דירת מגורים של בני זוג – סעיף 40א לחוק המקרקעין

1. הדין
סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"40א. דירת מגורים של בני זוג (תיקון התשנ"ה (מס' 2)
(א) החליט בית-המשפט לפי סעיף 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית-המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ובן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצורכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצורכיהם, לתקופה שיקבע.
(ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית-המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, כאמור בסעיף-קטן (א)."

2. פירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג
על-פי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין: "כל שותף במקרקעין משותפים, זכאי בכל עת לדרוש פירוק שיתוף". שיקול-הדעת של בית-המשפט בתביעה לפירוק שיתוף, מצומצם לאור הוראת חוק המקרקעין המפורשת בנושא, וגם, לאור הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כאשר זכות הקניין, כפי שעולה מחוק היסוד, הנה זכות מוגנת, הדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בפירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג, לפי סעיף 40א לחוק המקרקעין.

ככל שעסקינן בפירוק שיתוף בדירת מגורים במסגרת סכסוך בין בני זוג, הדברים שונים.

כך יכול ובית-המשפט לא יורה באופן מיידי על פירוק השיתוף אלא יורה שכזאת רק לאחר בירור כל השאלות הרכושיות שבין בני הזוג, כולל הקשור לאיזון המשאבים הכולל (ראו: בע"מ 8873/06 פלוני נ' פלוני (07.06.07)).

בנוסף, בחינת אפשרות לאחר קבלת כל הנתונים, שאחד מבני הזוג ירכוש את חלקו של בן הזוג האחר (לעניין העדפת פירוק שיתוף פנימי ראו ע"מ (חי') 766/08 פלונית נ' אלמוני (15.07.08); תמ"ש 5050/06 נ' ח' נ' א' ח' (23.05.10)).

לכל האמור יש להוסיף את הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין, דהיינו הסדרת שאלת מדור האישה והילדים הקטינים, טרם ביצוע פירוק השיתוף בפועל.

משכך, דרך-כלל, יש לקבוע כי תחילת מועד החיוב לא יקדם ממועד מתן החלטה על פירוק השיתוף בפועל על-ידי בית-המשפט הדן בעניינם של בני הזוג. אולם, גם בכך לא סגי, הואיל ויש מקום להביא בחשבון גם את התהליך הנדרש עד לביצוע ויישום ההחלטה בדבר פירוק השיתוף. ודוק, גם אם בן הזוג אשר מנע את יישום פירוק השיתוף לא היה עושה כן, בכל מקרה היה נצרך זמן עד לקבלת התמורה עבור מכירת הדירה ולאחר הליך של פרסום מכרז, חוות-דעת שמאי, אישור בית-המשפט ועוד, וכשביחס לתקופה זאת אין מקום עדיין לחייב את המתגורר בדירה בדמי שימוש ראויים.

הנה-כי-כן המסקנה העולה, כי ככל שבית-המשפט יסבור שאכן קיימת חבות בתשלום דמי שימוש ראויים, מועד החיוב ייחל מהמועד הסביר בו היה מבוצע פירוק השיתוף בפועל, אלמלא העיכוב שנגרם בגין המתגורר בדירה {עמ"ש (ת"א) 7396-12-9 פלונית נ' אלמוני, תק-מח 2013(2), 5504 (21.04.2013)}.

במקרים מסויימים, בהם מנסה האישה למנוע את פירוק השיתוף בדירת בני הזוג, המעוניינים להתגרש, היא עשויה לפנות לבית-הדין הרבני ולקבל החלטה, בדבר זכותה למדור ספציפי בדירת המגורים. אם הבעל פנה לבית-המשפט לענייני משפחה, בתביעה לפרק את השיתוף בדירת המגורים והאישה תגיש לבית-המשפט, החלטה בדבר זכאותה למדור ספציפי, הדבר עשוי לעכב את החלטת בית-המשפט לענייני משפחה, בעניין פירוק השיתוף.

באופן עקבי, נקבע בפסיקה, כי דינו של פירוק השיתוף בדירת מגורים של בני זוג, שאינו כרוך בתביעת גירושין, כדין כל פירוק שיתוף אחר, ולכן גם הוא כפוף להוראותיו המפורשות של סעיף 37 לחוק המקרקעין, המאפשרת לכל שותף לדרוש פירוק שיתוף בכל עת. כדברי כב' השופט גולדברג ב- ע"א 2626/90 {אברהם ראש חודש נ' מירה ראש חודש, פ"ד מו(3), 205 (1992)}:

"פירוק השיתוף של בני זוג בדירת מגוריהם, שאינו כרוך בתביעת גירושין, כמוהו כפירוק כל שיתוף אחר במקרקעין, וגם על פירוקו של שיתוף כזה יחולו הוראותיו של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. רוצה לומר, כשישנם שני שותפים בלבד לנכס, ואחד מהם דורש את פירוק השיתוף, על-פי זכותו לפי סעיף 37(א) של החוק, במקרה כזה השותף האחר אינו יכול לדרוש שהשיתוף יקויים למרות רצון שותפו לפרקו {ע"א 288/71 מרדכי נ' מדרכי, פ"ד כו(1), 393, 398 (1972)}."

ועוד: ב- רע"א 4358/01 {אביבה בר אל נ' יוסף בר אל, פ"ד נה(5), 856 (2001)} נקבע, כי:

"השאלה בה אנו עוסקים היא זו: בהינתן אותו עיקרון ביחס לשותפים "רגילים" במקרקעין, יהיו גבולותיו אשר יהיו, מה דינם של שותפים שהם בני זוג המבקשים לפרק השיתוף בדירת המגורים שלהם במסגרת הליכי פירוק הקשר ביניהם? עמדתה של הפסיקה היתה כי הלכות פירוק השיתוף חלות גם על בני זוג כאמור {ראו ע"א 288/71 מרדכי נ' מרדכי, פ"ד כו(1), 393 (1972); פרשת יעקובי, 618; ע"א 803/93 כליפא נ' כליפא, תק-על 94(2), 705 (1994); כן ראו ד' פלפל "פירוק שיתוף במקרקעין בדירת מגורים של בני זוג" הפרקליט לט (תשנ"א), 488}."

יחד-עם-זאת, אין להתעלם מן העובדה שאין המדובר בשותפים רגילים, אלא בבני זוג המתגוררים בדירה משותפת. ולעיתים קרובות ישנם ילדים המעורבים בסאגה המשפחתית. על רקע זה המשיך השופט א' גולדברג וקבע, כי:

"אין בית-המשפט רשאי, שעה שהוא מחליט על ביצוע פירוק השיתוף בדירת מגורים של בני זוג (להבדיל מהחלטתו על עצם הפירוק), להתעלם מפן נוסף של ההליך שלפניו. דהיינו, כי אין המדובר בשותפים הזרים זה לזה, אלא בבני זוג אשר חלים עליהם גם דיני המשפחה."

כאמור, על-אף שדין אחד לפירוק השיתוף במקרקעין, לעניין הוראות החוק לפיהם יכריע בית-המשפט בבקשת הפירוק, אין בית-המשפט רשאי, בתביעה לפירוק השיתוף בדירת מגורים של בני זוג להתעלם מהעובדה, כי אין המדובר בשותפים רגילים, אלא בבני זוג אשר חלים עליהם גם דיני המשפחה, אשר במסגרתם חב הבעל במדור לאשתו. וכיוון שכרוכים בפירוק שיתוף שכזה, דיני הקניין ודיני המשפחה בערבוביא ובלי יכולת להפריד ביניהם, ואין מסמכותו הישירה של בית-משפט השלום לדון בעניין המדור (שכן הסמכות לבית-המשפט לענייני משפחה), או אז יכול בית-משפט השלום לבחור לו אחת משתי דרכים, על-פי שיקול-דעתו, בהתחשב בנסיבותיו של המקרה:

הדרך האחת, לעכב את ביצוע ההחלטה לפירוק השיתוף, עד שיוכרע נושא המדור על-ידי הערכאה המוסמכת. דרך זו הובאה בדברי הנשיא שמגר ב- ע"א 736/85 {לזר נ' לזר, פ"ד לט(4), 668 (1985)} באומרו:

"פירוק השיתוף אינו חייב להביא להחלטה בדבר פינויו על אתר של בעל דין כלשהו, כי אחרי שתוכרע השאלה בדבר היקף הבעלות של כל אחד מבעלי הדין, יוכל בית-המשפט, למשל, לעכב, לפי שיקול-דעתו, את הביצוע עד להכרעה בעניין לפני בית-הדין הרבני."

אמנם, הנשיא שמגר, ב- ר"ע 101/86 {קדמאני נ' אבו-אלחאג', פ"ד מ(1), 613,616 (1986)} מציין גם, כי:

"אין בקיומם של הליכים מקבילים, כשלעצמם, כדי לעכב את הליכי הפירוק. עניין עיכוב הביצוע הוא נושא שיכול להישקל רק על רקע הנסיבות העובדתיות."

אולם מוסיף הוא כי:

"מבחינה זו יש, כמובן, הבדל בין דירה המשותפת לשני בני זוג, כאשר הפירוק עלול להביא לשלילת המדור לבין פירוק השיתוף של מסגרת עסקית."

במידה ואכן, בית-משפט השלום יבחר בדרך הזו ויעכב את ביצוע פירוק השיתוף, עד אשר תחליט הערכאה המוסמכת בעניין המדור, ההתנגשות הבלתי-נמנעת בין שתי החלטות סותרות של שתי ערכאות, תימנע.

עמדה דומה הובאה גם בדבריו של כב' השופט א' מצא ב- ע"א 1692/97 {גולדברג נ' גולדברג, תק-על 97(2), 524 (1997)}, בציינו:

"אילו נוכחתי שבני הזוג מצויים לפני מהלך שיוביל, בתוך זמן לא רב, לאיזון משאביהם, נוטה הייתי להיעתר לבקשה (לעכב את פירוק השיתוף בדירת המגורים). לא משום סיכוייו של הערעור, שבעיניי אינם גדולים, אלא מתוך התחשבות באינטרס של המבקשת להסדר רכושי כולל. אף עליי מקובל שכל אימת שהנסיבות מאפשרות את הדבר, ראוי לדון בפירוק השיתוף בדירתם של בני זוג לא כעניין נפרד אלא במסגרת בירורן של כלל הסוגיות הרכושיות השנויות ביניהם במחלוקת."

אך, יש והנסיבות אינן מצדיקות את עיכוב הפירוק, ואז אין בית-משפט השלום יהא מחוייב לעכב את ביצוע הפירוק. או אז עומדת לפני בית-משפט השלום הדרך השניה, והיא להכריע במסגרת ההליך שלפניו גם בעניין המדור, מכוח סעיף 76 לחוק בתי-המשפט, ולפסוק בעניין המדור, כששאלה שהתעוררה אגב-אורחה בהליך פירוק השיתוף, שהכרעתה דרושה לבירור הליך זה, ולהכריע בשאלה זו לצורך אותו עניין, "אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית-משפט אחר או של בית-דין אחר {א' רוזן צבי דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול (פפירוס, בית ההוצאה באוניברסיטת תל אביב), 461}."

בעשותו כך, בית-משפט השלום לא נוטל לו סמכויות לא לו, אלא במסגרת הליך קיים, פוסק הוא בשאלה אגבית שצריכה לעניין. פרופ' רוזן-צבי אומר בהקשר זה {בספרו, 465}:

"מקור הסמכות אינו משנה את העובדה, שמדובר בבני זוג שמוקנות להם זכויות ומוטלות עליהם חבויות מכוח דיני המשפחה, ובמסגרתם. את מסגרת הסמכות, כמו גם את מקור הכוח הקנייני, יש למלא תוכן במסגרת המשפטית הכוללת של שיטת המשפט הישראלי. המסגרת הכוללת מאגדת בתוכה לא רק את דיני הקניין, אלא גם את דיני המשפחה. מערכות הדינים משתלבות זו בזו, וכל הפרדה ביניהם היא מלאכותית ובלתי-אפשרית.

הפעלת סמכויות על בסיס הוראות חוק בתי-המשפט ובמסגרת דיני הקניין מחייבת התחשבות גם בדיני המשפחה."

גישה דומה הובאה ב- ע"א 2626/90 {אברהם ראש חודש נ' מירה ראש חודש, פ"ד מו(3), 205 (1992)}, שם מציין כב' השופט גולדברג, כי:

"משהחליט בית-משפט השלום בעניין המדור על-פי סמכותו (האגבית), הרי שלא היה מקום לבטל את החלטתו, רק מן הטעם שהחלטה זו אינה מתיישבת עם החלטתו של בית-הדין הרבני. שהרי ישב בית-המשפט המחוזי כערכאת ערעור על ההחלטה, ובמסגרת דיונית זו לא היה עליו ליישב בין ההחלטות, אלא לברר אם החלטתו של בית-משפט השלום לגופה היתה כדין, וכאמור, כזו היתה ההחלטה. אולם מעבר לפן הפורמאלי לקבלת הערעור שלפנינו, קיים גם טעם ענייני שיש בו להביא לאותה מסקנה.

החלטתו של בית-משפט השלום אשר ניתנה, כאמור, בסמכות, הפכה להיות מעשה בית-דין לצורך פירוק השיתוף בדירה. בכך אין נשללת אמנם הסמכות עצמה מבית-הדין הרבני לדון, במסגרת המעמד האישי של הצדדים, בתביעת האישה לפניו לחיוב בעלה במזונותיה ובמדורה.

אולם סמכות זו לא מעניקה לבית-הדין הרבני את הכוח לשנות את ההחלטה שנתן בית-משפט השלום בעניין המדור, ככל שהיא נוגעת לפירוק השיתוף בדירה. דא עקא, כי שלא כבעניין ע"א 54/65 {מקיטן נ' מקיטן, פ"ד יט(2), 651 (1965)}, שבו יכלה החלטתו של בית-המשפט המחוזי (בתביעת מזונות של האישה) לדור בכפיפה אחת עם החלטתו המאוחרת של בית-הדין (בתביעת הבעל לשלום בית), על-אף היות ההחלטות הנוגדות זו לזו בשאלת היות האישה מורדת, כיוון שחצריהן של שתי ההחלטות "נפרדות הן אלו מאלו", אין החלטה למכור את דירת בני הזוג כשהיא פנויה, יכולה לעלות בקנה אחד עם החלטה כי אחד מבני הזוג ימשיך לגור בה. בכגון דא, מן הראוי הוא כי יופעל עיקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות, כשראוי לזכור כי בסופו-של-דבר אין השוני בין ההחלטות נוגע למהות ולמקור חיובו של הבעל לספק לאשתו מדור ראוי, אלא לדרך יישומה של חובה זו.

על-פי העיקרון האמור אין מקום לקיים הליכים זהים באותו עניין בבית-משפט ובבית-דין רבני בעת ובעונה אחת, וכאשר ערכאה אחת מבין שתי ערכאות אלה דנה ופסקה בעניין שבסמכות שיפוטה, אין הערכאה האחרת נזקקת לתביעה חוזרת באותו עניין עצמו {בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1), 365, 397 (1984)}. וכפי שהוסבר שם מפי השופט (כתוארו אז) אלון:

"כיבוד הדדי זה אינו עניין של נימוסים תקינים והנהגה טובה בלבד, אלא חיוני הוא לקיומה של מערכת שיפוט תקינה, במיוחד בתחום המשפטי הרגיש של ענייני המעמד האישי, שבו שתי ערכאות שיפוטיות מתרוצצות בקרבה של המערכת המשפטית.".
{ראה בג"צ 669/82 בן צבי נ' בית-הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(2), 716, 719 (1984)}.

מכאן כי החלטתו של בית-משפט השלום, אשר היה הראשון שנתן בסמכות את החלטתו בעניין המדור {בג"צ 706/80 סופר נ' בית-הדין הרבני, פ"ד לה(3), 13, 17 (1981)}, ראויה היתה שתכובד על-ידי בית-הדין הרבני, אם אמנם ידע עליה. אולם בכל מקרה תוקף החלטת הביניים שנתן בית-הדין הרבני הוגבל על ידו לתקופה של כחודשיים בלבד, משמע שהחלטתו היא זמנית בלבד, ואין בה להצביע על התנגשות בין החלטתו לעתיד ובין החלטת בית-משפט השלום. שכן מקובלת גם על בית-הדין הרבני זכותה של האישה למדור, ואת מגוריה בדירת בני הזוג, ראה כמגורים זמניים בלבד, כאמור."

כאמור, בני זוג, החולקים דירת מגורים, המיועדת לפירוק, ראויים להתייחסות שונה משותפים הזרים זה לזה. פירוק השיתוף בדירת מגורים בין בני זוג, עלול לגרור מצב בו אחד מבני הזוג יוותר בלא קורת גג, הדברים נכונים ביתר שאת כאשר מעורבים בסיטואציה ילדים.

לכן, כאשר מוגשת לבית-המשפט תביעה לפירוק שיתוף בדירת מגורים, בתי-המשפט מבחינים בין עצם מתן ההחלטה על פירוק השיתוף, לבין המועד בו יבוצע הפירוק:

לגבי עצם מתן ההחלטה – אותה, ככלל, לא ניתן לעכב. אולם, מועד הפירוק כפוף לסעיף 40א לחוק המקרקעין (או, סעיף 10א לחוק המיטלטלין) ולנסיבות המקרה.

בהחלטה על מועד הפירוק, ניתן לבית-המשפט שיקול-דעת רחב, ורשאי הוא לעכב את הפירוק, באם יימצא כי העיכוב יסייע להסדיר את עניינם של בני הזוג.

אולם, לא בכל מחיר יעוכבו ההליכים, על בית-המשפט לבדוק, מהו השלב בו נמצאים ההליכים ומהו הצפי לסיומם. במידה ובין בני הזוג מתנהלים דיונים סבוכים ומורכבים העלולים להתארך מעבר למקובל, בית-המשפט יכול להחליט כי זהו שיקול המצדיק שלא לעכב את הפירוק, על-מנת לא להכביד על בן הזוג המעוניין בפירוק מידיי.

ב- רע"א 4358/01 {אביבה בר אל נ' יוסף בר אל, פ"ד נה(5), 856 (2001)} נקבע, שכאשר התדיינות בפני בית-המשפט עלולה להיות מורכבת וארוכה, יהיה מקום להורות על פירוק השיתוף באופן מהיר, וכן מובא ציטוט מפי הנשיא מ' שמגר, בפרשת יעקובי:

"… ההסדר הרצוי הוא הסדר המאפשר לבן הזוג החפץ בהפרדות זכויותיו ברכוש המשותף עוד בטרם ניתן פסק הגירושין, על-מנת להחליש את כוח המיקוח והסחיטה של בן הזוג האחר, ועל-מנת להבטיח כי שני בני הזוג מקבלים את שהם זכאים לו כתוצאה מקשר הנישואין – להשיג את מבוקשו."

כב' הנשיא ברק ב- 4358/01 {אביבה בר אל נ' יוסף בראל, פ"ד נה(5), 856 (2001)} מציין, כי:
"דחיית הליכי פירוק השיתוף בדירה יכולה להכביד על אחד הצדדים באופן שאינו נאות. במצב שכזה טוב יעשה בית-המשפט אם יורה לפרק את השיתוף ללא עיכובים נוספים, מלבד אלה הנקובים בסעיף 40א לחוק המקרקעין. דיון מורכב שצפוי להימשך זמן רב יכול שיהווה שיקול המתנגד לעיכוב פירוק השיתוף בדירת המגורים (ראו גם פרשת גולדברג).

לפעמים יכול פירוק שיתוף מהיר יחסית בדירת המגורים להסיר "אבן נגף להסדרת יתר הנושאים הנתונים במחלוקת" (ע"א 736/85 לזר נ' לזר, פ"ד לט(4), 668, 669 (1985)). לכן, גם כשקיימת יכולת לבית-המשפט לענייני משפחה לעכב פירוק שיתוף בדירת המגורים של בני זוג, יהיו מקרים בהם פירוק שיתוף מהיר יהיה ראוי."

בפסק-הדין הנ"ל, האישה טענה, כי אין להורות על פירוק שיתוף כלל, הואיל והצדדים עדיין מצויים בשלב מקדמי של הדיון המשפטי. כב' הנשיא ברק פסק, כי מדובר בסכסוך מורכב וטעון, שלא יבוא על פתרונו בקרוב. איזון המשאבים אינו נראה באופק, הבעל עזב את דירת המגורים שנתיים קודם לכן ולא נראה כי קיימת אפשרות לפתרון כולל וקרוב של הסכסוך. בנסיבות אלה אין לדחות את ביצוע הפירוק ויש לבצעו ללא עיכובים.

השאלה המשפטית שנדונה בפסק-הדין היתה, מהו הדין החל על בקשה לפירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג?

בפסק-הדין נקבע, כי המקום היחידי בו יש השפעה על כך שהמדובר בבני זוג, הוא לעניין הזכות של בן הזוג והילדים הקטינים למדור, מכוח הוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין, תוך מתן שיקול-דעת רחב לבית-המשפט לבור לו את הדרך הראויה ביותר, מבין שתי דרכים, תוך התחשבות בנסיבות המקרה: האחת, פירוק מיידי של השיתוף בדירת המגורים, והשניה, פירוק השיתוף יחד עם ביצוע איזון משאבים כולל של כלל נכסי בני הזוג.
עוד נקבע בפסק-הדין, כי גם אם לבן הזוג שמורה הזכות לדרוש את פירוק השיתוף בדירת המגורים מכוח ההוראות חוק המקרקעין, אין המדובר בפירוק שיתוף רגיל.

המחוקק מצא לנכון לייחד הוראת חוק המיוחדת לפירוק שיתוף בדירת מגורים שבה מתגוררים בני הזוג, המסמיכה את בית-המשפט הדן בעניינם של בני הזוג לעכב את מימוש הפירוק עד למציאת סידור מגורים אחר המניח את הדעת. כך, חוק המקרקעין (תיקון מס' 17), התשנ"ה-1995, מכיר ביכולתו של בן הזוג לדרוש את פירוק השיתוף, אך מטיל על מימוש הפירוק מגבלות הנובעות מהנסיבות המיוחדות של פירוק שיתוף מעין זה.

בית-המשפט מבחין בין "חלוקה בעין" לבין "חלוקת שימוש" בנכס המשותף, וקובע, כי במקרים רבים עולה הטענה, כי כאשר דירת המגורים גדולה, יש לבצע פירוק שיתוף בדרך של "חלוקה בעין".

אלא, שחלוקה בעין אין פירושה חלוקת שימוש. חלוקת השימוש היא האופן שבו מחלקים ביניהם שותפים למקרקעין את השימוש בו בהתאם לסעיפים 33-30 לחוק המקרקעין, ואילו חלוקה בעין היא חלוקה פיזית ומשפטית באופן בו שותפים מחלקים ביניהם את השימוש במקרקעין בהתאם להוראות סעיפים 33-30 לחוק המקרקעין.

בית-המשפט מצטט את הפירוש שניתן לביטוי "חלוקה בעין" ב- ע"א 587/78 {רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3), 33, 35 (1979)} שם נקבע:

"חלוקה בעין פשוטה כמשמעה, היא חלוקת המקרקעין בין השותפים, באופן שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת, להבדיל מבעלות משותפת על חלק מסויים מתוכם. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות."

כן ראה בר"ע 101/88 {קדמאני נ' אבו אל חאג', פ"ד מ(1), 613, 616 (1986)}:

"… סיכומה של נקודה זו: היחידה לגביה מסירים בשותפות בבעלות היא זו המוכרת לפי החוק, על יסוד מירשם המקרקעין, לא גדולה הימנה ולא קטנה הימנה, ממילא מתייחס גם הפירוק לאותה מסגרת פורמלית."

בית-המשפט מביא אסמכתאות נוספות, התומכות בדעתו שחלוקה בעין אפשרית, אך ורק בנכס שבו ניתנת להיעשות ההפרדה מבחינה תכנונית, לדוגמה, פסק-דינו של כב' השופט ג' קלינג בבית-המשפט המחוזי ב- ת"א (ת"א) 859/92 {ידיד נ' ידיד, תק-מח 2002(2), 396 (2002)}, וכן דברי כב' השופט חשין בהלכת רידלביץ ממנו מצוטטים הדברים הבאים:

"ניתנה האמת להיאמר כי בתחילת מסע הפרשנות לא אמצע לנו הבדל של ממש בין שני סוגי הפירוק: במקרקעין סתם הניתנים לחלוקה, יהיה פירוק השיתוף על דרך חלוקתם לפיסות מקרקעין העשויות לשמש כל אחת מהן לעצמה, נושא נפרד לבעלות, פירוק זה, חייב שייעשה בדרך התואמת את הוראות הדין, ובראש ובראשונה את הוראות חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965."

לסיכום, מגיע בית-המשפט למסקנה המתבקשת, שמאחר וביתם של הצדדים רשום ביחידה רישומית אחת, אין אפשרות ל"חלקו בעין" לשניהם.

ב- בר"ע (חי') 1281/95 {אסתר יבין נ' יעקב יבין, תק-מח 96(1), 986 (1996)} נקבע, כי אמנם אין להתעלם, בהליך של פירוק שיתוף בין בני זוג, מלשקול שיקולים הקשורים בדיני המשפחה, אולם יש להיזהר מפני הכנסת שיקולים הזרים לדיני הקניין, ובכך ל"סנדל" את זכותו המוחלטת של שותף להביא לפירוק השיתוף בכל עת.

כך, שיקולים הקשורים במערכת היחסים הרכושיים הכוללת בין בני הזוג, אינם צריכים לבוא בחשבון, כאשר בית-המשפט דן בפירוק השיתוף בנכס ספציפי, להבדיל מפירוק שיתוף כללי, הנובע מהלכת השיתוף, שם הפירוק ייעשה כמכלול שלם, בהיותו תלוי בחזקת האחריות המשותפת.

3. "שלום בית" כטענה המונעת את פירוק השיתוף
האם כאשר בן זוג מבקש 'שלום בית", או כאשר בן הזוג מוכרז פסול דין, מונעת הבקשה/הסטטוס את פירוק השיתוף?

ב- תמ"ש 4182/05 {ב.מ. נ' ב.א, תק-מש 2006(3), 211 (2006)} קובעת כב' השופטת גליק, כי:

"השיקולים של "העצמת המשבר", או מניעת האפשרות להשיג "שלום בית", הגם ששיקולים נכבדים הם, אין הם שווי ערך לשיקול הקנייני, ובאיזון שבין שניהם יד השיקול הקנייני על העליונה, ויש להורות על פירוק השיתוף."

4. נפקות ההחלטה על עצם הפירוק – לאור עיכובו
השאלה המתבקשת היא איזה תועלת תצמח, למי מן הצדדים, מהחלטה על פירוק השיתוף, אם ביצועה מעוכב? להלכה, עצם הפסיקה על עצם הפירוק, מקדמת את הדיון, אולם למעשה, עיכוב הביצוע אינו מביא לשינוי בפועל.

אולם, ישנן פעולות שניתן לנקוט גם כאשר הביצוע בפועל מעוכב, כמו למנות כונס נכסים, אשר יבצע עבודות מקדמיות לקראת הפירוק, מינוי שמאי שיעריך את שווי הנכס, כך שעם פתרון בעיית המדור, יבוצע הפירוק במהירות וביעילות.

ב- ת"א (יר') 8190/04 {עורך-דין שי גרוס נ' יצחק יגאל ואח', תק-של 2005(4), 3400 (2005)} נדונה השאלה האם רשאי כונס נכסים להגיש בקשה לפירוק שיתוף על-פי סעיף 40א לחוק המקרקעין.

הנתבעים, בני זוג, ובעלי זכויות חכירה לדורות של דירת מגורים. במהלך ביצועו של פסק-דין, כנגד הנתבעת הפורמאלית (להלן: "החייבת"), מונה התובע ככונס נכסים על זכויותיה בדירה מכוח צו ראש ההוצאה לפועל.

על-פי הנטען, הזמין הכונס חוות-דעת משמאי מקרקעין, אשר העריך את שווי הדירה כפנויה, וקבע גם כי לא ניתן יהיה למכור את הדירה כ"תפוסה" בשל היעדר כדאיות כלכלית. כמו-כן נטען כי במסגרת הליכי הכינוס, ולשם מימוש זכויות החייבת בדירה, קיבל הכונס היתר מראש ההוצאה לפועל, להגיש תובענה בבית-המשפט, לפירוק השיתוף בדירה, ובגדרה טען למכירתה כפנויה על-פי הקבוע בסעיף 40א לחוק המקרקעין.

הנתבעים מבקשים לדחות את התביעה על-הסף. לטענתם, אין להחיל את סעיף 40א לחוק המקרקעין, אשר חל במסגרת הליכים המתנהלים בין בני זוג, בינם לבין עצמם, ואין להתיר לצד שלישי לאכוף את פירוק השיתוף, בניגוד לדעתם ובתנאים המנוגדים לאינטרס שלהם, תוך נישולם מזכותם לדיירות מוגנת בדירה.

הנתבעים מוסיפים כי אף אם יש תחולה לסעיף 40א – זכות הפירוק, אשר הינה זכות אישית, מוקנית לחייבת בלבד, וככזו אינה מהווה חלק מהנכס עליו מונה כונס הנכסים ואין הוא רשאי לעשות בה שימוש. כמו-כן, טוענים הנתבעים כי הם זכאים לחוס בצילה של ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ולקבל בגדרה מעמד של דיירים מוגנים בדירה, שמכירתה אפשרית "כתפוסה".

בית-המשפט קבע, כי זכויות החייבת בדירה הינם בבחינת "נכס", משכך, אין מניעה למנות עליהן כונס נכסים, לצורך מימושן ומינוי כונס, בנסיבות אלו, נעשה, כדבר שבשגרה.

בית-המשפט מתייחס לטענת הנתבעים, כי זכות פירוק השיתוף בדירה ניתנה לחייבת בלבד ואין היא צמודה לזכויותיה בדירה ואינה מוקנית לכונס, וקובע, כי טענה זו צריכה היתה לעלות בפני ראש ההוצאה לפועל עובר למתן הצו, והנתבעים מנועים מלהעלותה בשל השיהוי שדבק בה. ובכל מקרה, מאחר וזכויות החייבת הינן בבחינת נכס, אין מניעה, בכפוף להוראות ראש ההוצאה לפועל לנקוט בהליכים למימושן, ובכלל זה בדרך של פירוק השיתוף במושא הזכויות.

בית-המשפט מתייחס לשאלה האם רשאי כונס נכסים להגיש בקשה לפירוק שיתוף על-פי סעיף 40א לחוק המקרקעין, וקובע כי על-פי סעיף 37 לחוק המקרקעין, נקבעות דרכי המימוש של מי שמחזיק בזכויות משותפות במקרקעין והזכות על-פיו, לדרוש את פירוק השיתוף במקרקעין משותפים, איננה, בעלת קיום עצמאי, אלא כלי עזר בלבד למימושה של הזכות המהותית. מדובר בזכות דיונית, טפלה לנכס, המסדירה את מימושו ואינה מהווה, כשלעצמה, מושא ליחסים משפטיים, ואין לה מעמד של "זכות אישית".

מקום בו מבקש הכונס את פירוק השיתוף, על יסוד סעיף 40א לחוק המקרקעין, מהווה טענתו שימוש לרעה בזכות, שלא בתום-לב, ויש לדחותה. מי שנוקט בהליך משפטי למטרה אחרת מזו שלשמה נועד ההליך, עושה שימוש לרעה בזכותו הדיונית, שלא בתום-לב, ועשוי להיתבע בנזיקין, בגין נזקים שגרם לבעל הדין שכנגד בהתנהגותו.

בנסיבות המקרה דנן, קובע בית-המשפט, שמטרת ההליך – מימוש זכויות החייבת ופירעון החוב הפסוק – זרה לתכלית העומדת ביסוד סעיף 40א לחוק המקרקעין, והשימוש שעשה הכונס בזכות הדיונית, מטעם הנושה, למימושה במסגרת פירוק השיתוף, על יסוד סעיף 40א, לוקה בחוסר תום-לב.

עם-זאת, מקבל בית-המשפט, את תביעת הכונס לפירוק השיתוף, מכוח סעיף 37 לחוק המקרקעין ולא על יסוד סעיף 40א, וכפועל יוצא, יש להתיר את מכירת הדירה כתפוסה, ולהעניק הגנה של דיירות מוגנת לנתבעים, כקבוע בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

ב- ת"א (ת"א) 37823/04 {בר און אריה נ' בר און סמדר, תק-של 2005(2), 12972 (2005); ת"א (ת"א) 180113/02 עורך-דין שפלר ישראל נ' מלכה כרמית (טרם פורסם, 05.09.05)} נקבע שיש לפרש את סעיף 40א לחוק המקרקעין, באופן שזה יחול מקום בו נדרש בית-המשפט להסדיר את היחסים בין בני הזוג, בלבד, בתוך המערכת הזוגית ואין בו כדי לשמש כלי שרת לצד שלישי, לאכוף את פירוק השיתוף בדרך זו, בניגוד לאינטרס בני הזוג ונישולם מההגנה העומדת להם בחוק הגנת הדייר. מכאן, שמנוע כונס נכסים מלסמוך על סעיף 40א לחוק המקרקעין, אשר במהותו, נועד להסדיר את מערכת היחסים בין בני הזוג.

ב- תמ"ש (חד') 4182/05 {ב.מ. נ' ב.א, תק-מש 2006(3), 211 (2006)} התבררה תביעה לפירוק שיתוף בבית מגורים.

התובע הגיש תביעה כנגד אשתו לפירוק שיתוף בדירת מגוריהם על דרך של מכירת המקרקעין. הנתבעת טענה, כי בכדי לא להחריף את הסכסוך ולהעצים את המשבר בין הצדדים, יש להורות על חלוקה בעין, שכן מדובר בבית רחב ידיים.

כב' השופטת גליק פסקה, כי על-פי סעיף 37 לחוק המקרקעין, שמורה לכל שותף הזכות לפירוק שיתוף במקרקעין בכל עת. המקום היחידי בו יש השפעה על כך שהמדובר הוא בבני זוג, הוא לעניין הזכות של בן הזוג והילדים הקטינים למדור, מכוח הוראות סעיף 40 לחוק המקרקעין, וכלשונה:
"כחוט השני שזור בפסיקת בתי-המשפט העיקרון היסודי לפיו שמורה לכל שותף הזכות לפירוק שיתוף במקרקעין "בכל עת". עיקרון יסודי זה שאף כונה בפסיקה "עקרון-על" מעוגן בהוראות סעיף 37 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969."

בית-המשפט דחה את טענות הנתבעת וקבע, כי השיקולים של "העצמת המשבר" או מניעת האפשרות להשיג "שלום בית", הגם ששיקולים נכבדים הם, אין הם שווי ערך לשיקול הקנייני, ובאיזון שבין שניהם יד השיקול הקנייני על העליונה, ויש להורות על פירוק השיתוף.

אשר לטענת הנתבעת, הנוגעת למידותיו של בית המגורים, צויין כי המינוח "דירה" בחוק המקרקעין מופיע בשני הקשרים אשר משמעות אחת להם. בפרק ו' של החוק, העוסק כולו בבתים משותפים, וכן בסעיף 40א לחוק. המשמעות המשותפת לשני ההקשרים הנ"ל היא העובדה שהכוונה היא ליחידת רישום אחת מבחינה תכנונית, וכאשר סעיף 40א לחוק מדבר איפוא על דירת מגורים של בני זוג, אין הבדל אם דירה היא בבעלות בני הזוג או בית, וכדברי בית-המשפט:

"בין אם לפנינו בית רחב ידיים, בעל מפלסים וחדרים לרוב וגם אם לפנינו דירת חדר קטנה אין בכך כל הבדל ובלבד שכל "דירה" כזו היא יחידה רישומית נפרדת, שתיהן – היינו כל אחת מן ה"דירות" הללו – אינן ניתנות לחלוקה בעין."

יחד-עם-זאת, עיכבה כב' השופטת גליק, את ביצוע פירוק השיתוף, מכוח סעיף 40א לחוק המקרקעין, וזאת עד להמצאת דיור חלופי לנתבעת ולקטינה.

ב- ע"א 28567/84 {פלד נ' פלד, פ"מ התשמ"ו(ב), 512 (1985)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג.

בעלי הדין הם בעל ואישה המתגוררים יחדיו בדירה המוחזקת על ידם מכוח זכות חכירה משותפת ממינהל מקרקעי ישראל, הרשומה בלשכת רישום המקרקעין. הדיון נסב על תביעת האישה לפירוק השיתוף בדירה בדרך של מכירתה בשוק הפתוח, כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ.

בית-המשפט העליון פסק, כי סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, מעניק זכות מוחלטת לשותף לדרוש את פירוק השיתוף, בכל עת, מבלי להיזקק להסכמת השותף האחר.

בית-המשפט העליון מבהיר, כי הזכות המוחלטת שהוענקה בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, אינה מבחינה בין שיתוף במקרקעין, שהינם בבעלותם המשותפת של בני זוג, לבין כאלה שהינם בבעלות המשותפת של אחרים.

עם-זאת, בית-המשפט מסייג את קביעתו הגורפת לעיל ומדגיש, כי האמור לא יחול כאשר מקור השיתוף בין בני הזוג אינו מכוח דיני הקניין, אלא מכוח "הלכת השיתוף".

לעניין מירוץ הסמכויות, קובע בית-המשפט העליון, כי במידה ואחד מבני הזוג הקדים והגיש תביעת גירושין לבית-הדין הרבני, בטרם הוגשה התביעה לפירוק שיתוף במקרקעין וכרך בה, מפורשות את נושא הרכוש המשותף של בני הזוג, במקרה כזה קונה לו בית-הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בתביעה לפירוק השיתוף בדירה.

במקרה שהוגש ערעור, קובע בית-המשפט העליון, אין זה מעכב את ביצועם של השלבים (הרבים) הכרוכים בפירוק השיתוף בדרך של מכירה, אלא מן הראוי ליתן עיכוב ביצוע חלקי, דהיינו רק עיכוב של שלב מסירת הדירה לקונה, שירכוש את הדירה.

ב- תמ"ש (ת"א-יפו) 10890/01 {פ' מ. נ' פ' ר., תק-מש 2001(4), 33 (2001)} הגיש בעל תביעה לפירוק שיתוף בדירת המגורים המשותפת לו ולאשתו. לבני הזוג ארבעה ילדים, מתוכם קטין כבן 17 שמתגורר בפנימיה.

האישה טענה, כי אין לפרק את השיתוף בדירה הואיל ובית-הדין הרבני נתן צו לעיקול הדירה וכן צו מניעה. לבית-הדין הרבני, הגישה האישה בקשה ל"שלום בית".

כב' השופט יהודה גרניט מזכיר, כי זכותו של כל שותף לדרוש את פירוק השיתוף, כאמור בסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, וכי ההגנה היחידה הקיימת בחוק, כנגד ביצוע פירוק השיתוף, היא על-פי סעיף 40א לחוק המקרקעין.

עם-זאת, מאחר והקטין אינו מתגורר בבית, הואיל והוא נמצא בפנימיה, ספק אם יש תחולה לסעיף 40א על המקרה שלפנינו. מכיוון והקטין מבקר בבית בסופי שבוע, חגים וחופשות, הוראות הסעיף כן חלות.

בית-משפט מתייחס לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובפרט לסעיף 3 שבו, המגן על זכות הקניין, באומרו:

"הגבלת זכותו של התובע להנות מקניינו, דהיינו מחלקו בדירה, שבה הנתבעת עושה שימוש ייחודי, צריכה להיות לתכלית ראויה ובמידה ואינה עולה על הנדרש (סעיף 8 לחוק היסוד).

באיזון בין זכותו של התובע לממש את רכושו ובין זכותה של הנתבעת להשיג שלום בית עם התובע, גוברת זכותו של התובע, במיוחד, כאשר התובע עומד על פירוק השיתוף בדירה ומכריז כי אין כל סיכוי ל"שלום בית"."

הנתבעת עצמה הגישה לבית-משפט זה תביעה לפסק-דין הצהרתי ובו ביקשה להצהיר כי מחצית מכל נכסיו של הנתבע שייכים לה. לא ברור כיצד מתיישבת תביעה זאת עם תביעה ל"שלום בית".

הנתבעת לא ביקשה לאזן את כל הרכוש המשותף, לפיכך נקבע שאין מקום לעכב את מכירת הדירה עד לעריכת איזון משאבים כולל {ראה ע"א 1692/97 גולדברג נ' גולדברג, דינים עליון (25.06.97) ו- ע"א 4358/01 בר אל נ' בר אל, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.08.01)}.

כב' השופט י' גייפמן קבע בדיון בעניין המדור הספציפי:

"משקדמה התביעה לפירוק השיתוף, שהוגשה לבית-המשפט האזרחי, לתביעת המדור, שהוגשה לבית-הדין הרבני, קנה בית-המשפט האזרחי, מכוח הסמכות שהוענקה לו בתיקון מס' 17 לחוק המקרקעין (הכוונה לסעיף 40א לחוק המקרקעין – ג'), סמכות ראשית לדון בשאלת המדור, ככל שהיא נוגעת לפירוק השיתוף בדירה ונשללת סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בעניין."

בנסיבות אלה החלטת בית-הדין בעניין המדור הספציפי ובעניין צו האוסר על מכירת הדירה שניתן בתביעה זו – אינם יכולים לעמוד ולמנוע מבית-המשפט האזרחי מתן החלטה על פירוק השיתוף בדירה כפנויה {ראה תמ"ש 8821/96 ב"פ נ' ע"פ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.01)}.

בית-המשפט סבור שיש להשאיר את השאלה הזאת בצריך עיון, הואיל ותביעה לפירוק שיתוף בדירה ותביעה ל"שלום בית", שאין עניינה בדירה, הם עניינים שונים במהותם.

למותר להביא את דברי פרופ' נ' זלצמן "הצו הזמני אינו מהווה מעשה בית-דין." {ראה נ' זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי, 257}.

בכתבה שפורסמה בעיתון "הארץ" הדנה, בהליכי "שלום הבית" המתקיימים בבית-הדין הרבני, מצוטט הרב ש' דייכובסקי, דיין בבית-הדין הרבני הגדול, דברים אלו:

"שלום בית משמעו חיים תקינים בין בני זוג, שלום בית מתקיים כאשר בני הזוג חיים בהרמוניה גם בנושא משק הבית וגידול הילדים. אלו שמבקשים שלום בית בבית-הדין מבקשים למעשה להשיג הישגים משפטיים ובעיקר למנוע את הגירושים. הרי אי-אפשר לצפות ששלום בית יושג באמצעות עורכי-דין וכתב תביעה, כי אז אין מדובר במשהו אמיתי. זה מגוחך בעיני שבית-הדין מצווה על שני הצדדים להגיע לשלום בית, כי זה יוצר מעין מצב ביניים שבו אין מענה לרצון הצדדים. כל אחד נשאר בשלו בלי כלום."

דברים אלה מלמדים על היעדר תום-הלב בהגשת התביעה ל"שלום בית" שכל מטרתה למנוע את זכותו של התובע לפירוק השיתוף בדירה.

ב- תמ"ש (כ"ס) 2361/02 {יעקב בורשטיין נ' שושנה בורשטיין, תק-מש 2003(1), 4 (2003)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין ומיטלטלין בין בני זוג.

הבעל הגיש תביעה לפירוק שיתוף בבית המשותף, על-ידי מכירתו כפנוי למרבה במחיר, וכן ביקש את פירוק השיתוף במיטלטלין, המהווים את תכולת הבית, עד כמה שניתן בדרך של חלוקה בעין בין הצדדים, ולחילופין על-ידי מכירתם בשוק הפתוח למרבה במחירם.

הבית נשוא התובענה הינו קוטג' בן שלושה מפלסים, בו מתגוררת האישה לבדה (לבני הזוג ילדים בגירים שאינם גרים עימם).

מכתבי הטענות עולה, כי בני הזוג חיים בנפרד ובנתק מוחלט מזה למעלה משנה, לאחר שהבעל נאלץ לעזוב את הבית ולעבור לדירה שכורה.

כב' השופט כהן מתייחס לסמכות שיפוט בית-המשפט בעניין פירוק השיתוף, לאור טענת הנתבעת, כי בית-המשפט לענייני משפחה אינו מוסמך לדון בתביעה, מאחר והסמכות נתונה לבית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב, שבפניו הגישה הנתבעת קודם להגשת תביעת פירוק השיתוף תביעה למזונות ולמדור ספציפי, וכן תביעה ל"שלום בית".

לטענת הנתבעת, לא ניתן לדון בתביעה, שכן על בית הצדדים ועל המיטלטלין המצויים בו, מוטלים עיקול וצו מניעה שנתן בית-הדין הרבני חודשים קודם לכן ושעודם בתוקף.

כב' השופט כהן מתייחס לטענה זו בקובעו כדלקמן:

"סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה לדון בפירוק השיתוף במקרקעין ובמיטלטלין בין בני זוג, מעוגנת בהוראות חוק בית-המשפט לענייני משפחה התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק בית-המשפט לענייני משפחה"), בהוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") ובהוראות חוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: "חוק המיטלטלין")."

תביעת פירוק השיתוף הינה תביעה קניינית במהותה (in rem) ואילו תביעת האישה למזונותיה הינה דרישה למימוש זכות-אישית (in personam). אין חולק כי על-פי המשפט האזרחי הכללי השורר בישראל, הבעל הינו בעל הזכויות הקנייניות במחצית התכולה ובמחצית הבית הרשומה על שמו, וקביעת זכותו הקניינית יכולה להיעשות אך ורק במסגרת תביעה בעלת אופי קנייני.

בתביעת פירוק השיתוף שהוגשה לבית-משפט זה, מבקש הבעל לממש את זכותו הקניינית, "זכות חפצא" ואילו בתביעת המזונות שהוגשה לבית-הדין הרבני, מבקשת האישה לממש את זכותה האישית, "זכות גברא", לקבלת צרכי חייה השונים מבעלה. לפיכך אין ולא יכול להיות ספק כי התביעה לפירוק השיתוף מצויה בגדר סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה.

סמכותו של בית-הדין הרבני להידרש לתביעת המזונות מעוגנת בהוראות סעיף 4 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, הקובע כדלהלן:

"הגישה אישה יהודיה לבית-דין רבני תביעת מזונות, שלא אגב גירושין, נגד אישה היהודי או נגד עזבונו, לא תישמע טענת הנתבע שאין לבית-דין רבני שיפוט בעניין."

לא יכול לפיכך להיות ספק כי בית-הדין הרבני מוסמך לדון בתביעת המזונות שבגדרה גם התביעה למדור.

כעולה מפסק-הדין ב- בג"צ 5969/94 {אליהו אקניין נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה ואח', תק-על 96(1), 690 (1996) (להלן: "בג"צ אקניין")} התוצאה מן האמור הינה כי תביעת האישה לקבלת מזונותיה, ובכללם מדורה בבית-הדין הרבני, אינה שוללת את סמכות בית-המשפט לענייני משפחה לדון בתביעת פירוק השיתוף, כשם שתביעת פירוק השיתוף אינה שוללת את סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בתביעת המזונות, והמדור בכלל זה.

ב- בג"צ אקניין, נדון מקרה בו הקדימה תביעת האישה לבית-הדין הרבני כרונולוגית את תביעת הבעל לפירוק השיתוף, ובית-המשפט העליון קבע למרות זאת כדלהלן:

"בית-משפט השלום מוסמך היה ללכת בדרך השניה שהותוותה בפסק-דין ראש חודש ולהחליט על פירוק השיתוף בדירת בני הזוג ועל ביצוע הפירוק, על-אף התביעה למדור שהיתה תלויה ועומדת בבית-הדין הרבני. ודאי שבית-משפט השלום מוסמך לעשות כן אחרי התיקון בחוק המקרקעין שבו הוסף סעיף 40א."

ב- תמ"ש 8821/96 {פורטנוי נ' פורטנוי, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.01)} נאמר על-ידי כב' השופט י' גייפמן בהסתמך על פסקי-הדין ב- ע"א 2626/90 ראש חודש נ' ראש חודש, פ"ד מו(3), 205 (1992) וב- בג"צ אקניין כי על-פי גישת בית-המשפט העליון:

"משהחליט בית-המשפט האזרחי, הדן בפירוק השיתוף, לפרק את השיתוף בדירה כפנויה ולהסדיר את המדור החלופי, הפכה החלטתו להיות "מעשה בית-דין" לצורך פירוק השיתוף בדירה, ואין בית-הדין הרבני מוסמך בהחלטה מאוחרת יותר לשנות את ההחלטה של בית-המשפט האזרחי, ככל שהיא נוגעת לפירוק השיתוף בדירה. גישה זו מעתיקה את מירוץ הסמכויות בין בתי-המשפט לבין בתי-הדין הרבניים ממועד הגשת התביעה למועד מתן ההחלטה."
{וראה גם החלטת כב' השופט אזר ב- ת"א 44762/91 מרדכי ירון נ' שולה ירון, פ"ד נד(4), 441 (1994)}

בענייננו בית-המשפט לא הסכים לקביעתו של כב' השופט גייפמן כי ההחלטה בדבר פירוק השיתוף יוצרת "מעשה בית-דין" בין הצדדים, באשר החלטה זו ניתנת עדיין לערעור בפני בית-המשפט המחוזי ואינה מהווה "פסק-דין חלוט", אולם סבור כי די במתן החלטה שיפוטית מוסמכת ומחייבת לאחר קיום דיון בין הצדדים, כדי הקמת מחסום בפני דיון מחודש באותו נושא בעצמו בפני ערכאה שיפוטית אחרת, שאינה ערכאת הערעור על הערכאה הראשונה שהחליטה בעניין.

ב- בג"צ אקניין נקבע כאמור לעיל כי תביעת פירוק השיתוף אינה שוללת את סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בתביעת מזונות ומדור בכלל זה, כשם שתביעת המדור אינה פוגעת בסמכותו של בית-המשפט לדון בתביעה לפירוק השיתוף. כיצד אם כך ניתן ליישב בין קביעה זו לבין הקביעה כי החלטת בית-המשפט בעניין פירוק השיתוף הינה בגדר החלטה שיפוטית מחייבת השוללת את סמכותו של בית-הדין הרבני לשנות את החלטת בית-המשפט?

ההסבר לדברים האמורים הינו כי עצם הגשתה של התביעה לפירוק השיתוף או של התביעה למדור ספציפי אינה פוגעת כהוא זה בסמכותה של הערכאה האחרת לדון בעניין המדור, אולם מתן החלטת בית-המשפט האזרחי בעניין פירוק השיתוף, לאחר דיון בין הצדדים ותוך התייחסות לעניין המדור, מהווה החלטה מחייבת בין הצדדים, ושוללת למעשה ממועד הינתנה ואילך את סמכותו של בית-הדין לפסוק בעניין המדור בדרך המשנה את החלטת בית-המשפט האזרחי.

בהתאמה לכך, החלטה למדור ספציפי שתינתן על-ידי בית-הדין הרבני, לאחר קיום דיון לגופו של עניין בין הצדדים ושמיעת עמדותיהם (ולא בדרך של מתן צו במעמד צד אחד) תשלול את סמכותו של בית-המשפט לדון בעניין מדורם של האישה והקטינים במסגרת התביעה לפירוק השיתוף.

זאת-ועוד, בנוסף לצווים הזמניים שניתנו על-ידי בית-הדין הרבני ובמקביל לתביעותיה ל"שלום בית" ולדמי מזונות פנתה האישה אל בית-הדין בבקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיב לנקוט כל פעולה שמטרתה להביא למכירת בית הצדדים, ולקבוע כי למבקשת זכות למדור ספציפי בבית כמבוקש בתביעת המזונות.

בית-הדין קבע בבקשה זו בתאריך 14.01.02 כדלהלן:

"ניתן בזאת צו מניעה זמני כמבוקש בסעיף א' תוקפו של הצו עד ליום כא' אדר התשס"ב 05.03.02."

צו זה הוארך כאמור על-ידי בית-הדין הרבני בהחלטתו מיום 09.07.02 לבקשת האישה עד לתאריך 05.01.03. יוער כי הצו "הוארך" לאחר שתוקפו כבר פקע לכאורה).

בצו זה נמנע בית-הדין מהתייחסות לבקשת האישה כי בנוסף לצו המניעה יקבע בית-הדין גם כי "למבקשת זכות למדור ספציפי", ולפיכך פנתה המבקשת שנית לבית-הדין בתאריך 10.03.02, וביקשה את התייחסות בית-הדין גם לבקשה למדור ספציפי, על-כך החליט בית-הדין כי:

"ביום הקבוע לדיון תידון גם בקשה זו."

הדיון הראשון בבית-הדין הרבני טרם קויים, והתוצאה הינה כי עד עצם היום הזה לא ניתן למעשה על-ידי בית-הדין הרבני צו המקנה למבקשת זכות ל"מדור ספציפי" בבית.

צו המניעה שניתן על-ידי בית-הדין הרבני הינו צו אישי המופנה אל הבעל והאוסר עליו למכור את חלקו בבית הצדדים.

הנתבעת סבורה היתה כפי הנראה כי באיסור: "לנקוט כל פעולה שמטרתה להביא למכירת בית הצדדים" מקופל אף צו של בית-הדין האוסר על הבעל את הגשת תביעת פירוק השיתוף לבית-משפט זה.

דברים אלו בשגגה יסודם, אין להעלות כלל על הדעת כי בית-הדין הרבני אסר כביכול על הבעל לפנות אל בית-המשפט בתביעה לפירוק שיתוף מקרקעין, המצויה בתחום סמכותו המובהקת של בית-המשפט.

בין ערכאות המשפט השונות של מדינת ישראל שורר עיקרון הכיבוד ההדדי של הערכאות ואין ערכאה שיפוטית אחת יכולה לצוות על אדם שלא לפנות לערכאה שיפוטית אחרת בכל עניין שהוא, דומים הדברים למצב בו יתיימר בית-משפט לענייני משפחה לאסור על אדם לפנות בתביעת גירושין אל בית-הדין הרבני – היעלה כזאת על הדעת?

המסקנה הינה כי צו המניעה שניתן על-ידי בית-הדין הרבני אינו מונע ואף לא מכוון היה למנוע את קיום הדיון בתביעת פירוק השיתוף שהוגשה על-ידי הבעל לבית-משפט זה, אלא אסר על הבעל למכור או להעביר את חלקו בבית לצד ג' כלשהו ללא החלטה שיפוטית מחייבת.

לעניין צו העיקול הוציא בית-הדין הרבני, לבקשת הנתבעת, בתאריך כו' טבת התשס"ב 10.01.02 אף צו עיקול זמני בזו הלשון:

"בית-הדין מוציא בזה צו עיקול על הדירה הנ"ל."

צו העיקול על פניו מיועד להבטחת תביעת המזונות הכספית שהגישה האישה כנגד הבעל, שהרי בית-הדין הרבני לא נעתר לבקשתה למתן צו כלשהו בעניין זכאותה למדור הספציפי, חרף בקשה חוזרת שהגישה.

בסעיף 1 לבקשה להטלת העיקולים טענה אמנם המבקשת כי הבקשה מוגשת הן במסגרת תביעת המזונות והן במסגרת התביעה ל"שלום בית", אולם כידוע על-פי ההלכה הפסוקה אין בית-הדין מוסמך להוציא צווי עיקול בתביעה ל"שלום בית" {ראה בג"צ 185/72 ליסה גור נ' בית-הדין הרבני האזורי ירושלים, פ"ד כו(2), 765 (1972)}.

משניתן צו העיקול לשם הבטחת דמי מזונות האישה:

"אין בו כדי למנוע מכירת הדירה ונהפוך הוא, מכירתה תביא לכך שתמורתה תהווה מקור ממנו ניתן יהיה לגבות את חוב המזונות במידה ויפסק."
{החלטת כב' השופט גרניט ב- תמ"ש (ת"א) 10890/01 פ.מ. נ' פ.ר., תק-מש 2001(4), 33 (2001)}

משמחליט בית-המשפט המוסמך על פירוק השיתוף בבית על-ידי מכירתו לכל המרבה במחירו, עומדים צו העיקול הזמני וצו המניעה הזמני בהתנגשות חזיתית עם הצורך להעברת הבית בלשכת רישום המקרקעין על-שם רוכשיו.

על-פי פסיקת בג"צ, משפסק בית-המשפט האזרחי בעניין פירוק השיתוף בבית ובכלל זה בעניין המדור בטרם נדון הנושא בפני בית-הדין, שוב אין בית-הדין הרבני מוסמך לדון בתביעה למדור ספציפי, וכפועל יוצא מכך שוב אין הוא מוסמך ליתן צווים המיועדים להבטיח מדור ספציפי.

משכך מן הדין הוא כי בית-הדין הרבני ימנע מהארכת הצווים הזמניים ככל שהארכתם אל מעבר למועד שנקבע לתפוגתם עלולה לסכל את הליכי פירוק השיתוף ומימוש הבית.

להסרת ספקות מובהר בזאת, כי צו העיקול וצו המניעה שהוצאו על-ידי כבוד בית-הדין הרבני בעת שהוגשה תביעת המזונות, ניתנו על-ידי בית-הדין הרבני כדין מכוח סמכותו הטבועה לשם הבטחת התביעות שבפניו, צווים אלה יפקעו מעצמם כאמור בעוד ימים ספורים.

יוזכר עוד בעניין זה כי ב- בג"צ 433/74 {רחל חזן נ' בית-הדין הרבני האזורי תל-אביב, פ"ד כט(2), 27 (1975)} קבע בית-המשפט העליון שאם צו עיקול שיצא מלפני ערכאה שיפוטית ניתן בחוסר סמכות, אין צורך לפנות לבית-המשפט הגבוה לצדק לשם ביטולו, אלא אף ראש ההוצאה לפועל מוסמך לקבוע את אי-נפקותו ולהימנע מלפעול על-פיו. סמכות זו שלא לפעול על-פי צו שניתן בחוסר סמכות שמורה לדעת בית-משפט אף לרשם המקרקעין.

התוצאה מכל האמור לעיל עד כה הינה כי בית-המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון בתיק זה בתביעת פירוק השיתוף ובעניין מדור הנתבעת, וכי אף באופן מעשי ניתן יהיה לממש את הבית חרף הצווים הזמניים של כבוד בית-הדין הרבני שנרשמו בלשכת רישום המקרקעין.

5. השיקולים לפירוק השיתוף בבית המגורים – טרם חלוקת יתר משאבי הצדדים
בפסק-דינו של כב' השופט גייפמן, ב- תמ"ש 53941/96 {יצחק צ'פניק נ' פנינה צ'פניק, תק-מש 2001(1), 5 (2001)} פורטו השיקולים המערכתיים מדיני המקרקעין המנחים את בית-המשפט בפירוק שותפות במקרקעין כדלהלן:

א. מניעת שותפות בלתי-רצויה, המעודדת מריבות בין השותפים.
ב. שמירה על דינמיקה של סחירות נכסי המקרקעין, שהינם משאב מצומצם ועידוד פיתוחם.
ג. שמירה על חופש הפעולה של בעל הזכות הקניינית.

ב- ע"א 540/75 {דגני נ' פניג, פ"ד לא(2), 637, 640 (1977)} הדגיש השופט עציוני:

"מאז ומעולם לא חיבבו שיטות המשפט את יחסי השיתוף במקרקעין, בהיותם מקור פוטנציאלי מובהק לסכסוכים ומריבות, ובהיות בתי-המשפט מוגבלים למדי ביכולתם להבטיח שלום בין שותפים ניצים לאורך זמן, ומשום כך אף הקלו בהבאת יחסי השיתוף לקיצם."

התביעה לפירוק השיתוף במקרקעין נושאת אופי קנייני, ופרט לעניין הבטחת המדור כנובע מסעיף 40א לחוק המקרקעין, אין כל משמעות מיוחדת בנושא זה לעניין היותם של הצדדים בני זוג.

בסוגיה זו נאמרו על-ידי בית-המשפט העליון הדברים דלהלן:

"על פירוק שיתוף חלים דיני הקניין, ולצורך פירוק השיתוף דין שני בני הזוג כדין זרים מבחינת זכויות הקניין, כל זמן שאלו רשומות על-שם שניהם."
{ע"א 803/93 כליפא נ' כליפא, תק-על 94(2), 705 (1994) (להלן: "פרשת כליפא")}

על-פי הפסיקה יש להיעתר לתביעה למרות קיומם של הליכים בתחום דיני המשפחה. זאת-ועוד, תביעות פירוק לא חייבים לעכב אפילו אם אחד הצדדים סבור שיש סיכוי ל"שלום בית" {ראה תמ"ש 1310/01 גוטזגן אלמוני נ' פלוני (טרם פורסם); פרשת כליפא}.
ב- רע"א 4358/01 {בר אל נ' בר אל, תק-על 2001(3) 440 (2001) (להלן: "פרשת בר אל")} הותיר בית-המשפט העליון בידי בית-המשפט לענייני משפחה את שיקול-הדעת אם לדון בפירוק השיתוף כעניין נפרד או במסגרת בירורן של כלל הסוגיות הרכושיות השנויות במחלוקת בין הצדדים.

בסיכומו של פסק-הדין בפרשת בר אל נאמרו על-ידי כב' הנשיא ברק הדברים דלהלן:

"עיון בפרשה שלפנינו מלמד כי עניין לנו בסכסוך מורכב וטעון. זהו סכסוך שלא יבוא על פתרונו בקרוב. נראה כי טעם זה הוא העומד בבסיס החלטתו של בית-המשפט לענייני משפחה שלא להמתין עם פירוק השיתוף בדירת המגורים, בכפוף להוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין. זו היתה גם התרשמותו של בית-המשפט המחוזי. בית-המשפט המחוזי ציין בהחלטתו כי איזון המשאבים בין בני הזוג מכוח חוק יחסי ממון בין בני זוג אינו נראה באופק, היות והמערערת לא הביעה את רצונה להתגרש, אלא להיפך. המערערת תוקפת רכיב זה בבקשתה, אך אפילו כך, אין בכך כדי לשנות את מורכבות הסכסוך, ואת העובדה כי לא נראה פתרון כולל וקרוב של הסכסוך בין בני הזוג."

ב- בר"ע (ת"א) 63/98 {לפיד נ' לפיד (לא פורסם)} נאמרו על-ידי כב' סגן הנשיא השופט ח' פורת כי במקרה רגיל שבו ננקטים בו-זמנית הליכי פירוק והליכי שיתוף, או איזון משאבים, אפשר לצוות על פירוק השיתוף, אולם אם האישה רוצה לרכוש את חלקו של בעלה, והבעל מחזיק בכל משאבי המשפחה ובכך מונע מן האישה לעשות בהם שימוש ולרכוש את חלקו של בעלה, אפשר להשהות את סיום הליכי הפירוק עד למתן החלטה לגבי החלטת איזון או שיתוף הנכסים. אולם כל זאת לא בכל מקרה.

יש לבחון את התנהגות מי שמבקש את עיכוב הפירוק, אם דרך משל המקרה מתאים לגירושין, והאישה אשר מבקשת להשהות את הפירוק מסרבת ללא הצדקה לקבל גט או פועלת לגרימת סחבת בהליכי הגירושין או בהליכים אחרים ובכך גורמת להרחקת המועד המתאים בו ניתן להחליט על איזון משאבים – לא יעוכבו הליכי הפירוק.

במילים אחרות: יש לבחון את תום-ליבה של האישה כאשר היא טוענת שרצונה לרכוש את מחצית הדירה אשר על-שם בעלה ואת הרצינות של אותה משאלה.

ב- ע"א 1692/97 {גולדברג נ' גולדברג, תק-על 97(2), 524 (1997)}, נאמרו על-ידי בית-המשפט העליון (כב' השופט מצא) הדברים הבאים:

"אילו נוכחתי שבני הזוג מצויים לפני מהלך שיוביל בתוך זמן לא רב לאיזון משאביהם, נוטה הייתי להיעתר לבקשה לעכב את פירוק השיתוף בבית המגורים."

בפרשת בר אל נפסק על-ידי בית-המשפט העליון מפי כב' הנשיא השופט ברק כי:

"דיון מורכב שצפוי להימשך זמן רב יכול שיהווה שיקול המתנגד לעיכוב פירוק השיתוף בדירת המגורים (ראו פרשת גולדברג). לפעמים יכול פירוק שיתוף מהיר יחסית בדירת המגורים להסיר "אבן נגף" להסדרת יתר הנושאים הנתונים במחלוקת."
{ע"א 736/85 לזר נ' לזר, פ"ד לט(4), 668, 669 (1985)}

לכן, גם כשקיימת יכולת לבית-המשפט לענייני משפחה לעכב פירוק שיתוף בדירת המגורים של בני זוג, יהיו מקרים בהם פירוק שיתוף מהיר יהיה ראוי.

יפים לכאן דברים שנאמרו בהחלטת בית-משפט ב- תמ"ש 8840/01 {שירה משה ואח' נ' שלמה משה, תק-מש 2002(1), 303 (2002)}:

"אין כל הצדקה לכפות על התובע שותפות בנכסי המקרקעין, כאשר הנתבעת מסרבת לכל פיתרון שהוא, החיים המשותפים אינם ניתנים עוד למימוש, ומשמנסה התובע להפרידם מועלות על-ידי הנתבעת דרישות מופרכות "לשלום בית" כביכול, כאשר הנתבעת אינה מוכנה אף לשום סוג של פשרה העשוי לאפשר קיומו של שלום בית."

בענייננו נוקטת הנתבעת למן המועד בו בשל המשבר בין הצדדים להכרה של שניהם כי עליהם להיפרד זה מזו בעמדה לפיה על התובע לוותר על זכותו הקניינית בבית מגורי הצדדים.

התנהגותה הבלתי-מוכחשת של האישה במשך שנים בכל הנוגע ללינת הבעל בחדר השינה המשותף מעידה כשלעצמה על אי-יכולתם של הצדדים לקיים חיי זוגיות ומשפחה ב"שלום בית".

הליכי גישור שלהם הסכימה הנתבעת כפי הנראה מן השפה ולחוץ, לא נתקיימו בפועל עקב טענות הנתבעת כי אין היא מסוגלת נפשית לקחת בהם חלק.

נראה כי הנתבעת מבקשת למעשה לתמרן את נישואי הצדדים למצב של "מבוי סתום" בלית יכולת לשוב לחיי שלום ובלית יכולת להתגרש. בנסיבות שנוצרו בין הצדדים ועל רקע המתואר בכתבי הטענות נראה כי הצהרות התובעת בדבר רצונה כביכול ב"שלום בית" לא נועדו אלא כדי לשרת את חפצה בקבלת הבית כולו.

כל האמור לעיל במקובץ, מצביע על כך כי זהו מקרה מובהק בו יכול פירוק שיתוף מהיר בדירת המגורים להסיר "אבן-נגף" להסדרת יתר הנושאים הנתונים במחלוקת.

6. החלטות בית-הדין הרבני הגדול
בהחלטת בית-משפט לענייני משפחה ב- תמ"ש 2361/02 {י.ב נ' ש.ב, פורסם באתר האינטרנט נבו (01.01.03)} בו התבקש להורות על פירוק השיתוף בבית בני הזוג הסתמך בית-משפט על שתי החלטות מאלפות של בית-הדין הרבני הגדול.

א. בתיק 816934-51-1 {בירון מיכאל נ' בירון חוה, מפי כב' אב"ד הרב שלמה דיכובסקי (29.08.02)} נאמרו הדברים דלהלן:

"עלי לציין, כי השימוש בצו ל"מדור ספציפי", אינו מקובל עלי, בכל מקרה. בתי-הדין עושים שימוש ב"נשק" זה, כחלק מריב מירוץ הסמכויות שבינם לבית-המשפט. הדבר אינו יאה, אבל במציאות המשפטית המאוד לא הגיונית של שתי ערכאות העוסקות בחיי המשפחה ומתנגשות ביניהן לעיתים קרובות, אולי אין מנוס מכך. חוששני, שעד שלא יתן המחוקק את דעתו למצב לא נסבל זה, ימשיכו עורכי-הדין לחגוג וימשיכו הצדדים לסבול."

ב. בהחלטת בית-הדין הרבני הגדול מיום 24.10.02, בתיק מספר 02887447-21 {מוטי ניאגו נ' יעל ניאגו, נאמרו על-ידי כב' אב"ד הרב ישראל מאיר לאו}, בהסכמת כל חברי המוטב, הדברים דלהלן:

"לגופם של דברים במקרים דלהלן אני מסתייג במפורש ממתן סעד של מדור ספציפי:

א. נישואין שהגיעו לקיצם, ולא משנה באשמת מי, אין אנו עוסקים בהחייאת מתים, ואין טעם לתת "הנשמה מלאכותית" לנישואין שגוועו.

ב. כאשר תביעת מזונות האישה הוגשה לבית-המשפט, ובית-הדין מתבקש לעסוק רק בנושא המדור, אני רואה בזה, ניצול לרעה של הליכי בית-הדין. אפשר, בדרך פלפול, למצוא מקום למדור ספציפי גם במסגרת שלום בית, אולם כאשר האישה שמה מבטחה בבית-המשפט בנושא המזונות, אין מקום בבית-הדין להסתפק ב"שיירים", ולדון בעניין המדור בלבד.

ג. כאשר הבעל אינו מעוניין לקפח את אשתו בעניין המדור, ומוצע לה הסדר הוגן וראוי.

הנסיבות שאותן מתאר בית-הדין הרבני הגדול בשתי ההחלטות דלעיל, מתקיימות לדעת בית-המשפט בעניין זה.

זהו מקרה בו הגיעו למעשה הנישואין לסופם עוד לפני זמן רב. מניעת פירוק השיתוף בבית הצדדים, לשם השגת "שלום בית" כביכול, יהא בה משום "הנשמה מלאכותית לנישואין שגוועו".

הנתבעת אף "פיזרה" את תביעותיה בין בית-הדין הרבני לבין בית-משפט זה, אליו הגישה את תביעותיה הרכושיות. לכן, בנסיבות שנוצרו, אין עוד מנוס מפירוק השיתוף, אשר אי"ה יוביל את הצדדים לכלל הסכם כולל, אשר יקל עליהם פתיחת דף חדש בחייהם, כאשר לרשות כל אחד מהם תעמוד דירה נאה השייכת לו בלבד, למגוריו."

7. מדור הנתבעת
סעיף 40א(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלהלן:

"40א. דירת מגורים של בני זוג
(א) החליט בית-המשפט לפי סעיף 40 על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני הזוג המשמשת להם למגורים בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית-המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצורכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאימים לצורכיהם לתקופה שייקבע."

מגבלת סעיף 40א(א) לחוק המקרקעין, המורה על עיכוב ביצוע המכירה אינה חלה בעיינינו.

עיכוב ביצוע המכירה מתייחס אך ורק למקרה בו מתגוררים בדירה "ילדים קטינים" של בני הזוג, או "בן זוג המחזיק בהם".

משאין בנמצא ילדים קטינים, אין ולא יכול להיות אף "בן זוג המחזיק בהם", ולפיכך בנסיבות העניין שבפנינו אין בית-המשפט מצווה כלל ועיקר לעכב את המכירה עד כי יווכח כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצורכיהם.

על-פי גירסת הנתבעת ערכו של בית מגורי הצדדים עומד על-סך של 300,000 עד 380,000 דולר.

על פני הדברים יספיק לפיכך סכום ממכר הבית כשלעצמו כדי רכישת שתי דירות ההולמות מגוריו של כל אחד מן הצדדים, ובכך יובטח מדורה של הנתבע אם היא תחפוץ בכך בדירה שתהא בבעלותה.
ב- ע"א 596/89 {חקק נ' חקק, פ"ד מה(4), 749 (1991)}, ראה בית-המשפט העליון באפשרותה של האישה לעשות שימוש בפירות סכום מימוש חלקה בדירה לתשלום שכר דירה, משום פתרון מספק להבטחת מדורה.

דברים אלה נכונים על-אחת-כמה-וכמה בעת שחלקה של האישה בסכום הממכר, מאפשר לה רכישת דירה הולמת למגוריה.

ב- תמ"ש (יר') 7720/97 {י' א' נ' ב' א' ואח', תק-מש 99(3), 1 (1999)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף בדירת מגורים הרשומה, בחלקים שווים, על-שם הבעל, האישה והבן. בעת הגשת התביעה היה הבן קטין, ובעת מתן פסק-הדין הפך לבגיר. לבני הזוג בן קטין נוסף. הבעל ביקש את פירוק השיתוף בדירה, בדרך של מכירה למרבה במחיר.

הבן, תלמיד בית-ספר, סובל מנכות של 100% בשל תאונה שעבר בהיותו כבן 7 שנים, בה נפגע בראשו לאחר שנפל ממקום גבוה. בכספי הפיצויים שקיבל הנתבע בגין התאונה מחברת הביטוח, ובאישור בית-המשפט, רכשו בני הזוג עבורו ועל שמו דירה אחרת, בת 3.5 חדרים. דירה זו מושכרת והנתבע מקבל את דמי השכירות בגינה בסך 700$ לחודש.

לטענת הנתבעת, הכספים המתקבלים מדמי השכירות, מושקעים בחשבון בנק על-שם הנתבע ואין לה נגיעה בכספים אלה, אך היא מודה שאלה הוצאו מדי פעם במשך השנים לצורכי שיפוץ דירת הנתבע, רכישת רהיטים עבורה וכן טיפולי שיניים ומשקפיים לנתבע. דירה זו ממוקמת במרחק של כ- 750 מ' מבית-הספר של הבן.

הנתבע סובל מהגבלות בתפקודו היומיומי, המתבטאות, בין השאר, באיטיות וקשיים בהתמצאות במרחב. בני הזוג חלוקים ביניהם באשר ליכולת תפקודו של הנתבע, ובאשר להשלכתה על תוצאות הדיון, כשנושא הויכוח העיקרי הוא, האם ראוי לפרק את השיתוף בדירת המגורים, לנוכח התאמתה של הדירה במיוחד למגורי הנתבע בשל מצבו המיוחד?
כב' השופטת אילתה זיסקינד מבהירה, כי אין ספק שזכותו של התובע לפרק את השיתוף בדירה, כשהתובע והנתבעים הינם בעלי זכויות בחלקים שווים בדירה.

זכותו זו של התובע לפירוק השיתוף הינה זכות סטטוטורית, הקבועה בסעיף 37 לחוק המקרקעין הקובע: "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף".

זכותו של התובע היא זכות קניינית כלפי כולא עלמא, וכאשר נתמלאו התנאים העובדתיים להתגבשותה, זכאי התובע לפירוק השיתוף {ראה: ע"א 319/74 רובינשטיין בע"מ נ' פין, פ"ד ל(1), 454 (1975); ע"א 235/77, בר"ע 258/81 ליפשיץ נ' ליפשיץ, פ"ד לז(3), 645 (1982); ע"א 2626/90 אברהם ראש חודש נ' מיקה ראש חודש, פ"ד מו(3), 205 (1992); ע"א 288/71 מרדכי נ' מרדכי, פ"ד כו(1), 393 (1972); ספרו של רוזן צבי יחסי ממון, 170 ואילך} בנושא זה, המכירות בזכות הבעל לפרק את השיתוף בדירת בני הזוג.

לאחר שמיעת הצדדים וטענותיהם נמצא, כי לא ניתן בנסיבות המקרה לפרק את השיתוף בדירה בדרך של חלוקה בעין, לנוכח מיקומה, תיכנונה וחלוקת החדרים בה.

כמו-כן, לאור היחסים המתוחים השוררים בין בני הזוג במשך שנים, צויין, כי אין טעם, כי הללו ימשיכו לגור בסמיכות, ועדיף כי יתגוררו בנפרד ובמרחק כלשהו זה מזו.

בית-משפט מתייחס ליתר בני המשפחה הבגירים המתגוררים בדירה, באומרו, שהנתבעת מחזיקה בחלקו של התובע, כקורת גג גם עבור ילדיה הבגירים, ומצב זה אינו מצדיק, כי דווקא התובע יוותר על חלקו בדירה לטובת ילדיו הבגירים ונכדיו, והוא לא יוכל למשש את זכותו הקניינית, כאשר זכותו זו מנוצלת לטובת ילדיו הבגירים. התובע אמנם רשאי להעניק מנכסיו לילדיו הבגירים, אך אין לחייב אותו לעשות כן.
נפסק, כי פירוק השיתוף בדירה יבוצע בדרך של מכירתה וחלוקת התמורה שתתקבל לאחר ניכוי הוצאות המכירה, שווה בשווה בין הצדדים.

באשר לסעיף 40א לחוק המקרקעין נפסק, כי בפירוק שיתוף בדירת בני זוג מעורבים שיקולים הן מתחום דיני השותפות, הן מתחום דיני הקניין והן מתחום דיני המשפחה, במיוחד כשאחד הבעלים בדירה (הנתבע) הוא בנם של בני הזוג, שבעת הגשת התביעה היה קטין. לפיכך הזכות לפירוק השיתוף בדירת בני הזוג אינה מוחלטת, שכן היא כפופה לחובות המוטלות על הבעל כלפי אשתו וילדיו הקטינים.

כמו-כן, הליך פירוק השיתוף במקרקעין בדירת בני זוג, הינו הליך בן שני שלבים: השלב הראשון נעוץ בהחלטה באם לפרק את השיתוף ובאיזה אופן לעשות זאת, והשלב השני, מתמקד בהליכי הפירוק ובאישור המכירה. בשלב השני יש להסדיר את המדור החליפי לאישה ולילדים הקטינים, כחלק מזכותם של האישה והילדים הקטינים למזונות ולמדור (במסגרת הזכות למזונות).

צויין, כי חובת המדור של התובע כלפי אשתו ובנו הקטין, אינה חוסמת את זכותו לפירוק השיתוף בדירת בני הזוג, אך ההתחשבות בה רלבנטית לביצוע פירוק השיתוף בין אם נוקטים בחלוקה בפועל ובין בדרך של מכירה, ומכאן שעל התובע להבטיח, טרם פירוק השיתוף בדירה, את מדורם של אשתו ובנו הקטין.

הפתרון הכולל שגובש בפסיקה הוא, כי יינתן צו לפירוק השיתוף, תוך הבטחת מדורם של האישה והקטין, ולא יעכב בית-המשפט את ביצוע הפירוק.

על בית-המשפט להתחשב במכלול הנסיבות לגבי מועד ביצוע הפירוק, ולפיכך פירוק השיתוף יעוכב עד שמדורם של האישה והילדים הקטינים יסודר כראוי.

זכותם זו של הקטינים ואישה למגורים, הוכרה בהרחבה בפסיקה, ולפיכך כאשר בית-המשפט מורה על פירוק השיתוף בדירת בני הזוג, מחוייב הוא להכיר בחובת הבעל והאב כלפי אשתו וילדיו, לספק את מדורם במסגרת חובתו המזונות שלו, ועליו לעכב את ביצוע החלטת פירוק השיתוף בדירה עד שמדורם של האישה והקטינים יסודר כנדרש.

במקרה דנן, התובע לא הביא ראיות לגבי מדור חלופי לאישה ולבן הקטין, כשעל התובע מוטל הראיה והשכנוע להבטיח את מדורם, בצורה הולמת וראויה.

נפסק כי יש לעכב את ביצוע פירוק השיתוף, עד הגיע הקטין לגיל 18, אלא-אם-כן התובע יגיש לבית-המשפט פתרון מגורים חלופי הולם לאשתו ולבנו הקטין.

לסיכום הנושא, נביא את דבריה של ד"ר דרורה פלפל {"פירוק שיתוף במקרקעין בדירת מגורים של בני זוג" הפרקליט לט חוברת ג' 489}:

"הפרקטיקה הרווחת היא להמתין עם הליכי הפירוק זמן סביר, עד שיוכרע עניין המדור בערכאת בית-המשפט המחוזי, או בית-הדין הרבני.

ההתפתחויות בתחום פירוק השיתוף במקרקעין, הנסיונות להשהיית הליך המדור, והחשש שכתוצאה מכך יישללו לפרק זמן ממושך זכויות קנייניות של אחד הצדדים, והוא עלול להגיע עד כדי מצוקה כלכלית, מביאים למסקנה ולהמלצה, כי יש לבצע את הליך הפירוק מיידית. תוך כדי ההליך, שעניינו חלוקת המשאבים הרכושיים-קניינים של הצדדים, על בית-המשפט להגן על זכויות שעשויות להיפגע, כמו זכות מדור. לצורך הגנה זו יכול בית-משפט השלום לעשות שימוש בסמכותו שבגררא, ולקבוע מדור חלופי זמני. אם בדק בית-המשפט, והמדור הולם, ניתן להמשיך בהליכי הפירוק.

אין כל "טענות הגנה" בפירוק שיתוף במקרקעין, לא מתחום המעמד האישי, לא מתחום חלוקת המשאבים, ולא לעניין ביטול מתנות. קיימת אפשרות של חסימת ההליך מכוח הלכות תום-לב והדרך המקובלת. חסימה כזו תהיה זמנית, ולא בנסיבות שגרתיות.

כל שימוש בהליך של פירוק השיתוף במקרקעין, המעיד על מטרה זרה, יגרום למחיקת התביעה על-הסף, מכוח הלכות תום-הלב והדרך המקובלת.

הדרך הנכונה והרצויה, הן לצדדים והן לבית-המשפט, בדיון בתובענה של פירוק השיתוף במקרקעין בין בני זוג, היא לא לאפשר ולא ליתן לנצל את דיני הקניין למטרות לבר-קנייניות, הזרות לאופיו ולרוחו של החוק."

ב- עמ"ש (מחוזי ת"א) 7396-12-09 {פלונית נ' אלמוני, תק-מח 2013(2), 5004 (2013)} עניינה של התביעה נסוב על תשלום דמי שימוש רואיים ופירוק שיתוף שהוגשו על-ידי בעל ואב. בית-המשפט קיבל את תביעתו, אך הפירוק בפועל עוכב משך שנים. כל זאת, נוכח התנהלותה של האישה אשר נקטה בכל צעד אפשרי, על-מנת לסכל מימוש פירוק השיתוף בבית.

הכלל לעניין פסיקת דמי שימוש ראויים נקבע כבר על-ידי כב' השופט רובינשטיין ב- בע"מ 5357/06 {פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.10.06)}, שלדבריו: ביחס לתקופה שאחרי הגירושין הכלל הוא פסיקת דמי שימוש, והחריג הוא פטור – שיינתן רק בנסיבות של ויתור מפורש, כאשר כלל זה מהווה גם תמריץ לבן הזוג הגר בדירת המגורים לפעול לפירוק השיתוף.

ב- בע"מ 9126/05 {פלונית נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.01.06)} דחה בית-המשפט בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי אשר קיבל את ערעור המשיב על פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה בקובעו "… כי גם אם המשיב עזב את הבית מרצונו החופשי, אין סיבה לומר כי מחל על דמי שימוש ראויים מעתה ועד עולם".

מנגד, ראו את פסק-דינו של כב' השופט גייפמן ב- תמ"ש 22245/95 {פלוני נ' אלמונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.07)} אשר קבע כי על-מנת לחייב בדמי שימוש ראויים יש צורך בקיומם של שני יסודות מצטברים. האחד, קיומה של מניעות למגורי התובע בדירה, והשני, כי המניעה היא מחמת המתגורר בדירה.

משכך סבר כי עזיבת הדירה לטובת בן זוג אחר, אינה מזכה לדמי שימוש ראויים. כך גם מעת שהנשאר בדירה זכאי על-פי החלטה שיפוטית למזונות מבן הזוג שעזב את הדירה, אין לחייבו בדמי שימוש, מאחר שכנגד חיוב זה קיים החיוב הנגדי של מדור מדין מזונות.

אולם, זכאות לדמי שימוש ראויים קיימת לאחר גירושין, מעת שקיימת מניעה למגורים משותפים בדירה, תוך שבית-המשפט שם מתייחס לנסיבות מסויימות, לרבות לכך שאם במסגרת תביעת מזונות נעשה שימוש בטיעון של הגדלת הוצאות החייב במזונות ובית-המשפט בפסיקת המזונות התחשב בכך, לא ניתן במקביל לעתור לחיוב בדמי שימוש ראויים {עמ"ש 48595-05-10 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.12.12)}.

8. בעל בית שהיה לדייר – סעיף 33 לחוק הגנת הדייר
8.1 כללי
סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 קובע כדלקמן:

"33. בעל בית שהיה לדייר
(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על-ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 – יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש.
(ב) נפטר בעל או חוכר-לדורות של נכס כאמור בסעיף-קטן (א) לפני שהיה לדייר בו כאמור באותו סעיף, יהיה בן זוגו לדייר, ובלבד שהשנים היו בני זוג לפחות שישה חודשים בסמוך לפטירת הבעל או החוכר, לפי העניין, והיו מתגוררים יחד בתקופה זו; ובאין בן זוג יהיו ילדיו לדיירים, ובאין ילדים – קרוביו האחרים, הכל בתנאי שהיו מתגוררים אתו יחד בנכס שישה חודשים סמוך לפטירתו ולא היתה להם בזמן פטירתו דירה אחרת למגורים.
(ג) הוראות סעיף-קטן (א) לא יחולו:
(1) על הוצאה לפועל של משכנתה שנרשמה לפני התשט"ו;
(2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.
(ד) החזיק אדם בנכס כשהוא אחד מבעליו או מחוכריו-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירת חלקו של שותפו, בין מרצון ובין בהוצאה לפועל של פסק-דין או של משכנתה או בפשיטת רגל – יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של חוכרו-לדורות החדש, לפי העניין.
(ה) מי שהיה לדייר לפי סעיף זה יחזיק בנכס כדרך שהחזיק בו ערב היותו לדייר; נתגלעו חילוקי-דעות, רשאי בית-הדין לקבוע את דרך ההחזקה כאמור; שאר תנאי השכירות ייקבעו בהסכם בין הדייר לבין בעלו החדש של הנכס, ובאין הסכם – על-ידי בית-הדין."

ישנם מספר תנאים מצטברים בהתקיימם יוחל הסעיף:

א. החזקה בנכס – הפסיקה פירשה את זכות החזקה כחזקה ייחודית שניתנה בהסכמה מצד יתר השותפים (דין שונה חל באשר לזוגות נשואים ועליהם ידובר בהרחבה בהמשך).

ב. בעלים או חכירה לדורות – מכאן שזכות אובליגטורית אינה יכולה לחסות תחת הגנת סעיף 33 הנ"ל.

ג. פקיעת זכות – הסעיף חל רק במקרה של פקיעת זכות, כמתואר בסעיף; פירוק השיתוף, מוות או מכירה לצד שלישי.

ד. תום-לב – זהו תנאי מכוח ההלכה הפסוקה (פסק-דין אדמיר בו נדון בהמשך הפרק).

משמעות האמור בסעיף היא, כי במידה והמחזיק בנכס יצליח להוכיח את תחולתו, הדירה המשותפת תימכר כתפוסה. הווה אומר, תימכר בכ- 40% משווי השוק שלה כדירה פנויה.

בנוסף לכך, במרבית המקרים לא יימצאו קונים לדירה תפוסה, ולכן בפועל, ניתנת הזדמנות לשותף המחזיק בדירה, לרכוש אותה במחיר נמוך מהרבה משוויה.

נסיבות אלו הובילו לצמצום תחולתו של הסעיף, הן על-ידי המחוקק והן מצד בתי-המשפט, עד שכיום קשה לתאר מקרה, בו ניתן יהיה להחיל את סעיף 33 שלא בהסכמת השותפים.

ב- ע"א 592/76 {דב זילנפרוינד נ' מנדל ולובה גרין, פ"ד לא(1), 813 (1976)} נדונה השאלה מהו שוויה של דירה "תפוסה" על-ידי אלמן.

במקרה דנן נדונה הסיטואציה הבאה, המבקש נשא לאישה את בתם של המשיבים שנפטרה כעבור חצי שנה לאחר הנישואין. בטרם נישאו, רכשו בני הזוג דירה כשכל אחד מהם שילם מחצית מתמורתה. בני הזוג לא הספיקו להיכנס לדירה והתגוררו באורח זמני בבית הורי האישה, אך קיבלו את מפתחות הדירה והיו עוסקים בגימורה, ריהוטה וציודה.
יורשי המנוחה הינם המערער, שחלקו רבע מהעזבון, והמשיבים שהם הוריה וחלקם שלושה רבעים בעזבון. העזבון כולל את מחצית הדירה. ההורים הסכימו למכור את חלקם בדירה לאלמן, אלא שהתעוררו חילוקי-דעות בדבר המחיר. הצדדים מסכימים כי מחיר הדירה אילו נמכרה כשהיא פנויה הינו 250 אלף ל"י, ואילו היתה מושכרת בשכירות מוגנת שוויה כארבעים אחוז ממחיר הדירה כשהיא פנויה.

בית-המשפט המחוזי נדרש להכריע בשתי שאלות: האם יש לראות את הדירה לצורך המכירה כפנויה או כתפוסה; ואם כתפוסה האם יש לראותה כתפוסה על-ידי דייר מוגן ואם לאו.

בית-המשפט המחוזי קבע, כי יש לראות את הדירה כתפוסה על-ידי בני הזוג ועל-כך אין ערעור. מאידך קבע כי אין לראות את האלמן כדייר מוגן לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), כטענת האלמן, אך יחד-עם-זאת הוכרה זכותו של האלמן לגור בדירה לפי הוראות סעיף 115(א) לחוק הירושה. זכות זו מצומצמת לעומת זכותו של דייר מוגן ומפחיתה את מחיר הדירה עד כדי 70 אחוז מערכה כפנויה. על כך הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

כב' השופט אשר פסק, כי העובדה שבית-המשפט קמא קבע, כי יש לראות את הדירה כתפוסה אינה, מחייבת לראות אותה כדירה תפוסה על-ידי דייר מוגן. הביטוי "דירה תפוסה" אין משמעו תמיד תפוסה על-ידי דייר מוגן, שכן כל דירה שאיננה פנויה תפוסה היא, ואין זה חשוב אם התופס הוא בעל הדירה, שוכר מוגן או שוכר בלתי-מוגן ואפילו משיג גבול.

עוד נפסק, כי אין רלבנטיות לשאלה מי מחזיק בדירה בפועל, עם מות האישה באים יורשיה במקומה בכל הנוגע לבעלות הדירה, היינו, האלמן וההורים הפכו להיות שותפים לגביה. העובדה שהשליטה בפועל בדירה היתה בידי האלמן בלבד אין בה כדי לפגוע בזכותם של ההורים אלא זו שליטה מטעם כל הבעלים המשותפים.

נקבע, כי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינן חלות על המקרה דנן (קרי: כאשר אחד משני הבעלים נפטר). אין להרחיב את תחולתו של סעיף 33 על מקרים שאינם קבועים בו במפורש ומקרה כזה לא מצויין בסעיף.

כב' השופט אשר חולק על בית-המשפט המחוזי, אשר החיל על המקרה את סעיף 115 לחוק הירושה, לדידו לא נתמלאו התנאים הנדרשים באותו סעיף. סעיף 115 הנ"ל קובע, כי על היורש לגור בדירה כאשר המוריש, שהדירה היתה בבעלותו, גר באותה דירה. במקרה דנן לא הספיקו המורישה והאלמן לגור בדירה ערב מותה. אמנם החזקה של הדירה כבר היתה בידיהם והם התכוננו להיכנס ולגור בה ואולם אין לאמר על אדם שהוא גר בדירה אלא-אם-כן הוא מקיים בה באמת ובתמים את מעונו ומשכנו. החזקת דירה בלבד אינה מהווה מגורים בה שכן בן אדם יכול להחזיק מספר דירות והוא גר רק בדירה אחת.

בנוסף לכך, קיים ספק אם בכלל חלים סעיף 33 הנ"ל וסעיף 115 הנ"ל על דירה שטרם נרשמה על-שם המחזיקים או המתגוררים באותה דירה, ובענייננו קיים רק חוזה בלבד, בין בני הזוג לבין הקבלן שבנה את הדירה, אך הדירה עדיין לא היתה רשומה על שמם.

אף-על-פי-כן רואה בית-המשפט, בדירה כתפוסה ומכאן ששוויה יוערך ככזו, באומרו:

"המושג של דירה "פנויה או "תפוסה" הינו ביטוי למציאות כלכלית מסויימת, וכאשר דירה מוחזקת בידי דייר, ולא חשוב אם מדובר באלמן וביורשים או בכל צורה אחרת של החזקה בדירה, כי אז ערכה איננו כמו ערכה של דירה פנויה."

ועוד:

"… המושג של דירה "פנויה" או "תפוסה" אינו יציר של חוק זה או אחר, אלא ביטוי למציאות כלכלית מסויימת. ב- ע"א 175/59, שצוטט לעיל, בעמ' 1385, דן השופט חשין במובנם המקובל של שני המונחים הנ"ל כפי שהוא שגור בפי הבריות בשפת יום-יום, וכך הוא אמר:

'דירה פנויה מובנה בשפת בני-אדם דירה שאפשר לקנות בה חזקה לאלתר באורח חוקי ולהכניס לתוכה מיטלטלים ללא כל מעצור והתנגדות. דירה תפוסה לעומת-זאת היא דירה המצויה בחזקתו של מישהו המסרב או אינו יכול לפנותה, ובעל החזקה החוקית אינו יכול לממש את זכותו אלא כנגד תשלום ממון או בדרך של דיונים משפטיים'."

8.2 סעיף 33 כמקור לסכסוכים
מקור לסכסוכים בלתי-נדלים, במסגרת תביעה לפירוק השיתוף, נוגע לתחולתו או אי-תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. סעיף 33 קובע, בין השאר, כי בעת חלוקת נכס, שותף אשר החזיק בנכס במהלך ההליך, מוקנת לו זכות קנויה להמשיך ולדור בנכס, כדייר מוגן.

הבעייתיות הנעוצה בכך היא, שמכירת נכס, אשר גר בו דייר מוגן, מפחיתה לבלי היכר את שוויו של הנכס בהליכי המכירה.

פרופ' דויטש {קניין, כרך א' (התשנ"ז-1997)} מביא מספר כללים בסיסיים שהתפתחו בסוגיה זו, והם:

"(א) אין תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אלא-אם-כן השותף הטוען להגנת הדייר החזיק בנכס החזקה ייחודית כדין, באופן המוסכם על השותפים האחרים.

(ב) שאלה היא, אם ההסכמה להחזקה הייחודית, לצורך הכלל הנזכר, מן ההכרח כי תהיה מוסכמת במפורש, או שמא די בהסכמה מכללא או בשתיקה, מכוח עצם עזיבתו של שותף את הנכס. אם ניישם בנדון את העקרונות של דיני חוזים, הרי שככלל אין מניעה לראות גם הסכמה מכללא כהסכמה מספקת; יחד-עם-זאת, יש לזכור כי המשמעות של ממצא בדבר הסכמה לייחודיות ההחזקה של מי שנותר בנכס, בענייננו, היא פגיעה חריפה בזכויותיו של מי שעוזב את הנכס, ויש לנקוט גישה זהירה בעניין זה. ואכן, בתחילה הפסיקה קבעה כי די בהסכמה משתמעת או הסכמה בשתיקה {ע"א 64/65 עזבון המנוח משיח נ' משיח, פ"ד כ(1), 126}, אך בהמשך, הפסיקה דרשה הסכמה פוזיטיבית, ובמיוחד כאשר מדובר בשיתוף בין בני זוג.

(ג) החזקה ייחודית אשר נובעת מכך שצד עזב את הנכס כתוצאה מאלימות של האחר, אינה נחשבת, כמובן, כהחזקה ייחודית ומוסכמת {בג"צ 323/81, המ' 533/81 וילוז'ני נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד לו(2), 733 (1982)}. אין נפקא מינה לעניין זה, אם העזיבה את הדירה נבעה מתחושות קשות כלפי השותף האחר אשר הן מוצדקות באופן אובייקטיבי, אם לאו; כאשר בן הזוג עוזב את הנכס מחמת חוסר-היכולת שלו להמשיך ולהחזיק בו ביחד עם בן הזוג האחר לאור מצב היחסים המעורער שבין הצדדים, או מחמת צו שיפוטי, ולא מחמת ויתור רצוני על ההחזקה, אין לראות את הייחודיות של ההחזקה כמוסכמת."
{ע"א 472/83 אריאלי נ' אריאלי, פ"ד מא(3), 200 (1987)}

מי שטוען לדירות מוגנת, חייב להיות בעל זכות קניינית בנכס, בין בתור בעלים ממש ובין חוכר לדורות. זכות אובליגטורית בלבד לא מספקת על-מנת לחסות תחת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

בנסיבות בהן לא ניתן לרשום את הזכות, או שהיא לא נרשמה הלכה למעשה, קבע בית-המשפט, כי מקרים אלו אינם חוסים תחת הגנת סעיף 33 הנ"ל {ע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עורך-דין נ' חוה מור ואח', פ"ד נ(5), 111 (1997)}.

פרופ' דויטש מעלה בהקשר זה את השאלה מה יעלה בגורלה של זכות בן זוג, שאינה רשומה, ונתונה לו מכוח הלכות שיתוף הנכסים בין בני זוג, באומרו:

"אם סיווגה הנכון של זכות זו הוא כי לפנינו זכות אובליגטורית בלבד, נמצא שאין צד כאמור נהנה, לכאורה, מתחולתו של סעיף 33 הנזכר. ואכן-כך נפסק בבית-המשפט המחוזי, בדיון שנגע לדירת מגורים של בני זוג, במקרה שבו אף ניתנה הצהרה שיפוטית בדבר, כך שבת הזוג שזכויותיה לא היו רשומות זכאית לבעלות משותפת מכוח הלכות השיתוף בין בני זוג.

שאלה היא, אם קביעה זו בעניין שרעבי היא ראויה, למצער ככל שהדברים נוגעים לדירת מגורים משותפת של בני הזוג. זכותה של בת הזוג בדירת מגורים בדירת המגורים המשותפת מכוח הלכת השיתוף היא בעלת עוצמה מוגברת, אף אם מבקשים לסווג אותה כזכות אובליגטורית בלבד, ועוצמה זו באה לידי ביטוי, למשל, בהקשר להגנת זכות זו כלפי נושים. נימוק חשוב הנזכר על-ידי בית-המשפט בעניין שרעבי הוא החשש שנושים אשר אינם יודעים על זכויותיו של בן הזוג האחר ייפגעו מתחולתו של סעיף 33 לחוק לטובתו.

אלא שכאמור לעיל, זכויותיו של בן הזוג מכוח הלכות השיתוף, בנוגע לדירת המגורים המשותפת, הן בעלות עוצמה מוגברת כללית כלפי נושים. ניתן אולי להבחין לעניין זה בין נושים שלא ידעו ולא היו חייבים לדעת על זכויות אלה, לבין האחרים, אף שכפי שנובע מעניין בן צבי נ' סיטין הנזכר, לרוב עצם הידיעה של הצד השלישי על היות החייב נשוי תספיק על-מנת לייחס לו ידיעה על דבר השיתוף.
מכל מקום, הנימוק הנזכר לעיל בעניין שרעבי אינו חל בכל הנוגע לטענה מכוח סעיף 33 בהקשר להליך של פירוק שיתוף בין בני זוג, להבדיל ממימוש משכנתה על-ידי נושה, שהרי בן הזוג האחר בוודאי ידע על זכויות בן זוגו. אכן סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כדברי בית-המשפט המחוזי בעניין שרעבי הנזכר, יוצר הגבלה בעיתית על ניצול הקניין, ובעייתיות זו הובילה את המחוקק, בתיקון מס' 17 לחוק המקרקעין, לשלילת (או סיוג) תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר על דירה משותפת של בני הזוג, תוך קביעת פיתרון של דיור חלוף בלבד. היקף פרישתו של תיקון מס' 17 ופרשנותו, יידונו להלן.

אולם ככל שתיקון מס' 17 אינו חל, מבחינה עתית או עניינית (ובוודאי כך לעניין נכס שאינו דירת מגורים של בני הזוג), נותרת בעינה השאלה, אם ראוי לצמצם את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כך שהוא לא יחול לשם הגנה על זכויות אובליגטוריות של בן הזוג מכוח הלכות השיתוף, או לשם הגנה על זכויות חוזיות של צד זר, שכבר קיבל את ההחזקה. נראה, כי המגמה הכללית לצמצום פרישתו של סעיף 33 מצדיקה את התוצאה, לפיה צד זר בעל זכויות אובליגטוריות לא יוגן, אכן, על-פי הסעיף. לאור נוסחו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, הקניית הגנה כזו תהווה הרחבה פרשנית מאולצת של ההוראה, ולא רק אי-צמצומה. אולם, לעניין זכויות של בן זוג מכוח הלכות השיתוף, הרי שלאור האופי המיוחד של זכויות אלה, אשר מעמדן לפי גישות מסויימות עולה על מעמדן של זכויות אובליגטוריות גרידא, יש מקום לשקול הכרה בתחולתו של סעיף 33 גם לטובת בן זוג כאמור. מכל מקום, העוצמה המיוחדת של הזכות מכוח הלכות השיתוף, בנוגע לדירת המגורים של בני הזוג, מצדיקה השוואת מעמד זו, אם וככל שסעיף 33 לחוק הגנת הדייר היה מגן על בן הזוג האחר, אילו זכויותיו נרשמו. עניינית, אין הצדקה להבחנה בנדון, למרות המדיניות המצמצמת האמורה ביחס לפרשנותו של סעיף 33."

8.3 סעיף 33 – כלי לתקיפה או רק כאמצעי הגנה?
האם סעיף 33 הנ"ל יכול לשמש כחרב? או שמא מהווה הוא רק טענות הגנה? במילים אחרות, האם הצד המעוניין בפירוק יכול להסתמך על סעיף 33 בתביעתו?

שאלה זו נדונה ב – ע"א 175/81 אדמיר פיתוח ואדריכלות בע"מ נ' קלו פ"ד לח(4), 293 (1984)} שם דובר בשלוש שותפות לדירה, כאשר המערערות בעלות שליש מהדירה והמשיבה בעלים של שני שליש. בין הצדדים נערך חוזה שלפיו ניתנה למערערת זכות שימוש בדירה המשותפת כולה לתקופה של שנה. כחודשיים לאחר חתימת ההסכם פנו המערערות לבית-המשפט וביקשו לפרק את השיתוף במקרקעין בינם לבין המשיבה. הם ביקשו להתייחס לדירה כדירה תפוסה וזאת על-פי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר.

בית-המשפט קמא קבע, כי סעיף 33(א) אינו חל על המקרה דנן, ועל כך הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון, בשלושה פסקי-דין מפי שופטי ההרכב, בחן את הנושאים הקשורים להחזקת שותף בדירה והפיכתו לדייר מוגן, תום-הלב הנדרש במקרה כגון דא וכיוצא באלה נושאים והגיע למסקנה שאכן אין להחיל במקרה הנדון את סעיף 33.

בפסק-הדין נדונו שתי שאלות: האחת, מהו המועד שבו יש לבדוק את קיומה של החזקה ייחודית: האם במועד הגשתה של הבקשה לפירוק, או במועד ההחלטה של בית-המשפט? השאלה האחרת, כאמור לעיל, היא האם מבקש הפירוק יכול אכן להסתמך על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, או שמא סעיף זה יכול לשמש רק כמעין "טענת הגנה", הנתונה רק למי שמשיב לבקשת הפירוק?

כב' השופטת בן-פורת קבעה, כי למרות שלכאורה התקיימו כל התנאים להחלתו של שסעיף 33, אין הסעיף יכול לשמש כחרב ומכאן שאין הוא פתוח בפני מבקש הפירוק, אלא מהווה רק "טענת הגנה".

הנשיא שמגר מסתייג מנימוקיה של כב' השופטת בן-פורת, באשר לסוגיית החרב והמגן, אולם מגיע, בדרכו, לאותה תוצאה. כב' הנשיא שמגר פוסק, כי המדובר בכריתת חוזה, שנעשתה כתכסיס, וכל מטרתה היתה להטעות את בעלי הנכס ולנשלם מנכסם. התנהגות זו עולה לכדי חוסר תום-לב במשא-ומתן וכלשונו:

"מי שכורת חוזה בחוסר תום-לב במגמה להפעיל את החיוב שבו כתכסיס מוסווה נגד אחר ומבקש פירוק השיתוף, כאשר התכסיס החוזי משמש לו כמנוף לכך, אינו יכול להישען על חוזה השימוש ואינו יכול ממילא להינות מן ההגנה, הקבועה בסעיף 33 הנ"ל."

עולה, כי גם אם סעיף זה יכול לשמש כחרב, חרב זו שימשה למעשה חרב פיפיות.

השופט ש' לוין הגיע לאותה תוצאה כמו יתר השופטים בהרכב, אולם בדרך שונה מדרכם, כב' השופט לוין סבר, כי בחינת ההסכמה או היעדרה, תיעשה ביום מתן הצו על-ידי בית-המשפט, ואם אותה הסכמה פקעה בזמן שמתנהלים ההליכים בבית-המשפט, לא יוכל המחזיק להוסיף ולחסות תחת סעיף 33, שכן רכיב ההסכמה חסר. בעניין אדמיר הנ"ל, תוקפו של הסכם השיתוף פג בעת שהתנהלו ההליכים לפירוק השיתוף בבית-משפט השלום, ולכן, לגרסת כב' השופט לוין, לא התקיים תנאי ההסכמה הקבוע בסעיף 33 הנ"ל.

בהקשר זה יש להביא את דבריו של כב' השופט לנדוי, בפסק-דין עזבון משיח {ע"א 64/65 עזבון המנוח משה משיח נ' ניסים משיח, פ"ד כ(1), 126 (1966)} שם נרמז מפיו, שהמועד הקובע לעניין סעיף 33 לקביעת זכותו של המחזיק הוא יום הגשת התובענה לפירוק השיתוף.

כב' השופט לוין מתייחס לאמרתו זו של השופט לנדוי באומרו, כי סבור הוא שדבריו לא נאמרו כהלכה פסוקה:

"ב- ע"א 64/65 הנ"ל נרמז מפי השופט לנדוי, כתוארו אז, שהמועד הקובע לעניין סעיף 33 לקביעת זכותו של המחזיק הוא יום הגשת התובענה לפירוק השיתוף. איני בטוח, שהדברים נאמרו כהלכה פסוקה, ועל כל פנים, אין הם יכולים לחול על מקרה כנושא הערעור, וכאשר תקופת ההחזקה נקבעה עוד לפני הגשת התובענה ותמה עוד לפני סיום הליכי הפירוק; אך נוכח האמירה הנזכרת אמנע מלחוות דעה לעניין השאלה, אם ובאיזו מידה רשאי בית-המשפט, הדן בתובענה לפירוק השיתוף, להתחשב באקט, שנקט אחד השותפים בבעלות כנגד משנהו לאחר הגשת התובענה, שיש בו לשנות את מעמד "החזקתו" של האחרון בנכס, כשם שאין צורך לדון גם בשאלה, מה דינו של הסכם שיתוף, שתוקפו אמור לפוג זמן קצר לאחר פקיעת זכותו של המחזיק בנכס…"

דעתה של השופטת בן-פורת הפכה להלכה ב- ע"א 472/83 {ניצה אריאלי נ' זלמן אריאלי, פ"ד מא(3), 200 (1987)} שם נקבע, בין השאר, כי מבקש הפירוק אינו זכאי לטעון לתחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

פרופ' דויטש מוצא קשיים מסויימים בהלכה האמורה:

"מצד אחד, הדעת אינה נוחה מכך שמבקש הפירוק יכול לגרור את השותפים האחרים להליך של מכירה, בתנאים שבהם התמורה הכספית תהיה נמוכה, כשמבקש הפירוק יכול להמשיך ולהתגורר בנכס, בתנאי דיירות מוגנת. מצד שני, עשויים להתקיים מצבים דוגמת אלה שנזכרו על-ידי הנשיא שמגר בעניין אדמיר שבהם אין לראות חוסר הגינות בכך שמבקש הפירוק טוען לתחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. מכל מקום, ההלכה כיום היא כדעת השופטת בן-פורת."

דעתה זו של השופטת בן-פורת נסמכת על מדיניות שחותרת לצמצם את תחום פרישתו של הסעיף:
"בהיעדר ויתור פוזיטיבי חד-משמעי, מחוייב ההיגיון וההגינות הוא כלפי שני בני הזוג, שהדירה, כמו כלל הנכסים האחרים, תימכר בשוויה המלא, היינו כפנויה, וכי הפדיון יחולק ביניהם שווה בשווה" ההלכה היא, כי גם כאשר הפירוק התבקש בהסכמה, לא תהיה תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר {ראו פרשת אריאלי}."

בעניין אריאלי עיקר המחלוקת סבה סביב השאלה האם על-פי הוראות סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, דירת בני הזוג תימכר כ"פנויה" או כ"תפוסה".

במקרה דנן, האישה עזבה את הדירה לפני הליכי הפירוק, והבעל לבדו מחזיק בה בפועל.

המערערת והמשיב התגוררו בדירה שבבעלותם המשותפת ומספר שנים היו מסוכסכים וניהלו הליכים משפטיים. לבית-המשפט המחוזי הוגשה תובענה שעניינה פירוק השיתוף בכלל הנכסים המשותפים לבני הזוג. המחלוקת היחידה שנותרה בדיון מהווה השאלה אם על-פי הוראות סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר תימכר הדירה כ"פנויה" או כ"תפוסה".

האישה הגישה תביעה לקבלת צו מניעה נגד הבעל, בטענה שאינו גר יותר בדירה וכי בא הביתה באחד הימים ואיים כי יהרוג את בני משפחתו. ניתן צו זמני במעמד צד אחד ובדיון במעמד שני הצדדים נתברר לבית-המשפט כי במשך 20 שנות נישואין לא הרים הבעל יד על אשתו וכי מדובר באירועים חד-פעמיים על רקע חיכוכים בין בני הזוג. בית-המשפט החליט על-כן לבטל את הצו האוסר על הבעל להתגורר בדירה. לאחר שבוטל הצו עזבה האישה את הדירה ובית-המשפט המחוזי קבע, כי עשתה כן מבלי שאירעו דברים חדשים בינה לבין הבעל, אלא שמבחינה אובייקטיבית לא יכלה עוד לגור עם בעלה. לעניין החלת סעיף 33(א) לחוק נאמר על-ידי בית-המשפט המחוזי "אינני רואה מקום על-סמך טענות כוללניות… לקבוע שהעזיבה מצד האישה היתה מוצדקת, מבחינה אובייקטיבית. היא גמרה אומר לא לדור בכפיפה אחת עם הבעל… לא די בכך, במסגרת תביעה זו, כדי לומר שהיתה זכאית לנטוש את הדירה כולה". על יסוד הלך מחשבה זה החליט בית-המשפט כי על-פי הוראות סעיף 33(א) לחוק צריכה הדירה להימכר כתפוסה. על פסיקה זו הגישה האישה ערעור לבית-המשפט העליון.

המשנה לנשיא גב' בן פורת, בפסק-דין מקיף שאליו הצטרף השופט ברק, פוסקת כי השאלות הצריכות דיון הן שתיים: האם חל על המקרה סעיף 33(א) לחוק; במקרה והתשובה היא בחיוב, האם ניתן לומר כי הוכח שהבעל מחזיק בדירה כולה החזקה בלעדית כדין במובן סעיף 33. סעיף זה אומר בחלקים הרלבנטיים "החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו… ופקעה זכותו בנכס… מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה… יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס…".

כב' השופטת בן-פורת מציינת, כי ההלכה הפסוקה קבעה חד-משמעית שיש לסעיף הנ"ל תחולה גם על בני זוג. לפיכך יש להשיב על השאלה הראשונה בחיוב.

באשר לשאלה השניה, חלה התפתחות בהלכה הפסוקה. בהלכה הפסוקה המאוחרת נקבע, כי עצם עזיבת בן הזוג את הדירה אינה הופכת את בן הזוג המחזיק לבעל החזקה בה. לצורך סעיף 33 לחוק הנ"ל, תחשב החזקה בלעדית בדירה כחזקה כדין, רק אם הסכמת בן הזוג להחזקה הבלעדית היא פוזיטיבית, לאמור, אם ניתן להסיק מן העובדות כוונה של בן הזוג להסכים, במפורש או על-ידי התנהגותו.

בענייננו, נפסק כי אין מקום להסיק, בין במפורש ובין במשתמע, הסכמה מצד האישה שהדירה כולה תהיה מוחזקת על-ידי הבעל בהחזקה בלעדית. הטוען לויתור עליו הראיה בדבר קיומו. לפיכך, על המשיב עול הראיה שהחזקתו הבלעדית בדירה כולה היא כדין, היינו בהסכמתה הפוזיטיבית של האישה.

בית-המשפט סבר שהאישה עזבה את הדירה בשל הרגשותיה הסובייקטיביות ואירועי העבר, משמע, מבחינה סובייקטיבית היא לא יכלה להמשיך לדור עם בעלה ועל-כן עזבה. גם מאמציה בעבר להוציא את הבעל מהדירה על-ידי צו מניעה שקיבלה נגדו מצביעים על נחישותה להרחיק אותו מעליה מבלי לוותר על החזקה בדירה. לפיכך, על-פי ההלכה הפסוקה כפי שהתגבשה בעיקר בשנים האחרונות, אין לומר שהאישה ויתרה על החזקה לטובת הבעל לעניין סעיף 33 הנ"ל. הגישה האמורה תואמת גם את ההלכה הכללית לעניין ויתור על רכוש, לפיה מקפידים עם מי שנשען על טענה כזאת ודורשים ממנו הוכחה ברורה וחד-משמעית על קיומו של ויתור. משלא הרים נטל זה, נשמט הבסיס מתחת לטענה על הוויתור.

ניתן היה להגיע לאותה מסקנה גם בדרך שונה. בהתחשב בתולדותיו של סעיף 33(א) הנ"ל, הרי רק אם נכפה על המחזיק בדירה פירוק של שיתוף ברכוש יכול הוא, בהתמלא התנאים הדרושים, לחסות בצילו של הסעיף הנ"ל. רק כאשר הפירוק או החלוקה וכיוצא באלו גורמים שלא מרצונו של המחזיק לאובדן קורת הגג מעל ראשו, תהא לסעיף זה תחולה. כשם שדייר מוגן העוזב את הדירה מרצונו אינו זכאי לדמי מפתח ועל-ידי עצם הנטישה מאבד הוא את זכותו להגנת החוק, כך גם כאשר מבוצע פירוק השיתוף בהסכמה הדדית אין למי שמחזיק בדירה הגנת הסעיף הנ"ל. הדירה היא רכושם המשותף של בני הזוג והעיקרון החל עליהם הוא של טרום חוק יחסי ממון בין בני זוג, היינו עיקרון איזון המשאבים. בהיעדר ויתור פוזיטיבי חד-משמעי, מחייבים ההיגיון וההגינות כלפי שני בני הזוג שהדירה, כמו כלל הנכסים האחרים, תימכר בשווייה המלא, היינו כפנויה.

נקבע כי יש לתת לסעיף 33 פירוש מצמצם. יש להניח לבן זוג לנטוש את הדירה ללא ויתור פוזיטיבי כאשר הוא אינו מסוגל, ולו גם מטעמים סובייקטיביים, להימצא בדירה משותפת עם בן זוגו. בן זוג הנשאר בלעדית בדירה ויוזם פירוק אינו יכול לחסות בצלו של סעיף 33. אותו כלל חל גם כאשר הנישואים עולים על שרטון וכתוצאה מזה רוצים שני בני הזוג בפירוק השיתוף. אגב, לא מן הנמנע שכל אימת שחל על פירוק השיתוף בין בני זוג חוק יחסי ממון בין בני זוג אין כלל לסעיף 33 הנ"ל תחולה. ברם, נשארת שאלה זו בצריך עיון ואינה נזקקת לה בדיון זה.

לסיכום, מפסק-הדין עולה מפורשות, כי אין מקום לדרוש מבן הזוג העוזב את הדירה, להצדיק את עזיבתו, ואין די בהיעדר הצדקה אובייקטיבית לעזיבת בן הזוג את הדירה כדי לשלול ממנו את זכויותיו. די בכך שאין הוא מסוגל – גם מבחינה סובייקטיבית, לגור במשותף עם בן זוגו; אם נאמר אחרת, הופכים אנו, מבלי משים, את בן הזוג ואת ילדיו לבני ערובה.

9. תיקון מס' 17
סעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"40א דירת מגורים של בני זוג (תיקון התשנ"ה)
(א) החליט בית-המשפט לפי סעיף 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית-המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצורכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצורכיהם, לתקופה שיקבע.
(ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-19724, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית-המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, כאמור בסעיף-קטן (א)."

בשנת 1995 נחקק תיקון חשוב לחוק המקרקעין, אשר שלל את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. התיקון נועד להסדיר את יחסי השיתוף של בני זוג בדירת מגוריהם.

החידוש שבתיקון הוא, שכאשר מתנהל הליך של פירוק השיתוף בדירת מגורים השייכת לבני זוג, שולל התיקון את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כאשר במקומו מוחל הסדר המחייב המצאת דיור חלופי לבן הזוג המחזיק בילדים הקטינים.

כפי שהובהר בדברי ההסבר להצעת החוק:

"התיקון המוצע בא להבטיח כי בן הזוג יהיה רשאי לדרוש את מכירת הדירה כפנויה, ובלבד שהובטח לבן הזוג השני ולילדי בני הזוג המגוררים בדירה, סידור מתאים אחר למגוריהם, לרבות סידור זמני, הכל כפי שיקבע בית-המשפט. עוד מוצע לקבוע במפורש כי דירת בני הזוג תימכר כפנויה, כך שחוקי הגנת הדייר לא יחולו עליה, וכי מכירתה תקנה לקונה את מלוא הזכויות הנובעות מהרכישה…"

על-פי תיקון מס' 17 לחוק המקרקעין, אין להורות על מכירת הדירה המשותפת, במסגרת הליכי הפירוק, אלא-אם-כן קיים פתרון ראוי, בדמות דיור חלופי, לבן הזוג המחזיק בילדים הקטינים.

סנקציה זו, המעכבת את מכירת הדירה המשותפת, עד למציאת פתרון הולם לבעיית המדור של בן הזוג המחזיק בילדים, הוטלה בעבר על-ידי הפסיקה, כחלק מחובת המדור בדין האישי. אלא שבעבר, זה של מציאת דיור חלוף, לא ביטל מעיקרו את תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. הברירה היתה בידי בן הזוג המתנגד לפירוק, באותן נסיבות שבהן יש תחולה לסעיף 33, והוא יכול היה לטעון לתחולתו של סעיף זה ולהיוותר בדירה כדייר מוגן, או להימנע מטענה זו, תוך עיכוב הפירוק עד למציאת דיור חלוף.

יש לציין, כי הספקת דיור חלופי, אין פירושה רכישת דירה עבור בן הזוג האחר, אלא ניתן לצאת ידי חובה על-ידי שכירת דירה ראויה, לפרק זמן מסויים.

פרופ' דויטש מעלה את השאלה האם מטרתו של תיקון מס' 17 לחוק המקרקעין, לשמש תחליף זהה לאלה אשר קדמו לו, ואשר חייבו את עיכוב הפירוק של השיתוף בדירת המגורים עד למציאת דיור חלופי. במילים אחרות, האם תיקון מס' 17 הנ"ל יחול רק כאשר בן הזוג האחר זכאי למדור על-פי הדין האישי שלו?
"מחד גיסא, אזכור הילדים הקטנים (כפי שנראה להלן, לכאורה אף כהינע ראשי להסדר), מצביע לכיוון של הגנה על זכות המדור המוקנית בדין האישי, שהרי הילדים אינם זכאים לקניין עמנו מושא הפירוק והם באים רק מכוח זכות המדור שלהם (342ב). מאידך גיסא, יש לזכור, כי תוצאת תחולתו של תיקון מס' 17 לחוק היא רחבה יותר מאשר ההלכות ששררו בטרם התיקון, ואשר הטילו למציאת דיור חלופי. תיקון מס' 17 שולל עתה גם את הזכות של בן הזוג האחר להסתמך על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, שבמסגרתו אין זכות המדור שוקלת. על רקע זה מסתברת התשובה הבאה: ככל שמדובר בלמצוא דיור חלוף לילדים, זה מותנה בכך שנתונה להם זכות למדור על-פי הדין האישי. ככל שמדובר בבן הזוג האחר, אן צורך להצביע על-כך שהוא זכאי למדור: אם ההגנה של תיקון מס' 17 לחוק מסופקת לו רק כעניין שבגררא להגנת המדור של הילדים (נושא שייבדק להלן), הרי שהזכות האישית שלו למדור ממילא אינה מעניינת, אלא רק זכות המדור של הילדים; ואם ההגנה מוקנית לו באופן אישי וללא קשר לזכות המדור של הילדים, הרי שלפנינו הקניה שיסודה במציאת תחליף נאות יותר לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר בהקשר זה, כשסעיף 33 אינו נוגע כלל, כאמור, לחובת המדור בדין האישי, וניתן להניח כי גם תחליפו אינו מותנה בכך."

נוסחו של תיקון מס' 17 לחוק המקרקעין הוא בעייתי. תיקון מס' 17 אינו מגן לכאורה באורח כללי על הזכות של בן הזוג לדיור חלוף, אלא הוא מגן על זכותם של הילדים הקטינים, כשההגנה לבן הזוג המזיק בהם היא תוצאת-גררא מצורך זה. ההגנה מוקנית, לפי סעיף 40א(א) לחוק המקרקעין, ל"ילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו".

כאשר אין לבני הזוג ילדים קטינים, או כאשר בו הזוג המתנגד לפירוק אינו מחזיק בהם, דומה כי התוצאה היא שתיקון מס' 17 אינו מגן על בן הזוג המתנגד לפירוק. מהו הדין, איפוא במצבים אלה? האם אנו חוזרים אז לתחולה הרגילה של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, על-פי הכללים שנסקרו לעיל?
נוסחו של סעיף 40א(ב) לחוק המקרקעין אינו חד-משמעי בנקודה זו. תחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר נשללת "לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית-המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, האמור בסעיף-קטן (א)".

נראה, כי הכוונה היא לשלילת התחולה של סעיף 33 רק אם תוכן ההחלטה של בית-המשפט הוא חיובי בעניין עיכוב ביצוע הליכי הפירוק, דהיינו, כשבית-המשפט החליט על פירוק בדרך האמורה בסעיף-קטן (א), שכולל עיכוב לשם מציאת דיור חלוף. ביתר המצבים, נותר דין סעיף 33 בעינו; תיקון מס' 17 לחוק המקרקעין אינו מבקש לומר, כי המצב היחיד הראוי להגנה הוא כאשר יש צורך להגן על מדור הילדים הקטנים, תוך הסדר שלילי במצבים האחרים. שלילה כללית זו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינה מסתברת כלל מנוסח התיקון, והיא דורשת אחיזה סבירה בלשון הסעיף, גם אם היא נתפשת כרצויה.

בנוסף, בהיעדר תחולה של תיקון מס' 17, ימשיך לחול גם הכלל הנזכר בפסיקה, לפיו יש לעכב את פירוק השיתוף עד למציאת דיור חלוף לבן זוג הזכאי למדור, כאשר ברירת הטיעון בעניין זה היא בידי בן הזוג האמור.

10. פירוק שיתוף במשקים חקלאיים
במרבית המושבים זכויות המתיישבים הינן זכויות של ברי-רשות בלבד, מכוח חוזי הרשאה לשלוש שנים. ההסכם נערך בדרך-כלל, בין שלושה; מינהל מקרקעי ישראל, אגודת המושב והמתיישב (חבר המושב), ומכאן שמו "הסכם משולש". בהסכמים אלו האגודה השיתופית חוכרת את הקרקע ממינהל מקרקעי ישראל, ולחבר המושב מוענקת זכות חוזית בלבד לשימוש בקרקע.

זכות זו הינה זכות הרשאה לשימוש בקרקע, ולא מגיעה לכדי זכות קניין כמשמעותה בחוק המקרקעין, כל שיש לחבר המושב הוא אישור שימוש במקרקעין, אישור זה מוגבל בזמן ומתחדש מעת לעת.

פרופ' ס' אוטולנגי {"ההסדרים המשפטיים בנוגע לירושת משק במושב עובדים" עיוני משפט ט (התשמ"ג), 469, 471}, סוקרת במאמרה את מגוון ההסדרים המשפטיים הקיימים בנוגע לזכויות המתיישבים במושבי עובדים, ובין השאר, מתייחסת לסטאטוס של חבר המושב ומציינת, כי:

"עדיין ישנם מושבים רבים, אשר אפילו זכות חכירה טרם נרשמה על שמם, וכל מעמדם הינו של בני רשות של הסוכנות או של המינהל. מעמדם המשפטי של חברי המושב במקרה כזה הינו עגום ביותר: אין הם אלא בני רשות של בני רשות!"

לאור מצב דברים זה, נשאלת השאלה האם רשאי מי שבידו זכות של בר-רשות לעשות דיספוזיציה בזכותו – היינו, להעבירה לאחר בין בחיים ובין מחמת מיתה?

ב- ע"א 103/89 {מזל אזולאי נ' פנינה אזולאי ו- 3 אח', פ"ד מה(1), 477 (1991)} נקבע, כי התשובה לכך חיובית:

"שכן גם זכותו של בר-רשות גרידא ניתנת עקרונית להעברה ליורשיו, והכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרישיון (ראה ע"א 260/65, בעמ' 190)."

ואכן, ב- ע"א 260/65 {חייקן נ' ממר וארנהלט, פ"ד יט(4), 183, 190 (1965)} נאמר:

"רשות שימוש לעומת-זאת היא ביסודה זכות אישית שאיננה ניתנת להעברה, אלא אם תנאי החוזה או מיכלול הנסיבות של המקרה מראים על כוונה הפוכה להתיר את העברתה לאחר."

מן האמור לעיל עולה, כי על-אף שזכותו היסודית של המתיישב היא זכות אישית, דבר עבירותה והתנאים לעבירותה ניתנים להסכמה בין מקבל השימוש ומעניק השימוש, וכל מקרה יבחן לגופו.

ב- ע"א 274/82 {שושנה יוצר נ' חן יוצר ואח', פ"ד לט(1), 53 (1985)} התבררה השאלה באיזה אופן יש לחלק את ההכנסות ממשק משותף, בין בעל לאשתו, בעת שחיו בנפרד.

בני הזוג היו נשואים למעלה משלושים שנה. בכספיהם המשותפים רכשו משק חקלאי שנרשם על שמם בחלקים שווים. כעבור זמן מה, התגלע בין בני הזוג סכסוך שכתוצאה ממנו נאסר על הבעל להתגורר בבית והוא חוייב לשלם לאישה מזונות.

מאז גרו בני הזוג בנפרד והבעל שילם מזונות לאשתו במשך כל התקופה. את אדמות המשק עיבד הבעל לבדו.

המחלוקת בין הצדדים היא מה דין ההכנסות מן המשק שהצטברו בקופת המושב במשך השנים בהם גרו בני הזוג בנפרד.

האישה תבעה מחצית מן ההכנסות.

בית-המשפט המחוזי קבע, כי יש ליישם את הוראות סעיפים 31 ו- 33 לחוק המקרקעין, באשר העבודה שעשה הבעל במשק המשותף מהווה שימוש בחלקה של האישה ולכן עליו לשלם לה דמי שימוש ראויים כאמור בסעיף 33 לחוק המקרקעין.

כב' הנשיא שמגר קיבל את ערעור האישה וקבע, כי אין צורך להכריע בשאלה מהי הזיקה בין יחס של שיתוף קנייני בנכס והפקת פירות ממנו, לבין שותפות מסחרית הנשלטת על-פי הוראות פקודת השותפויות. מדובר כאן בחלוקת רווחים שנצטברו מן העיבוד החקלאי של המשק ויש ליישם את הוראות סעיף 35 לחוק המקרקעין המסדיר זכויות שותפים בנכס בפירות הנובעים ממנו. סעיף זה מגדיר את זכויות הבעלים המשותפים בפירות המופקים מהנכס על-פי חלקם היחסי בבעלות בנכס ובמקרה דנן זכאית איפה האישה למחצית הרווחים שהופקו מן הנכס.

כב' הנשיא שמגר מתייחס למונח "פירות" בסעיף 35, באומרו שהסעיף מתייחס לרווחים נטו שהופקו מן הנכס ויש על-כן להפחית תחילת מכלל ההכנסות את הסכום המגיע לבעל כשכר ראוי על עבודתו ושאר הוצאות הניהול, ולחלק באופן שווה את העודף בין בני הזוג.

בשל חשיבות פסק-הדין יובא הוא בשלמותו:

הנשיא מ' שמגר פסק:

"1. ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה, אשר לפיו נדחתה תביעת המערערת, שסבה על הנושאים הבאים:

א. הצהרה, כי מחצית ההכנסות השייכות למשק, השייך בחלקים שווים למערערת ולמשיב 1 (להלן: "המשיב") שהינו משק מספר 36 במושב בן-עמי (להלן: "המשק") שייכות למערערת, וכן כי למערערת זכות לקבלת מחצית ההכנסות של המשק לעתיד לבוא.

ב. חיובו של המשיב לתת למערערת דין וחשבון מפורט על מכירות תוצרת חקלאית וציוד חקלאי אשר המשיב ביצע בעבר ואשר הוא עתיד לבצע בעתיד ואשר לא חעבורנה דרך גזברות מושב בן-עמי.

ג. הטלת איסור על המושב, להעביר למשיב כספים כלשהם השייכים למערערת, וחיוב המושב במתן חשבונות ובהצגת כל המסמכים הקשורים לחשבון המשותף של המערערת ושל המשיב.

2. העובדות: המערערת והמשיב הם בעל ואישה, הנשואים זה לזה למעלה משלושים שנה. בשנת 1972 רכשו בני הזוג משק חקלאי במושב בן-עמי בכספים שחסכו בזמן חייהם המשותפים. המשק רשום על-שם שני בני הזוג, ואין מחלוקת בין הצדדים, כי הוא בבעלות משותפת של שניהם, בחלקים שווים.

בני הזוג גרו בביתם במושב (בסמוך למשק החקלאי הנ"ל) עד לשנת 1975. בשנה זו פרץ ביניהם סכסוך, אשר כתוצאה ממנו השיגה האישה בשנת 1976 צו של בית-משפט, האוסר על הבעל להתגורר בביתם המשותף שבמושב ואשר מורה לו לשלם לאישה מזונות.

מאז גר הבעל בדירה שכורה בנהריה, והאישה גרה בבית שבמושב, והבעל שילם לה מזונות במשך כל התקופה. הבעל לבדו עיבד את אדמות המשק, והאישה הפסיקה בו-בזמן לחלוטין לעבוד במשק. המחלוקת בין הצדדים נטושה על השאלה, מה דין ההכנסות מן המשק, שהצטברו בקופת המושב במשך השנים 1980-1975.

לדעת בית-המשפט המחוזי, היה צריך ליישם את הוראותיהם של סעיפים 31(א)(1) ו- 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, באשר העבודה, שעשה הבעל במשק המשותף, מהווה שימוש בחלקה של האישה, ולכן עליו לשלם לה דמי שימוש ראויים כאמור בסעיף 33 לחוק המקרקעין. על כך הערעור שלפנינו.

3. בא-כוחה המלומד של המערערת מבסס טעמיו על שני טיעונים חלופיים: הראשון עניינו השיתוף הקנייני, שיסודו בהוראותיו של פרק ה' לחוק המקרקעין. לפי סעיף 35 לחוק המקרקעין, הפירות, המופקים מהנכס, יתחלקו בין השותפים בהתאם לחלקם היחסי בבעלות בנכס. הטיעון השני של המערערת מתבסס על הטענה, כי השותפות בין בני הזוג במשק החקלאי היא למעשה שותפות מסחרית כפשוטה. לאור תחולת פקודת השותפויות (נוסח חדש), התשל"ה-1975, על יחסי השיתוף בין הצדדים זכאית המערערת, לטענתה, כשותפה במחצית הזכויות בשותפות המסחרית, גם למחצית מן ההכנסות מן המשק, שנצטברו בקופת המושב.

4. אין צורך שנכריע כאן בשאלה, מהי הזיקה בין יחס של שיתוף קנייני בנכס והפקת פירות ממנו לבין שותפות מסחרית, הנשלטת על-פי הוראותיה של פקודת השותפויות (נוסח חדש), ואין צורך כי נתווה את הגבולות בין שתי סוגיות משפטיות אלו: במקרה דנן נטושה המחלוקת על ההכנסות, כמשמעותו הלשונית והמשפטית של מונח זה, שהופקו ממשק חקלאי (שהוא נכס משותף). תהא אשר תהיה ההבחנה בין שתי מערכות הדינים הנ"ל, הרי ברור, כי מדובר במקרה דנן בנכס בבעלות משותפת, המפיק פירות. המקרה דנן יידון על-כן לאור מערכת הדינים, החלה על בעלות משותפת בקניין, המוסדרת בפרק ה' של חוק המקרקעין.

5. המחלוקת נטושה, כאמור לעיל, על חלוקת ההכנסות, שנבעו מהנכס בתקופה שבין השנים 1980-1975, כלומר מדובר כאן בחלוקת הרווחים שנצטברו מן העיבוד החקלאי של המשק. יש ליישם כאן על-כן את הוראותיו של סעיף 35 לחוק המקרקעין, המסדיר את זכויותיהם של השותפים בנכס בפירות הנובעים ממנו, להבדיל מסעיפים 31 עד 33 לחוק המקרקעין, המסדירים את סוגיית השימוש בנכס על-ידי כל אחד מהשותפים בנסיבות כאמור בסעיף 31 ולא לצורך הפקת פירות. האמור בסעיף 33 צמוד אך ורק לנסיבות כמתואר בסעיף 31. אגב, אך מובן, שאין ליישם הוראותיהם של סעיפים 33 ו- 35 בצוותא.

סעיף 35 לחוק המקרקעין מגדיר זכויות הבעלים המשותפים בפירות המופקים ממנו על-פי חלקם היחסי בבעלות בנכס, ובמקרה דנן זכאית האישה, כבעלת מחצית הבעלות במשק החקלאי, למחצית הרווחים, שהופקו מן הנכס.

המונח "פירות" בסעיף 35 מתייחס לרווחים נטו, שהופקו מן הנכס. בהתחשבנות הכוללת בין בני הזוג יש, על-כן, להפחית תחילה מכלל ההכנסות את הסכום המגיע לבעל כשכר ראוי על עבודתו בנכס, שהרי הוא ניהל את הנכס ועיבד אותו לבדו במשך כל התקופה הנ"ל. את הסכום הנותר מתוך כלל ההכנסות, לאחר ניכוי ההוצאות (לרבות השכר הראוי) ושאר יציאות הניהול, יש לחלק באופן שווה בין בני הזוג. מכאן כי ערעורה של המערערת, המתייחס לזכותה במחצית מן הרווחים נטו שהופקו מן הנכס להבדיל מכלל ההכנסות הקיימות כעת בקופת המושב – דינו להתקבל.

אין בקביעה זו כדי לשלול את האפשרות, שערכאה שיפוטית תחליט בשל הכרעתנו הנ"ל על שינויים בשיעור המזונות המשולמים לאישה על-ידי הבעל."

ב- ע"א 809/90 {מרדכי חי לידאי נ' דבורה לידאי, פ"ד מו(1), 602 (1992)} נדונה תביעה שעסקה בשיתוף בנכסי בני זוג.

באותו עניין, בני הזוג ניהלו משק בית משותף, וקיימו משק חקלאי גדול, על אדמות שקיבלו בירושה מהוריהם. בנוסף לכך עבד המערער כמנהל בחברה ואת משכורתו הכניס לקופה המשותפת. במסגרת עבודתו זו הופרשו כספים של המעביד ושלו לקופות גמל.

המשיבה הגישה תביעה לבית-המשפט המחוזי לחלוקת הרכוש המשותף.

בית-המשפט המחוזי קבע, כי על בני הזוג חלה חזקת השיתוף בכל הנוגע לפירות עמלם. לא כן בנוגע לנכסי דלא ניידי. בנכסים אלה, שכל אחד מהצדדים קיבל בירושה מהוריו, נשמר קו הפרדה ברור. בנוסף החיל השופט קמא את חזקת השיתוף על בית המגורים ועל קופות הגמל והצהיר כי המשיבה זכאית למחצית בם. כן קבע כי המשיבה תהיה גם שותפה בחובות (עד גובה שווי הנכסים). על פסיקה זו הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

כב' השופטת נתניהו מאמצת את פסיקת בית-המשפט קמא, כי בכל הנוגע לבית המגורים מקלה הלכת השיתוף עם בן הזוג הטוען לשיתוף ומחמירה עם בן הזוג המבקש לסתרו. אולם, הבעלות בקרקע שעליה הוקם בית המגורים, המהווה חלק ממגרש בשטח של דונם וחצי בערך, היתה בעת הקמת הבית בבעלות אבי המערער, ואין לקבל את קביעת השופט שהאב נתן את הקרקע במתנה למערער עבור משפחתו או ישירות כמתנה משותפת למערער ולמשיבה גם יחד. האב נתן למערער ולמשיבה רשות להקים את בית המגורים שלהם ואילו את המגרש העביר ורשם בלשכת רישום המקרקעין על-שם בנו, המערער, על-שם בתו, ועל-שם נכדו, בנם המשותף של בני הזוג, בחלקים שווים. הקניית הקרקע על-ידי האב בצורה זו אינה מתיישבת עם הכוונה לתת אותה במתנה למערער עבור משפחתו, על אחת כמה וכמה לא למשפחת המערער במישרין.

השאלה העקרונית היא, מה דינו של בית המגורים שנבנה מהקופה המשותפת על קרקע שלמשיבה אין חלק בה?

התשובה לכך היא, כי המשפט שלנו אינו מכיר בבעלות במחוברים לקרקע בנפרד מהבעלות בקרקע עצמה. הוראות סעיף 21 לחוק המקרקעין עוסקות במי שהקים מבנה על קרקע של חברו ללא זכות, ואילו כאן בנו בני הזוג את בית המגורים על הקרקע של האב שהעמיד אותה לרשותם למטרה זו. גם הוראת המעבר שבסעיף 166(ב) לחוק המקרקעין אינה חלה כאן. אין חוק המקרקעין מכיל כל הוראה הדנה בסיטואציה של מי שבנה על-פי הסכם עם בעל הקרקע. כשמדובר בבניה על-פי הסכם, יש לחפש את התשובה בהסכם עצמו ובאין הסכם ראתה את הפסיקה, שדנה במצב שלפני חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה, את מעמדו של מי שהשתמש במקרקעין של הזולת, ברשותו, כמעמד בר-רשות. רשות כזאת, כשהיא ניתנה ללא תמורה, ניתן היה לפי הפסיקה לבטלה. אופן הביטול ותנאיו תלויים היו בטיבה של הרשות.

בנסיבות העניין, קובעת כב' השופטת נתניהו, כי זכותה של האישה היא לפיצויים על מחצית שוויו של המבנה ללא שווי הקרקע שעליה הוא עומד.

ב- תמ"ש (ב"ש) 6231-05 מ.ל ואח' נ' א.ל., פורסם באתר האינטרנט נבו (11.12.13)} נדונה תביעה בעניין זכויות במשק.

המנוח, שהיה בעל זכויות בר-רשות במשק שמוסדר ב"הסכם משולש" ערך, לאחר מות אשתו, צוואה בה ציווה את המשק לנכדו (להלן: נתבע 1). בהסכם המשולש, נקבע מפורשות כי באם לא מונה בן ממשיך על הזכויות במשק – כי אז יועברו הזכויות בהתאם לעקרונות הקבועים בסעיף 114 לחוק הירושה. המנוח לא הותיר בת זוג ולא מונה "בן ממשיך" במשק. ביום 16.02.03 ניתן צו קיום צוואה. ביום 20.03.09 נחתם הסכם משבצת דו-צדדי (הסכם שהסוכנות היהודית אינה צד לו) המתיר, העברת זכויות שימוש במשק באמצעות צוואה.

לטענת התובעים, המצב המשפטי נבחן לפי ההסכם שהיה בתוקף במועד הפטירה. קרי, בהתאם להסכם המשולש. וכי לאור זאת ובהתאם לעקרונות סעיף 114 לחוק הירושה, יש לחלק את זכויות המנוח במשק ליורשיו על-פי דין, ויש להורות על סילוק הנתבע מהמשק ולחייבו בדמי שימוש ראויים.

לשיטת הנתבע השאלה האם יש תחולה רטרואקטיבית להסכם הדו-צדדי הינה עקרה. זאת משום שגם על-פי "ההסכם המשולש" ניתן לצוות בצוואה למי תימסרנה הזכויות במשק ובהתאם לצוואת המנוח, הנתבע זכאי להירשם כמחזיק זכויות השימוש במשק.

בית-המשפט לענייני משפחה דחה את התביעה מכמה טעמים. כפי שנפסק לא פעם, נקודת המוצא היא כי מתיישב, בר-רשות, רשאי להוריש את זכויותיו למי שיחפוץ, אלא-אם-כן הוגבלה האפשרות או נשללה בהסכם המסדיר את זכויותיו. נקודת מוצא זו, המושתתת גם על העיקרון בדבר כיבוד רצון המת, כפופה לבחינת השאלה האם האפשרות להורות למי יועברו הזכויות אחר הפטירה של המתיישב הוגבלה או נשללה בהסכם הרישיון. בהתאם לכך, נפסק כי זכויות בר-רשות אינן ניתנות להעברה או הורשה רק אם הסכם הרישיון אסר זאת.

בשורה של פסקי-דין נדונה בשנים האחרונות שאלת היחס והזיקה בין הוראות צוואה הקובעות יורש יחיד שיקבל זכויות בנחלה של הוריו (או סביו) לבין הוראת סעיף 20ה'(1) ל"הסכם המשולש" והוראות סעיף 114 לחוק הירושה. בית-המשפט סקר חלק מהפסיקה וציין כי לשיטתו, פרשנות ראויה של סעיף 20ה'(1) ל"הסכם המשולש" וסעיף 114 לחוק הירושה מובילה למסקנה כי בר-רשות במשק רשאי לקבוע בצוואה את זהותו של יורש המשק ואותו יורש/זוכה על-פי הצוואה אינו חייב לפצות את היורשים על-פי דין, אם אלה לא נקבעו כיורשים על-פי הצוואה.

חופש הורשה זה כפוף כמובן לכך שמתקיימות הנסיבות בהן מפנה "ההסכם המשולש" לסעיף 114 לחוק הירושה, קרי בעת פטירת חבר האגודה הוא לא הותיר אחריו בן/בת זוג והוא לא מינה בחייו "בן ממשיך". הגבלה נוספת על חופש ההורשה נעוצה בסעיף 114 לחוק הירושה עצמו, השולל חלוקת משק חקלאי בין כמה יורשים אם הדבר פוגע בכושר קיומו כמשק חקלאי. על-כן ככל שהמוריש ציווה את המשק ליותר מיורש אחד, יימסר המשק לאותו יורש המוכן ומסוגל לקיימו, והוא יפצה את היורשים האחרים. ככל שאין התנגשות בין ההגבלות ב"הסכם המשולש" ובחוק לבין הקבוע בצוואה, יש לשאוף לקיים את הצוואה ובכך להגשים את עקרון-העל לפיו "מצווה לקיים את דברי המת".

נמצא בפסק-דין זה, כי על-פי "ההסכם המשולש", מאחר שהמנוח לא הותיר אחריו בת זוג ומאחר שלא מונה "בן ממשיך", ומאחר שהמנוח ציווה את המשק ליורש אחד בלבד, הרי שהוא היה רשאי לקבוע את זהותו של אותו יורש. משקויימה הצוואה, אותו יורש-זוכה על-פי הצוואה, זכאי לקבל את הזכויות במשק ואין הוא חייב לפצות את היורשים על-פי דין. משכך, נקבע שאין מקום לתביעה לסילוק ידו של הנתבע מהמשק ואין מקום לחייבו בדמי שימוש ראויים לטובת התובעים.

ב- תמ"ש (טב') 25961-05-12 {ז.כ נ' א.כ, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.12.13)} הוגשה תביעה, למתן סעד הצהרתי לפיו יוכר התובע מס' 2 כבן ממשיך במשק.

במרכזה של התובענה עומדת שאלת זכותה של האם (להלן: "התובעת 1"), למנות את בנה – התובע 2, כבן ממשיך במשק במושב אשר הזכויות בו רשומות במינהל על-שם האם ובעלה המנוח, וזאת על-אף פסקי-דין קודמים, אשר קבעו כי לנתבע – בן אחר, שלא הוכר "כבן ממשיך" משלא הושלמו הליכי ההכרה במינהל – זכות שימוש בלתי-הדירה ברוב שטחי המשק לרבות בית מגורים, הסככה הגדולה וכרם הזיתים?

בית-המשפט לענייני משפחה דחה את התביעה ופסק כי האם אינה יכולה בנסיבות הספיצפיות של מקרה דנן למנות את התובע כבן ממשיך בנחלה.

לתובעת, בהיותה ברת-רשות בנחלה, יש זכות כעיקרון להעביר זכותה זו בנחלה בהתאם לקבוע בחוזה המשולש שבין המינהל, הסוכנות, והמושב (להלן: "גם האגודה").

בהתאם לסעיף 20 להסכם המשולש, מוקנית לתובעת זכות חוזית להעביר זכויות השימוש שלה בנחלה לבן ממשיך. זכותה של האם בנחלה הינה זכות של בר-רשות ולא זכות קניינית של בעלים במקרקעין.

על-פי לשון החוזה ותכליתו, העברת זכויות השימוש של בר-הרשות לבן ממשיך, פירושה "העברת כל הזכויות" כך שבר-הרשות זכאי למנות בן ממשיך אחד ולא יותר, כמו-כן יעביר לבן הממשיך את כל הזכויות בנחלה ולא חלקן.
בנסיבות מקרה זה, זכות זו של התובעת "נגרעה" לאור הקביעות בפסקי-הדין הקודמים. כיום לתובעת, הגם שהיא הבעלים הרשום של כל הזכויות בנחלה אצל המינהל, יש לה בפועל זכויות שימוש מצומצמות (בית מגורים שלה והסככה הקטנה והשטחים מסביב), יחסית לזכויות השימוש הרחבות – בלתי- הדירות – של הנתבע המשתרעות על רוב חלקי הנחלה.

במצב דברים זה, למעשה אין לתובעת אפשרות להעביר "כל זכויותיה" בנחלה על-פי החוזה לבן ממשיך שהיא רוצה, וגם אינה יכולה להעביר חלק מהזכויות שנותרו לה. במציאות זו, דרישת התובעת כיום למינוי בן ממשיך בכל זכויות בנחלה, יש בה כדי לסכל את הקביעות המשפטיות בפסקי-הדין הקודמים ולרוקן אותן מתוכן ויש בכך אף בגדר ניסיון לעקוף את פסקי-הדין שניתנו.

במצב דברים בו מוחזקת הנחלה כיום בהתאם לפסקי-הדין, כך שזכויות השימוש מחולקות בין התובעת לנתבע, כאשר הנתבע מחזיק ברוב חלקי הנחלה, לתובע אין יכולת מעשית לשמש כבן ממשיך ולהמשיך לקיים את כל המשק כיחידה חקלאית אחת. זאת-ועוד, בית-המשפט התרשם שהתובע אינו מתגורר במשק, אינו מעבד אותו ואינו עובד ואינו מתפרנס מחקלאות. למעשה אין כל ראיה לזיקה בין התובע לבין המשק וכל העניין של התובע במשק כבנכס בעל ערך כלכלי בלבד. ומשכך לא קיימת גם ציפיה שהתובע יקבל לרשותו לאחר פטירת הוריו, את המשק לצורך המשך החזקתו והמשך העיסוק בחקלאות.

במצב דברים זה, נופלת למעשה המטרה ממינוי התובע כבן ממשיך, והיא הועדת הקרקע של המשק לעיבוד חקלאי כיחידה משקית אחת כאשר התובע יוכל לגור בה ובה בעת למצות פוטנציאל הפרנסה בחקלאות, תוך שמירה על המשכיות הקיום החקלאי של המשק. במילים אחרות: אין עוד נפקות ולא מתקיימת המטרה או התכלית במינוי "בן ממשיך" בנחלה. מול זאת, וכפי שעולה מפסק-הדין הראשון: הנתבע שימש בפועל כבן ממשיך בנחלה לכל דבר ועניין למשך שנים אולם ובשל אי-השלמת כל הליכי הכרה אצל כל המוסדות הרלוונטיים – המינהל והסוכנות, בית-המשפט קבע שאינו בבחינת בן ממשיך.

זאת-ועוד, מינוי בן ממשיך אחר במשק, שעה שהנתבע מחזיק ומשתמש דא-פקטו ברוב שטחי משק זה, אינו עולה בקנה אחד עם מדיניות המוסדות המיישבים בעניין אי-פיצול הנחלה/המשק.

במקרה דנן אין מחלוקת כי על-אף שהוענקו לנתבע זכויות שימוש בלתי-הדירות בחלק רב בנחלה ועל-אף שהנחלה מחולקת בפועל לשטח הנמצא בשימוש הנתבע ולשטח הנמצא בשימוש התובעת הרי הנחלה לא פוצלה ברישומים ובמוסדות הרשמיים ולא נרשמה כשני מגרשים נפרדים. כל עוד אין פיצול לנחלה אין מקום למנות בן ממשיך על החלק שנשאר ברשות ובשימוש התובעת, ובמקרה של פיצול הנחלה הרי העניין של מינוי בן ממשיך, אם בכלל, ייבחן לאור הנהלים או ההסכמים במקרה של פיצול נחלות.

הצדדים חלוקים בעניין המשמעות והפרשנות לקביעות פסקי-הדין בכל הקשור לשאלת "גריעת" השטחים שהועברו לנתבע, ורישומם. בהקשר זה נקבע כי המשמעות הפשוטה של קביעת בית-המשפט הינה כי הנתבע קיבל זכויות שימוש בבית המגורים, הסככה הגדולה וכרם הזיתים. שטחים אלה ייגרעו משטחי הנחלה כשהכוונה כי שטחים אלה ייגרעו משימוש התובעת ויועברו לשימושו של הנתבע. במלים אחרות, לנתבע יש זכות שימוש בלתי-הדירה בשטחים שהוענקו לו בנחלה גם כשהנחלה עומדת כיחידה משקית אחת שלמה ואף בטרם חלוקה או פיצול.

באשר לשאלת רישום הזכויות על שמו של הנתבע במינהל: נקבע כי אי-רישום הזכויות של הנתבע במינהל או הקושי ברישום זה, אינו פוגע בזכויות השימוש שהוענקו לנתבע בחלק הארי בנחלה על-פי פסקי-הדין, מה גם שהצדדים או מי מהם רשאים לפתוח בהליכים לצורך פיצול הנחלה ובמידה וההליך יאושר ניתן לרשום הזכויות בהתאם.
בשולי פסק-הדין צויינו טעמים נוספים המחזקים את המסקנה לעיל ובהם התרשמות בית-המשפט כי התובע המעוניין הישיר בתוצאות המשפט, הוא הרוח החיה מאחורי כל התביעה ולא אמו התובעת. התרשמות בית-המשפט כי מינוי בן ממשיך אחר בנחלה שעה שלנתבע הוענקו זכויות שימוש בלתי-הדירות ברוב חלקי הנחלה, יביא להסלמה ביחסים בין האחים ולהנצחת הסכסוך, דבר שעלול לפגוע בהמשך קיומו ותפעולו של המשק החקלאי, וגם בסופו-של-דבר עלול להביא להגשת תביעות משפטיות בעתיד ולהמשך הסכסוך המשפחתי ללא קץ.

המסקנה לפיה האם אינה יכולה בנסיבות הספציפיות של המקרה למנות את התובע כבן ממשיך בנחלה, משמעה שאין "בן ממשיך" בנחלה שכן כאמור גם הנתבע לא הוכר כבן ממשיך בהליך הקודם. במקרה כזה ועל-פי החוזה המשולש (סעיף 20ה(1)) באין בן ממשיך יועברו כל הזכויות בנחלה, בבוא העת, בהתאם לעקרונות הקבועים בסעיף 114 לחוק הירושה הקובע הסדר מיוחד לפיו הבן המסוגל לקיים את המשק מקבל את הזכויות במשק ומפצה את שאר היורשים בגין חלקו היחסי במשק.

ב- תמ"ש (ת"א) 16234-98 {א.ש נ' מ.ז, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.02.12)} הוגשו שתי תביעות אשר במרכזן עומדת שאלת הזכויות בנחלה במושב ע' הפועל כאגודה שיתופית. ב – תמ"ש 16234/98 עתרו בתה של הנתבעת 1 ובעלה (להלן ביחד: "בני הזוג"), לסעד הצהרתי לפיו הם זכאים לקבל לידיהם את זכויות האב המנוח במשק. ב- תמ"ש 16235/98, עתרו בני הזוג, כי יינתן צו מניעה האוסר על האם להתגורר בנחלה והאוסר עליה לאפשר לנכדה, להתגורר בה, וכן כי יינתן צו מניעה האוסר על הנכד להתגורר בנחלה.

יצויין כי בני הזוג בנו ביתם בנחלה. במשך השנים התדרדרו יחסי ההורים (האם והמנוח) וכן יחסי האם עם בני הזוג. באמצע שנת 2003 עזבה האם את הבית ועברה להתגורר בדיור מוגן. בתובענות קודמות נדחתה בקשת בני הזוג להכרה כי הינם בבחינת "בן ממשיך". עם-זאת, נקבע כי בני הזוג הם בעלי זכות בלתי-הדירה לשימוש וחזקה בבית ובמחסנים.
ביום 01.01.07 הלך המנוח לעולמו. בצוואתו, ציווה המנוח את זכויותיו בנחלה לבני הזוג. לאחר מותו של המנוח החליפה האם את המנעולים בבית ההורים והנכד עבר לגור שם. ביום 25.08.08 אישר המינהל את רישום זכויות המנוח בנחלה על שמה של האם.

בית-המשפט לענייני משפחה דחה את תביעות הצדדים.

נקבע, כי בהתאם לפסיקה, זכותו של המנוח כבר-רשות איננה ניתנת להעברה לכל אשר יחפוץ אלא כפופה להסכם המשבצת. כאשר הסכם המשבצת קובע, כבענייננו, כי במקרה של פטירה יעברו הזכויות לבן הזוג אשר נותר בחיים אין אפשרות לעקוף הוראה זו באמצעות צוואה והוראות צוואה תכובדנה רק כאשר הן אינן סותרות את הסכם האמור.

טענת בני הזוג שהאם לא היתה בת זוגו של המנוח, חרף היותה נשואה לו באופן רשמי, וזאת משום שבני הזוג היו פרודים נדחתה. שכן פרשנות זו אינה תואמת את הפרשנות שניתנה בפסיקה למושג "בן זוג" בסעיף 11 לחוק הירושה, ולפיה, בן זוג לעניין חוק הירושה הוא מי שהיה נשוי כדין למוריש בשעת מותו ואין חשיבות לשאלה מה היתה מערכת היחסים בין בני הזוג. אדם יחשב ל"נשוי" על-פי מבחן ה"היזקקות לגט" לשם סיום הקשר. אמנם, בית-המשפט העליון הכיר באפשרות לסטות מפסיקה זו, אולם זאת במקרה חריג, בו ניתן פסק-דין המחייב את האישה בקבלת גט.

אין ספק, שאין זה המקרה הנידון בפסק-דין זה, שבו בני הזוג חיו בנפרד במשך תקופה של פחות מארבע שנים והגם שהוגשו על ידם תביעות שעניינן המשך נישואיהם לבית-הדין, הרי תביעות אלו נמחקו מחוסר מעש ואין חולק, כי בני הזוג לא ניהלו מערכות זוגיות חלופיות.

לגבי טענת בני הזוג, כי מכיוון שהאם נטשה את הנחלה, הרי שעל-פי כללי המינהל היתה אמורה האם למכור את חלקה עוד בשנת 2004, שנה לאחר שעזבה את הנחלה. הרי, בחינת תקנון המושב מצביעה, כי, אמנם, בסעיף 10 הדן בהפסקת החברות נכתב, כי חברות תפקע במצב שבו מתגורר חדל מלהתגורר במושב על תקופה העולה על 12 חודשים אולם, בהמשכו של אותו משפט הוזכרו המקרים בהם לא תפקע חברותו למרות עזיבתו: "למעט כאשר חדל להתגורר ב- ע' הפועל בשל שליחות ציבורית בארץ או בחו"ל או בשל מעבר לבית אבות".

העובדה, כי קמה למינהל זכות לדרוש את עזיבתה של האם מהנחלה רלבנטית למישור היחסים שבין האם והמינהל ולא למישור היחסים שבין האם לבני הזוג. יש לציין גם, כי הוכח שבמשך השנים גם בני הזוג לא כיבדו את הוראות המינהל, והשתמשו בחלקים מהנחלה בניגוד להוראות המינהל. בנסיבות אלה, טענתם, כי טענת האם לזכויות מכח ההסכם בניגוד להוראות המינהל הינה חסרת תום-לב ולפיכך, נקבע כי הם מושתקים מלטעון את טענתם האמורה.

זאת-ועוד, האמור לעיל אין בו כדי לאיין את הקביעות בפסק-הדין בהליך הקודם, לפיהן לבני הזוג זכות בלתי הדירה לשימוש וחזקה בבית ובמחסנים. זכות זו איננה במישור היחסים שבינם לבין המינהל אלא במערך הזכויות אשר בינם לבין ההורים, לרבות האישה.

לגבי זכותו של הנכד להתגורר בנחלה, נקבע שהדיון בתביעה זו מתייתר וזאת מאחר ונכד זה אינו דורש כל זכות משפטית בנחלה ומשום שבכל מקרה, האם הרשתה לו לגור בנחלה ובני הזוג הודו בדיון כי אינם מתנגדים למגוריו.

ב- תמ"ש (ת"א) 99549/00 ב.ק נ' ע.ק, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.10.10) נסובה התביעה על טענת התובעת, לפיה הופרה התחייבותם של בעלה, הוריו, האגודה השיתופית ומינהל מקרקעי ישראל בנוגע למינוי בעלה כ"בן ממשיך".

הורי הנתבע 1 (בעלה בנפרד של התובעת) (הם הנתבעים 3-2 להלן: "הנתבעים") התחייבו בייפוי-כוח בלתי-חוזר למנותו כ"בן ממשיך" בנחלה שלהם. לאחר-מכן התובעת ונתבע 1 בנו את ביתם במושב. לימים נקלעו נישואי הצדדים למשבר והנתבעים 3-2 ביטלו את ייפוי-הכוח. התובעת, אשתו בנפרד של הנתבע, הגישה תביעה כנגד הנתבע, הוריו, והאגודה השיתופית ב. ומינהל מקרקעי ישראל, באשר להפרת התחייבותם של האחרונים לטענתה, בנוגע למינוי בעלה כ"בן ממשיך", ומכאן הפרת התחייבותו של בעלה כלפיה בהסכם הממון שגיבשו במסגרתו התחייב הנתבע להעביר לתובעת את מחצית זכויותיו במשק ובבית שבנו בנחלה.

בית-המשפט לענייני משפחה קיבל את התביעה בחלקה.

כידוע הזכות למנות "בן ממשיך" שמורה לחברי אגודה שיתופית החותמים על "הסכם משולש" (שהצדדים לו הם הסוכנות, האגודה והמינהל). במקרה דנן, הנתבעים 3-2 כלל לא היו רשאים להעניק זכויות של "בן ממשיך" לנתבע או לתובעת, שכן, לא היו בידי ההורים זכויות קנייניות, אלא היו בידיהם זכויות אישיות של "בר-רשות בלבד", ועבירות זכויות אלה כפי שנקבע בהסכם המשבצת ה"דו-צדדי" (שהצדדים לו הם המינהל והאגודה) שחל עליהם, לא היתה אפשרית בדרך של מינוי התובעת והנתבע כ"בנים ממשיכים" לאחר מותם, שכן, לא היתה להם זכות כזו על-פי תקנון האגודה וממילא חוזה דו-צדדי איננו מכיר כלל במוסד הבן הממשיך.

בנוסף, הפרשנות המקובלת בפסיקה, גורסת כי ההתחייבות להעביר את הזכויות ל"בן ממשיך" נחשבת כהתחייבות שהשתכללה רק כאשר ניתנת הסכמת מינהל מקרקעי ישראל להעברה זו ובענייננו, ממילא המינהל גם לא נתן כל הסכמה כזו מצידו, כי הנתבע יהיה "בן ממשיך". בהמשך בית-המשפט מבהיר לא ניתן היה למנות במושב בן ממשיך, לא מכוח תקנון האגודה וגם לא מכוח תקנות האגודות השיתופיות (חברות).

בית-המשפט מקבל את טענת התובעת כי הנתבעים 3-2 חתמו על ייפוי-כוח בלתי-חוזר לשם הבטחת זכויות התובעת והנתבע (ולא כדי להוציא היתר בניה) אחרי מותם. אולם, אין לראות בכך הקניית זכויות בלתי-חוזרת. שכן, כאמור, לאור הסכם המשבצת, הנתבעים כלל לא היו רשאים להבטיח הבטחה שכזו. מכל מקום ייפוי-הכוח לא קיים יותר וממילא גם כשהיה קיים, בטעות היתה יסודו. בנסיבות אלו, במישור הזכויות במושב אין נפקות לביטול ייפוי-הכוח.

עם-זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי התובעת והנתבע פיצו את אחיות הנתבע לאור ההבטחה הגלומה בייפוי-הכוח ובנו ביתם בנחלה בהשקעה של כ-1.5 מיליון שקלים. בנסיבות – לכאורה – נתנו הנתבעים לתובעת וגם לנתבע "רישיון משני" להתגורר בבית שבנו במשק והם קיבלו מעין רישיון לתקופה בלתי-מוגבלת לחזקת ייחודית בחלק משטח המשק. כן לא ניתן להתעלם מהעובדה כי הזכויות שהיו בידי הנתבעים היו זכויות בעלות ערך כלכלי.

בנסיבות אלו גם אם ייפוי-הכוח הבלתי-חוזר היה "נטול" כוח משפטי, שכן לא היה בכוחו להעניק זכויות, הוא היה בעל כוח משפטי כזה, המעניק לתובעת את זכותה לפיצוי, עקב הסתמכותה על ההתחייבות הגלומה בו ושינוי מצבה לרעה עת ניטלה ממנה "הזכות".

ראה גם: ת"א (נת') 21340-09-11 עופר חן נ' הנתבעים עזבון המנוחה שולמית כהן באמצעות "יורשי" עזבונה על-פי צוואה, תק-של 2015(2), 901931 (2015); ת"א (חי') 18700-01-13 א.א ארזים שיווק ובניית פרוייקטים בע"מ נ' דן יקוטי, תק-של 2015(2), 21870 (2015); ת"א (עפ') 15245-01-10 עו"ד עמוס לוזון כונס נכסים נ' מנחם סורפין, תק-של 2015(1), 57944 (2015); ת"א (יר') 2679-10-13 סבטלנה גרינפילד נ' פרימה מניס, תק-של 2014(4), 10352 (2014); ת"א (אילת) 46714-05-10 רחל כרמי נ' אדוה עמר, תק-של 2014(3), 71544 (2014); ת"א (ת"א) 61734-01-13 עו"ד יהורם ד. ל נ' ש כ, תק-של 2014(3), 24397 (2014); ת"א (רשל"צ) 48908-02-12 באור השקעות בע"מ ואח' נ' עזבון שפיר משה ז"ל ואח', תק-של 2013(3), 64120 (22.09.13); ת"א (חד') 35232-07-11 יצחק אהרון נ' ב.נ.ח. נדל"ן בע"מ ואח', 2013(3), 6661 (21.09.13); ת"א (נת') 3027-08 ליזה גואטה נ' דוד סרוסי ואח', 2013(2), 84100 (24.06.13); ת"א (קריות) 1252-08 מ.פ. רותם בע"מ ואח' נ' דמרי מרי ואח', תק-של 2013(2), 62167 (2013); ת"א (ת"א) 47842-03-10 עו"ד אברהם ניזרי – בתפקידו ככונס נכסים נ' ציונה פרץ, תק-של 2013(2), 613 (2013).

מקור המאמר – abc-israel.it