 החברה העריבית לביטוח שכם נ' זריקאת, פ"ד מח(3)265; נתניהו, במאמרה הנ"ל, בעמ' 1439; ע"א 45/90 עבאדה נ' עבאדה, פ"ד מח(2), 77.
אכן, בבוא בית-משפט בישראל לקבוע אם לקיים הליך בפניו או לא, רק אם האיזון בין הזיקות לפורום הישראלי לבין הזיקות לפורום הזר נוטה בבירור באופן משמעותי לפורום הזר, יחליט כי אין הוא הפורום הנאות.
ראה רע"א 2705/97 הנ"ל.

ויודגש כי בנסיבות בהן קיימת תניית שיפוט יסטה בית-המשפט ממנה במקרים נדירים וחריגים. ראה ר"ע 30/82 הנ"ל.
ואולם משמדובר בהחזקת ילדים יש ליתן משקל לטובתם. ראה ע"א 5577/93 פיטשון נ' פיטשון.

לאחר בחינה, המסקנה המתבקשת היא כי העוול והנזק אשר עלולים להיגרם לקטינות אם יופסקו ההליכים המתנהלים בעניינן בבית-המשפט בארצות-הברית גדולים לעין ערוך מזה אשר ייגרם למבקש, אם ייגרם.
לאחר בחינה, המסקנה המתבקשת היא כי באיזון בין זכויות המבקש לבין זכויות הקטינות נוטה הכף בבירור לכיוון זכויות הקטינות.

לאחר בחינה, המסקנה המתבקשת היא כי מרב הזיקות מצוי בנסיבות המיוחדות של הליכים אלו בבית-המשפט בארצות-הברית כפורום נאות לדון בתביעה להחזקתן של הקטינות.

כאמור, הקטינות הן צד לתביעה בעניין החזקתן, הן הזמנית והן הקבועה.
הקטינות לא התחייבו בתניית שיפוט לסמכותו של בית-משפט מסויים. הקטינות מתגוררות בארצות-הברית מזה שנתיים, התערו והשתלבו במקום.
הקטינות מקבלות טיפול רפואי, הקטינה היותר גדולה אושפזה במחלקה פסיכיאטרית בבית-חולים בחו"ל פעמיים ומצויה בטיפול נפשי שם.
בית-המשפט מינה אפוטרופוס לדין לקטינות אשר מנהל את ההליכים עבורן בבית-המשפט בחו"ל.

בית-המשפט בחו"ל, המנהל דיונים מזה כשנתיים, נכנס לעובי התמונה וקיבל חוות-דעת מומחה.
הפנייה לבית-המשפט בחו"ל נעשתה בדחיפות מכורח הנסיבות שהתקיימו בעת הפניה.

הפסקת ההליכים בבית-המשפט בחו"ל היושב על המדוכה מזה כשנתיים, ופתיחת שאלת ההחזקה הזמנית או אף הקבועה בבית-משפט זה עלולות לגרום לקטינות נזק.
יקשה על הקטינות או על המשיבה להביא ראיותיהן שעה שכל המטפלים בקטינות מצויים בארצות-הברית.

בית-המשפט בישראל לא יוכל להתרשם מהקטינות פנים אל פנים שכן הן מצויות בחו"ל, וכן לא מעדים אחרים, לרבות רופאי המחלקה הפסיכיאטרית בבית-החולים בחו"ל, צוות החינוך במסגרות החינוך וכדו'.

המבקש יליד ארצות-הברית, דובר השפה האנגלית, מתמצא ומעורה בחיי המקום.
המבקש הסכים לנסיעת הקטינות למספר שנים לחו"ל ומכוח זאת היה עליו לצפות כי ייתכנו אירועים חריגים או דחופים אשר יכבידו או ימנעו קיום הליכים בישראל וכי קיימת סבירות שהקטינות ישתלבו ויתערו בחו"ל.
סעדים אשר יינתנו בבית-משפט בישראל לאחר שבית-המשפט בארצות-הברית קבע שלו הסמכות לדון בעניין לא יהיו אפקטיביים ולא ניתן יהיה לבצעם.

על-כן עולה, כי בנסיבות הבקשות דנן לא יינתן צו מניעה המופנה למשיבה שלא להמשיך בהליכים בהם החלה בארצות-הברית אשר עניינם סעדים זמניים וקבועים בהתייחס להחזקת הקטינות והסדרי ביקורים בין המבקש לקטינות.
כן מתקבלת מהטעמים האמורים לעיל, בשלב זה, הבקשה למחיקת התביעה על-הסף.

בנסיבותיהן המיוחדות של הבקשות דנן, אין צו להוצאות."

7. הליכי בזיון בית-המשפט- לעניין צו זמני – ענייני מזונות
ב- עע"מ 58/97 {פלוני נ' פלונית, פדאור 97(5), 141 (1997)} נפסק מפי סגן הנשיא ח' פורת כי:

"1. במסגרת תביעת מזונות ומדור שהגישו המשיבות (אישה ובת) נגד המערער (הבעל והאב) הוגשו שפע של בקשות ובקשות נגדיות לעיקולים, לצווי מניעה וביטולם, חלקן בקשות כפולות, עד שקשה ההתמצאות בתיק מרוב בקשות.
לצורך הדיון הנוכחי ומאחר וההחלטה שעומדת לדיון בערעור ובבקשת הרשות לערער מתייחסת לשתי המרצות בלבד (כפי שצויין בהחלטה), אין לי צורך להיכנס לכל שפע ההמרצות השונות ועל-כן אתייחס לשני סעדים שהם למעשה הרקע לערעור ולבקשת רשות הערעור.

ההחלטה הראשונה בתיק העיקרי ניתנה בתיק המרצה 51764/97, עוד ב-24.02.97, בבקשה למתן צו מניעה של האישה והבת נגד הבעל ואחותו, האוסר עליהם למנוע בכל דרך את המשך מגורי האישה והבת בדירה ברח' חיל השריון 7 בראשון לציון, ובכלל זה אוסר עליהם להחליף מנעול, לנתק חיבורי חשמל, מים, טלפון, גז וכיוצא בזה שמותקנים בדירה או להוציא פרט כלשהו מתוך הדירה. כאמור, הצו ניתן ב- 24.02.97 על-ידי שופט תורן בתוקף ל- 48 שעות כדי שתוגש בינתיים התביעה הפורמלית העיקרית למזכירות בית-המשפט ומשזו הוגשה הוארך למחרת תוקף הצו עד שתינתן החלטה אחרת (משמע, לאחר דיון במעמד הצדדים כדת וכדין). עד היום לא קויים למעשה דיון במעמד הצדדים בצורה ממצה לגבי המרצה 51764/97.
ההחלטה השניה נשוא הדיון היא בהמרצה 55571/97, שם נתבקש צו לצוות על הבעל להפקיד לאלתר את מפתח הדירה הנ"ל בידי האישה, להשיב ולחבר את פרטי התכולה והמטלטלין (מסתמא, אלו שהוזכרו בהמרצה 51764/97) למקומם. (במאמר מוסגר אציין שקיימת המרצה נוספת 54565/97 עם סעד דומה, למעט מסירת המפתח, ובתוספת צו מניעה לאסור את הוצאת המטלטלין מהדירה, אולם בקשה זו, למרות שהוזכרה מדי פעם בפרוטוקולים למעשה לא הוכרעה. מאחר והיא בבחינת כפילות, אפשר לומר שההכרעה בה היא האישור של ההחלטה בהמרצה 51764/97 + העתירה בהמרצה 55571/97).

בבקשה שבהמרצה 55571/97 ניתן הסעד כמבוקש בהחלטה מיום 25.06.97.
בקשה שלישית היא בהמרצה 55572/97, בה ביקשו האישה והבת לאכוף על הבעל בהליכי בזיון בית-משפט את הסעד שניתן במעמד צד אחד בהמרצה 51764/97. בקשה זו נענתה בחיוב בהחלטה מ- 25.06.97, על-פיה חוייב הבעל לשלם לאשתו קנס בשעור 100 ש"ח לכל יום שלא יקיים את החיוב על-פי ההחלטה מ- 24.02.97 בהמרצה 51764/97.

2. ההחלטה מיום 25.06.97 מקפלת איפוא שני הליכים שונים, האחד מתן סעד על-פי פק' בזיון בית-משפט, עליו יש ערעור בזכות על דרך ערעור פלילי, והשני צו מניעה זמני, שהוא החלטה שאינה בגדר פסק-דין (לגבי המרצה 55571/97), לגביו קיימת זכות לבקשת רשות ערעור, לכן הוגשו ערעור ובקשת רשות לערער, בהתאם.
אציין כי לגבי הערעור הפלילי ודרכי הגשתו בהליכים שנידונו בבית-המשפט לענייני משפחה, החלטתי לאחרונה ב- עע"מ 45/97 כץ נ' כץ, תק-מח 97(3), 1846, בהחלטה מיום 22.09.97, כי למרות שהערעור הוא ערעור פלילי, הוא מתוייק כערעור בענייני משפחה, והרי הוא ניתן על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה ולכן נדון בפני דן יחיד לאור התיקון בחוק של בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, ואין צורך להאריך.

החלטתי לדון במאוחד הן בערעור והן בבקשת הרשות לערער שנידונה כערעור עצמו משום שהסוגיות דומות, החומר כולו בפני בית-המשפט ואין טעם לתת רשות ערעור על-מנת שיוגש ערעור ולאחר מכן יקויים דיון נוסף. להחלטה זו הגעתי לאחר שניתנה זכות תגובה לשני הצדדים, ואלה הסכימו שה- בר"ע תידון כערעור.

3. למען שלמות התמונה אציין, כי בקשות לביטול הסעד בהמרצה 51764/97 לא עלו יפה, אלא לגבי האחות, שאף לגביה ניתן צו המניעה מלכתחילה, אולם הוא בסופו-של-דבר בוטל בהחלטה מ- 25.06.97, משום שהאחות אינה חייבת דבר לאישה, היא בגדר צד ג' זר לעניין. לכן הסעד שניתן באותה המרצה 51764/97 נשאר כמחייב רק כלפי הבעל.
עוד למען השלמות אציין, כי בנוסף לתביעת המזונות והמדור שמסגרתם הוגשו הבקשות דלעיל, הגישה האישה תובענה נגד בעלה על-פי סעיפים 11 ו- 13 מחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973, אולם זו לא נוגעת להליך הנוכחי.

4. יחד-עם-זאת, לא ברור די הצורך אם אמנם בקשתו של הבעל לבטל את הצו בהמרצה 51764/97 הוכרעה סופית אם לאו, וזאת משום שבהחלטת בית-המשפט מיום 08.06.97 החליט בית-משפט קמא שהוא מוחק את ההחלטה כנגד האחות (בהחלטה מ- 25.06.97 המחיקה הפכה ביטול ענייני), משום שבית-המשפט החליט שמאחר והבעל לא המציא לאישה דיור חלופי, אין מקום לדון בבקשה לביטול צו המניעה (ראה דף 8 בפרוטוקול למטה). לכן לא ברור, או יכול להיות לא ברור, אם עדיין תלויה ועומדת בקשת הבעל לביטול צו המניעה שניתן נגדו ב- 24.02.97, אם לאו.

5. התשתית העובדתית הקצרה שאינה במחלוקת ושהיא חשובה לענייננו היא כדלקמן:

א. אכן תקופה מסויימת גרו הבעל, אשתו והבת בדירה ברח' חיל השריון 7 בראשון לציון, שהיתה רשומה על שמו של הבעל בלבד.

ב. אולם הבעל מכר את הדירה לאחותו על-פי חוזה מיום 17.10.96 והערת אזהרה מתאימה נרשמה בלשכת רישום מקרקעין בנובמבר 1996.
(לבעל יש הסברים מדוע מכר את הדירה, לדבריו, נקנתה הדירה על ידו במימון קרוביו וקיימים חובות שהיה עליו להחזיר לבני משפחתו, ומשלא היה יכול לעשות כן – מכר את הדירה לאחותו. הסבר זה עדיין לא נבדק ולאישה יש גרסה אחרת).

ג. ביום 23.02.97 השכירה האחות את הדירה דלעיל לחיים לוי על-פי הסכם שכירות שהוגש לבית-המשפט.

ד. ביום 08.06.97 שכר הבעל דירה אחרת בבת-ים לו, לאשתו ולבתו והעביר אליה את תכולת הדירה מרח' חיל השריון (אם כי לא ברור מה ארע עם התכולה קודם לכן ולא ברור התאריך המדוייק של העברת התכולה לאותה דירה).

ה. צו המניעה הזמני והעיקול הראשון ניתנו ב- 24.02.97, משמע לאחר שהתרחשו כל העובדות בתת פסקאות א – ג.

6. תשתית עובדתית ששנויה במחלוקת מתייחסת לנקודות הבאות:

א. האם הדירה ברח' חיל השריון היתה שייכת רק לבעל או שמא גם לאישה. קיימת מחלוקת בתצהירים בין בני הזוג בשאלה זו.

ב. עד מתי גרו האישה והבת בדירה ברח' השריון.
הבעל טוען כי השתיים עזבו את הדירה עוד באוגוסט 1996, בעוד שהאישה טוענת שגרה בדירה ממש עד הרגע האחרון, עד שהוחלפו המנעולים בדירה ב-23.02.97.
(לא נכון שקיימת עובדה מוסכמת כפי שהניח בית-המשפט שעל-פיה כולם גרו בדירה עד 23.02.97). קיימת איפוא מחלוקת בשאלה חשובה ביותר, היינו מתי עזבו או פינו או גורשו האישה והבת מהדירה ברח' חיל השריון.

ג. ישנה טענה של האישה כאילו חזרה לדירה אחרי 24.02.97 וגרה שם עד יוני 97', אולם גרסה זו לא ברורה לחלוטין כפי שלא ברור כיצד חזרה לדירה אם כי יש יסוד להשערה שחזרה לדירה בכח הזרוע יחד עם בא-כוחה בזמנו, עורך-דין שדמי. נקודה זו סתומה, היא לא הובהרה ואין עליה הכרעה של ממש.

ד. לא הוגשו מסמכים ולא הוכח קיום זכויות בני הזוג בדירה ברח' חיל השריון מיום שהדירה נמכרה לאחות ובמיוחד מ- 23.02.97.

ה. מסמכי התביעה העיקרית נמסרו ב- 25.02.97, אולם הבעל מכחיש שקיבל את המסמכים ויש יסוד להשערה שאלה כלל לא נמסרו לו אלא לדייר, מר לוי, שהוא כמובן לא גר עם הבעל ביחד ואינו קרובו, ולכן יש רגליים לטעון שלא היתה מסירה תקינה וזו כנראה הסיבה שלא הוגש כתב הגנה במועד שצפוי היה להיות מוגש כתב ההגנה לו התביעה נמסרה לבעל כדת וכדין. יחד-עם-זאת, ייתכן ושנוי במחלוקת היכן גר הבעל ביום 25.02.97, שמא גר בבית הוריו או באותה דירה ברח' חיל השריון (בא-כוח האישה והאישה עצמה טוענים שקדם להליכים דנן הליך למניעת אלימות במשפחה ועל-פיו הורחק הבעל מהבית ואם כך בוודאי לא ברור כיצד בוצעה לו מסירה לדירה ממנה הורחק – אולם נקודה זו הועלתה כהפתעה גמורה בשלב הערעור ואין לה שום תשתית בתיק בית-משפט קמא).

7. ברור כי משנמכרה הדירה עוד באוקטובר 1996 לאחותו של הבעל, אין לו לבעל יותר שום בעלות באותה דירה, ומשנכנס דייר חדש לדירה ב- 23.02.97, אין לו גם זכות לחזקה בדירה, אפילו אם טרם פינה פיזית חפצים של התכולה וחלק נשאר באותה דירה לאחר אותו מועד. משכך, כל הסעדים שנתבקשו נגדו בצווי המניעה השונים היו בגדר צווים שהבעל לא היה מסוגל לבצע. נכון שב- בר"ע שבפני ניתנה החלטה רק למסירת המפתח וחיבור התכולה על-פי הסעד שנתבקש בהמרצה 55571/97, שהוא שונה באופן חלקי מצו המניעה בהמרצה 51764/97, אולם הרציו וההלכה זהים, כי אף אחת מכל ההחלטות לא ניתנות היו לביצוע על-ידי הבעל, משום שלא היה שליט יותר על הדירה ולא בעל זכויות בדירה, ולא הוכחה כל זכות לבעל בדירה אחרי שמכר אותה לאחותו ולאחר שאחותו השכירה הדירה לדייר שלה.
יחד-עם-זאת, צו המניעה בהמרצה 51764/97 לא בוטל ומשלא בוטל, הוא מחייב, אפילו אם ניתן בצורה שגויה ושלא כדין, ומשום שלא בוטל חייבים לקיימו (ע"א 422/77 בן ארי נ' שפירא, פ"ד לב(2), 309 ו- ע"פ 3829/90 אריאלי נ' אריאלי, פ"ד מה(1), 210).

8. לאור העובדות שהיו מוסכמות וכפי שפורטו בפסקה 5 לעיל ולאור האמור בפסקה 7 דלעיל, ברור כי משלא ניתן היה לבצע את החיוב שניתן בהמרצה 51764/97 לא היה מקום לכפות בהליכי בזיון בית-משפט את ביצוע אותו צו,
משום שהסעד של בזיון בית-משפט הוא סעד אזרחי ולא עונשי ומטרתו לצפות פני העתיד ולא להעניש על מעשי העבר. מעשים שהממרה אינו יכול לבצע, אין לכפות עליו לעשותם בהליכי בזיון בית-משפט. זו הלכה פסוקה מימים ימימה והאסמכתאות, כפי שצטטה גם בא-כוח המערער, הן:

ע"פ 6/50 לויט נ' אנג'ל, פס"ע ז 88, 95; ע"פ 221/88 פנחסי נ' חיזקי, פ"ד מב(2), 722; בש"פ 62/89 פולק נ' יעיש, פ"ד מד(3), 449; ע"פ 519/82 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2), 187 ו- בר"ע 305/79 זלכה נ' זלכה (לא פרוסם – מיום 08.02.80).
9. צו שלא ניתן לביצוע אולם הוא תקף, יכול במקרה היותר טוב לשמש עילה להליכים פליליים משום שאלה צופים פני עבר ולא פני עתיד, ואסמכתאות לכך הן: ע"פ 519/82 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2), 187 ו- ע"א 371/78 מוניות הדר נ' ביטון, פ"ד לד(4), 232.

לכן הפרת הצו לא נשארת ללא תרופה, אולם התרופה אינה במסגרת הליכי בזיון בית-משפט (ושלא יובן כי אני ממליץ לנקוט הליכים פליליים, משום שכאמור התמונה רחוקה מלהיות ברורה ולכך אחזור בהמשך הדברים, ויתכן ולבעל תהיה הגנה באותו הליך פלילי).

10. משגה נוסף בסעד בזיון בית-משפט ששגה בית-משפט קמא הוא בהטילו קנס לטובת האישה. הקנס על-פי פקודת בזיון בית-משפט הוא לטובת אוצר המדינה ולא לטובת הצדדים, וגם זו הלכה פסוקה (רע"א 4953/92 בבילה נ' דדון, פ"ד מז(1), 658).

11. נוסף לטעויות המהותיות במתן הסעד על-פי פק' בזיון בית-משפט, היו משגים טכניים שהעלתה בא-כוח הבעל ואני מזכיר אותם רק למען השלמות, אם כי העיקר הוא המשגים בתחום המהותי:

א. משגה אחד הוא שלא הוצאה כלל בקשה חתומה על-ידי בית-המשפט על-מנת להזמין את הבעל לדיון על-פי הליכי בזיון בית-משפט.
כידוע, ההליך על-פי הפקודה הוא בהזמנה על-ידי בית-המשפט לפי בקשת הזוכה ולא "הודעה על בקשה בדרך המרצה" ולכן נדרשת הזמנה אל הממרה חתומה על-ידי בית-המשפט, היינו לבטח על-ידי שופט ובצריך עיון על-ידי רשם כפי שאנו לומדים מספרו של פרופ' אליהו הרנון, בזיון בית-משפט על-ידי אי-ציות, הוצאת מפעל השכפול משנת 1965 בעמ' 291.

ב. ספק משגה נוסף הוא דרך אימות הבקשה על-ידי תצהיר לקוני מאוד, שלא טורח לפרט בצורה מספיק מפורטת את שצריך לבסס בתצהיר לתמיכה בבקשה על-פי פק' לבזיון בית-משפט. כפי שמלמדנו פרופ' הרנון בעמ' 292, יש לפרט בתצהיר שניתנה החלטה על-ידי בית-המשפט (ועל כך התצהיר שבפנינו עונה על הדרישות), שהצו נמסר למשיב או שתוכנו המלא ידוע למשיב (ועל כך אולי יש ספק) ובעיקר יש לפרט שהמשיב סרב למלא אחר סעד שנצטווה לקיים תוך פירוט תאריכים, ארועים וכיוצא בזה, ועל כך דברי האישה בתצהיר קצרים בתכלית הקיצור, למשל ספק אם הוכח שמחדלי הבעל או מעשיו שהאישה מייחסת לו בוצעו אחרי מתן צו המניעה ושמא בוצעו, לפחות בחלקם, קודם מתן הצו.

ג. בהליכי בזיון בית-משפט שמתנהלים על-פי תצהירים יש לאפשר חקירות ובנדונינו לא נערכו שום חקירות, לכן לא ניתן היה להגיע, לעניות דעתי, לממצאים ברורים, כל זאת נוסף למשגים בתחום מתן הסעד הסופי. רמת ההוכחה הנדרשת כדי שינתן סעד היא גבוהה מן הרמה האזרחית הרגילה, אולם נמוכה מן הרמה הפלילית (הרנון בעמ' 295).

12. העולה מן המקובץ כי יש לבטל את אותו חלק בהחלטה שניתן על-פי פקודת בזיון בית-משפט. עורך-דין ביטון, בא-כוח האישה, היה ער לכך שהיו משגים בעיקר בכך שלא הובהרו עובדות שונות, ולכן ביקש לברר עובדות אלו בשלבי הערעור, והרי בית-המשפט היושב בערעור על בית-המשפט לענייני משפחה, יש לו אותן סמכויות כמו בית-המשפט לענייני משפחה והוא גם רשאי לשמוע ראיות לאור ההוראות בסעיף 9 בחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995. לא מצאתי טעם לברר את העובדות משום שברור לחלוטין כי לא ניתן לאכוף את ההחלטה משום שהדבר אינו בכוחו של הבעל ולכן אין טעם כיום בבירור בשלב של הערעור. עורך-דין ביטון ציטט סעיפים מהחוק הפלילי שעל-פיהם בית-המשפט יכול להטיל עונשים שונים אולם אין שום ממש בהבאת סימוכין מהחוק הפלילי, משום שהליכי בזיון בית-משפט לא נשלטים על-פי החוק הפלילי, ואם נחוצה אסמכתא לכך, אוסיף את ע"פ 423/88 גרביד נלבנדיאן נ' מרדרוס, פ"ד מד(3), 127, שבו הטיל בית-משפט מחוזי כענישה מאסר על תנאי כדרך שמטילים מאסר על תנאי בהליכים פלילים. הדרך נפסלה בערעור משום שלא מדובר בהליכים פליליים אלא מדובר באכיפה אזרחית, הגם שניתן להטיל מאסר או קנס שהם אמצעים פליליים, אולם חסרי גוון פלילי (וראה אף ע"א 228/63 עזיז נ' עזר, פ"ד יז(4), 2452).

13. עורך-דין ביטון העלה טענה נוספת והיא שלמעשה בית-המשפט קמא כלל לא דן על-פי פק' בזיון בית-משפט, אלא מה שעשה הוא שהחליט לגבי ההמרצה 55571/97 וקבע שאם הסעד לא יתמלא, יהיה על הבעל לשלם קנסות בשיעור של 100 ש"ח ליום לאשתו. גרסה זו לא רק שאין לה שום ביסוס בהחלטת בית-משפט קמא, בית-המשפט השתמש במפורש בהליכי בזיון בית-משפט (אם כי בצורה שגויה), אולם אפילו ניתן לייחס לבית-משפט קמא את אותו פרוש שמבקש עורך-דין ביטון לייחס לבית-המשפט, הרי לא ניתן להטיל סנקציה על-פי פק' בזיון בית-משפט ללא בקשה מיוחדת שבה תבוסס ההפרה על-פי החיוב שניתן קודם לכן, היינו לא ניתן להטיל מראש סנקציות בלי לקיים דיון לפני הטלת הסנקציות (ראה ע"פ 423/88 הנ"ל).

14. אשר לבקשת רשות הערעור על ההחלטה לצו מניעה וצו עשה שניתנה במסגרת המרצה 55571/97, למעשה כבר השבתי לעיל, לא ניתן היה ולא ראוי היה לתת צו מניעה כאשר לא ניתן לבצע את הסעד. זוהי הלכה פסוקה שאין נותנים צו מניעה שלא ניתן לבצעו ולא ניתן להפעיל נגדו סנקציות אישיות לאכיפת ביצועו (ראה ספרו של ד"ר אליהו וינוגרד על צווי מניעה, חלק כללי (הוצאות הלכות 1993), 110).

15. אוסיף לגבי עניין מתן צו המניעה כי בעניין זה לא נתקיימו חקירות מספיקות כדי להצדיק את מתן הסעד. האישה כלל לא נחקרה למרות שבא-כוח הבעל ביקשה לחקרה.
הדיון שנקבע במעמד הצדדים נקבע על-מנת לנהל חקירות ולא כדי לפסוק על-פי כתבי טענות ובמיוחד כאשר העובדות השנויות במחלוקת הן מהותיות ביותר כפי שציינתי לעיל, ולא ניתן לתת את צווי המניעה ללא בירור אותן עובדות השנויות במחלוקת.

לכן גם מבחינה זו דרך הדיון שקדמה למתן ההחלטה, אינה מספקת.
אחזור ואציין, כי לאור הספק אם בית-המשפט בכלל דן דיון חוזר בהמרצה 51764/97 (משום שלגבי הבעל החליט ביום 08.06.97 בעמ' 8 למטה, כי עד שלא יסופק דיור חלופי, אין לדון בבקשה לביטול צו המניעה, ראוי אכן לקיים דיון מקיף בעניין זה שעדיין שנוי, לעניות דעתי, במחלוקת שלא הוכרעה (במיוחד שמאז 08.06.97 גם נטען שקיים דיור חלופי).

16. שאלה נוספת שהועלתה ושלעניות דעתי אין לה חשיבות קרדינלית היא מדוע פונתה הדירה ברח' השריון מבלי שהאחות הגישה הליכי פינוי, בין נגד הבעל ובין נגד האישה. שאלה זו לא נראית לי נכונה משום שהוכח שהאחות היא הבעלים של הדירה, ונחתם חוזה שכירות ב- 23.02.97 עם דייר זר, לא הוצג שום חוזה שכירות אשר מזכה את הבעל והאישה לגור בדירה ולכן כל עוד לא הוכחו כל אותן עובדות להן טוענת האישה כאילו שגרה בדירה ממש בכל התקופות שהיא טוענת להן, לא היה מקום להגיש תביעה שכזאת, ואם הבעל מפנה את הדירה מרצונו – אין טעם להגיש נגדו תביעת פינוי. כאמור, לא נראה לי שהיו ראיות מספיקות בפני בית-משפט קמא לקבוע כי האישה גרה בדירה עד 23.02.97 ולאחר מכן, לאחר שאולי פרצה בכח לדירה חזרה, המשיכה לגור בה עד יוני 1997. בית-משפט קמא יצא מתוך הנחה שלא שנוי במחלוקת שהאישה גרה בדירה, אולם לא נכון שהשאלה לא שנויה במחלוקת, היא בפירוש היתה שנויה במחלוקת כאשר לכל אחד מבני הזוג גרסה שונה, ומחלוקת זו היתה טעונה בירור.

17. אשר-על-כן נפסק כדלקמן:

א. הערעור ובקשת הרשות לערער שנידונה כערעור מתקבלים וההחלטה מיום 25.06.97 מבוטלת על כל חלקיה, הן לגבי נקיטת הליכי בזיון בית-משפט והן לגבי מתן צו מניעה או צו "עשה", למעט אותו חלק שבו בוטלו ההליכים כנגד האחות באופן סופי משום שלגביה אכן לא היה מקום לנקוט בהליכים או לתת סעדים של צווי מניעה או צווי "עשה".

ב. מאחר ולאור פסקה א' לעיל בוטלו כל הוצאות שהוטלו על הבעל, ומאחר ופורמלית הוא נמצא אולי מפר את ההחלטה מ- 24.02.97 חלקית, לא יהיה צו להוצאות בערעור ובבקשת הרשות הערעור הנוכחיים."

8. צו מניעה נגד העברת השלמת העברת מגרשים
ב- ת"ע (משפחה נצ') 41145-05-11 {צ.פ. ואח' נ' ד.ח. ואח', תק-מש 2012(3), 342 (2012)} נפסק מפי כב' השופטת רונית גורביץ:

"החלטה
ההליך
1. בפני בקשה למתן צו מניעה, שלא במעמד צד אחד, עד להכרעה בתביעה הצהרתית לצו עשה וצו מניעה קבוע שהוגשה בצוותא עם בקשה זו על-ידי המבקשות כנגד המשיבים המונע מהם להשלים את ההעברה של מגרשים 509, 510 ו- 512 הכוללים בית מגורים שהיו חלק ממשק העזר שהיה למנוחים
במושב…, מגרשים אשר נמצאים בגוש… חלקות … (להלן: "המגרשים") מהמנוחים ז' וז' נ' ז"ל (להלן: "המנוח" ו- "המנוחה" וביחד "המנוחים") למשיב 1 (להלן: "המשיב") או למי מטעמו.

2. כמו-כן התבקש ליתן צו זמני עד להכרעה בתביעה העיקרית האוסר באופן מיידי על המשיב ו/או מי מטעמו מלבצע כל דיס פוזיציה בנחלת המנוחים במושב… (להלן: "הנחלה") והמונע ממנו לבצע כל בניה שהיא במגרשים ובנחלה (להלן: "המקרקעין").

3. קדמה לבקשה זו, בקשה למינוי מנהל עזבון זמני לנכסי המנוח אשר כבר במסגרתה פרשו המבקשות את טענותיהן נשוא הבקשה דנן.

4. במסגרת תגובת המשיב לבקשה נחשפו מסמכי העברה בחיים של הנחלה מהמנוחים למשיב (ייפוי-כוח ותצהיר מתנה משנת 1995) וכן צוואה נטענת של המנוח והוצג אישור המינהל מיום 06.11.11 לפיו בוצעה העברת הזכויות בנחלה למשיב.

5. בדיון שהתקיים ביום 10.11.11 בבקשה המוקדמת למינוי מנהל עזבון זמני, הוריתי על מחיקתה וכן על הקפאת הבקשה לצו ירושה אחר המנוח וההתנגדות לה. ובשים-לב למכלול ניתן צו גילוי מסמכים לגופים הרלוונטיים ביחס לנכסי המקרקעין של המנוחים במושב… לצורך בדיקת נושא העברת הזכויות בהם ועל-מנת שהמבקשות תכלכלנה את צעדיהן בטרם הגשת תביעה.
בנוסף, ניתן תוקף של החלטה להתחייבות המשיב לא לבצע דיספוזיציה בנכסי המקרקעין ולא לנקוט בהליכים לקבלת אישור לבניית בית מגורים נוסף וזאת למשך 120 יום.

6. במהלך חודש מרץ הודיעו המבקשות על כוונתן להגיש כתב תביעה לאור המסמכים להן נחשפו ועתרו להארכת המועד של צו המניעה שניתן ביום 10.11.11 בהתאם להתחייבות המשיב.
המשיב התנגד לבקשה.

לטענתו, המקרקעין אינם חלק מעזבון המנוחים מאחר והם הועברו לו במתנה במהלך חייהם ולחילופין המנוח הותיר צוואה שבה לא נתן כל זכות למבקשות.
ומכל מקום, נטען כי המבקשות לא הציגו כל נימוק להארכת תוקף צו המניעה, מלבד מניעת מהלכים חד-צדדיים מצידו, אשר ניתן על-סמך התחייבות המשיב בלבד לפנים משורת הדין על-אף שלא היתה למעשה כל הצדקה משפטית לכך.
לאור האמור, נקבע התיק לדיון ביום 05.04.12 בפני מותב אחר.

7. עובר לדיון הוגשה בקשה לצו מניעה זמני.
ובמעמד הדיון התברר כי המבקשות הגישו בסמוך כתב תביעה בו נתבקש הסעד של בטלות העברת נחלת המנוחים וכן מניעת העברת המגרשים למשיב ו/או למי מטעמו.
בדיון הסכימו הצדדים, בין היתר, כי התחייבות המשיב לא לבצע דיס פוזיציה או כל שינוי במקרקעין תעמוד על כנה עד למועד הדיון שיתקיים בפני מבלי שיש באמור משום הבעת הסכמה מצד המשיב לטענות המבקשות. בד-בבד נדרש המשיב למסור את תגובתו לצו המניעה בצירוף כתב הגנה. להסכמת הצדדים האמורה ניתן תוקף של החלטה.

עמדת המבקשות
8. במסגרת הבקשה הוצג המניע לפנייה בעת הזו לקבלת הסעד.
הובהר כי לאורך השנים האמינו המבקשות לאמירות של אחותם א' ז"ל, אמו של המשיב ובני משפחתה לפיהן הוריש המנוח למשיב את המקרקעין, והן הניחו כי זה היה רצון המנוח, ועל-כן שתקו וזאת למרות התנהגות מחפירה מצד המשיב כלפיהן והשתלטותו על נכסי המנוחים.
אלא שבתקופה האחרונה, הגיעו אל המבקשות שמועות מחברי המושב לפיהן המשיב מספר כי הוא צריך את חתימות ילדיהם של המנוחים על-מנת להעביר את הנחלה על שמו. בעקבות כך, לגרסתן, החלו לחשוד כי נפלו קורבן למעשה תרמית וכי ייתכן שהמנוח כלל לא העניק את הנחלה למשיב.

9. לטענתן, גם מהירות פעולתו של המשיב לשם ביצוע העברת הזכויות בנחלה, חמישה ימים לפני מועד הדיון הראשון, כאשר הוא יודע כי בפני בית-המשפט תלויה ועומדת הבקשה, וזאת כ- 15 שנה לאחר פטירת המנוחים, יש בה כדי לעורר תמיהה.

10. המבקשות טענו כי מעיון במסמכים אשר הועברו על-ידי המינהל עולה כי ביצוע ההעברה נעשה שלא כדין וכי נפלו פגמים פרוצדוראליים בטפסים.

11. עוד הצביעו על הסתירה הקיימת כביכול בין תצהיר המתנה מיום 27.03.95 לייפוי-הכוח הנוטריוני מיום 05.04.95 שנערכו בחודשים מרץ ואפריל שנת 1995 (להלן: "מסמכי ההעברה").
לתפיסתן, לא יתכן שהמנוחים העבירו במתנה את המקרקעין כולל הבית השני של האח ד' נ' (להלן: "ד'") למשיב, וזאת מאחר ועוד בשנות ה- 70 העניקו לו המנוחים את השטח וכבר בתחילת שנות ה- 90 נערכה פרצלציה והמגרשים הופרדו.

12. ומעבר לאמור, וכגולת הכותרת להתנגדותן, טענו כי נפלו פגמים מהותיים בהעברת הזכויות בנחלה מהמנוחים למשיב וכן בהעברת המגרשים.
בהקשר זה, טענו כי מצבם הנפשי והרפואי הקשה של המנוחים והחובות הרבים שרבצו עליהם היוו כר פורה לניצולם על-ידי המשיב והוריו כאשר הוריו עברו להתגורר בביתו של המנוח מיוזמתם לאחר פטירת המנוחה, לשם הפעלת השפעה בלתי-הוגנת על המנוחים לחתום להם על המסמכים, למרות שזה היה בניגוד לאינטרס הרכושי והמשפחתי של המנוחים תוך נישול חמשת ילדיהם האחרים.
המבקשות הצביעו על מספר אירועים שהעידו לטענתן על שליטתם של המשיב והוריו במנוחים ובכך שעשו בו וברכושו ככל שחפצו ומנגד על היעדר זיקה מצד המשיב למושב, למקרקעין ואף למנוח עצמו. בהקשר זה נטען כי כל עזרה שנזקק לה המנוח חולקה בין כל ילדיו, כולל נסיעות וליווי לטיפולים כאשר המשיב כלל לא נטל חלק בטיפול בו ובדאגה לו.

13. חודד בבקשה כי מועד חתימת מסמכי ההעברה נעשה בתקופה שהיתה מאוד לחוצה למנוחים, אשר בשל החוב העצום שרבץ על הנחלה כלפי האגודה, היו בפחד כי יאולצו לצאת ממנו. בנסיבות אלה, נכנס המשיב לתמונה בתור "המציל", כאשר נטל על עצמו להסדיר את החובות מול המשקם ובד-בבד אילץ את המנוחים לחתום על המסמכים על-מנת להבטיח לעצמו את המקרקעין לאחר מותם.
ובפרט הוטעו המנוחים על-ידי המשיב לחשוב, כי מגיע לו לקבל את הנחלה תמורת פירעון סכום החוב לאגודה אשר עמד באותה תקופה על סכום של מאות אלפי ש"ח, חוב שבגינו איימה האגודה לקחת למנוחים את הנחלה והמגרשים, כאשר בפועל הסדיר המשיב את החוב מול המשקם בהסדר פשרה בשנת 2004 בסך של כ- 200,000 ש"ח בלבד, קרי כ- 20% בלבד מסך החוב.

מהלכים אלה שבוצעו על-ידי המשיב מול המשקם נעשו ללא שיתופן של המבקשות וללא ידיעתן.
לשיטתן, המנוחים מסרו לכאורה למשיב את הרכוש היחיד והעיקרי שלהם נחלה שהיתה שווה גם אז, הרבה מאוד כסף וששווה כיום, כ- 5.5. מיליון ש"ח וכן מגרשים בשטח של 5 דונם כולל שני בתים, ששווים כ- 3 מיליון נוספים על חשבונם של שאר ילדיהם.

14. המבקשות טענו כי ממכלול העובדות עולה כי יש להורות על בטלות ההעברה ללא תמורה של המקרקעין לידי המשיב בגין העילות המשפטיות של השפעה בלתי-הוגנת, הטעיה, עושק, כפיה, חוסר תום-לב, חוזה פסול, חוזה למראית עין ועשיית עושר ולא במשפט.

15. המבקשות טענו כי התקיימו בעניינן כל השיקולים המצדיקים מתן צו מניעה.
והדגישו כי למשיב לא ייגרם כל נזק, היות והוא ממשיך להתגורר בבית המגורים על שטח המגרשים. ודווקא העובדה כי המשיב ממשיך לפעול לשם העברת המגרשים על שמו ו/או על-שם מי מטעמו וכן הצהיר כי מתכוון לבנות בית נוסף, מצביעה על הנזק שייגרם למבקשות אם תידחה בקשתן היות וביצוע הפעולות האמורות יסכל את מטרת תביעתן אשר מבוססת על מצב העובדות במקרקעין כמו שהן היום.

עמדת המשיב
16. המשיב עתר לדחיית הבקשה על-הסף בהיותה קנטרנית, משוללת כל יסוד עובדתי ומשפטי וגם בשל התיישנות הזכות הנטענת, השיהוי הרב שחל וחוסר נקיון כפיים.

17. המשיב הדגיש כי כל טענותיהן המוכחשות של המשיבות מתייחסות להתנהגויות המשיב והוריו שנמשכו לכל היותר עד לפטירת המנוח ביום 1997, ואשר היו ידועות למבקשות מזה לפחות 15 שנים והן לא עשו עם כך דבר.
לטענתו המבקשות וכל שאר האחים ידעו כי המנוחים העניקו לו את הזכויות במקרקעין עוד בחייהם ואף קיבלו מהם העתקים ממסמכי ההעברה והצוואה. שתיקתן במשך השנים שחלפו רק מוכיחה זאת. ומכל מקום תביעתן התיישנה זה מכבר.

18. עוד טען כי גם אם יבוטלו מסמכי ההעברה עדיין יהא על המבקשות להתגבר על הצוואה מיום 30.06.96 על-פיה הנחלה הוענקה למשיב ואילו המגרשים חולקו בינו לבין ד'.
ומכל מקום, בעצם הענקת המעמד של בן ממשיך למשיב אשר אושרה על-ידי ועד המושב מיום 17.09.95 יש כדי להקנות לו את כל הזכויות שהיו למנוחים במושב.

19. המשיב טען כי כל טענותיהן המשפטיות של המבקשות בדבר קיומן של העילות לביטול מסמכי ההעברה אינן מבוססות על עובדות, ובלעדיהן אין לטענות המשפטיות כל זכות קיום.

20. לטענתו, מלאכת הטיפול במנוח נפלה בעיקר על הוריו והוא סייע בידם. בעוד המבקשות עזרו לעיתים רחוקות, והמבקשת 1 אף התנהגה אליו בצורה מחפירה.

21. המשיב הצביע על העובדה כי מסמכי ההעברה נחתמו כששה חודשים בטרם פטירת המנוחה ובטרם עבר המנוח לגור עם הוריו של המשיב. דהיינו יותר מחצי שנה לפני תחילת הפעלת השליטה הנטענת מצד הוריו של המשיב על המנוח.

22. לשיטתו, גם לטענת הניצול של המצב הלחוץ בו היו שרויים המנוחים אין כל אחיזה. מצבם הכספי הגרוע של המנוחים נמשך לפחות מתחילת שנות ה- 80 ואף היתה הסכמה שלהם למכירת זכויותיהם במושב כבר בשנת 1988, באישור ובחתימת המבקשת 2 אשר לא מצאה לנכון להתגייס לעזרתם. ההסכם לא בוצע בסופו-של-דבר בהיעדר קונה.

23. אף גובה החוב לא היה ידוע מראש. חלפו כ- 9 שנים מיום העברת הזכויות מהמנוחים למשיב ועד לבירור גובה החוב. ועד למועד זה לא ידע המשיב מה יהיה גובה החוב שיידרש לשלם.
בהקשר האמור, נטען כי ככל שטוענות המבקשות כי המשיב עשה עסקה טובה ומשתלמת, הרי שלא ספקו כל הסבר מדוע אף אחת מהן לא פעלה לקבל את זכויות המנוחים ולשלם את החובות.

24. ומכל מקום, המנוחים היו צלולים בדעתם עד ליום פטירתם והמחלות מהם סבלו לא פגעו בתפקודם ו/או בצלילותם.

25. המשיב הבהיר כי לא יכול היה להשלים את רישום זכויותיו מסיבות שונות שאינן תלויות בו, עיקול שרבץ בשל חובות המושב והחברים ואי-התאמה הקיימת בין הרישום בפועל למצב בשטח.
המשיב הדגיש כי התחיל לפעול לרישום זכויותיו בנחלה עוד בטרם נשלחו מכתביו של ב"כ המבקשות, אך השלים זאת רק לאחר מכן מסיבות שאינן תלויות בו. באשר למגרשים, שם טרם נרשמו זכויותיו בשל הליכי הסדרת הרישום.

26. המשיב טען כי בשל הזמן שחלף אין בידו לברר לאשורה מדוע במסמכי ההעברה לא אוזכרו זכויותיו של ד' בשטח של שני דונם שם בנוי ביתו, ומדוע המנוח נדרש לערוך גם צוואה בה צוו לו שוב זכויותיו של המשיב במקרקעין למעט זכויותיו של ד' בחלקה.

27. המשיב חתם עמדתו בכך שלא התקיימו השיקולים למתן צו מניעה.
תביעת המבקשות אינה מראה עילה וסיכוייה להתקבל קלושים והיא אף הוגשה בשיהוי ניכר אשר שולל את תום-ליבן. העובדה כי המבקשות לא מנעו מהמשיב לנהל את המקרקעין כראות עיניו כל כך הרבה שנים, מוכיחה כי לא ייגרם להן כל נזק מהשארת המצב בעינו לעומת הנזק שייגרם לו כבעלים של המקרקעין ולחלופין די יהיה בפיצוי כספי ככל שייפסק כן.

עמדת המנהל
28. המינהל הודיע כי אין לו כל עמדה באשר לרישום הזכויות על-שם מי מהצדדים והוא יכבד כל החלטה שתצא מפי בית-המשפט באשר לזהות בעל הזכויות.
המינהל ציין כי בניגוד לנטען בכתב התביעה העברת הזכויות במשק בוצעה על-פי כללי המינהל.

עמדת האגודה
29. האגודה מסרה כי לאור המידע שבידיה המנוחים העבירו את מלוא זכויותיהם בנחלה למשיב עוד בחייהם והוא נטל על עצמו את כל החובות בגין הנחלה והסדירם במסגרת חוק ההסדרים. לפיכך זכאי המשיב לכל הזכויות הנובעות מן הנחלה ומחברותו באגודה.
עוד צויין, כי עד לאחרונה ובמהלך כל השנים שחלפו לא נתקבלה באגודה מעולם כל טענה ו/או דרישה כלשהי מצד המבקשות בנוגע לזכויות בנחלה ולמגרשים עליהם מצוי ביתם של המנוחים וכן ביחס לזכויות הנובעות מחברותם של המנוחים באגודה.

30. האגודה ציינה כי אינה צד לסכסוך הקיים בין הצדדים ואין לה כל עמדה ביחס לטענות הצדדים, ועל-כן תכבד כל החלטה שתינתן.

31. בדיון שהתקיים בפני ביום 01.07.12 חזרו הצדדים על טענותיהם ולא נתבקש חקירות המצהירים.

הכרעה
32. הסמכות ליתן צווי מניעה, ובכלל זה צו מניעה זמני או צו עשה זמני, מעוגנת בסעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984. מהותו של הצו הזמני הנה לשמור על המצב הקיים עד להכרעה הסופית במחלוקת, זאת בין אם לשם קיומו התקין של ההליך ובין אם – ובעיקר -לשם הבטחת ביצועו היעיל של פסק-הדין (ראה בהגדרת "סעד זמני", בתקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") לתכלית השמירה על המצב הקיים ראה גם: א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, תשע"א), 519, להלן: "גורן").

33. ההצדקה להתערבות בית-המשפט בשלב כה מקדמי של ההליכים קיימת, בעיקר, בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להתקפח בעקבות שינויו של מצב קיים. (ראה רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1), 45).

34. השיקולים המנחים לעניין מתן צו עשה זמני, הינם כדלקמן:
קיומה של עילת תביעה – השאלה היא האם הוכיח התובע את קיום זכותו, אשר למענה דורש הוא מתן סעד והגנה עד לתום הדיונים. התובע צריך להוכיח סיכוי של הצלחה בתביעה, ברמה של קיום זכות לכאורה. על בית-המשפט לבדוק אם לכאורה אין תביעת התובע מחוסרת יסוד וסיכויים. די בכך שהוכח שהתביעה אינה טורדנית ושקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה (גורן עמ' 522).
מאזן הנוחות – בית-המשפט מצווה לבחון למי מן הצדדים תיגרם אי-נוחות רבה יותר ממתן או אי-מתן הצו, ובלשון תקנה 362(ב)(1) "הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני…".
אי-נוחות זו נבחנת על-ידי השוואת נזקי הצדדים, לרבות צדדים שלישיים. מנושא זה נגזרת גם שאלה נוספת, האם ניתן נזקו של התובע לפיצוי בכסף, אם ימאן בית-המשפט לתת לו סעד זמני, ומה הנזק שעלול הצו הזמני לגרום לנתבע, אם תידחה התביעה (ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (אמינון מהד' שביעית, בעריכת ש' לוין 1995), 617-616).

בין התנאים השני והשלישי קיימת "נוסחת איזון", המאזנת ביניהם ביחס הפוך – ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה לטובת המבקש, ולהיפך – ככל שהזכות לכאורה חלשה וקלושה יותר, כך על מבקש הצו הזמני להראות, כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר, פ"ד נו(1), 529).

שיקולי יושר – בית-המשפט הדן בבקשה למתן סעד זמני נוהג לשקול גם שיקולים אקוויטביליים, בכללם ניקיון כפיים, תם לב, שיהוי וכיוצא בזה שיקולים שביושר (זוסמן, עמ' 618-617).
תקנה 362(ב)(2) לתקנות קובעת: "אם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש". כך נבדקת השאלה, האם המבקש בא לבית-המשפט נקי כפיים, או שמא העלים עובדות חשובות בניסיון לקבל את הצו הזמני, על-פי צד אחד, או האם השהה את פנייתו זמן רב יתר על המידה (רע"א 4196/03 שפע בר ניהול ושירותים נ' שפע מסעדות יצור ושיווק ארוחות מוכנות, פ"ד מז(5), 165).

מבקש אשר השהה את בקשתו לסעד זמני אינו יוצא ידי חובת הוכחת דוחק הנסיבות שיש בה כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת.
לאמור לעיל, יש להוסיף את התנאי הקבוע כיום בתקנה 362(ב)(2) לתקנות, לפיו, יש להימנע ממתן סעד בלתי-מידתי, ולשקול האם מתן הסעד "אינו פוגע במידה העולה על הנדרש".

35. בחינת בקשת המבקשות וטיעוניהן בפני מצביעה על כך שהן לא עמדו בתנאים המקדמיים המצדיקים הותרת צו המניעה על כנו.

36. כאמור, הכלל הבסיסי הוא קיומה של עילת תביעה של ממש המתבססת על זכות הקנויה לכאורה למבקש הסעד הזמני.
הבקשה והתביעה של המבקשות נסמכות על תצהיר תומך של המבקשות בלבד ועל מסמכים מתיקי המינהל והאגודה.
לא צורפו כלל ראיות לכאורה שיצביעו על מצבם הרפואי והנפשי של המנוחים, לא צויינו מועדים מדוייקים לגבי מועד גילוי מחלת הסרטן של המנוח וההתדרדרות שחלה במצבו ולא צורפו תצהירים של שאר האחים (שאף לא הצטרפו לתביעה) ו/או גורמים שמסרו מידע למבקשות אשר מצוטט כעדות שמועה בבקשה ובתביעה.
הבקשה, כמו התביעה כולה, נסמכת על עילות של פגמים ברצון לביטול מסמכי ההעברה על רקע סיפור המעשה של ניצול מצבם הרפואי והנפשי של המנוחים ומצוקתם בשל חששם מאיבוד הנחלה והמגרשים עקב החובות.
ואולם, לסיפור המעשה האמור שהיתכנותו אינה משוללת כל יסוד, אין כל תשתית ראייתית.
ההפניה לצירוף נסיבות של העברת רישום הנחלה על-שם המשיב סמוך להגשת הבקשה למינוי מנהל עזבון זמני, כביכול כדי לקבוע עובדות בשטח, אינה מספקת כדי לחפות על החסר בראיות.

37. הצדדים לא נחקרו.
בפני ניצבות איפוא גרסאות עובדתיות סותרות הן באשר למצבם הרפואי והנפשי של המנוחים ולצלילות דעתם והן באשר למידת הגשת הסיוע והעזרה למנוחים מטעם כל אחד מהצדדים.
ונדגיש, מדובר על קביעות הפוכות בדבר מצבם של המנוחים על-ידי מי מהצדדים שאינם בעלי מומחיות ברפואה, בתקופה שמלפני כ- 15 שנה.

38. עוד פרסו שני הצדדים בכתבי בי-הדין אירועים שונים המצביעים לטענתם על יחס מחפיר מצד מי מהם כלפי המנוחים.
שוב מדובר באירועים נקודתיים שלא הוכחו, ולו בראשית ראיה, ואשר לא די בהם לטעמי, כדי ללמד על יחס מחפיר נמשך מצד כלשהוא.

39. הוסף על כך, כי כל טענותיהן של המבקשות באשר למצב המנוחים וההתנהגות הנטענת של ניצול והשתלטות מצד המשיב והוריו היו ידועות היטב למבקשות עד לפטירת המנוח שארעה לפני כ- 15 שנה, ובכל זאת, מטעמים השמורים עימן הן לא פתחו תיבת פנדורה זו.

שתיקתן של המבקשות במשך השנים שחלפו, אי-נקיטת פעולה כלשהיא בעניין למשל פנייה לשירותי הרווחה או העברת המנוח תחת חסותן ואי-התייצבות יתר האחים בחזית אחידה עמן בתביעה זו, מדברים בעד עצמם. וייאמר בזהירות כי אולי אף מצביעים על נכונות גרסתו של המשיב כי הסיבה לכך היא ידיעתם של המבקשות וכל שאר האחים כי המנוחים העניקו לו את הזכויות במקרקעין עוד בחייהם ואף קיבלו מהם את מסמכי ההעברה.

40. אי-העדת בעלי הדין מונעת הצלבת גרסאות והסקת מסקנות מעבר לכתובים ולמסמכים.
בענייננו המסמכים מעידים על ההיפך מהנטען בבקשה.
צורפו מסמכי העברה שהנם תצהיר מתנה מיום 27.03.95 לפיו נתנו המנוחים במתנה את כל זכויותיהם במשק במושב למשיב וייפוי-כוח בלתי-חוזר מיום 05.04.95 לפיו יועברו למשיב המשק הכולל 115 דונם אדמה חקלאית ו- 5 דונם במרכז הכפר עליו עומד הבית כולל בית נוסף הנמצא על המגרש.
מסמכים אלה נחתמו כששה חודשים עובר לפטירת המנוחה ובטרם עבר המנוח לגור עם הורי המשיב וזאת לפי לוח האירועים שטענו לו המבקשות.
דהיינו, גם אם כטענתן של המבקשות, היתה השפעה בלתי-הוגנת מצד הוריו של המשיב על המנוח, הרי שזו חלה מהמועד הנטען ואילך ולא נטען לתחולתה למפרע על מסמכים שנערכו קודם לכן.

תימוכין לאמור נמצא בפרוטוקול הנהלת האגודה מיום 17.09.95. בפרוטוקול מתועדת החלטת ההנהלה לקבל את בקשת המנוח להכיר במשיב כבן ממשיך.
גם הפרוטוקול נערך לפני פטירתה של המנוחה ובטרם עברו הוריו של המשיב לגור בביתו של המנוח. דהיינו, גם לפי הפרוטוקול הועברו הזכויות למשיב לפני תחילת ההשפעה הבלתי-הוגנת לפי לוח הזמנים שטוו המבקשות בבקשתן.

41. המבקשות ניסו לקשור בין מצבם הרפואי של המנוחים והחוב העתק שרבץ על המקרקעין לבין המחוייבות שנוצרה להם כלפי המשיב שכביכול פדה את המקרקעין מהאגודה.
אף אם קיומו של קשר כזה ייתכן, והוא ככל הנראה ייבדק בהליך העיקרי, הרי בנסיבות שבהן לא נטען על-ידי המבקשות כי מי מביניהן היתה נכונה להיכנס בנעלי המשיב ולקחת נטל זה על כתפיה, אזי כל היסק כאמור בשלב זה הינו לא יותר מאשר בגדר חוכמה שלאחר מעשה.

בזיקה לאמור, יש לציין כי עקב החובות הכבדים אליהם נקלעו המנוחים, כבר ביום 18.03.87 נחתם הסכם בין המושב למנוחים בנוכחות ד' והמבקשת 2, הקובע כי הזכויות בנחלה יעברו למושב לצורך מכירתה וכי הזכות להמשיך ולהשתמש במגרש המגורים (בשטח של 4.4. דונם) ובבית המגורים הבנוי עליו תיוותר בידיהם למשך כל ימי חייהם ולאחר מכן תועבר זכות זו לידי האגודה. הסכם זה לא יצא לפועל בהיעדר קונה לנחלה (ראה תשובת האגודה לבקשה)

ואולם יש בו כדי להעיד על כך שמצבם הכספי הרעוע של המנוחים התחיל כבר מסוף שנות השמונים ולא נפל עליהם כרעם ביום בהיר, ויש בו גם כדי לחשוף את היעדר זיקתה של מבקשת 2 לנכס אשר היתה נכונה למכרו ו/או לא בקשה לפדותו ו/או לקחת נטל זה על כתפיה.

לטעמי, בשלב זה כל עוד לא הוכח אחרת, גם בעובדה כי החוב של המנוחים צומצם עד כדי 20% מערכו אין בכדי אין בכדי להטיל דופי במשיב אשר ידו לא היתה בדבר. בעניין האמור, מקובלים עלי דברי ב"כ האגודה כי הסדרי החובות שהשיגה האגודה בסיוע המשקם לא מורים על כך שהחוב כפי שנדרש מלכתחילה לא היה אמיתי.

42. הטענות בדבר הפגמים הפרוצדוראליים שנפלו בביצוע העברת הנחלה במינהל אינן מספיקות לכשעצמן, כדי לבסס את הבקשה וזאת בפרט לנוכח הסבריו של המנהל בכתב הגנתו והסברי האגודה בתשובתם לבקשה (ראה גם מכתבי המושב מיום 12.05.10 ומיום 23.10.11).

43. גם הטענה בדבר הסתירה הקיימת כביכול בין שני מסמכי ההעברה לא מצדדת דווקא בעמדתן של המבקשות, שעה שבשני המסמכים עולה כוונת המנוחים לייעד את נכסם דווקא למשיב.
ובסופו-של-יום העניין אף מצא את תיקונו בצוואה בעדים מיום 30.06.96 בנוכחות רב המושב המאוחרת לשני המסמכים, בה הוסדרו זכויותיו של ד' בחלקה אשר לגביהן ממילא אין כל מחלוקת בין הצדדים.

44. באשר לטענה בדבר מהירות פעולתו של המשיב לשם ביצוע העברת הזכויות בנחלה, סבורני כי המשיב הציג הסבר לכך בתגובתו בציינו כי לא יכול היה
להשלים את רישום זכויותיו בשל עיקול שרבץ בשל חובות המושב ובשל אי-ההתאמה הקיימת בין הרישום בפועל למצב בשטח. הסברו של המשיב נתמך במסמכים. (ראה מכתב מנהלת ההסדרים במגזר החקלאי מיום 17.02.05 ומכתב המנהל המיוחד לרישום מחדש של המושב מיום 28.06.11 לפיו אין כרגע אפשרות לבצע הסדרת רישום זכויות מכל סוג שהוא במגרשים). ומכל מקום, הוצג במסמכים שצורפו, כי המשיב החל לפעול לרישום זכויותיו בנחלה עוד בטרם פתיחת ההליכים על-ידי המבקשות וללא כל קשר אליהם.

45. מכל האמור, ובהינתן העובדה כי המשיב יושב בנכס מזה כ- 15 שנה ונוהג בו מנהג בעלים, עולה כי לא הוכחה בפני עילת תביעה של ממש המבוססת על ראיות מהימנות לכאורה.

46. הבקשה אף לוקה בשיהוי חמור.
המנוח נפטר ביום 1997 והבקשה הוגשה רק בחודש מאי 2012.
מהבקשה עולה כי המבקשות האמינו לאמירות של אחותן א' ז"ל, אמו של המשיב ובני משפחתה לפיהן הוריש המנוח למשיב את המקרקעין והן הניחו כי זה היה רצון המנוח.

ספק בעיני אם המבקשות הסתפקו רק באמירה זו.
בכל זאת, מדובר בנכס בעל שווי כלכלי רב שהועבר לנכד אחד מתוך ששה צאצאים ומעבר לכך בעל שווי ערכי בהיותו נכס בו התגוררו הוריהם במשך למעלה מ- 60 שנה.
השכל הישר מורה כי, ככל הנראה, היו ראיות נוספות אשר הניחו את דעתן בעניין זה.

מכל מקום, אין חולק, כי המבקשות השלימו עם העברת הזכויות למשיב במשך כל השנים הרבות שחלפו, ומשכך לא יצאו ידי חובת הוכחת דוחק הנסיבות המצדיקה התערבות מוקדמת.

47. מכאן אף עולה, כי טענתן בדבר השמועה לפיה המשיב מספר כי הוא צריך את חתימות ילדי המנוחים על-מנת להעביר את הנחלה על שמו עוררה אצלן חשד כי נפלו קורבן למעשה תרמית, לא הובהרה די צורכה ואינה נותנת הסבר מספק לעובדה כי שקטו על שמריהן במשך 13 השנים בהן נהג המשיב מנהג בעלים בחלקה. האמור מקבל משנה תוקף לנוכח הכחשת המשיב בכתב הגנתו את הזדקקותו כביכול לחתימות ילדי המנוחים בכדי להשלים את העברת הזכויות על שמו.

48. מעבר לכל אלה, לא הוכח קיומו של חשש שהמשיב יעביר הזכויות בנחלה לצד ג'.
המשיב מתגורר משנת 2002 בנחלה.
המשיב הצהיר כי אין לו כוונה למכור את הזכויות בנחלה (פרוטוקול מיום 05.04.12 שורות 25-24).
להיפך, המשיב הגיש תכניות לבניה בנחלה מה שמעיד על כוונתו להשקיע במקרקעין ולהשביחם.

כן לא נטען כי המשיב אינו בעל יכולת כספית מספקת לשלם תשלומי איזון במידת הצורך, וככל שלא תקויים הצוואה אשר טרם ננקט הליך למימושה.

49. לאור כל המכלול לא מצאתי מקום להיענות בחיוב לבקשה וליתן צו מניעה זמני ו/או להאריך את צו המניעה הזמני שניתן בהחלטה מיום 05.04.12.

50. משנדחתה הבקשה לגופה, הריני מוצאת לנכון לחייב את המבקשות ביחד ו/או לחוד בתשלום הוצאות ההליך לטובת המשיב בסך של 4,000 ש"ח."

מקור המאמר – abc-israel.it