1. התנאים בלעדיהם אין – ליישום סעיף 9
סעיף 9 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:
"9. אימרת עד בעת ביצוע עבירה
עדות על אימרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאימרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט."
בדיני ראיות, כלל יסוד הוא שעדות על-פי השמועה איננה קבילה. יחד-עם-זאת, סעיף 9 לפקודת הראיות מהווה חריג לכלל זה. לכלל הפוסל עדות שמיעה כראיה קבילה במשפט קיימים חריגים בחוק ובפסיקה. חריגים אלה מכשירים ראיות שאינן מכלי ראשון. אחד מן החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה, שמקורו במשפט המקובל האנגלי, מכונה כאמור "רס גסטה" {Res Gestae}.
לשון החוק מלמדת, שעל-מנת לבוא בשעריו של סעיף 9 לפקודת הראיות, יש להוכיח התקיימות שלושה תנאים:
האחד, עיתוי. משמעו של תנאי זה שהאימרה נאמרה בשעת העבירה או בסמוך לכך.
השני, תוכן. משמעות של תנאי זה שהאימרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעבירה.
השלישי, זהות. משמעות של תנאי זה שאומר האימרה הוא עד במשפט {ע"פ 4115/08 גלעד נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}.
מהחריג של "רס גסטה" {עצם האירוע – res gestae} לא ניתן להקיש וליצור חריג נוסף של "אמרת קושר". ההנחה שבבסיס חריג ה"רס גסטה" היא כי מדובר בסוגי אמרות שעל-פי טיבן וטבען יש יסוד להניח שתוכנן אמת {קדמי, עמ' 588. על הרציונל בבסיס חריג זה, ולפיו רואים את האמרה כחלק מהאירוע העובדתי עצמו, ראו אליהו הרנון דיני ראיות כרך ב 205-190 (1977); וראו בהרחבה גבריאל הלוי תורת דיני הראיות כרך ב 637-607}.
סעיף 9 לפקודת הראיות הנוגע לאמרת עד בעת ביצוע עבירה, הוא יישום ספציפי של עקרון ה"רס גסטה", ועל-מנת להיכנס לחריג זה צריכים להתקיים שלושה תנאים מצטברים: האמרה רלוונטית למעשה עבירה, היא נאמרה בסמיכות בזמן למעשה העבירה; אומר האמרה הוא עד במשפט. החריג של "אמרת קושר" אינה נתפסת איפוא ברשתו של סעיף זה, מאחר שלא מתקיים באמרת קושר הרציונל של ספונטניות וסמיכות זמן, שבבסיס החריג של "רס גסטה" {ע"פ 7253/14 גור פינקלשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 2015(4), 6478 (2015)}.
2. הביטוי "בסמוך" – פירוש
ממקרא סעיף 9 לפקודת הראיות עולה כי אין תשובה המניחה את הדעת לפירוש הביטוי "בסמוך לאחר מעשה העבירה" וזאת משום שהמונח "בסמוך" לפני או אחרי המעשה הפלילי, איננו מוגדר או מכומת.
ככלל, הדרישה לסמיכות בין מועד ביצוע העבירה למועד מתן האימרה, לפי סעיף 9 לפקודת הראיות, צריכה להתפרש בדווקנות ובצמצום, דווקא משום היותה חריג לכלל האוסר עדות מפי השמועה {ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009); ע"פ 8704/09 יחזקאל באשה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.
הצמצום ייתן את אותותיו בדרישת הזמן המוגבלת מאוד, ובנוסף, ברגישות לרציונאל שעומד מאחורי סעיף 9 לפקודת הראיות. הרציונל העומד מאחורי דרישה כאמור בעל שני ממדים: האחד, הוא הספונטניות והאותנטיות של האימרה. השני, עיתוי האימרה מעמיד אותה כחלק מהאירוע המהווה את מעשה העבירה {נעיר כי המחוקק והפסיקה, תוך מודעות לחריג בעניין, צמצמו את המונח "בסמוך לביצוע העבירה". קרי, האימרה חייבת להימסר במהלך ביצוע העבירה ממש כדברי בית-המשפט ב- ע"פ 4115/08 גלעד נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}.
ההנחה היא שאימרה שנמסרה במהלך העבירה טומנת בחובה אותות אמת, בשונה מהעדות ה"רגילה" מפי השמועה. המחוקק והפסיקה, תוך מודעות לחריג בעניין, צמצמו את המונח "בסמוך לביצוע העבירה". האימרה חייבת להימסר במהלך ביצוע העבירה ממש {דוגמה לגישת הפרשנות המצמצמת של בית-המשפט ניתן לראות ב- ע"פ 171/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1), 9 (1981)}.
דרישת הזמן הדווקנית, אף אם היא מתקיימת, אין בה בהכרח להוכיח כי האימרה מהווה "אימרת עד בעת ביצוע העבירה", ככותרתו של סעיף 9 לפקודת הראיות. בפרשת פיטוסי נדונה אימרה של מתלונן שנמסרה לשוטר כשעה לאחר מעשה העבירה. בית-המשפט קבע כי על-אף שבעת מסירת האימרה היה המתלונן תחת השפעת האירוע {והדבר ניכר מתוך התרגשותו}, אין לקבל את אימרתו וזאת משום שהיא נמסרה בתגובה לשאלות יזומות של השוטר, ומפני שהמתלונן שוחח לפני-כן עם אדם אחר על פרטים הנוגעים למעשה העבירה.
כך גם ב- ע"פ 7555/11 {פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2012(3), 2558 (2012)} מצא בית-המשפט כי מרחק זמן בין האירוע למסירת האימרה של שעה ומחצה אינו עומד בדרישת העיתוי וכי קיים קושי רב לראות בפער הזמנים זה כעונה על דרישת הספונטניות. עוד נקבע כי ניתן לרכך את דרישת העיתוי מקום שהאמירה היא מפי הקרבן.
לעומת-זאת, ב- ע"פ 8704/09 {יחזקאל באשה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)} קבע בית-המשפט כי חלוף זמן של פחות משלוש שעות בין מועד האירוע הטראומתי ובין מסירת האימרה, באים במסגרת תחולתו של סעיף 9 לפקודת הראיות. כב' השופט י' עמית אף קבע "כי את המונח של סמיכות זמן הנדרש בסעיף 9 לפקודת הראיות יש לפרש באופן גמיש, על-פי נסיבות כל מקרה ומקרה" {ראה גם תפ"ח (ת"א) 1030-09 מדינת ישראל נ' יצחק מימוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.
במישור העקרוני, לאחר מילוי תנאי התוכן ותנאי הזהות, המבחן העליון להתקיימותו של תנאי העיתוי הוא סמיכות הזמן: האם האימרה נמסרה בסמוך לאחר העבירה, כלשון סעיף 9 לפקודת הראיות.
בפרשת פיטוסי, האימרה נאמרה ספונטאנית ובהשפעת אירוע מרגש. אומנם, המתלונן אמר את הדברים לעזיזיאן בעת שהיה עדיין מבוהל אחרי היריות, כשעה אחרי האירוע, אך הדברים נאמרו בתשובה לשאלת השוטר, ואחרי שקודם לכן כבר שוחח המתלונן על עניין לבוש היורה עם אדם אחר. אומנם, העובדה, שאימרה ניתנה כתשובה לשאלה, לא תמיד שוללת את קבילותה, אך יש בכך כדי להכריע את הכף נגד הקבילות.
אם-כן, בפרשת פיטוסי הוכרעה שאלת קבילותה של העדות לפי סעיף 9 לפקודת הראיות על בסיס העובדה שהאימרה נמסרה בתשובה לתשאול מצד השוטר.
לעומת-זאת, בפרשת פלוני {ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2009)} לא היה מדובר באימרה שניתנה בפני איש מרות במסגרת תשאול שמטרתו איסוף מידע ביחס לאירוע העבירה. מדובר באימרה אשר ניתנה ביוזמת המתלונן לגורם שאין לו השפעה על מהלך החקירה – רופא.
בית-המשפט קבע בפרשת פלוני כי לטעמו, כאשר מביאים בחשבון את העדויות על מצבו הרגשי והפיזי של המתלונן בהגיעו לבית החולים, את העובדה שמדובר באימרה שנאמרה בסמיכות ממשית לביצוע העבירה, בפני גורם שאין לו נגיעה לחקירה, ואת העובדה שתוכן האימרה מתיישב עם מסכת הראיות הכוללת – מתבקשת המסקנה כי אכן מדובר באימרה ספונטנית המקיימת את דרישת סמיכות הזמן שבסעיף 9 לפקודת הראיות.
חיזוק למסקנה זו ניתן אף למצוא בכך שהמתלונן עצמו כלל לא זכר כי מסר אימרתו זו, נתון שיש בו משום אינדיקציה לכך שאין מדובר בתוכנית מחושבת להפללת המערער.
תנאי העיתוי, והגישה המצמצמת לפרשנות סעיף 9 לפקודת הראיות, מחייבים הענקת משקל רב עד מכריע לכך שלא מדובר בסמיכות זמן ממשית. ואולם כדי לבחון את מקרי הגבול, ניתן להיעזר בשלושה מבחני עזר {ולא מדובר באיזון ביניהם}. ואלה הם המבחנים:
3. סוגי ה"סמיכות" – שלושה מבחנים
מסגרת מבחן העזר הראשון. סמיכות המקום. נבחן היכן נמסרה האימרה. ככל שמקום מסירתה קרוב יותר לזירת ביצוע העבירה, כך מתחזקת הנטיה לקבל את העדות. יוער כי סמיכות המקום איננה עניין של מרחק גרידא. למשל, יש הבדל אם מוסר האימרה נסע למקום אחר שאיננו קשור למקרה, לבין נסיעה למקום קשור כמו בית חולים.
במסגרת מבחן העזר השני. הסמיכות העניינית. נבחן האם ישנה זיקה מהותית בין אירוע העבירה לבין מסירת האימרה, כך ששניהם נמצאים על רצף אירועים אחד: האם מצבו הפיזי או הנפשי של מוסר האימרה מושפע, באופן ישיר ומשמעותי, מאירוע העבירה? האם ישנם אירועים שקטעו במובהק את הזיקה בין אירוע העבירה לבין מסירת האימרה?
במסגרת מבחן העזר השלישי. האינטראקציה בין מוסר האימרה לבין השומע. נבחן את טיבו של המפגש בין השניים. האם האימרה נשאה אופי של עדות, שתכליתה ללכוד אשמים ולהביאם לדין? האם מתקיימים בין בעל האימרה לבין השומע יחסי מרות? האם היה כאן תשאול פורמאלי מטעם איש אכיפה? האם השומע תחקר את מוסר האימרה, או שנתן לו לדבר בחופשיות?
שלושת מבחני העזר כאמור יכולים לסייע במצבים בהם סמיכות הזמנים הינה לכל היותר גבולית, על-מנת לאפשר לבית-המשפט לקבוע האם האימרה נמסרה "בסמוך לאחר העבירה" וזאת תוך הגשמת שני הרציונאלים שבבסיסו של תנאי העיתוי: הספונטאניות של האימרה שנמסרה בסמוך לביצוע העבירה והיות האימרה חלק מן האירוע המהווה את מעשה העבירה.
זאת ועוד. אף אם האומר אינו עד במשפט, ולכאורה סעיף 9 לפקודת הראיות אינו חל, עשוי לחול חריג הרס גסטה יציר המשפט המקובל. זאת, כאשר לא ניתן להעיד את מוסר האימרה מטעמים אובייקטיביים {ע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5), 460 (1998); ע"פ 4115/08 אבנר גלעד נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}.
נעיר כי הדיון בהוראת סעיף 9 לפקודת הראיות אינו נדרש אימתי שהעדות נתקבלה בלא התנגדות שכן ידוע כי ראיה, אפילו היא עדות מפי השמועה, אם נתקבלה ללא התנגדות הריהי ראיה קבילה ורואים את היעדר ההתנגדות כהסכמה לקבלתה {ראה למשל ע"פ 46/63 זבלודובסקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1061, 1064 (1963); המ' 217/75 מלקי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1), 493, 494 (1975); ע"פ 6251/94 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 45, 76 (1995); רע"פ 3904/96 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1), 385 (1997); ע"פ 595/79 אלקורד נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 35 (1980); ע"פ 4204/07 יניב סוויסה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2008)}.
4. המונח "רס גסטה" בספרות ובדעות מלומדי המשפט
פרופ' א' הרנון, בספרו {דיני ראיות, חלק שני, 190 ואילך}, סוקר את בעייתיותו של המונח "רס גסטה". לגישתו:
"השימוש במונח res gestae (או res gesta) מוכר ונפוץ מאז סוף המאה ה- 18 ותחילת המאה ה- 19, כאשר נדונה קבילותן של אימרות המלוות אירוע רלבנטי. בימים ההם טרם התגבש הכלל הפוסל עדות שמיעה, ולא הוגדרו בבירור החריגים לכלל. באמצעות הביטוי "רס גסטה" התגברו על האיסור של עדות שמיעה בשתי קבוצות מקרים שונות. באחת, כאשר סברו כי בשל הנסיבות בהן ניתנה האימרה, אין היא נכנסת כלל לתחום של עדות שמיעה, משום שהאימרה מהווה ראיה מקורית. ובקבוצת המקרים השניה, בעת שהחליטו כי אימרה המהווה חלק מן ה"רס גסטה" אמנם נחשבת לעדות שמיעה, אך היא קבילה כראיה, משום שהנסיבות מכניסות אותה לאחד מארבעת החריגים הבאים לכלל הפוסל עדות שמיעה: (א) אימרה המלווה ומסבירה מעשה רלבנטי, (ב) אימרה שנאמרה בו-זמנית והקשורה ישירות עם אירוע השנוי במחלוקת, או אימרה ספונטנית בהשפעת אירוע מרגש, (ג) אימרה הנוגעת למצב נפשי ו- (ד) אימרה הנוגעת לתחושה גופנית. התחום של עדות שמיעה על חריגיו הגיע בינתיים לדרגת התפתחות ניכרת – כפי שנתבאר בפרקים הקודמים. מכאן שהרקע הראשוני לשימוש במונח "רס גסטה" שוב אינו קיים. אף-על-פי-כן, נמשכת גם כיום ההיזקקות מונח זה, בתור כלל המכשיר ראיות (inclusionary rule).
ניתן להצביע על שני מניעים עיקריים להכרה הגוברת ב"רס גסטה" כנימוק לקבילותה של אימרה. האחד נעוץ בהערכה, שדברים הנאמרים באופן ספונטני ראויים לאמון מיוחד. ואמנם נמצא להלן, כי הספונטניות היא תכונה האופיינית לרוב האימרות המתקבלות כ"רס גסטה". המניע השני קשור לתופעה הידועה, שפעולה של אדם יכולה להיות כל כך קשורה ושלובה במילים שנתלוו לה, שאין להבין את הפעולה בלא המילים. משום כך נקבע, כי לא יהא זה נכון לקטוע את דבריו של עד, אלא יש לאפשר לו למסור את גירסתו בצורה חיה, טבעית ושוטפת, לרבות כל הפרטים הנותנים "צבע" לסיפורו, אף אם הגירסה כוללת עדות שמיעה על דברים שנאמרו בסמוך לאירוע.
רבים מתחו ביקורת על השימוש בביטוי "רס גסטה". הטענות העיקריות הן, שזהו ביטוי מעורפל, אשר נוצל כ"שיבולת" או כנוסחת קסם לקבילותן של אימרות שונות ומשונות; שיותר מאשר להועיל, הוא גרם לבלבול בתחום דיני הראיות; וכי במקום לנסח כללים בשפה אנגלית ברורה, ולאחר מאמץ של ניתוח בהיר ומחשבה מדוייקת, מצאו שופטים מקלט במונח לטיני – היינו בשפה זרה אשר אינה שגורה על-פיהם. אחרים, מאידך גיסא, רואים בקליטת המונח "רס גסטה" צעד חיובי, כי הדבר תרם להתפתחות גמישה של דיני הקבילות. כיוון שמדובר בתקופה שבה מיעט המחוקק להתערב, הרי דווקא מונח שאין לו הגדרה חד-משמעית יכול היה לשמש מכשיר יעיל, אשר באמצעותו השתחררו בתי-המשפט מכללי פסילה נוקשים."
פרופ' א' ארנון, בספרו, הנ"ל, גם סוקר את סוגי האימרות הנכנסות בקטיגוריה של ה"רס גסטה" תוך שהוא עוקב אחר החוקה המקובלת במשפט האנגלי. כאמור לעיל, מבחין פרופ' א' הרנון, בין אימרה שהיא אימרה עצמאית העומדת בפני עצמה, לבין אימרה שהיא בבחינת חריג לכלל בדבר קבילותה של עדות שמיעה ולכללי פסלות אחרים.
המלומד מקורמיק בספרו {על הראיות, מהדורה רביעית, 471; יש להעיר כי פרופ' א' הרנון מתייחס למהדורה קודמת הגם שאין שינויים כלשהם}, סוקר סוגיה זו, תוך הבאת דוגמאות ופסיקה כלהלן.
לדבריו, השימוש במונח "רס גסטה" נעשה נפוץ בדיון על קבילותן של אימרות בראשית המאה ה- 19. בתקופה זו התיאוריה בדבר עדות שמיעה לא הייתה מפותחת, והחריגים לכלל האוסר עדות שמיעה עדיין לא הוגדרו בבהירות. במצב דברים זה, שימש המונח "רס גסטה" ככלי נוח על-מנת לחמוק מהכלל האוסר עדות שמיעה, בשני מצבים עיקריים. באחד, נעשה שימוש במונח על-מנת להסביר את קבילותה של אימרה שאינה עדות שמיעה. בשני, נעשה שימוש במונח על-מנת להצדיק את קבילותן של אימרות אשר כיום נכנסות בגדרם של ארבעה חריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה: (1) אימרה הנלווית למעשה בהתרשמות ממקור ראשון; (2) אימרה הנאמרת תוך כדי התרחשותו של אירוע מרגש או בגינו; (3) אימרה המשקפת מצב בריאות של האומר בעת אמירתה; (4) אימרה המבטאת הלך נפש ורגשות של האומר בעת אמירתה. על-אף מורכבותם של הכלל האוסר עדות שמיעה ושל חריגיו כיום, בתי-המשפט עדיין משתמשים יותר במונח "רס גסטה" ולא בדוקטרינת עדות השמיעה. השימוש במונח "רס גסטה" כמכשיר לקבילותן של עדויות התפתח עקב שתי מגמות עיקריות. המגמה הראשונה הייתה לתת לעד לספר את סיפורו, כולל כל הפרטים אשר נותנים חיים וצבע לסיפור, גם אם מהווים עדות שמיעה. סיפור מעשה אשר נשזר באופן טבעי ורציף, ושכל הפרטים שסיפר העד משתלבים בו באופן הגיוני, מחזקים את אמינותו של העד ושל סיפורו. המגמה השניה הייתה הכרה בערך של אימרות ספונטניות כאימרות אמיתיות. הספונטניות היא ערך המשותף לכל האימרות שהוגדרו כ"רס גסטה".
המלומד מקורמיק דן באימרות ספונטניות שאינן עדות שמיעה.
לדבריו, בתי-המשפט מתייחסים לעיתים קרובות לאימרות הספונטניות הנדונות בפרק זה כעדות שמיעה, וכדי להיות קבילות מסווגות כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. ברם, במקרים רבים, אין צורך בתמרון זה, שכן האימרה כלל אינה עדות שמיעה. עדות שמיעה הינה אימרה המכריזה דבר מה או התנהגות כזו, אשר באמצעותה מנסים להוכיח מה אירע. אולם אימרות רבות אשר לכאורה הינן אימרות ספונטניות, למעשה אינן אימרות כאלה או שאינן מוצעות על-מנת להוכיח את אמיתותה של ההכרזה שנעשתה. לדוגמה, ברור שהאימרות "אני מתכוון לבלות את שארית חיי בניו-יורק" ו"איבדתי את חיבתי לבעלי" הינן עדות שמיעה, כאשר הן מוצעות על-מנת להוכיח את התוכנית להישאר בניו-יורק או את איבוד החיבה. מצד שני, אימרות כגון "הייתי מאושר בניו-יורק יותר מבכל מקום אחר", כאשר מוצעת על-מנת להראות את כוונת הדובר להישאר בניו-יורק, והאימרה "בעלי הוא חדל-אישים נתעב", כאשר מוצעת על-מנת להראות חוסר חיבה כלפי הבעל, ייתכן ויסווגו כעדות שמיעה ויתכן שלא יסווגו כעדות שמיעה, הכל תלוי בגישה שתנקט, בהתייחס לויכוח בשאלה האם "הכרזות מרומזות" הינן עדות שמיעה אם לאו.
הדיון בסוגיה זו הוא בין כה וכה אקדמי בלבד, שכן בין אם האימרה המוצעת כראיה אינה מסווגת כעדות שמיעה, ובין אם האימרה מסווגת כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, הרי שלצורך הוכחת הלך הנפש של המצהיר, שתי האימרות קבילות.
המלומד מקורמיק ממשיך ודן באספקטים של "סיוע עצמי" באימרות ספונטניות.
לדידו, כאשר אימרה בעלת אספקטים של סיוע עצמי נופלת תחת חריג לעדות השמיעה, בתי-המשפט מקבלים את האימרה למרות האספקטים של סיוע העצמי הקיימים בה, תוך שהם מדגישים את האמינות הגלומה באימרה כזו.
מבחינה היסטורית, בתי-המשפט היו נכונים יותר לקבל אימרות בעלות אספקטים של סיוע עצמי שנכללו תחת החריגים: רישומים עסקיים, אימרות הנאמרות תוך כדי אירוע מרגש, ואימרות המשקפות מצב גופני. לעומת-זאת, לגבי האימרות הנכללות תחת החריג – אימרות המבטאות הלך נפש – הייתה פחות הסכמה לקבלן. מאחר והספונטניות של האימרה לעיתים מהווה הביטחון היחידי לאמינותה, הרי שהעדרה של הספונטניות עשויה להביא לשלילתה של האימרה כראיה. לפיכך, נסיבות המעידות על חוסר ספונטניות, אשר עשויות להיות קשורות לאספקט הסיוע העצמי של האימרה, חשובות מאוד בהכרעה על קבילותה של האימרה.
באשר לאימרה הנלווית למעשה בהתרשמות ממקור ראשון אומר המלומד מקורמיק כדלקמן:
"The courts generally did not rush to the support of the proposed exception for unexcited statements of present sense impressions. A considerable number continued to admit contemporaneous statements under res gestae language without emphasis on the presence or absence of an exciting event. In a large proportion of these decisions, an arguably exciting event was present. However, cases recognizing the exception for unexcited statements of present sense impressions began to emerge. The case most commonly cited to illustrate judicial recognition of the exception is Houston Oxygen Co. v. Davis. Although an apparently exciting event transpired, the opinion disclaimed reliance upon it and instead expressly based its decision upon the exception for unexcited declaration of present sense impressions.
A more compelling case on its facts, decided in the same year, is Tempa Electronic Co. v. Getrost. There a statement by the decreased to a fellow lineman that he had just given the order to deactivate the electronic line on which repairs were to be made was admitted in awrongful death action, the declarant having been electrocuted by his subsequent contact with the still live line.
Judicial acceptance gradually gained momentum…"
המלומד מקורמיק מסביר את ההבדלים בין החריג – אימרה הנלווית למעשה בהתרשמות ממקור ראשון, לבין החריג – אימרה הנאמרת תוך כדי התרחשותו של אירוע מרגש או בגינו, כלהלן:
"In addition to the absence of any requirement of an exciting event, the hearsay exception for statements of present sense impressions differs from the exception for excited utterances in two other significant respects. First, while excited utterance "relating to" the startling event or condition are admissible, present sense impressions are limited to "describing or explaining" the event or condition peceived. … Second, while the time within which an excited utterance may be made is measured by the duration of the stress caused by the exciting event, the present sense impressions statement may be made only while the declarant was actually "perceiving" the event or "immediately thereafter"."
5. על קבילות הראיה מול משקל הראיה- מגמות בהלכה
ב- ע"פ 7253/14 {גור פינקלשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 2015(4), 6478 (2015)} מתייחס בית-המשפט לנושא באמרו:
"לא נעלמה מעיני המגמה לעבור מכללים של קבילות לכללים של משקל. מגמה זו מבטאת מעבר מפורמליזם ונוקשות לגמישות ושיקול-דעת, תוך התמקדות במשקלה של הראיה, חלף הגדרתה כבלתי-קבילה וחסימתה בשערי בית-המשפט… בפסיקה נשמעו קולות שונים בסוגיה זו, ויש המתריעים מפני נטישת כללי הקבילות, באשר "התנערות מכללי הקבילות מגמישה את שיקול-הדעת של השופט עד למחוזות רחוקים. יש להישמר מכך" (דברי המשנה לנשיאה השופט ריבלין ב- ע"א 8423/06 שדה נ' לוינזון (10.08.10)). לדעה דומה ראו דברי השופט (כתוארו אז) גרוניס בעניין יששכרוב בעמ' 578-577)).
בבסיס שתי הגישות עומדת החתירה לגילוי האמת, ועל כך עמדתי בסוגיה הקרובה לענייננו:
'… קיצורו של דבר, גישות שונות לגבי היקף החריג של 'רס גסטה' משקפות מאבק בין שני זרמים. הזרם הגורס כי למען גילוי האמת ראוי למנוע מראיות "מפוקפקות" מלהגיע לבית-המשפט, והזרם הגורס כי למען גילוי האמת יש לאפשר לבית-המשפט לבחון את כל הראיות תוך מתן משקל שונה לראיות השונות, כאשר שתי הגישות מונחות על-ידי הרצון לגלות את האמת (אהרון ברק 'על משפט, שיפוט ואמת' משפטים כז 11, 13 (תשנ"ו)).'
(ע"פ 8704/09 יחזקאל באשה נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.11.12)."
6. דוגמאות ותקדימים
ב- ת"פ (רמ') 36654-10-10 {מדינת ישראל נ' בצלאל בונקר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)} קבע בית-המשפט כי במקרה שבפניו עדותו של אורן וגם עדותו של זוהר, עומדות בתנאיו של סעיף 9 לפקודת הראיות.
במקרה דנן, זוהר מסר כי המתלוננת התקשרה אליו בשעה 21:30 בעודה מצויה בתוך החדר בבית, מיד לאחר חילופי המילים שהתקיימו בינה לבין הנאשם בעניין בדיקת המזוזות בבית, ומסרה לו שהינה מפוחדת מהנאשם וכי היא חוששת שבכוונתו לרצוח אותה ולכן התקשר מיד למשטרה והודיע על כך. אורן הגיע לבית בשעה 21:45 ומסר כי המתלוננת אמרה לו כי היא חוששת לחייה מהנאשם מאחר והוא מאיים עליה כי יכה אותה ויהרוג אותה.
ב- ת"פ (ת"א) 53934-11-10 {מדינת ישראל נ' אבי סופיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)} לא הייתה מחלוקת כי עבאדי לא היה נוכח באירוע נושא כתב האישום, אך נטען כי בליל האירוע נושא כתב האישום קרא המתלונן לעבאדי שיגיע לתחנת המשטרה על-מנת לאסוף אותו, ובאותו מועד סיפר לו את שהתרחש, לטענתו, באותו ערב עם הנאשם. עבאדי סיפר על הדברים שאמר לו המתלונן {לגביהם מבקשת המאשימה מבית-המשפט לקבלם כחריג לכלל האוסר על עדות מפי השמועה, וזאת מכוח סעיף 9 לפקודת הראיות} וכן סיפר כי ראה שלמתלונן היה סימן אדום בגב וראה כי המוט בצד המשקפיים של המתלונן היה שבור. כמו-כן, ראה את המתלונן פגוע בעין ימין, אך אין מדובר בדימום או ב"פנס בעין".
בית-המשפט דחה את בקשת התביעה להיזקק לעדותו של עבאדי בנוגע למה שאמר לו המתלונן באותו לילה, מכוח סעיף 9 לפקודת הראיות, כחריג לכלל האוסר על עדות מפי השמועה וזאת, משני טעמים:
ראשית, לא הייתה בראיות התייחסות מספקת לפער הזמנים בין מעשה התקיפה לבין מועד מסירת הדברים לעבאדי. הובהר שהכל אירע באותו ערב, והמתלונן התקשר לעבאדי ופגש אותו לאחר האירוע, אך סעיף 9 לפקודת הראיות דורש ספונטניות, המגעת עד כדי בו-זמניות, ועל כך לא באה בפני בית-המשפט כראיה.
שנית, מאחר שכבר באותו לילה, סמוך לפני או סמוך לאחר שיחתו של המתלונן עם עבאדי, המתלונן גם מסר את הדברים במשטרה, לחוקרת, במסגרת חקירתו במשטרה, והדברים תועדו על-ידי איש מרות, בית-המשפט לא מצא איזה ערך מוסף יש לכך שמסר את הדברים גם לחברו.
ב- תמ"ש (יר') 19491/97 {פלונית, קטינה נ' אלמוני, תק-מש 2001(4), 60, 65 (2001)} עסקינן באימרה שנאמרה בעת סערת רגשות. בית-המשפט קבע כי טענת הנתבע כי בעת שאמר את הדברים הללו היה נתון בסערת רגשות הינה הגיונית, ואולם מצבו הרגשי של הנתבע אינו מהווה טעם הגיוני לאי-אמירת האמת. ההיפך, מתקבל על הדעת שדווקא במצב זה, טרם היה סיפק בידו לשקול את דבריו בכובד ראש ולחשב חישובי כדאיות, ולפיכך הדברים שאמר היו הדברים האמיתיים והכנים ביותר.
עוד נקבע כי המצב לו טוען הנתבע מתאים לחריג המוכר בפסיקה כ"רס גסטה". בית-המשפט ציין כי בעבר שימש המושג לתיאור קבוצה של חריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה, אלא שכיום משמעותו הורחבה והוא מתאר אימרות שעל-פי טיבן יש להניח שתוכנן הוא אמת, וזאת, בין היתר, משום שנאמרו בנסיבות שאינן מקימות חשש לאמיתותן.
לבסוף נקבע כי דווקא בשל אותה סערת רגשות יש לומר כי "ההסבר הראשוני" שנתן {כדברי בא-כוחו בסיכומיו} הוא אמין ביותר: התמודדותו במשך מעל עשור שנים עם אבהות שלא חפץ בה ולא התכוון לה. מכיוון ש"הסבר ראשוני" זה ניתן על-ידיו בסמוך למעשה שעשה, ניתן לראות בו הסבר המעיד על אמיתות תוכנו.
ב- ע"פ (יר') 2083/00 {אליצור משולם נ' מדינת ישראל, תק-מח 2000(2), 9299 (2000)} נדונה השאלה האם פניה לנאשם בשמו מצד מי מהנוכחים, בלהט האירוע, עשויה להוות אימרה ספונטאנית, שתהא קבילה, הגם שניתנה מחוץ לכותלי בית-המשפט?
בית-המשפט קבע כי ניתן לראות בפניה לנאשם בשמו מצד מי מהנוכחים, בלהט האירוע, משום אימרה ספונטאנית קבילה, גם אם אותו אדם אינו עד במשפט.
בהחלטתו זו נסמך בית-המשפט על ע"פ 7293/97 {עמאר נ' מדינת ישראל, דינים עליון, נה 295 (1998)} בו קבע בית-המשפט כי סעיף 9 לפקודת הראיות אינו מונע קבלת אימרות ספונטאניות כראיה, מקום שלא קיימת אפשרות להביא את מוסר האימרה לבית-המשפט, וזאת באשר הוא אינו מהווה הסדר כולל וממצה ביחס לקבילותן של אימרות ספונטאניות. עוד נקבע, כי פרשנות כזו של סעיף 9 לפקודת הראיות משתלבת במגמה להעתיק את הדגש משאלות של קבילות לשאלות של משקל.
ב- ת"פ (רמ') 29720-12-10 {מדינת ישראל נ' דרסה צקולה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)} המשטרה הגיעה לדירתם של הנאשם והמתלוננת דקות ספורות לאחר שהיא התקשרה והזמינה משטרה. במקרה זה, נשאלה השאלה האם ניתן להכשיר את הראיה המופיעה בדו"ח הפעולה של שוטר, שהמתלוננת אמרה לשוטר אחר {להלן ייקרא: "השוטר האחר"} שנכח בזירה שהנאשם דחף אותה, והשוטר האחר אמר אותה לשוטר שרשם אותה, מכוח הוראת סעיף 9 לפקודת הראיות.
בית-המשפט השיב לשאלה זו בשלילה וזאת מן הנימוקים הבאים:
הראשון, תנאי ליישום האמור בסעיף 9 לפקודת הראיות כי הראיה {שהמתלוננת אמרה במעמד השוטרים שהגיעו לדירה שהנאשם דחף אותה}, היא הוכחה שהאימרה אכן נאמרה.
השני, המתלוננת, שהינה עדה במשפט, הכחישה בבית-המשפט שאמרה את הדברים שיוחסו לה שנאמרו.
השלישי, האימרה נרשמה על-ידי השוטר מפי השוטר האחר, ולא מפי המתלוננת, ובכל מקרה השוטר שרשם לא יכול היה להבין את תוכנה בהיותה בשפה האמהארית, שאיננו דובר אותה.
הרביעי, השוטר האחר, שהינו היחיד שהיה יכול להבין את דברי המתלוננת שנאמרו לו באמהארית, לא רשם בדו"ח הפעולה שלו שהמתלוננת אמרה את הדברים הנ"ל. יתרה-מזאת, השוטר האחר, בעדותו, לא ציין, לא בחקירה הראשית וגם לא בחקירה הנגדית, בשתי הזדמנויות שהגיע בהם לבית-המשפט למסירת עדות, שאמר לשוטר {שרשם} שהמתלוננת אמרה לו שהנאשם דחף אותה.
לפיכך, ומאחר ולא הוכח שהמתלוננת אמרה במעמד השוטרים שהגיעו לדירה שהנאשם דחף אותה, הרי שלא ניתן להכשיר את "האימרה", חרף היותה עדות שמיעה, מכוח סעיף 9 לפקודת הראיות.
ב- ת"פ (חד') 1798-07 {מ.י. תביעות חדרה נ' שעבאן גרבאן בן מוראד, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)} קבע בית-המשפט כי נראה כי ההזדמנות האמיתית של המתלוננת לספר את אשר אירע לה, הייתה כאשר פגשה את אחיה בבית החולים, כך שניתן לומר כי בנסיבות המקרה דנן הדברים נאמרו באופן ספונטני ולא מתוכנן, ובסמוך לאחר האירוע {עד כמה שניתן בנסיבות המקרה}. לא ניתן לומר כי ההזדמנות הראשונה לספר על המקרה הייתה כאשר הגיע עו"ד זעים עמאש לביתה של המתלוננת, ולו רק בשל כך שלא ניתן לצפות מהמתלוננת, לאחר שהוכתה קשות על-ידי הנאשם, שתספר על כך לאדם אחר זר, בנוכחות הנאשם.
בפרשת גודה נאדל, קבע בית-המשפט כי ניתן לקבל את הדברים שאמר המתלונן למאבטחים מכוח סעיף 9 לפקודת הראיות, במסגרת רס ג'סטה. המאבטחים פגשו במתלונן שרץ לקראתם, חבול וסיפר להם את שארע. קשה להאמין כי המתלונן, עת שברח, החל לגבש גירסה שיקרית, כה מפורטת ומבוססת כמו זו שנתן למאבטחים, על מה שעבר עליו, מספר דקות קודם לכן {ת"פ (יר') 114-10 מ.י. פרקליטות מחוז ירושלים נ' גודה נאדל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011) (לעיל ולהלן: "פרשת גודה נאדל")}.
ב- ת"פ (חי') 13240-08-10 {מדינת ישראל נ' נאג'י בן חסן אבו גריבה, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)} קבע בית-המשפט כי המידע שקיבל רפ"ק רוזנר מאנשים אנונימיים, נמסר לו במהלך האירוע עצמו, ובעת שרפ"ק רוזנר היה מוצב במחסום שנועד ללכוד את המכונית הנמלטת, מכונית, שבדיעבד התברר, שהנאשמים נסעו בה.
אנשים, שראו בשלב מוקדם יותר את הימלטות המכונית, מסרו לרפ"ק רוזנר מידע ספונטני, וזאת זמן קצר ביותר לאחר שראו את המתרחש, ובשעה שהמתלוננים היו עדיין כלואים במרתף ביתם, ומידע זה הופץ ברשת הקשר עוד במהלך האירוע עצמו.
כיוון שהמידע נמסר עוד במהלך האירוע, וזמן קצר לאחר השלכת החפצים מהמכונית, פוחת עד מאוד החשש שהמידע לא היה נכון. יתרה-מזאת, זמן קצר לאחר מכן התברר שהמידע היה נכון, שכן בחיפוש במקום נמצאו אקדח וסכין, והסכין זוהתה על-ידי המתלונן כסכין שף "הדומה מאוד" לסכין שבאמצעותה השודדים איימו עליו.
על-כן, נקבע כי האימרה שמסר רפ"ק רוזנר, על המידע שקיבל מאנשים שעברו בדרך, קבילה כראיה לאמיתות תוכנה.
ב- ת"פ (חי') 11904-09-10 {מדינת ישראל נ' מחמוד מרזוק, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)} קבע בית-המשפט כי עדותם של גיאת וקדוש, ששמעו את אלירן צועק, בעת שהיה על הארץ עם הנאשם, "יש לו אקדח", מחזקת מאוד את גירסת אלירן, באשר לתפיסת האקדח מידי הנאשם מחוץ לרכב. מדובר באמירה ספונטנית, רלבנטית לביצוע העבירה, שנאמרה תוך כדי האירוע.
ב- ת"פ (נצ') 3577-05-15 {מדינת ישראל נ' עוביידה ח'טאב, תק-מח 2016(2), 896 (2016)} נקבע:
"לטענת הסנגור, התעלמה המאשימה מהעדויות של איוב ועודה (עמ' 15-12 לפרוטוקול הדיון מיום 29.11.15), אשר טענו כי נהג משאית שעבר במקום התאונה אמר להם שרכב מסוג סיאט איביזה עשה פרסה בצומת עילוט, נתונים אשר תואמים את סוג רכבו של הנאשם וגרסתו. עודה נחקר בזירת האירוע ואיוב נחקר יומיים לאחר מכן. לטענתו, המאשימה טוענת בשולי הדברים כי המדובר בעדות שמיעה, בהתעלמה מסעיף 9 לפקודת הראיות האומרת "רס גסטה". עדות על אמרה בשעת מעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה סמוך לפניו או לאחריו ונוגעת במישרין לעובדה הקשורה לעניין, קבילה היא, אם אמר אותה אדם שהוא בעצמו עד במשפט. בענייננו נהג המשאית לא היה עד במשפט. הפסיקה הסירה את הדרישה הזו, ונקבע כי מקום שלא קיימת אפשרות להביא את מוסר האמרה לבית-המשפט, אין סעיף 9 מונע קבלת אמרות ספונטניות כראיה. לטענתו, אין חולק שאמרתו של נהג המשאית, שלא אותר חרף המאמצים שעשתה המשטרה, עונה על כל הקריטריונים של "רס ג'סטה", עת נאמרה היא בסמוך מאוד למעשה, היא ספונטנית, של אדם שאיננו נוגע בדבר ובפרטיה העיקריים היא מספקת את גרסת הנאשם.
64. כידוע, אחד מן החריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה, מכונה "רס ג'סטה" (Res Gestae), אפשר קבלת אמרות. סעיף 9 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, מתנה את קבילותה של אמרה ספונטנית בהיותו של מוסר האמרה עד המעיד בבית-משפט. במקום בו לא קיימת אפשרות אובייקטיבית להביא את מוסר האמרה לבית-המשפט (כמו במקרה דנא), להבדיל ממצב שבו מוסר האמרה זמין לעדות, אין סעיף 9 מונע קבלת אמרות ספונטניות כראיה (ראה ע"פ 7293/97 עאמר ז'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5), 460).
65. נוכח מכלול הראיות בתיק, אין באפשרותי לקבל אמרה זו של נהג המשאית, עת לא ניתן לקבוע כי ראה דווקא את רכבו של הנאשם ולא רכב אחר מאותו סוג. בעניין ג'אפר, בשונה מענייננו, דובר ברישום שערך מתנדב המשמר האזרחי של שיחת טלפון מאישה, שלא ניתן היה להביאה לעדות, והוא רשם את פרטי המשאית או הרכב שבו נסעו השודדים. בענייננו, המדובר בהתקהלות של אנשים רבים ומכוניות רבות שעברו במקום ואמרתו של נהג המשאית כאמור אין בה ערך עת לא נטען כי ראה את הנאשם חוזר או מתקרב לזירת האירוע."
ב- תא"מ (הרצ') 19146-07-13 {איילון חברה לביטוח בע"מ נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2016(1), 98614 (2016)} נקבע:
"לאור הכחשתה הגורפת של הנהגת ברכב הנתבעת עולה השאלה את עדותו של מי מהנהגים יש להעדיף, שכן העד שראה את הפגיעה לא הובא לעדות מאחר ולדברי התובע לא רצה להעיד.
למה הדבר דומה? למצב שבו העד השאיר פתק על רכבו של התובע ובו פרטי הרכב שפגע בו. מדובר בעדות מפי השמועה, שעל דרך הכלל אינה קבילה, ברם, בית-המשפט העליון, הגם שלא דן בשאלה העקרונית, קיבל בפועל אמרות ספונטניות כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, וזאת אף בלא שמוסריהן העידו במשפט. כך, למשל, נפסק כי יש להתיר קבלתו כראיה של פתק, שבו רשם תייר אלמוני את מספרה של מכונית אשר הייתה מעורבת בביצוע עבירה (ע"פ 182/71, 183 עוזר נ' מדינת ישראל). הלכה זו אף השתרשה והנחתה את הערכאות הדיוניות. כמו למשל, ת"פ (ת"א) 203/95 מדינת ישראל נ' אלימלך, שבו נפסק, על יסוד הלכת עוזר, כי יש לקבל כראיה עדות של שוטר אשר נטל מספר של רכב שהיה מעורב בשוד מאדם אלמוני שרשם את המספר על גב ידו וכן ראו ע"פ 171/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל, שבו נקבע כי יש לפרש את כלל הרס גסטה פירוש מצמצם, הואיל ומוסר האימרה אינו עד במשפט. נראה איפוא כי במקום שבו לא קיימת אפשרות להביא את מוסר האימרה לבית-המשפט, אין סעיף 9 לפקודת הראיות מונע קבלת אמרות ספונטניות כראיה. הגיונם של דברים אלו יפה, לטעמי, גם בהליך אזרחי."
ב- ת"פ (יר') 50240-02-14 {מדינת ישראל נ' מ.ה., תק-של 2015(4), 94517 (2015)} נקבע:
"על אודות אותנטיות גרסתה של המתלוננת, ניתן ללמוד גם מעדותו של האב, עימו שוחחה המתלוננת מייד בתום האירוע. "היה היום הראשון לשלג. הבת שלי מתקשרת לאמא שלה ואומרת לך לבוא עכשיו עכשיו. הלכנו לבית וראיתי את הפנים שלה נפוחות והאוזן שלה פתוח ומרביץ לה מכות ניסיון לרצח והיא היתה בהריון"… לחיזוק עובדה זו, גם המתלוננת מסרה בעדותה שהתקשרה לאביה באותו הערב והוא הגיע מייד: "אבא שלי ראה שיש לי דם ואמר לנאשם "שאלוהים ייתן לך בריאות" (ראה עמ' 18 שורות 15-14). ולאחר מכן, מסרה שוב "אבא שלי בא וראה איך שאני נראית" (ראה עמ' 18 שורה 25). למרות שב"כ הנאשם ניסתה להטעות את המתלוננת, המתלוננת עמדה על גרסתה כי האב הגיע וראה אותה מייד לאחר האירוע…
נכון כי מדובר בעדות מפי השמועה אלא שעדות זאת עומדת בתנאים הקבועים בסעיף 9 לפקודת הראיות; ספונטאניות האמרה, סמיכות זמנים למעשה העבירה, האמרה נוגעת במישרין "לעובדה השייכת לעניין" והיא נאמרה על-ידי אדם שהוא עד במשפט. משכך מדובר בעדות קבילה לעניין עצם מסירת הפרטים לאב. יודגש כי אמירה זו אף אם אינה קבילה כראיה לאמיתות תוכנה, יש בה משום חיזוק ותמיכה לעדות המתלוננת (ראה ע"פ 7555/11 פלוני נ' מ"י (פורסם בנבו 02.07.12))."
ב- ת"פ (אילת) 25739-11-13 { מדינת ישראל נ' אבירם זגורי, תק-של 2015(4), 31371(19/10/2015)} קבע בי תהמשפט כי במקרה דנן, עדותו של שלמה, באשר לדברים ששמע מפי המתלונן, עומדת בתנאיו של סעיף 9 לפקודת הראיות, היות והגיע למקום בעיצומו של האירוע ואף מסר ששמע באוזניו את הנאשם מאיים להכות את המתלונן.
מקור המאמר – abc-israel.it
כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.
האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.
