דרישת הכתב בעיסקאות מקרקעין

1. המצב המשפטי לגבי דרישת הכתב לפני חקיקת חוק המקרקעין
משנערכה עסקת מכר מקרקעין לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, שאלת קיום דרישת הכתב צריכה להיבחן לפי הוראות סעיף 80 ולא לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין כמצוות סעיף 166(א) לחוק המקרקעין {ע"א 2110/09 עלי סלים קדור נ' פהים דקסה, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.09.12)}.

סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני משנת 1879, קובע כי:

"80. תביעות (או: טענות) הנוגעות לכל מיני התחייבויות, הסכמים, שותפות, קבלנות או הלוואה, שמקובל ונהוג לקבוע במסמכים והעולות על אלף גרוש, צריכות להיות מוכחות במסמך (סנד)."
{זאת, בהתאם לנוסח המחייב שאומץ בפסק-הדין ב- ע"א 62/52 דיין נ' אבוטבול, פ"ד ט 1047 (1952)}

טענה הנטענת נגד מסמך הנוגע לעניינים האמורים, אפילו אם איננה עולה על אלף גרוש, צריכה להיות מוכחת על-ידי מסמך או על-ידי הודאתו או פנקסו של הנטען.

הסכמים לרכישת מקרקעין נמנים עם סוגי העסקאות הנזכרות ברישא של סעיף 80, אותן נהוג לעשות בכתב {ע"א 52/53 אל-כירי נ' שפיר, פ"ד ט 1382, 1389 (1955); ע"א 66/66 סלמן נ' חסון, פ"ד כ(3), 24, 26 (1966)}.

יחד-עם-זאת, בניגוד לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, דרישת הכתב הקבועה בסעיף 80 אינה בעלת אופי קונסטיטוטיבי, אלא בעלת אופי פרובטיבי. כלומר, מטרתה היחידה היא להבטיח כי הפעולה המשפטית תוכח בדרך מהימנה {ע"א 65/49 פריזלר נ' וויס, פ"ד ה 878 (1951); ע"א 728/81 חלבי נ' חלבי, פ"ד לז(2), 477, 483 (1983)}.

בהתאם לפרשנות זו נקבעה ההלכה לפיה די בראשית ראיה בכתב, שאותה ניתן להשלים בעדות בעל-פה, כדי לעמוד בתנאי הקבוע ברישא של סעיף 80 {ע"א 395/64 עזאם נ' משיעל, פ"ד יט(1), 192 (1965); ע"א 3166/05 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עזבון המנוח ג'ורג' נעמה ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.07.07); א' הרנון דיני ראיות, חלק ראשון (1985), 162}.

"לצורך התגבשותו של הסכם ליווי פיננסי נדרשת, כבכל חוזה אחר, התקיימותם של שני יסודות שבלעדיהם אין: גמירות דעת להתקשר בחוזה הקונקרטי הנבחנת בפרמטרים אובייקטיביים, ומסויימות במובן זה שעל החוזה להיות מפורט דיו כדי שייתפס כמחייב (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים א 266 (1991); ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, פסקה 18 (11.08.2013)). דרישת המסויימות, יש לציין, רוככה במרוצת השנים ונקבע כי היא עשויה לבוא על סיפוקה אף בהיעדר פרטים מהותיים לעסקה, ובלבד שפרטים אלה ניתנים להשלמה על-פי דין או על-פי נוהג (ראו: למשל, ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1), 57, 66 (1989); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסקה 9 לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן (18.07.2010); ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, פסקה 33 (07.08.2013); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 177-175 (2005)). עם-זאת, מקום שבו חסרה התייחסות לעניינים הבסיסיים והחיוניים ביותר לעצם התהוותו של החוזה הנטען, יש בכך כדי ללמד על היעדר מסויימות ועל כך שהחוזה לא נכרת. חשוב להדגיש כי יסוד המסויימות ויסוד גמירות הדעת אינם מנותקים זה מזה ועל-כן היעדר התייחסות לפרט מהותי עשוי לשלול לא רק את יסוד המסויימות. במקרים מתאימים הוא עשוי להצביע גם על היעדר גמירות דעת להתקשר בחוזה ועל כך שטרם התגבשה ההסכמה החוזית הנדרשת (ראו: 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1), 577, 587 (2001)).

לצד שני היסודות האמורים ישנם סוגי חוזים הטעונים מסמך כתוב. בחוזים שבהם דרישת הכתב הינה קונסטיטוטיבית, מותנית עצם יצירתו של החוזה בקיומו של מסמך בכתב. כאלו הם למשל חוזים שעניינם עסקאות במקרקעין (ראו: סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). סוג אחר של חוזים שלגביהם קיימת דרישת כתב אף שאין היא תנאי לעצם יצירתם הם אותם חוזים אשר "על-פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב" (סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומאני). לגבי חוזים מסוג זה דרישת הכתב היא ראייתית, דהיינו – הכתב נדרש על-מנת להוכיח את קיומם. עם-זאת, דרישה ראייתית זו פורשה בצמצום באופן שדי בראשיתו של מסמך כתוב כדי להגשימה (ע"א 65/49 פריזלר נ' וויס, פ"ד ה(1), 878, 890-889 (1951); ע"א 7123/10 תחנת דלק ראש פינה נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, (14.08.2012), פסקה 9).

12. דומה כי אין חולק שהסכם ליווי פיננסי, אשר לטענת המערערת נקשר בינה ובין הבנק במקרה דנן, שייך לקטגורית ההסכמים ש"על-פי הרגיל והנהוג" נעשים בכתב. אינדיקציה מובהקת לכך ניתן למצוא בהוראת סעיף 3(א) לכללי הבנקאות המורה כי התקשרויות חוזיות לסוגיהן בין התאגיד הבנקאי ללקוחותיו יש לערוך בכתב."
{ע"א 4921/12 איש חירם חברה קבלנית לבניה והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 2014(4), 11047 (16.12.2014)}

2. דרישת הכתב לאחר חוק המקרקעין – סעיף 8 לחוק
2.1 כללי
כפי שנפסק לא אחת, מסמך שכותרתו "זכרון-דברים" יכול, בנסיבות מסויימות, להיות הסכם מחייב בפני עצמו, ובנסיבות אחרות עשוי הוא לשמש אך "חומר גולמי" וחלק ממשא-ומתן לכריתת חוזה מחייב {ע"א 7193/08 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.10)} שם בית-המשפט דחה הערעור מחמת העובדה כי לא פורטו שם תנאי-תשלום}.

כדי שזכרון-דברים ייחשב להסכם מחייב, עליו להעיד על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה ולהיות מסויים די צורכו. דרישה נוספת, ייחודית לעסקאות במקרקעין, היא כי המסמך יעמוד בדרישת הכתב הקבועה, כאמור, בסעיף 8 לחוק המקרקעין.

התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת.

המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות-מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו.

לעניין יסוד המסויימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים. פרטים אלה כוללים דברים הכרחיים, כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומיסים, אם אין הוראה אחרת עליהם בחוק {ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291 (1974)}.

דרישה זאת נובעת מן התפיסה הבסיסית שאין חוזה יכול להתגבש אלא כאשר הצדדים מסכימים על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו.

עם השנים רוככה הדרישה בפסיקה, אשר הכירה בהסכם כבעל מסויימות מספקת גם כאשר לא ניתן היה למצוא בו את "התנאים החיוניים לעסקה", וזאת כאשר פרטים אלו ניתנים להשלמה לפי הוראות שבדין או לפי הנוהג המקובל {ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1), 57, 66 (1989)}.

השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי-הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים {ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4), 673, 682 (1998)}.

שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסויימות – הינם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים. לעיתים, העדה חזקה על גמירת דעת נתפשת כפיצוי על מסויימות חסרה או פגומה. מסויימות – בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי – עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים.

לעניין זה יפים דבריהם של פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן בספרם {חוזים, 303} לפיהם "אם מסכימים הצדדים כי עליהם להגיע להסכמה לגבי פרט עיקרי, קיימת הנחה כי לא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי וחשיפתו של רצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונעים שכלולו של חוזה. ההנחה היא כי ההסכם להסכים לגבי הפרט העיקרי מהווה תנאי לכריתתו של חוזה מחייב בין הצדדים, אפילו לא נתגלעה מחלוקת לגביו בעת עריכתו של ההסכם הראשוני".

האם ניתן לבסס קיומה של עסקת מקרקעין מחייבת בהיעדרו של מסמך בכתב?

2.2 הגישה השמרנית
דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין איננה דרישה ראייתית. היא דרישה מהותית ומשכך מותנה תוקפה המשפטי של ההתחייבות בקיומו של מסמך בכתב {ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מינהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו(2), 781 (1972); ע"א 146/72 חברת האחים מנשה וויקטור לוי בע"מ נ' גולדמן, פ"ד כז(1), 321, 323 (1973); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן השקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281 (1979); ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פ"ד מז(1), 17, 24 (1993); ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11)}.

הטעם העיקרי לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין נעוץ בחשיבות שמייחס המחוקק להתחייבויות לעשיית עסקאות במקרקעין ובצורך להבטיח את רצינותן {נילי כהן "צורת החוזה" הפרקליט לח(1), 383 (1989)}.

דרישת הכתב נועדה, אם-כן, להדגיש כי מדובר בהתחייבויות שיש להתייחס אליהן בכובד ראש והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על-ידי מי מהם שיקול-דעת מושכל.

כמו-כן, מושגת באמצעות דרישת הכתב ודאות באשר לתוכנה של העסקה במקרקעין ויש הרואים גם בכך מטרה רלוונטית, בהינתן החשיבות שמייחס המחוקק לעסקאות במקרקעין {ע"א 475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג(3), 165, 171 (1989); ע"א 7388/97 עזבון המנוח משה שמיר ז"ל נ' דולב, פ"ד נג(1), 596, 608 (1999); ע"א 2143/00 לוין נ' שולר, פ"ד נז(3), 193 (2003)}.

דרישות כתב נוספות הפזורות בחקיקה הישראלית אשר פורשו כמהותיות מטעמים דומים, ניתן למצוא בסעיף 5(א) לחוק המתנה; סעיף 19 לחוק ההתיישנות; סעיף 1 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973; סעיף 17 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979.

2.3 הגישה "המרככת"
אשר לקשיים שבדרישה הקפדנית, עמידה דווקנית על דרישת הכתב עלולה עם-זאת לעורר קשיים לא מבוטלים עד כי "השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד-משמעית להתקשרות מחייבת" {ע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2), 244 (1987)}.

כך, למשל, עלולה דרישת הכתב לשמש אמתלה בידי צד המבקש "להתחכם ולהתחמק" בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה בעל-פה {ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין, פ"ד מב(2), 278, 291 (1988); נילי כהן "דפוסי החוזים ותום-לב במשא-ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק", הפרקליט לז 13 (תשמ"ז)}.

משום כך החלו בתי-המשפט לפתח בהדרגה "תורה מרככת" לאותו הכלל {לעניין זה ראה גם מאמרו של פרופ' פרידמן "סעיף 8 לחוק המקרקעין: על הצורך בשינוי גישה", הפרקליט לג 4 (תש"ם)}.

אשר לגישה המרככת של התנאים. "תיבת הפתרונות המרככים" החלה אכן להתמלא אט אט. הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום, פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול-דעת שיפוטי {ע"א 651/72 פסטרנק נ' חברת יוסף לוי פתח-תקוה בע"מ, פ"ד כח(1), 617 (1974); ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2), 291, 296 (1974); ע"א 269/77 בוגנים צ'צ'ק חברה לבניין בע"מ נ' יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב(2), 203 (1978)} או "בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה – הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים" {לסקירה רחבה ומפורטת של פיתוח "התורה המרככת" בפסיקה הישראלית על כל שלביה ראו משה גלברד "דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות במקרקעין על-פי הצעת הקודקס האזרחי: בחינה ביקורתית", קרית המשפט ו 231, 249-244 (תשס"ו); שירלי רנר "דיני חוזים – מגמות והערכה", משפטים כא 33 (תשנ"א)}.

אשר ל"צעדים מרככים". פסיקת בתי-המשפט קבעה כי לצורך קיום דרישת הכתב די במסמך שיכיל את הפרטים המעטים והבסיסיים – "מסגרת העסקה ותחומיה {ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אוויר בע"מ, פ"ד מז(2), 642, 647 (1993)} תוך הכרה באפשרות להשלים את הפרטים החסרים על-פי דין או על-פי נוהג {ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1), 800 (1976); ע"א 18/77 בית חלקה 731, גוש 6668 בע"מ נ' מיכקשווילי, פ"ד לב(2), 57, 60 (1978); ע"א 442/81 גרומט נ' סרוסי, פ"ד לו(4), 214, 220 (1982); ע"א 10849/07 פוארסה נ' פוארסה, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.11.09); דנ"א 9580/09 פוארסה נ' פוארסה, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.01.10); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.10)}.

עוד נפסק כי היעדרה של חתימה על המסמך הכתוב אינה גורעת מתוקפו {ראה למשל ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1), 57 (1989)}.

צעד "מרכך" נוסף פסע בית-המשפט בקובעו כי ניתן להכיר בתוקפה של התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין גם אם המסמך הכתוב נעדר פרטים "גרעיניים" שאינם ניתנים להשלמה מכוח הדין או הנוהג, כאשר קיימות ראיות חיצוניות למסמך הכתוב המעידות בבירור על התגבשותה של העסקה ועל גמירות דעתם של הצדדים {ע"א 664/81 הווארד נ' ארז, פ"ד לח(3), 301 (1984); ע"א 251/85 רוטמנש נ' ויניגר, פ"ד מא(3), 827 (1987); ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5), 410 (1991); ע"א 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.08)}.

בכל המקרים הנזכרים לעיל, קיים היה מסמך כתוב כלשהו שהוכן על-ידי הצדדים לעסקה והוא ששימש נקודת משען לריכוך דרישת הכתב על-ידי בית-המשפט.

2.4 "גישת "זעקת ההגינות"
אשר להיעדרו של מסמך בכתב ואכיפת העסקה במקרקעין. ב- ע"א 986/93 {קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996)} לא היתה בנמצא נקודת משען כזו ואף-על-פי-כן פתח בית-המשפט בנסיבותיו של אותו מקרה פתח משמעותי להכיר בתוקף המשפטי של התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין גם בהיעדר מסמך כתוב כלשהו.

בעניין קלמר נפסק כי במקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" ניתן להתגבר על "דרישת הכתב" הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין מכוח סעיף 12 לחוק החוזים המטיל על הצדדים חובת תום-לב בשלב הטרום חוזי {ראה לעניין זה גם דעת היחיד של השופט (כתוארו אז) א' ברק ב- ע"א 579/83 זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(2), 278 (1988) (להלן:"עניין זוננשטיין"), וכן ראה שלו, דיני חוזים, 388, הסבורה כי המסגרת הנורמטיבית הראויה בהקשר זה עשויה להיות סעיף 39 לחוק החוזים}.

אשר לטיבם של מקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" כאלה בהם גובר עיקרון תום-הלב על "דרישת הכתב", קבע השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין קלמר לעיל כי:

"המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטיה מעקרון הכתב."

כב' השופט א' ברק הוסיף והדגיש כי לא ניתן להציג רשימה סגורה של מצבים כאלה, המשתנים על-פי נסיבות החיים אך הוא אימץ בהסכמה את גישתה של פרופ' נילי כהן במאמרה שכבר הוזכר לעיל, הסבורה כי:

"ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי-אכיף או הבלתי-תקף), כגון שהוא קויים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני הרכיבים הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב" {נילי כהן צורת החוזה, 440}.

השופט א' גולדברג הסכים אף הוא בעניין קלמר כי ניתן להכיר בעיקרון תום-הלב כאמצעי ל"התגברות" על דרישת הכתב, אך הדגיש שיש להקפיד כי "יישום עיקרון זה לא ייפרץ מעבר למותחם, ויוגבל למקרים שבהם היתה הסתמכות משמעותית על החוזה…" ואילו השופט י' זמיר סבר כי ניתן באותו מקרה לקבוע על יסוד תורת הביצוע החלקי (part performance) כי הביצוע יש בו להעיד, לא פחות ממסמך, על גמירת הדעת של הצדדים ועל מסויימות העסקה והציע להותיר בצריך עיון את השאלה האם ניתן להתגבר על דרישת הכתב באמצעות עקרון תום-הלב.

הלכת קלמר אשר נפסקה בשנת 1996 יושמה מאז בעיקר בפסיקתם של בתי-המשפט המחוזיים {ת"א (חי') 1452/98 עיראקי נ' קאסם, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.04.03); ה"פ (ת"א) 779/03 פוגל נ' פאר רחובות חברה לבניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.07.04); בר"ע (ת"א) 3029/05 חאג' יחיא נ' חאג' יחיא, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.06.06); ע"מ (חי') 358/06 ס.י. נ' ס.א., פורסם באתר האינטרנט נבו (25.09.06); ת"א (ת"א) 2402/01 יצהרי נ' בר, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.09.06); ת"א (חי') 8054-06-09 קמפאניה נ' חוא, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.03.10)}. בית-המשפט העליון, אף שלא סטה מהלכת קלמר, לא מצא מאז מקרה מתאים ליישמה {ע"א 8144/00 עלריג נכסים (1987) בע"מ נ' ברנדר, פ"ד נז(1), 158 (2002); רע"א 1681/10 עיני נ' סידי, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.10)}.

ב- ע"א 8234/09 {לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11)} אימץ בית-המשפט את קביעת בית-המשפט המחוזי לפיה יש ליישם את הלכת קלמר בציינו כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים מיוחדים ש"זעקת ההגינות" עולה בהם ומצדיקה מתן תוקף משפטי לעסקה חרף היעדר מסמך כתוב, כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין.

ב- ת"א 791-09 {סביח שקיר נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (04.10.11)} נדונה השאלה האם המגעים או המשא-ומתן עם המינהל בעניין החליפין, שאין מחלוקת כי התקיימו בין הצדדים, הבשיל עד לכדי חוזה מחייב, הגם שלא נחתם על-כך מסמך בכתב, כפי שהתובע טוען, או שמא המדובר במשא-ומתן שלא השתכלל עד לכדי חוזה מחייב, כפי שהנתבעת טוענת.

בית-המשפט קבע כי המקרה דנן, ללא ספק, אינו נמנה על מצבים חריגים שנקבעו בפרשת קלמר ועל-כן דרישת הכתב, נותרה בעינה ועל התובע שטען להתחייבות עסקת חליפין במקרקעין להוכיח זאת באמצעות מסמך בכתב או אסופת מסמכים בכתב. מסמך בכתב כאמור אין, וגם אסופת המסמכים עליהם הצביע בא-כוח התובע אינם מעידים על כל הפרטים המהותיים של העסקה. משכך אין בהם כדי למלא אחרי דרישת הכתב וכאמור אף אינם מעידים על השתכללותה של התחייבות לעסקת החליפין הנטענת.

2.5 האם אובדנו או היעדרו של המסמך בכתב ימנע אפשרות אכיפת תוכנו?
ניתן לאכוף עסקת מקרקעין על-אף היעדרו של המסמך ובלבד שהובאו ראיות לשביעות רצון בית-המשפט המעידות על העסקה ותנאיה.

אין המדובר במשוכה בלתי-עבירה במובן זה שהצגת ההסכם הכתוב איננה תנאי בלעדיו אין להוכחת קיומו. כך למשל מקום שיעלה בידי התובע להראות כי הסכם בכתב נוצר ונכרת אך אבד או שאין בידי התובע להציגו מסיבות שונות שאינן בשליטתו, כי אז יוכל התובע להוכיח בראיות משניות אף את תוכנו של ההסכם הכתוב ותביעתו לא תיכשל אך בשל העובדה שהמסמך גופו אינו מצוי בידיו {ע"א 7119/08 עזרי חיימי נ' ליאת שמיר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (06.09.10); ע"א 455/85 קצין התגמולים נ' כספי, פ"ד מב(1), 177, 188 (1988); ע"פ 2286/91 מדינת ישראל נ' אילוז, פ"ד מה(4), 289 (1991)}.

אכן, אובדן הכתב או השמדתו אינם מאיינים את הפעולה המשפטית שנעשתה כדין על-פיו ולכן אובדן המסמך הכתוב או השמדתו אין משמעותם אובדן העילה המשפטית הקמה מכוחו {ע"א 483/80 יורשי המנוחה רחל רוזנפלד (חסויה) על-ידי אפוטרופסה לדין נ' קלפנר, פ"ד לז(3), 552, 555 (1983); ע"א 27/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' זגה, פ"ד מב(4), 588, 594 (1989); ע"א 4182/90 רענני נ' רענני, פ"ד מו(4), 348, 351 (1992)}.

2.6 חתימה
החתימה על ההסכם אינה משום תנאי שאין בלתו, אשר בלעדיה אין מתקיימת דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין, וניתן להכשיר את תקפות המסמך גם בלא חתימת המוכר {ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1), 589 (1983); ת"א 19821-09-10 אברומוביץ ואח' נ' ל.ב.א נכסים בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (03.04.11)}.

2.7 האם ייפוי-כוח בלתי-חוזר יכול ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין?
ייפוי-כוח בלתי-חוזר, העונה על דרישת הכתב בהתאם לכללים שפותחו בהקשר זה, יכול ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין {ע"א 309/87 יחיא נ' אגבריה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.03.90); ע"א 3812/97 ארזי נ' קישק, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.99) (להלן: "עניין ארזי"); בע"מ 9825/05 חמדאן נ' עזבון המנוח פריד מוחמד חמדאן חג' אחמד, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.10.09)}.

אכן תיווצר בעיה כאשר ייפוי-הכוח איננו מכיל תנאי-תשלום או פירוט התמורה אולם אם נאמר בו מפורשות כי חתימת המוכר מהווה אישור בדבר קבלת מלוא התמורה הרי הוא עונה לדרישות החוק {ע"א 475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג(3), 165, 171 (1989)}.

בית-משפט ייחס משקל מה גם לעובדה שייפוי-הכוח הבלתי-חוזר ניתן במסגרת עסקה בין בני משפחה {ע"א 1117/06 יורשי המנוח מוחמד עלי עבד ואח' נ' אלרחמן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.10)}.

ייפוי-כוח בלתי-חוזר, הוא עצמו, עשוי אומנם לשמש מסמך בכתב כמשמעותו בסעיף 8 לחוק המקרקעין ופסיקת בתי-המשפט אף קבעה כך מפורשות כי במקום בו ניתן היה ללמוד מן האמור ביפוי-הכוח עצמו, או מראיות מפורשות אחרות, כי נתקיימה עסקה של מכר במקרקעין {ע"א 309/87 מוחמד עבדול קאדר יחיא נ' עבדול לטיף נמר אגבריה, דינים עליון, כרך יג 611 (08.03.90); ע"א 3812/97 כהן ארזי נ' כהן קישק, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.99)}.

אכן "ההתחייבות שהיא המסמך המקנה את הזכות, וייפוי-הכוח שהוא המכשיר לביצוע ההתחייבות, הם שני מסמכים משפטיים נפרדים" {דנ"א 1522/94 נייגר נ' מיטלברג, פ"ד מט(5), 314 (1996)}.

ברם, הלכה היא כי "גם מסמך שהוגדר כ'ייפוי-כוח', והעונה על אותם כללים שנקבעו בפסיקה, יכול למלא אחר דרישת "המסמך בכתב" כדי ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין כדרישת סעיף 8 לחוק" {ע"א 3205/00 נאטור נ' יאסין, פ"ד נה(4), 145 (2001); ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5), 410 (1991)}.

הפסיקה התייחסה לדרישה, שייפוי-הכוח ילמד "כי נתקיימה עסקה של מכר במקרקעין", או לכך שהוא צריך לכלול את אותם "אלמנטים הדרושים לעשיית עסקה במקרקעין" {ע"א 3812/97 כהן ארזי נ' כהן קישק, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.09.99); ע"א 309/87 יחיא נ' נמר, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.87)}.

במקרה שבו כוללים ייפויי-הכוח את זיהוי המקרקעין, את השטח הנמכר, את התמורה, וכן הוראות מפורטות לגבי המקרקעין, לרבות בסוגיית המס, אין ספק כי בנסיבות אלה מדובר בעסקה העונה על דרישת הכתב {ע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל נ' כמאל חוסיין חרב, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.07.08)}.

מן האמור לעיל עולה כי במהלך העניינים הרגיל, ייפוי-הכוח הוא אכן מסמך משני וטפל לעסקת המכר. הזכות המהותית נוצרת וקיימת מחוץ למסגרת ייפוי-הכוח. אולם, לא כך הוא תמיד. לעיתים, מגלם ייפוי-הכוח גופו גם את הזכות המהותית, ודיות הדבר תלויה בלשונו {השווה גם ל- ת"א 1275-06 שהארוך נ' דיל ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (05.01.11)}.
2.8 מהו מעמדו של "הסכם מוקדם" או "זכרון-דברים"? אימתי יהפוך הסכם מוקדם לעסקה מחייבת?
תשובה: צדדים העורכים הסכם מוקדם בכתב ומסכימים במסגרתו לחתום על חוזה בשלב מאוחר יותר, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת. ברם, חזקה זו ניתנת לסתירה אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים היתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה {ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ, פ"ד לב(3), 296, 303 (1978)}.

פועל יוצא של דברים אלו הוא כי זכרון-דברים המקיים את התנאי האמור יש בו כדי לעמוד בדרישת הכתב המעוגנת בסעיף 8 לחוק המקרקעין. מובן כי בהתקיים חזקה ראייתית כאמור, הרי שהנטל לסתור אותה עובר לכתפי הצד הטוען להיותו של זכרון-הדברים בגדר חוזה מחייב.

סתירת החזקה תתאפשר בהתקיים שני מבחנים – גמירות דעת {המכונה "כוונת הצדדים"}, ומסויימות.

אם-כן, ניתן להוכיח גמירות דעת גם בהיעדר חתימה בראיות חלופיות {ע"א 8320/09 אלי אלחדד נ' מרדכי שמיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.03.11)}.

2.9 האם אסופה של התכתבות יכולה לייצר את התנאים הדרושים לכריתתה של עסקה מחייבת במקרקעין?
תשובה: די אם קיימת אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכת העסקה, אף אם כל מסמך לעצמו לא יספיק לצורך זה {ע"א 5511/06 יעקב (ג'קי) אמינוף נ' א. לוי השקעות ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.08); ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996); ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2), 151 (1981)}.
אף גדר הפרטים, שעליהם לקבל ביטוי בכתב, אינו רחב ביותר "אין לפרש את הדרישה לכתב כמכוונת לכך שכל פרטי ההתחייבות ימצאו ביטוי בכתב; משמעותה של דרישת הכתב היא, כי הפרטים המהותיים והחיוניים – הם הפרטים ההכרחיים להתקשרות – יכללו בכתב" {ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 281 (1979); ע"א 547/09 חברת אוק אף איי אינבסטמנט קו בע"מ נ' חברת פי בי סי מימון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.05.11)}.

2.10 מה המשמעות של התניית הסכם מכר מקרקעין בפירוק שיתוף בנכס?
ב- ה"פ 2973-07-08 {יפת נ' בישארי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (30.05.10)} קבע בית-המשפט כי הכללתו של התנאי המתלה בכתב ההתחייבות נועדה ליתן תוקף לכוונת הצדדים לפיה מכירת הנכס, כחלק מהליך פירוק השיתוף בנכס בין המשיבים, היתה אמורה להתבצע באמצעות בית-המשפט ותחת פיקוחו.

לפיכך, משלא התקיים התנאי המתלה, ובנוסף לכך אף לא נחתם הסכם מכר מפורט הכולל את כל הפרטים החיוניים לביצוע עסקת מכר מקרקעין, אזי ניתן לקבוע כי לא השתכלל המשא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה מכר מחייב.

2.11 אילו תנאים לא ניתן להשלים על-פי החוק והנוהג?
ב- ת"א 742-10-09 {כהן ואח' נ' לבקוביץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (08.08.12)} קבע בית-המשפט כי מעיון בזכרון-הדברים ובמכלול הראיות שהונחו בפניו, הגיע למסקנה כי במקרה הנדון כל הפרטים החסרים שלא הוזכרו בזכרון-הדברים, הינם פרטים שלא ניתן להשלימם מכוח חוק או נוהג, כגון: תנאי התשלום.

עוד נקבע, כי דווקא רישום פסקה לעניין תשלום משכנתה מעיד על-כך, כי בדעת הצדדים ליצור במועד המאוחר לחתימת זכרון-הדברים, הסדר משלהם בכל הנוגע לתנאי התשלום, ומאחר ולא נפרשה בפני בית-המשפט תשתית ראייתית מספקת בכל הנוגע לתנאי התשלום, אין כל אפשרות בנסיבות אלה להשלים את זכרון-הדברים בנוגע לפריט זה, על-מנת לגבשו לכדי חוזה מחייב.

עניין מהותי נוסף הינו עניין המסירה של שאר העסקים בנכס. גם עניין זה לא ניתן להשלימו באמצעות נוהג או חוק. אמנם לעניין המיסים, ניתן להחיל עליהם את הוראות חוק מיסוי מקרקעין אשר על-פיו המוכר ישלם את מס שבח החל על עסקת המכר, ואילו הקונה ישלם מס רכישה, אולם אף לעניין ייפוי-הכוח שניתן לאריה, עניין זה לא ניתן להשלימו על-ידי פניה לחוק או לנוהג.

מעבר לכל האמור, הרי מעיון בזכרון-הדברים עולה, כי אין בו כל סנקציות למקרה שיופרו תנאים יסודיים, כגון אי-מסירה במועד, אי-תשלום התמורה במועד, אי-תשלום המיסים החלים על העסקה, אין ספק כי עניינים אלה הינם בסיסיים ויסודיים ויש לקבוע סנקציות בגין הפרתם.

מכלול האמור מוביל למסקנה אחת וחד-משמעית, כי זכרון-הדברים עסקינן אינו עונה על דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין.

3. דרישת הכתב, צורות והלכה פסוקה
3.1 צורות
1. המסמך:
"לכבוד: י' וקסלמן ושות'
חברה קבלנית לבניין בע"מ
רח' ביאליק מס' 53 רמת גן

א.נ.,
הנני מאשר בזה כי סוכם היום כי אתה תרכוש את השטח של 140, 48 מ"ר בגוש 6663, חלקות 24(א) (208), 26, 48, 66, 69, 75, 77, בסך כולל של 1,450,000 ל"י. כל המיסים לרבות מס שבח החלים על השטח הנ"ל עד ליום ההעברה חלים על המוכרים ואילו מס רכישה ומס השבחה, במידה ויהיה כזה, חלים עליך. החוזה ייערך תוך 24 שעות וייחתם על-ידי כל הצדדים. אני מאשר בזה כי הפקדת בידי הנאמנות סך של 100,000 ל"י בשיק משוך על הבנק הלאומי לישראל בע"מ מס' 591874.

תשלום יתרת הכסף, דהיינו 350,000 ל"י ייעשה במעמד ההעברה במשרד ספרי האחוזה.

בכבוד רב אמנון רוזנשטיין – עורך-דין."

כאן נתנו לתובע הזדמנות לתקן את כתב תביעתו באופן שאכן יגלה עילה, זאת על-פי ההלכה כי נותנים לתובע הזדמנות לתקן את התובענה אם יש בידו לעשות כן, לפני שמחליטים למחקה, בעניין זה יש לנהוג ברוחב לב, לרבות בתיקון שנתבקש באיחור אפילו בערעור.{ע"א 831/79 ראובן וקסלמן ושות' חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' חברת חלקה 35 בגוש 6663 בע"מ ואח', פ"ד לה(2), 533 (1981).}

2. המסמך: "קבלה"
"הנני החתום מטה, גרינבאום גרשון… קיבלתי ממר מעודד ברזילי סך 500 ל"י (חמש מאות לירות) דמי קדימה של חצי חלקה 51 בגוש 7162 בחולון.

המחיר 10000 ל"י (עשרת אלפים לירות) מס שבח ושכר-טרחת עורך-דין על הקונה. המוכר מתחייב להמציא אישורים לטאבו מארנונה ומעיריה, המיסים משלם המוכר עד יום חתימת החוזה. עד 28.5.70 המוכר מתחייב לחתום חוזה עם הקונה שישיג אותו מעודד ברזילי. ולראיה באתי על החתום.

בקבלה הזאת יש הזכות לביצוע בעין."

נפסק לעניין סעיף 8 לחוק כי אמנם נקבע המחיר ושולמו דמי קדימה בשיעור של 50%, אבל לא נקבעו זמני תשלום של יתרת המחיר ובשל כך ניטלת מהתחייבות זאת תוקפה המחייב {ע"א 270/74 מעודד ברזילי נ' יורשי גרשון גרינבאום ואח', פ"ד כט(1), 658 (1974).}

3. המסמך:
מר גרוסמן מיופה-כוחם של המשיבים מוכר למערער דירה תמורת סכום של 15000 ל"י וכן רוכש המערער את הרהיטים ושאר הדברים המצויים בדירה בסכום של 10,000 ל"י, מאהרון גרוסמן "פרטי". כמו-כן נרשם בזיכרון-הדברים כי:

"התמורה של 2 הקניות ביחד דהיינו סכום כולל של 25,000 ל"י (עשרים וחמשה אלף לירות ישראליות בלבד) תשולם למוכר על-ידי הקונה בשטרות בחתימת יד מיישר-בונה בע"מ.

המוכר מתחייב בזה לערוך חוזה מכירה על-שם הקונה באמצעות עורך-דין ברעם מרמת גן ובמעמד זה הקונה ימסור למוכר את השטרות הנ"ל וזאת ביום 21.07.67."

נקבע שהצדדים לא ראו את זיכרון-הדברים כמגלם "הסכם ברור ומוחלט" המחייב את הצדדים גם בלא שייחתם חוזה פורמלי ועל-כן בדין קבע השופט בבית-המשפט המחוזי כי חסרונם של הפרטים כגון אי-תשלום דמי קדימה, פירוט שטרות שצריך לשלם ומועדי פרעונם והיעדר מועד העברת הדירה מעיד על היעדר כוונה רצינית ליצור קשר מוגמר ומוחלט על-סמך זיכרון-הדברים אלא מעיד על כוונה להשאיר זאת להסכם הסופי.{ע"א 471/76 אברהם גויטע נ' חיים ומלכה וייס, פ"ד לא(2), 187 (1977).}

4. המסמך: "זיכרון-דברים"
"אנו החתומים מטה, גב' ציונה גרינבויים ויהודה גרינבויים, בעלי החברה ובעלי הנכס שבבעלות החברה גוש 6668 חלקה 731, חברה פרטית רשומה מספר … ברשם החברות. הנכס הרשום הוא הבית מספר 51, ברחוב וינגייט בהרצליה פיתוח, וכל הבנוי על החלקה הנ"ל.

אנו מכרנו את הנכס הנ"ל בשלמות. מכירה בלתי-חוזרת למשפחת מיכקשוילי, על-ידי א.י.; מ. ור מיכקשוילי …, בסכום כולל של 670,000 ל"י (שש מאות שבעים אלף לירות) בלבד, ועל חשבון הקניה הנ"ל קבלנו סך 10,000 (עשרת אלפי לירות), חתימתנו על הנ"ל מהווה קבלה ואישור. את הסכום הנ"ל קבלנו בהמחאה מס' 25419302, והסכום הנ"ל אנו מקבלים כבעלי החברה האמורה.

הצדדים יחתמו חוזה עד סוף חודש יוני 1967.

על זה באנו על החתום:

(-) מיכקשוילי (-) ציונה גרינבויים
(-) שרה מיכקשוילי (-) יהודה גרינבויים"

נקבע כי זיכרון-הדברים עונה לדרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1968.{ע"א 18/77 בית חלקה 731 גוש 6668 בע"מ ואח' נ' רחל מיכקשוילי ואח', פ"ד לב(2), 57 (1978)}.

5. מסמך: "זיכרון-דברים"
"בין בוגנים – צ'שיק חב' לבניין בע"מ ויצמן 82, כפר סבא, להלן הקונה.

לבין: אברהם כץ מרח' אוסטושינסקי 15, כפר סבא, להלן המוכר.
הואיל והמוכרים מעוניינים למכור את החלקה 39 בגוש 6426 והואיל והמוכרים מצהירים בזאת שהחלקה אינה משועבדת והיא פנויה להעברה והואיל והקונים מעוניינים לקנות את החלקה הנ"ל אי-לכך הוצהר והוסכם בין הצדדים כדלקמן:

1. מחיר החלקה נקבע ל- 110,000 ל"י (מאה ועשר אלף לירות) + 2 דירות – אחת – ארבעה חדרים והשניה 3 חדרים.

2. מס השבחה וביוב יחול על הקונים.

3. מס העברה בטאבו יחול על הקונים.

4. מס שבח אם יהיה יחול על המוכרים.

5. מיסים אחרים עד לתאריך ההעברה יחולו על המוכרים.

6. הוצאות שכר-טרחת עורך-דין ופירוט החוזה יחולו חצי חצי.

תנאי-תשלום:
10,000 בזיכרון-דברים
20,000 בחתימת חוזה
80,000 בהעברה בטאבו

על צד שיתחרט לשלם לצד שכנגד סכום של 10,000 ל"י.

ולראיה באנו על החתום:
——————— ———————"

נפסק כי המסמך אינו עומד בקריטריונים של סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הואיל וחסרים פרטים בקשר לטיבן של הדירות, מיקומן, שטחן, תיאורן הטכני, מיקום הבית המשותף, מתי נבנה הבית, מתי תימסרנה הדירות {ע"א 269/77 בוגנים צ'שיק חברה לבניין בע"מ נ' יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב(2), 203 (1978)}.

6. המסמך: "זיכרון-דברים"
"שנעשה ונחתם ביום 20.01.72 בין גברת רבינאי חוה ת"ז 522846 בעלת מגרש בגוש 3926 חלקה 163 בשטח 808 מ"ר לבין חברת מן שקד בע"מ על-ידי מנהלה מר יוסף איתמרי. גב' רבינאי חוה הסכימה למכור את המגרש הנ"ל וחברת מן שקד הסכימה לקנות את המגרש הנ"ל, בסך של 275,000 ל"י.

על חשבון הקניה ניתן דמי קדימה בסך 15,000 ל"י. החוזה בין הצדדים ייערך ביום חמישי 28.1.72 לפי התנאים דלקמן:

1. סך 15,000 ל"י בזמן חתימת הסכם זה.

2. סך 100,00 ל"י בחתימת החוזה ביום 28.1.72.

3. סך 160,000 ל"י בזמן ההעברה בטאבו.

הסך של 160,000 ל"י במס' 3 יהיה צמוד לנת"ד מתאריך חתימת הסכם זה.

ועל זאת באנו על החתום 20.1.72

(-) יוסף איתמרי (-) חוה רבינאי
(-) מן שקד בע"מ."

נפסק כי הצדדים התכוונו, בעת שחתמו על זיכרון-הדברים, ליצור קשר משפטי מחייב ביניהם וכוונה זו באה לידי ביטוי בזיכרון-הדברים שהסדיר פרטים מהותיים ומקיים את מצוות סעיף 8 לחוק {ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 283 (1979)}.

7. המסמך: "זיכרון-דברים"
"צד א' צד ב'
אהרון ג'רפי אדרבי מיכאל בשם צביה עובדיה
המוכר הקונה

צד א' קיבל 500 לירות (חמש מאות לירות בלבד) מצד ב' על חשבון קניית דירה של צביה עובדיה.

צד ב' – מתחייב לשלם 7,750 לירות (שבעת אלפים ושבע מאות לירות וחמישים בלבד) ו- 10 שטרות של 200 לירות (מאתיים לירות בלבד) לעשרה חודשים.

צד א' מתחייב לשחרר את הדירה בתאריך 1.1.72 מכל המיסים המוטלים עליה והחובות כולל שוכרי הדירה ולשלם את כל הוצאות עורך-הדין.

חוזה העברה לשמו של צד ב' עד התאריך הנ"ל 1.1.72. כל המתחרט ישלם לצד שכנגד 5,000 לירות (חמשת אלפים לירות בלבד).

(-) (-)"

זיכרון-הדברים לא הכיל הגדרת מועד העברת החזקה בדירה, לא נקבע מועד לתשלום יתרת המחיר בסך 7,750 לירות ולא צויין הנכס נשוא ההתחייבות.

נפסק כי באשר לתיאור הנכס נכתב "דירה של עובדיה" וזה כשלעצמו די בו. אשר להעברת החזקה אף כאן פורש הדבר מתוך המסמך. באשר למועד תשלום יתרת המחיר הושלם פריט זה בעקבות סעיף 23 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 לפיו "חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים ויש לקיימם בד-בבד" {ע"א 774/75 צביה עובדיה, אהרון גרפי נ' מיכאל אדרבי, פ"ד ל(3), 533 (1976)}.

8. המסמך:
עלון בשם "בנה ביתך בבית שמש" ובו תכנית להקצאת מגרש למי שרוצה לבנות ביתו בבית שמש. בעלון הובאו בפירוט רב כל נתוני התכנית ועיקרם, דמי הרשמה: 10,000 לירות על-חשבון הוצאות פיתוח. תתקיים הגרלה, זוכים ישלמו תוך 6 חודשים יתרת הוצאות פיתוח שיהיו בסכום של 59,200 לירות, לאחר-מכן ייחתם הסכם פיתוח. ישנו סעיף כי אין העלון מהווה התחייבות.

נפסק לא רק שלא היתה כאן כוונה להתחייב בחוזה אלא היתה הצהרה מפורשת שאין כוונה ליצירת חוזה על-ידי קבלת העלון והפקדת הסך של 10,000 לירות וכי רק הסכמים שיבואו בעקבותיהם יחייבו את הצדדים {ע"א 137/77 זאב רייס ואליהו ליטוין נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לב(2), 617 (1978)}.

9. המסמך: "קבלה"
בזו הלשון:

"קבלה 14.11.77
מאשר קבלת סך 10,000 ל"י על-חשבון. המחאה מס' 070701 בנק דיסקונט סניף גבעת רמב"ם (-) חתימה."

נפסק כי היות והמסמך חסר פרטים בגין שם הקונה, מחיר, יום מסירה, מועדי תשלום, אלה לא ניתנים להשלמה מכוח סעיפים 9, 20 ו- 21 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 {ת"א 2282/78, 320 עמיקם אבן חן נ' בועז בית הלחמי, פ"מ התשל"ח(ב), 348}.

10. המסמך:
"הוסכם בין הצדדים לילי ביקסר לבין עקריש דוד למכור את הדירה השייכת למר עקריש דוד… להלן המוכר ייקרא צד א'. הקונה צד ב'… צד ב' שילם לצד א' את הסכום 7,950 ל"י. הסכום הנדרש בכניסה. צד ב' מצהיר שמר עקריש דוד מכר את הדירה בלי להרוויח או לקבל תמורתה כל סכום נוסף על הסכום 7,950 ל"י.

כל ההוצאות עד התאריך 1.6.73 שיחולו על הדירה יחולו אך ורק על צד ב'.

במידה ואחד מהצדדים יפר את ההסכם הנ"ל יחוייב בפיצויים של סך 7,000 ל"י.

והרי הצדדים באו על החתום

צד א' (-) צד ב' (-)."

נפסק שההסכם איננו ממלא אחר הוראות סעיף 8 לחוק {ע"א 91/77 לילי ביקסר נ' "עמידר" החברה הלאומית לשיכון עולים בע"מ ודוד עקריש, פ"ד לב(1), 73 (1977)}.

11. המסמך: הינו קבלה כתובה בשפה האנגלית
“Sisters of St Charles
C/O Schrmidt's Girls College
Jerusalem, 1 Dec. 1970
Received from Mr, Hassan Arafat (Abu Fihad) The sum of Five thousand Es. L. (5000,00) On account of land sale Blouk 30288 Parcel 10 and 14 Land (Bet – Safafa).
(Price: 5000 – Per Dumam) S.A. Gerharda.”

נטען כי חסרים הפרטים של מועד ואופן תשלום יתרת המחיר, מועד מסירת המקרקעין, מועד ההעברה בפנקס המקרקעין, מעמדה של החותמת על הקבלה, תיאור הבעלים של הנכס וקביעת החייב בתשלום מיסים.

נפסק, לאחר השלמת הפרטים על-ידי הוראות חוק, שאין לומר על המסמך שהוא חסר תנאים שבלעדיהם לא נתקיימה מצוות המחוקק שהתחייבות לעשות עסקה טעונה מסמך בכתב {ע"א 235/75 חסן עראפת קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1) 800 (1976)}.

12. המסמך: קבלה
בזו הלשון:

"הריני מאשר בזה שקיבלתי סך – 25,000 ל"י (עשרים וחמש אלפים ל"י) על-חשבון המגרש רח' יעקב 54-56 גוש 3704 חלקה 527 שיק מספר 93060 אוצר עממי."

הקבלה נחתמה בידי רבקה רחמן.

כאן לא נקבעה עמדה ביחס לסעיף 8 לחוק {ת"ה 6353/72, ת"א 1167/72 רבקה רחמן ואח' נ' יהושע ברנדל ואח', פ"מ התשל"ד(א), 28}.

13. המסמך: זיכרון-דברים
"זיכרון-דברים שנערך ברעננה ביום 28.8.73

בין: קרן צבי דוד ת"ז 310530 מרחוב אחוזה 48 רעננה – המוכר.

ובין: אלימלך לנדמן כנאמן עבור אחרים מרחוב נורדאו 2 הרצליה ב' – הקונה.

מוסכם בזאת כי הקונה רוכש מן המוכר את חלקה 101 בגוש 6581 שנמצאת ברחוב רביצקי רעננה.

מחיר החלקה 190,000 ל"י לדונם נטו. דהיינו לאחר הפקעה משוערת של 40% מטעם הרשות המקומית ייקבע השטח הסופי שעבורו ישולם.

כל המיסים עד ליום ההעברה מכל מין וסוג שהוא, עירוניים או ממשלתיים, אגרות והיטלים ישולמו על-ידי המוכר.

המוכר זכאי לפירות הפרדס בעונה זו עד לסיום הקטיף.

ההוצאות תחולקנה כדלקמן: מס שבח – על המוכר, אגרת העברה – על הקונה, ביול ההסכם ושכר-טרחת עורך-דין – בחלקים שווים, המוכר אינו משלם דמי תיווך בקשר לעסקה, לפי הצהרת המוכר ניתן לבנות על החלקה 2 קומות מעל עמודים. המוכר מצהיר כי אין החלקה שייכת לו בשלמות והוא מתחייב כי בעת חתימת ההסכם יחתמו עליו כל שאר הבעלים הרשומים או הזכאים לכך על-פי צו ירושת המנוחים לאה קרן צבי ודניאל קרן צבי וכי יוצא צו מבית-המשפט המאשר את מכירת הנכס במידה ויש יורשים קטינים.

לאחר סידור רישום הירושה, ההסכם המפורט בין כל הצדדים ואף זה יהיה כפוף לאישור בית-המשפט במידה ויהיו קטינים יורשים. עם סידור כל העניינים הנוגעים לירושה יודיע המוכר לקונה והסכם מפורט ייחתם אז תוך 14 יום מיום ההודעה. מתוך התשלום הראשון שיתקבל בחתימת ההסכם, ישלם המוכר את מס העזבון שיחול.

התשלומים עבור חלקה זו יהיו כדלקמן:
3 תשלומים של 33.5% שהראשון שבהם עם חתימת החוזה והשני תוך 3 חודשים והתשלום השלישי עם ההעברה בטאבו תוך 6 חודשים.

עד לחתימת חוזה מפורט ישמש זיכרון-דברים זה בתוקף עבור הצדדים כהסכם ממש לכל דבר ועניין, ללא זכות ביטול.

ולראיה באו הצדדים על החתום:

קרן צבי דוד אלימלך לנדמן
(-) (-)."
"זיכרון-דברים

שנערך ברעננה ביום 28.08.73

בין: דוד קרן צבי ת"ז 310530 מרחוב אחוזה 48 רעננה

לבין: אלימלך לנדמן כנאמן עבור אחרים שכתובתו רחוב נורדאו 2 הרצליה ב' – הקונה.

מוסכם בזאת בין הצדדים כי הקונה רוכש מן המוכר את החלקות 272 ו- 274 בגוש 6581 ברחוב רביצקי רעננה. מחיר החלקות 190,000 ל"י לדונם נטו. מס שבח – על המוכר. שכר-טרחת עורך-דין בחלקים שווים. אגרת העברה – על הקונה. בולים – בחלקים שווים.

לפי הצהרת המוכר ניתן לבנות על החלקות 2 קומות על עמודים. כל המיסים עד ליום העברה מכל מין וסוג שהוא, עירוניים או ממשלתיים, אגרות והיטלים ישולמו על-ידי המוכר.

עם חתימת ההסכם 300,000 ל"י והיתרה עם ההעברה בטאבו ולא לאחר 4 חודשים.
המוכר אינו משלם דמי תיווך בקשר לעסקה.

חוזה מפורט ייחתם עד 19.3.73 ועד לחתימתו ישמש זיכרון-דברים זה בתוקף עבור הצדדים כהסכם ממש לכל דבר ועניין, ללא זכות ביטול.

ולראיה באו הצדדים על החתום:

(-) (-)
אלימלך לנדמן קרן צבי דוד"

חרף העובדה שלכאורה אוזכר רק חלק מן המרכיבים החייבים להיכלל בעסקה במקרקעין בהיעדר הפרט הברור של מחיר העסקה ומהו השטח הנמכר ובגלל שקיים תנאי שרק בעתיד, עם היוודע גודל הפקעה מסויימת ניתן יהיה לקבוע גודל השטח, החליט בית-המשפט כי זכרונות הדברים אינם עונים לדרישת הכתב של סעיף 8 לחוק.

14. מסמך:
"המוכר מתחייב למכור למר יהושע בלומנטל (המשיב דנא) את הבעלות על חלקה 125 בשלמות בגוש (13) 30571 בעלות לפקודתו או לפקודת כל מי שיבקש.

המוכר מתחייב למכור גם את הזכויות על המגרש הנ"ל אם טרם הספיק לרכוש את החלקה ולרשמה על שמו. שני הצדדים שומרים את זכותם לתבוע ביצוע בעין של הסכם זה. המוכר מתחייב שהחלקה הנ"ל לא מופקעת והבעלות היא לא שנויה במחלוקת.

מחיר החלקה 18 ל"י למטר מרובע. שטח החלקה 10300 (10 דונם ו- 300 מטר בערך). החלקה בשלמות, בסכום 180,000 (מאה ושמונים אלף ל"י). בעת חתימת ההסכם משלם הקונה סך 5,000 ל"י בשיק מספר 101942 משוך לבנק בריטניה בע"מ ירושלים.
על יתר תנאי התשלום יבואו לידי הסכם לפי המקובל בעסקות כאלה שיעשו אצל עורך-דין לפי בקשת המוכר.

הקונה המוכר
(-) בלומנטל (-) שי חזות."

כאן חסר הפרט של מועדי תשלום. בגלל היות והצדדים התנו על הוראות סעיפים 9 ו- 21 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 וקבעו כי יתר התנאים יהיו כמקובל, היתה עליהם להנהיג את "המקובל" ומשלא הוכח נוהג כזה, אלא ההפך, לא ניתן להשלים את הפרטים. על-כן המסמך לא עומד בדרישות סעיף 8 לחוק {ע"א 56/75 שמעון חזות נ' יהושע בלומנטל, פ"מ התשל"(ב), 425 (1977)}.

15. המסמכים:
בקשה לרכישת דירה, קבלה על תשלום סכום כסף ובו מצויין כי "החוזה ייחתם תוך שבועיים לפי תנאי החברה", קבלות נוספות של תשלומים על-חשבון הרכישה. ביול שולמו, הסכם סטנדרטי חתום בידי הרוכשת.

נפסק כי המסמכים גם יחד מהווים מסמך בכתב העונה אחר דרישות סעיף 8 לחוק {ת"א 813/78 מולי לויס נ' רובינשטיין ושות' חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"מ התשל"ג(ב), 510 (1979). אושר ב- ע"א 565/79 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' מולי לויס, פ"ד לד(4), 591 (1980)}.

16. המסמך: קבלה
שזו לשונה:

"נתקבל מאת ירון רפאל סך 100 ל"י הסכום במילים מאה ל"י בלבד במזומנים (בשיק) מספר 414686 על-סך 100 ל"י, עבור מפרעה על-חשבון קניית דירה דרומית קומה ג' ברחוב ק.ק.ק. ביאליק" וכן תכנית של הדירה."
נפסק: הקבלה והתכנית אינן מהוות התחייבות העונה לדרישות סעיף 8 לחוק {ת"א 753/72 רפאל ירון נ' א. פרידמן ושות' בע"מ, פ"מ התשל"ה(ב), 103 (1975)}.

17. המסמך: שיקים שנמסרו לתשלום
נפסק: מדובר בעסקת מקרקעין שלא נערכה בכתב ואיננה עונה על דרישות סעיף 8.

ע"א 24/79 עמנואל רבינוביץ נ' אדלה קליין, איסק קליין, ליביה ליאורה קליין, קטינה, פ"מ התש"ם(א), 71 (1980).

18. המסמך:
שני מסמכים. זיכרון-דברים, הסכם בו נקובים תאריך ומחיר בלתי-נכונים. אי-התאמה בין שני המסמכים. בזיכרון-הדברים נעדרת הוראה בדבר קביעת מועד העברת הנכס הנמכר.

נפסק: כי אין קושי לתת תוקף מלא לעסקה כאשר ברור שההסכם הראשון הוא המביע נכונה את שהוסכם בין הצדדים. מועד ההעברה הינו פרט שניתן להשלימו באמצעות הוראות חוק. על-כן יש לפנינו מסמך העונה לדרישות סעיף 8 לחוק {ע"א 442/81 אונה (רוחמה) גרומט נ' יוסף סרוסי, ויויאן סילויה סרוסי, פ"ד לו(4), 214 (1982)}.

19. המסמך: "זיכרון-דברים והסכם מיום 12.7.73"
"בין: מר יוסף שפר ת"ז 226119 מרחוב ההסתדרות 93 באר שבע, שיקרא להלן 'המוכר'.

לבין: חברת אמפא בע"מ, דרך פ"ת 16, תל-אביב, שתקרא להלן 'הקונה'.

מאחר שהמוכר מצהיר שהוא בעל הנכס הכולל שטח 230 מ"מ בערך, הכולל אולם גדול ושירותים, ו- 2 חדרים מעל למשרד ברחוב ההסתדרות 93 באר-שבע, הנמצא עתה בשלבי בניית גמר והמשמש קומת קרקע במבנה עם קומות ממעל – והנקרא להלן: 'הנכס' חלקה 9 בגוש 3801.

ומאחר שהוסכם על-ידי המוכר למכור את הנכס הנ"ל והוסכם על-ידי הקונה לבנות את הנכס הנ"ל, באו הצדדים לכלל הסכמה כדלקמן:

1. המוכר מקבל על עצמו לגמור את הבניה בצורה מושלמת ומסודרת עד למסירת מפתחות של מקום סגור עם ויטרינות, על-פי התכנית שהוצגה בפני הקונה. סקיצה מפורטת של חזית החנות תוגש לאישור מטעם המוכר לקונה, לפני ביצועה – גמר הבניה יהיה לא יאוחר מאשר 15.09.73.

2. רשאי הקונה, בשלבי הבניה, לבקש תיקונים ושינויים על חשבונו והמוכר יתאים עצמו לפיכך (על חשבון הקונה) בקיזוז העלות המקופחת של המקור (כך במקור!).

3. המוכר מקבל על עצמו לשלם את כל המיסים, ארנונה, רישיונות לחנות ובית עסק עד לתאריך מסירת החנות לקונה.

4. הקונה מקבל על עצמו להופיע ולחתום באופן אישי על כל המסמכים הנדרשים להעברת הנכס משמו לשם הקונה.

5. בתמורה לנכס ישלם הקונה למוכר סך של 250,000 ל"י (מאתיים וחמישים אלף לירות) לפי תנאי התשלום כדלקמן:

25,000 ל"י
עם חתימת ההסכם שייערך על-ידי עורך-דין של הקונה ועורך-דין של המוכר סך
א.
105,0000 ל"י
עם מסירת הנכס בעין
ב.
20,000 ל"י כל-אחד
היתרה ב- 6 תשלומים חודשיים של
ג.
120,000 ל"י
שטרות מטעם הקונה

250,000 ל"י

בזיכרון-דברים זה מאשרים הצדדים הסכמתם לנ"ל ובכך נותנים הוראה לעורך-דין י' מוביץ משד' רוטשילד 2, תל-אביב, ועורך-דין יעקב מרש מבאר שבע, להכין חוזה לחתימה.

(-) (-)."

לאחר-מכן היתה חליפת מכתבים.

נפסק: כי לא הוכח כי הכוונה היתה לראות בהסכם זה הסכם סופי ומחייב, אולם גם אם היה בית-המשפט נזקק להוראת סעיף 8 היה פוסק שההסכם אינו עונה לתנאי {ת"א 386/73 אמפא בע"מ נ' שפר יוסף ושפר חיה, פ"מ התשל"ה(ב) 176 (1975)}.

20. המסמך:
זיכרון-דברים שחסרים בו פרטים בדבר מועדי התשלום, כיצד תתבצע ההעברה, מסירת הקרקע, מועד הרישום, מי ישא בהוצאות ביול ומיסים.

נפסק: הפרטים ניתנים להשלמה והמסמך עונה לדרישת סעיף 8 לחוק {המ' 1609/74 רנה חגג נ' יוסף איוב ואח', פ"מ התשל"ה(ב) 456}.

21. המסמך:
זיכרון-דברים למכירת קרקע. הוסכם כי ייערך הסכם מפורט לאחר שיוסכם על תנאי התשלום. הסכם כזה נערך אך לא נחתם.

נפסק: אפשרות השלמת פרטים קיימת רק אם לא משתמעת כוונה אחרת של הצדדים. משקבעו הצדדים בזיכרון-הדברים שעליהם עוד להגיע לכלל הסדר בדבר תנאי-תשלום שוב לא ניתן לפנות להוראות הדין להשלמה ועל-כן המסמך אינו עונה על דרישת סעיף 8 לחוק {ע"א 825/79 אחים שרב"ט חברה לבניין בע"מ נ' שרה שוורצבורד, אלכסנדר שוורצבורד, פ"ד לו(4), 197 (1982)}.

22. המסמך:
"סיכום דברים" שהושג על-ידי בורר בין הצדדים חתום בידי הצדדים וזה לשונו:

"1. החנות שמקבלת לואיזה בן חיים תהיה הצמודה לחדר המדרגות, האחרונה בשורת החנויות, ליד החניון.

2. הפיצוי המגיע לגב' בן חיים לואיזה עבור החלפת החנות יהיה הסך של 6,000 ל"י (ששת אלפים לירות) מהמחיר שנקבע בחוזה.

3. במידה ותהיה אפשרות לרכוש את החנות הגדולה – ליד החנות של אורן, תינתן לגב' לואיזה בן חיים עדיפות ראשונה לאחר האופציה הקיימת כיום, לרכישת החנות הנ"ל (אחרי אורטרך).

במידה והעסקה תבוצע לרכישת החנות הגדולה, תחזיר גב' בן חיים את הסך 6,000 ל"י (כנזכר בסעיף 2) כנ"ל, למר קלקא, וכמו-כן תשלם הגב' לואיזה בן חיים למר קלקא את ההפרש לסכום הקניה עד לסך של 85,000 ל"י (שמונים וחמשה אלף לירות בלבד).

במידה ותוך 21 יום, מיום הודעת מר קלקא לגב' לואיזה בן חיים, על רכישת החנות הגדולה, לא יענה ואף לא ישולם ההפרש המגיע עד לסך הנ"ל, יהיה מר קלקא רשאי למסור את החנות הנ"ל, בתום התקופה הנ"ל, כראות עיניו.

סיכום דברים זה מבטל כל תביעה בגין חתימת ההסכם הקיים ביניינו, מכל סוג שהוא.
החנויות הנזכרות לעיל נרכשות אך ורק על-שם הגב' לואיזה בן חיים, ולא לצורך מכירה על ידה.

על החתום:

(-) (-)."

סיכום זה נערך כבורר ומכריע על-ידי פסח בלקין.

נפסק: הסיכום בכתב מהווה מסמך העונה לדרישות סעיף 8 לחוק. גם אם חסרים בו פרטים מסויימים הרי היות וקיים מסמך קודם לסיכום זה המכיל פרטים אלה הרי שפרטים אלא ברורים {ה"פ 10098/72 לואיזה בן חיים נ' בית ק.ד.מ. בע"מ, פ"מ התשל"ד(ב), 217}.

23. המסמך:
מסמך בזה הלשון:

"הנני לאשר בזה שקיבלנו מאליעזר ברון (המערער) סך 26,000 ל"י על חשבון רכישת החנות ברח' הירקון 296. מחיר החנות בס"ה 300,000 ל"י."

נפסק: חסרים פרטים מהותיים כגון מועדי תשלום, מועד העברה בטאבו. גם אם היתה הסכמה בעל-פה לגביהם הרי שזה עדיין איננו מכשיר המסמך. ההיפך, הסכמה כזו מפילה את האפשרות להשלים את המסמך באמצעות הוראות חוק {ע"א 252/78 אליעזר ברון נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(2), 437 (1979)}.

24. המסמך:
מסמך נושא רק שתי חתימות (המבקשת ובעלה – בן המשיבה).

הוכח כי חסרה חתימה של המשיבה.

נפסק: מסמך ללא חתימה איננו "מסמך בכתב" לצורך סעיף 8 לחוק {ה"פ 7710/75 ויקי משיח נ' מרים משיח, פ"מ התשל"ז(1), 159 (1976)}.

25. המסמך:
שני מסמכים, האחד, "הסכם פיתוח" ובו איסור על העברת זכויות. השני, זיכרון-דברים על-פיו מועברות הזכויות. השלישי, הסכם להעברת זכויות. נטענה טענת אי-חוקיות לפיה המחיר שננקב בהסכם היה נמוך מהמחיר המקורי ונעשה בכוונה להונות את שלטונות המס.

נפסק: המסמך עונה לדרישות סעיף 8 לחוק אולם התביעה נדחתה מחמת בטלות העסקה עקב אי-חוקיות {ע"א 630/78 יוסף ביטון נ' דוד מזרחי, פ"ד לג(2), 576 (1979)}.

26. המסמך: ייפוי-כוח נוטריוני
נפסק: ייפוי-הכוח אינו ממלא אחר הוראות סעיף 8 לחוק ולא מפורטים בו תנאים כלשהם שלפיהם התחייבה נותנת ייפוי-הכוח למכור ובפרט לא צויין בו המחיר {ע"א 142/75 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' הממונה על המרשם, פ"ד ל(3), 740 (1976)}.

27. המסמך: "הסכם אופציה"
נפסק: "גם על הסכם אופציה חלות הוראות סעיף 8 לחוק. המסמך נחתם בידי עורך-דין ללא שגילה שמות שולחיו".

נפסק: כי חייב היה עורך-הדין לגלות שמות שולחיו. על-כן נדחה הערעור.

ע"א 273/78 גרוסמן יוסף נ' כספי צבי, כספי מרים, פ"ד לג(3), 300 (1979).
28. המסמך: אופציה
"אני נותנת לך בזה אופציה למכירת שתי המגרשים הנ"ל בסכום כולל של 530,000 לירות. אופציה זו תעמוד בתוקף 10 ימים מהיום בתנאי שתוך תקופה זו ייחתם חוזה מכר על מכירת החלקות הנ"ל ועליך יהיה לשלם דמי קדימה בסך 50,000. במקרה ויחול פיחות תוך התקופה הנ"ל הזכות והברירה בידי לחזור בי מהאופציה. לאחר תום 10 ימים לא אהיה קשורה בשום פנים ואופן באופציה זו.

(-) חתימה."

נפסק כי:

"המסמך איננו בעיני מסמך בכתב המעיד על עסקה במקרקעין על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין." (עמוד 175) {ת"א 1913/71 יצחק בית שיק עסקר נ' מלונות אפולוניה בע"מ, רודה אקסלרוד גלילי, פ"מ עד 174}.

29. המסמך: "קבלה" בזו הלשון:
"הריני לאשר בזה שקיבלתי סך 3,000 ל"י (שלושת אלפים) בקשר עם מכירת החלקה 33 בגוש 6664 הרצליה במחיר 20,000 ל"י (עשרים אלף לירות) כולל הוצאות ומס שבח למר חיים עזאני (הנתבע). חוזה מפורט יערך תוך שבוע ימים. תשלום היתרה (?) בהעברה תוך חודש ימים.

25.4.72 (-) עמנואל מטלון."

+ קבלות המאשרות כאילו שנמכר הנכס.

נפסק: בהיעדר הוראה מפורשת על מחיר המכירה וחתימת המוכר עצמו נקבע כי המסמך איננו מסמך בכתב כנדרש על-פי סעיף 8 לחוק {ע"א 169/74 דוד הווארד נ' חיים עזאני, פ"ד כה(2), 726 (1974)}.
30. המסמך:
הסכם למכירת דירה "מזרחית" ככינויה בפסק-הדין. קיים אישור או שהכוונה לדירה מערבית. נתבעת אכיפתו של ההסכם לגבי "מערבית".

נפסק (באורח מאולץ ביותר) כי המסמך משמש מסמך בכתב העונה לדרישות סעיף 8 וכי הקבלנים במקרה דנן מנועים מלעורר הטענה שהכוונה לדירה מזרחית ולא "מערבית" {ע"א 289/78 ניצה אשד ואח' נ' ישי לובל ואח', פ"ד לג(1), 13 1978)}.

31. המסמך: שיק
שיק שניתן על חשבון המחיר בגמר משא-ומתן לקראת עסקה.

נפסק: שיק כזה אינו יכול למלא את דרישות המסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק {ע"א 146/72 חברת האחים מנשה ויקטור לוי בע"מ נ' דבורה גולדמן ואח', פ"ד כז(1), 781 (1971)}.

32. המסמך: מכתב
נוסח המכתב, שנחתם על-ידי השולחים, היה כדלקמן:

"תאריך 02.01.94
לכבוד,
חברת מרפר – בניין והשקעות בע"מ חברת תמיר – דניה בע"מ
חיפה א.נ.,
אנו הח"מ האחים עמנואל בונשטיין ויוסף בונשטיין מזיכרון-יעקב מודיעים לכם כדלקמן:

היננו הבעלים הרשומים הבלעדיים של חלקה 12 בגוש 1301 הנמצאת בזיכרון-יעקב בנוסף לזכויות החניה שיש לנו במגרש צמוד, ואשר עליה בנוי בית קולנוע שהיה מופעל על-ידינו, ושלוש חנויות בקומת קרקע המושכרות על-ידינו לדיירים.
החלקה הנ"ל ובנוסף זכויות החניה במגרש הצמוד, עומדים למכירה על-ידינו, והננו להודיע בזאת לכם על הסכמתנו למכור לכם בעסקת קומבינציה את זכויות הבניה על החלקה הנ"ל ועל המגרש הצמוד אליה תמורת 28% (עשרים ושמונה אחוז) מכלל הבניה שתקום על החלקה והמגרש הנ"ל.

היה והעסקה המוצעת הנ"ל תצא לפועל, הננו מודיעים כי פרטי העסקה יהיה עליהם להופיע בחוזה בכתב מפורט שייערך בינינו אז.

כן היננו להודיעכם כי במידה והעסקה תצא לפועל, מוסכם ביניינו שישולם לנו סך 2,000$ (אלפיים דולר/ארה"ב) צמוד לשער היציג הבנקאי לחודש, במידה והדיירים יפונו מהמקום בו הינם נמצאים כיום ועד שנקבל רווחים מהעסקה של הבניה הנ"ל.

כן הוסכם כי דמי התיווך יהיו על חשבון החברה שתוקם לשם הבניה הנ"ל דהיינו, שאנחנו יחד עמכם נהווה גוש אחד משותף שיבנה את המבנה המוצע.

הננו לאשר בזה כי תקופת הסכמתנו הנ"ל ניתנת לכם לתקופה של שלושה חודשים מהיום וכי עם תום תקופה זו כל צד לעסקה יהיה חופשי מבלי כל התחייבות שהיא מצידו לעניין נושא המכתב.

בכבוד רב,

עמנואל בונשטיין, יוסף בונשטיין."

השאלה שנבחנה היתה אם לאור עיקרון תום-הלב וההלכה המנחה לעניין "דרישת הכתב", יש מקום לראות במכתב הרלבנטי, בחילופי המסרים והמבטים שהוחלפו בין הצדדים ובכל יתר הנסיבות הרלבנטיות משום הסכם מחייב.

נפסק: המכתב דלעיל, כשלעצמו, מכיל את כל היסודות המהותיים הנדרשים והוא אף מעיד, באופן חד-משמעי, על קיומה של כוונה להתקשר בעסקת מקרקעין עם הניצעים. אולם, בחינת הנסיבות בכללותן ובפרט התנהגות הצדדים לאחר שנשלח המכתב מביאים למסקנה כי אין להכיר בקיומו של הסכם מחייב לביצוע העסקה נשוא אותו מכתב {הפ' (חי') 251/95 עמנואל בונשטיין ואח' נ' מרפר בניה והשקעות בע"מ ואח', תק-מח 97(1), 780 (1997)}.

33. המסמך: קבלה
נוסח הקבלה היה כדלקמן:

"אני הח"מ גרופר עמנואל ת"ז 271810 מעתלית מאשר בזאת קבלת שיקים לפי המפורט להלן: …

על-חשבון מכירת מגרש לאדונים אברהם יערי ומשה פינצ'בסקי, בגוש 10533 חלקה 10/4, חלקה דרומית מערבית, לפי תכנית, שהוגשה לוועדה המחוזית על-ידי אדריכל י' קביליו החלקה תחולק ל- 4 מגרשים.

את יתרת הסכום יקבל מר גרופר עמנואל ביום חתימת ההסכם. מחיר המגרש הוא 42,500$ שווה בשקלים ביום התשלום בפועל, כמו-כן מצהיר בזאת עמנואל גרופר שהוא בעל החלקה.

ולראיה בא על החתום.
גרופר עמנואל 6.8.83 (-) ".

האם עונה הקבלה על דרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין?

נפסק: בקבלות יש הסכמה על הפרטים הרלבנטיים והנחוצים לעסקת מקרקעין. נתונות זהויות המוכר והקונה, ידוע מהו הנכס הנמכר, ידועה מהות העסקה, ידועים מועדי התשלום וההתחייבות מציינת את הסכום הכולל אותו עתיד המוכר לקבל. אמנם הקונים אמורים היו לשלם יותר והסכום מבחינתם היה גבוה יותר אך הצדדים ידעו כי ההפרש הוא דמי התיווך שיקבלו המתווכים. הפרטים שלא הוסכמו הם מועד ההעברה ונשיאה בהוצאות ומיסים.

עם-זאת, פרטים אלו ניתנים להשלמה מכוח הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 וחוק המכר, התשכ"ח-1968.

"במקרה שלפנינו יש מסמך בכתב ביחס להתחייבות לעשות עסקה במקרקעין ואת הפרטים החסרים ניתן להשלים על-פי הוראות חוק מתאימות.

עם-זאת עולה כי לפניינו הסכם מוקדם באשר הצדדים התכוונו לחתום על חוזה בשלב מאוחר יותר עם הפשרת הקרקעות לבניה (בנ/2 ובנ/7 נכתב כי יתרת הסכום תשולם "ביום חתימת ההסכם")" {ע"א 342/89 ג' ז' רכסים בע"מ ואח' נ' פסח גרופר ואח', פ"ד מו(2), 724 (1992)}.

3.2 ההלכה הפסוקה
1. דרישת המסמך הינה דרישה קונסטיטוטיבית, ובאין מסמך כזה, אין התחייבות
ראה: ע"א 158/77 חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281 (1979); ע"א 252/78 אליעזר ברון נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(2), 437 (1979); ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. ואח' נ' מינהלי עזבון בידרמן ואח', פ"ד כו(2), 781 (1972).

2. אין משא-ומתן בעל-פה, עובר לעריכת חוזה בכתב, מצמיח זכות כלשהי במקרקעין
ע"א 424/73 מלון סטפניה בע"מ נ' מאיר מקליס ואח', פ"ד כח(2), 537 (1974).

3. אפילו שנתקיימו התנאים הדרושים לצורך סעיף 8 לחוק המקרקעין, הרי שאין הדבר מעיד עדיין על גמירת-הדעת להתקשר בהסכם. אם קיים ספק לגבי גמירת-הדעת, די בכך כדי לקבוע שלא הוכח הסכם מחייב
ראה: ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3), 253 (1981); ע"א 714/79 ורטהיימר לביאה ואח' נ' הררי אילנה ואח', פ"ד לד(3), 645 (1980).

4. סעיף 5(א) לחוק המתנה – בגדר יישום ההלכה הכלולה בסעיף 8 לחוק המקרקעין
ב- ע"א 11/75{ ועד הישיבות בא"י נ' אברהם מיכאלי עורך-דין ואח' וערעור שכנגד, פ"ד ל(1), 639 (1975)}, קבע כב' השופט לנדוי כדלקמן:

"בית-המשפט המחוזי החליט על קיום הצוואה, אך בכפוף לביצוע העברת חלקו של המנוח בדירה לשלושת נכדיו, והביצוע הוטל על מנהל העזבון הזמני. הערעור הוא על ההוראה לביצוע ההעברה. טעמו של בית-המשפט המחוזי למתן ההוראה הזאת היה שבתצהיר המנוח ואשתו יש לראות התחייבות לתת מתנה, המחייבת גם את יורשיו. בהתחייבות כזאת מדבר סעיף 5 של חוק המתנה, התשכ"ח-1968, וזה לשונו:

'5. (א) התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב.
(ב) כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו.
(ג)…'

השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי הקיש על פירוש ההוראה שבסעיף 5(א) מסעיף 8 של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הקובע בלשון דומה:

'התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב.'

אכן, שני הנושאים הללו קרובים זה לזה לא רק על-פי לשון החוקים אלא גם על-פי תכנם, ואפשר לראות בסעיף 5(א) יישום ספציפי של הלכה כללית הגלומה בסעיף 8. באור זה ראה מ"מ הנשיא, השופט זוסמן, את שתי הוראות החוק הללו, כאשר הקיש גם הוא, והפעם בכיוון הפוך, מסעיף 5(א) על סעיף 8, בדיון על שאלת פירושו הנכון של סעיף 8. הוא אמר שם (ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה, ואח' נ' מינהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, ואח', פ"ד כו(2), 781, 789-790, שסעיף 5(א) של חוק המתנה יכול לשמש מורה-דרך לפירוש סעיף 8 של חוק המקרקעין, והמשיך:

'… ברור הדבר ונעלה מכל ספק הוא, שדרישת הכתב היא דרישה מהותית, מפני חשיבות העסקה, שלא יתקשר בה אדם בחפזון. כך הוסבר הצורך בעשיית המסמך בדברי ההסבר להצעת חוק המתנה (הצעות חוק 669, בעמ' 368) ובוויכוח על הסעיף בכנסת עשה שר המשפטים השוואה עם חוקים נכריים, המחייבים כולם עשיית מסמך, פעמים אפילו מסמך נוטריוני… אגב, הצד השווה שבסעיף 8 לחוק המקרקעין ובסעיף 5(א) לחוק המתנה הוא, שבשניהם דרוש הכתב רק כדי ליתן תוקף להתחייבותו של הנותן. גם הסכמתו של מקבל המתנה אינה צריכה מסמך, והטעם לכך מובן (סעיפים 2 ו- 3 לחוק המתנה).'

באותו תקדים נפסקת ההלכה שדרישת המסמך היא דרישה מהותית, קונסטיטוטיבית, ולא רק ראייתית. וכה מסביר השופט זוסמן (שם, בעמ' 789):

'… ניתן לומר שדרישת הכתב באה למען אחת משתי מטרות: יש וחיקוק מחייב עשיית מסמך בכתב כדי להרתיע אדם מלהתחייב בחפזון ובקלות דעת, משום חשיבות העסקה (ad solemnitatem). דרישת הכתב עשויה להרשים את המתחייב ברצינות מעשהו, ולהגן עליו מפני חפזון. ויש והכתב דרוש לראיה בלבד (ad probationem), כדי שלא להזקיק אדם לחולשת הזיכרון של העדים ולסכנה של עדות כוזבת." ברור על-פי הסבר זה – ואין חולקין על כך לפנינו – שגם דרישת המסמך בכתב בסעיף 5(א) היא דרישה מהותית, כי היא 'עשויה להרשים את המתחייב ברצינות מעשהו ולהגן עליו מפני חפזון'. בהתחייבות לתת מתנה דווקא דרושה ערובה פורמלית כזאת במיוחד, כי הרי המדובר בהתחייבות "חד-צדדית" הטעונה אותו ישוב-הדעת שהעלאת הדברים על הכתב מבטיחה אותו, פן ייכשל אדם באמירה בעלמא הנאמרת בפזיזות, על-פי איזה מניע החולף בן-רגע. התצהיר שעליו חתם המנוח ממלא אחרי הטעם התחיקתי הזה: הוא נעשה לפני עורך-דין ונחתם בצורה החגיגית כלשהו של תצהיר, על-מנת לקדם את ביצוע העברת הנכס בדרך קבלת אישורו של בית-המשפט. מסכים אני לדעת השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי כי 'אם דברים אלה אינם מספיקים כדי להדגיש את רצינות המעמד, כי אז לא אדע מה ניתן לעשות עוד כדי להדגיש את רצינותו.'

אף אין ממש בטענת בא-כוח המערער שהמסמך צריך להיערך בלשון 'אני מתחייב' או כדומה, דווקא. העיקר הוא שהוא מביע את רצון הנותן לתת, והבעת רצון זו היא היא ההתחייבות הדרושה על-פי סעיף 5(א). כן אני מסכים שהתצהיר מכיל את כל הפרטים הדרושים כדי להוות התחייבות לפי אותו סעיף. מובן מאליו שהתחייבות לתת מתנה אינה יכולה להכיל את כל התנאים, כגון מחיר וזמני התשלום, שבית-משפט זה מנה ב- ע"א 649/73 יצחק קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, ואח', פ"ד, כח(2), 291, 296, כתנאים הכרחיים להתחייבות בכתב להעביר נכס מקרקעין בתמורה.

טוען בא-כוח המערער לחילופין, שאם היתה כאן התחייבות לתת מתנה, עומדת לנותן הזכות לחזור בו, לפי סעיף 5(ב), ואחרי מות המנוח עוברת זכות זו למינהלי עזבונו, שנתמנו בהתאם לצוואה, והם רשאים ואף חייבים להשתמש בה כדי לעמוד בחובתם לכנס את נכסי העזבון, לפי סעיף 82 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965. גם טענה זו אינה נראית לי. חובתם של מינהלי העזבון, שנתמנו לשם ביצוע צוואה, היא לבצע את רצון המת בהתאם לצוואה. אין זה מתפקידם לסכל את רצון המת כפי שרצונו בא לידי ביטוי לפני מותו, בלי שחזר בו עד ליום מותו. לשון אחרת, החזרה לפי סעיף 5(ב) היא זכות אישית הבאה להבטיח "מקום חרטה" למי שהתחייב לתת מתנה, וגם זאת רק אם מקבל המתנה לא שינה בינתיים את מצבו בהסתמך על ההתחייבות. כל זה נוגע לתחום הפרטי של הנותן, השמור לו עצמו בלבד, וממילא אינה עוברת זכות אישית זו לא למינהלי עזבונו ולא ליורשיו.
מטעמים אלה יש לדחות את הערעור. בא-כוח המשיבים הודיע עוד בכתב ההתנגדות לקיום הצוואה בבית-המשפט המחוזי (בפיסקה 6), שאם תתקבלנה טענותיו בעניין המתנה יסירו המשיבים את התנגדותם לקיום הצוואה, התנגדות שעליה חזרו בבית-משפט זה בערעור שכנגד. לפיכך יתבטל הערעור שכנגד."

5. אין בכוחו של סעיף 8 לחוק המקרקעין, לחסום טענות אודות מרמה או מצג שווא, שנעשו בשלב הטרום-חוזי
ע"א 481/81 טבוליצקי ואח' נ' פרלמן ואח', פ"ד לח(4), 421 (1984).

6. שליחות גלויה ונסתרת – הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, והוראות סעיף 7 לחוק השליחות – הוכחה בעל-פה לגבי זהות המרשה
ע"א 831/79 ראובן וקסלמן ושות' חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' חברת חלקה 35 בגוש 6663 בע"מ ואח', פ"ד לה(2), 533 (1981) קבע כב' השופט לנדוי כדלקמן: כנ"ל

"ביום 24.11.71 כתב עורך-דין אמנון רוזנשטין מכתב אל החברה המערערת, וזה היה לשון המכתב:

'לכבוד י. וקסלמן ושות' חברה קבלנית לבניין בע"מ רחוב ביאליק מס' 53 רמת-גן
א.נ,
הנני מאשר בזה כי סוכם היום כי אתה תרכוש את השטח של 48,140 מ"ר בגוש 6663, חלקות 24א' (26, 48, 66, 69, 75, 77, 208) בסך כולל של – 1,450,000. ל"י.
כל המיסים לרבות מס שבח החלים על השטח הנ"ל עד ליום ההעברה חלים על המוכרים ואילו מס העברה ומס השבחה, במידה ויהיה כזה, חלים עליך. החוזה ייערך תוך 24 שעות וייחתם על-ידי כל הצדדים.
אני מאשר בזה כי הפקדת בידי הנאמנות סך של 100,000 ל"י בשיק משוך על הבנק מרכינתיל לישראל בע"מ מס' 591874.
תשלום יתרת הכסף, דהיינו 1,350,000 ל"י ייעשה במעמד ההעברה במשרד ספרי האחוזה.
בכבוד רב (-) אמנון רוזנשטין עורך-דין'

למחרת היום, 25.11.71, נערך חוזה פורמאלי בין שבע "חברות חלקה", כל אחת מהן בעלת אחת משבע החלקות, שהוזכרו במכתבו של עורך-דין רוזנשטין – כמוכרות ובין המערערת כקונה, למכירת שבע החלקות במחיר 1,450,000 ל"י. בהקדמה לחוזה צויינו החלקות שוב, כמו במכתבו של עורך-דין רוזנשטין, במספרי הרישום שלהן וכן במספריהן לפי תכנית שינוי לתכנית מיתאר 253 א' הרצליה, ובסעיף 4 של החוזה הצהירה המערערת כקונה, כי 'ראתה את הקרקע בעין, כי בדקה את תכניות המיתאר ותכניות הבניה לגבי הקרקע בעיריית הרצליה, וכי מצאתם לשביעות רצונה המלאה והגמורה'. על עורך-דין רוזנשטין הוטל, לפי החוזה, לטפל בהעברת הקרקע, ובידיו הופקד סך 250,000 ל"י על חשבון המחיר. כתובתו הוזכרה בחוזה ככתובת המוכרים.
בין הצדדים נתגלע סכסוך בקשר לביצוע החוזה, ובשנת 1972 הגישה המערערת תביעה נגד החברות המוכרות לביצוע בעין של החוזה ומתן צו מניעה. בתביעה זו הגיעו הצדדים לפשרה, שלפיה הסכימו לקיים את החוזה מיום 25.11.71 תוך שינויים מסויימים, וביניהם תוספת של 450,000 ל"י למחיר.

במרץ 1979 הגישה המערערת לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו את התובענה, שעליה נסב ערעור זה, בטענה, כי כאשר כתב עורך-דין רוזנשטין את מכתבו הנ"ל, וכאשר – למחרת היום – נחתם חוזה המכר, היה בכוונת הצדדים להעביר למערערת את כל השטח של פרדס בשם 'גן רשל', ושפרדס זה כלל לא רק את שבע החלקות הנזכרות במכתב ובהסכם, אלא גם חלקה נוספת, שמספרה 35 (בגוש 6663) ושטחה 1254 מ"ר, ושהמערערת לא שמה לב להשמטה זו, לא בעת חתימתה על ההסכם מיום 25.11.71 ואף לא בעת עשיית ההסכם הנוסף בשנת 1972, אלא רק בשנת 1975, כאשר נתגלה לה הדבר בעת פרצלציה חדשה שנעשתה בשטח. את תביעתה הגישה נגד המשיבה הראשונה, שהיא חברת החלקה, אשר בשמה רשומה חלקה 35, נגד המשיבים 2 ו- 3, שהם מינהלי החברה הזאת וכן מינהלי שבע החברות המוכרות לפי ההסכם, ונגד המשיבה הרביעית, שהיא, לטענת המערערת, בעלת זכויות בחברת חלקה 35 (המשיבה הראשונה) ובחברות האחרות. בפרשת התביעה נטען, שעורך-דין רוזנשטין כתב את המכתב הנ"ל מיום 24.11.71 כשלוח של כל החברות הללו, ושבהשמיטו את החלקה 35 מרשימת החלקות, העומדות למכירה, וגם מן ההסכם בכתב מיום 25.11.71, שנערך על-ידו, הטעה את המערערת, בין שעשה כן גם הוא מתוך טעות ובין שעשה כן בזדון.

תמיכה לטענתה ביקשה המערערת למצוא בעובדה, שהשטח הכולל של 48,140 מ"ר, הנזכר במכתבו של עורך-דין רוזנשטין (שמר כספי מכנה אותו בשם "הסכם א'"), עולה ב- 1,238 מ"ר על השטח הכולל של שבע החלקות הנזכרות במכתב, ושהפרש זה כמעט תואם את השטח של חלקה 35 (שהוא כאמור 1254 מ"ר). העתירה שבסוף התביעה היתה לתת צו, המכריז, כי המערערת היא הבעלים של חלקה 35, וכן לתת צו, המורה על רישומה כבעלת החלקה במשרד ספרי האחוזה, ולחילופין, לחייב את המשיבים יחד ולחוד לשלם למערערת את ערך החלקה 35 בסך 1,500,000 ל"י.

הנשיא התורן, כב' השופטת ח' אבנור, מחקה את התביעה על-הסף, מן הטעם שלא נכרת שום הסכם בין המערערת ובין מישהו מן המשיבים, שלא היו צד למכתבו של עורך-דין רוזנשטין מיום 24.11.71 ואף לא להסכם מיום 25.11.71, המכונה בפי מר כספי "הסכם ב'", ושמכל מקום לא נערכה מעולם התחייבות בכתב למכירת חלקה 35, כדרישת סעיף 8 של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. מטעמים אלה ומטעמים נוספים, שהיא מסבירה בפסק-דינה, ראתה השופטת המלומדת את התביעה כתביעה קנטרנית.

בערעורו מעמיד מר מ' כספי את התביעה לראשונה על בסיס חדש, שלא בא לידי ביטוי ברור בטענות המערערת בערכאה הראשונה: הוא מרכז את טיעונו במכתב הנ"ל של עורך-דין רוזנשטין מיום 24.11.71 (הסכם א'), שבו הוא רואה התחייבות בכתב למכור גם את החלקה 35, וזאת על-פי ציון השטח הכולל שבמכתב. את המכתב הזה כתב עורך-דין רוזנשטין, לפי טענת המערערת, לא רק בשם שבע החברות, שחתמו למחרת היום על ההסכם מיום 25.11.71, אלא גם בשם חברת החלקה השמינית, היא המשיבה הראשונה לערעור, שבשמה רשומה חלקה 35, וגם בשם המשיבים 2 ו- 3, שהם מינהלי כל החברות הללו ובעלי המניות העיקרים בהן. את ההתחייבות הזאת, כפי שהמערערת מפרשת אותה, היא מבקשת לאכוף על המשיבה הראשונה ועל המשיבים 2 ו- 3 וגם על המשיבה הרביעית, שהיא, כאמור, בעלת מניות במשיבה הראשונה. לטענת מר כספי, מן הדין הוא לאכוף את ההתחייבות הזאת, שנוצרה בהצעה, שהוצעה בשם המשיבה הראשונה, ושקובלה על-ידי המערערת בהפקדת הפיקדון של 100,000 ל"י בידי מר רוזנשטין, כהתחייבות העומדת בפני עצמה, ללא צורך להיזקק להוראות ההסכם מיום 25.11.71 (הסכם ב'), שבו, לכל הדעות, המשיבה הראשונה אינה מופיעה כצד. לחילופין, ביקש מר כספי, וגם זאת לראשונה בערעור זה, להוסיף לעילת האכיפה שבפרשת התביעה עילה חלופית חדשה, דהיינו, עילה בנזיקין בטענת מצג-שווא, על יסוד סעיף 56 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), כי בציון השטח שבמכתב הסכם א', תוך השמטת חלקה 35 מרשימת החלקות, היה משום מצג-שווא ביודעין או מתוך קלות ראש, שגרם נזק למערערת.

אודה, שהתלבטתי לא מעט בערעור זה, אחרי שבסיס תביעתה של המערערת הובהר כפי שהובהר לראשונה בטענות מר כספי בערעור. צודק מר כספי, כמובן, באומרו, שתביעה תימחק על-הסף מחוסר עילה, רק כאשר ברור על פני הדברים, שאפילו יעלה בידי התובע להוכיח כל אשר טען בפרשת התביעה, עדיין אין בידיו עילת תביעה טובה, ושבשלב זה אין להיכנס להערכת הסיכויים, אם יצליח התובע להוכיח את המוטל עליו. משום כך אני נוטה גם להסכים עמו, שאם אמנם יש לראות במכתב הנ"ל (הסכם א') התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, בגדר סעיף 8 של חוק המקרקעין, המכילה את התנאים הדרושים לאכיפת ההתחייבות בין במפורש ובין בדרך הפניה אל הוראות שבדין, הקובעות את דרך הביצוע של התחייבות למכירת מקרקעין, ושהתחייבות זו עדיין בעינה עומדת, כי אז גילתה המערערת עילת תביעה מספקת גם במה שנוגע לחלקה 35, ואת אי-ההתאמה בין השטח הכולל, הנזכר באותו מסמך, ובין כלל השטח של שבע החלקות המפורטות בו, מותר יהיה להבהיר גם בדרך עדויות בעל-פה. כן אני נוטה להסכים, שמותר למערערת להוכיח את טענתה, שמר רוזנשטין פעל כשלוחן של שבע החברות, שחלקותיהן מופיעות באותו מסמך וגם של המשיבה הראשונה, היא החברה בעלת חלקה 35, וגם זאת בראיות בעל-פה. בנדון זה גוברות, לדעתי, הוראותיו של חוק השליחות, התשכ"ה-1965, על סעיף 8 של חוק המקרקעין, לאמור, מותר להוכיח בראיות בעל-פה, שפלוני פעל בתור שלוחו של אלמוני. שליחות אינה טעונה הוכחה בכתב דווקא וניתן להוכיחה, למשל, גם בהתנהגות הצד (ראה: סעיף 3 של חוק השליחות; א' ברק, חוק השליחות, התשכ"ה-1965, פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, התשל"ה) 140). הוכחה כזאת, על היות פלוני שלוחו של אלמוני לפי התחייבות שנערכה בכתב, אינה נוגדת עוד, לפי חוק השליחות, את האמור במסמך בכתב, אלא היא מוסיפה על חבותו של השלוח את חבותו של השולח, להבדיל מדין השליחות הקודם לפי המג'לה, וראה: ע"א 493/79, בעמ' 152, המאזכר את ע"א 52/53, שנפסק לפי הדין הקודם. זאת אני אומר בהנחה, שכאשר מר רוזנשטין כתב את מכתבו, היה אמנם ברור מגוף המכתב, שבו הוא מציע את עצמו כנאמן עבור המערערת, כי הוא פועל כשלוח המוכר, אבל זהות המוכר עדיין לא היתה ידועה אותה שעה למערערת, שכן אם המערערת כבר ידעה את זהות כל החברות המוכרות, כי אז היה עורך-דין רוזנשטין פטור מאחריות אישית כשלוח המוכרות, כמו שמסבירה חברתי הנכבדה, השופטת בן-פורת. במקרה האחרון היתה עדות בעל-פה נחוצה כדי להשלים את המסמך בכתב לשם תיאור המוכר, וספק אם סעיף 8 של חוק המקרקעין היה מאפשר זאת.

אמרתי, שמוכן הייתי אולי לקבל את טיעונו של מר כספי, אם אותה התחייבות בכתב ב"הסכם א'" עדיין עומדת בעינה, וגם זאת, כמובן, לעת עתה רק על-פי הנטען בתביעה, בתוספת עובדות, שבקיומן אין המערערת כופרת. ברם, סבורני שגם לפי המופיע על פני הדברים, אין עוד לחזור לאותו "הסכם א'", שבו מבקש מר כספי לתקוע את יתדות תביעתו. אילו היה ב"הסכם ב'", שנעשה למחרת היום, רק משום הרחבת האמור ב"הסכם א'" תוך הוספת תנאים שגרתיים, שמקובל לכלול אותם בהסכם למכירת מקרקעין, אפשר היה לחזור עדיין גם כיום ל"הסכם א'" בתור בסיס להתקשרות בין הצדדים.

אולם מתברר, שב"הסכם ב'" יש שינויים מהותיים לעומת התנאים המופיעים ב"הסכם א'": ב"הסכם א'" נאמר, כי מר רוזנשטין מאשר הפקדת 100,000 ל"י בשיק בידיו על חשבון המחיר, ושתשלום יתרת הכסף, דהיינו, 1,350,000 ל"י, ייעשה במעמד ההעברה במשרד ספרי האחוזה; ואילו ב"הסכם ב'" באה חלוקה אחרת של המחיר: סך 100,000 ל"י, שאת קבלתו מאשרות החברות המוכרות בגוף החוזה; סך 150,000 ל"י לא יאוחר מיום 5.12.71, והיתרה בסך 1,200,000 ל"י במעמד העברת הקרקע בלשכת רישום המקרקעין. ועוד: במכתב "הסכם א'" לא נקבע מועד להעברת הממכר בלשכת רישום המקרקעין, ואילו ב"הסכם ב'" מתחייבות המוכרות להעביר את הקרקע לקונה או לפקודתה עד למועד קבוע, לא יאוחר מיום 24.1.72. די בשינויים אלה כדי להעמיד את ההתקשרות בין הצדדים לחוזה על בסיס חדש, המונע כיום חזרה אל המכתב "הסכם א'"; ובאשר להסכם מיום 25.11.71, הרי ברור, שהמשיבה הראשונה לא היתה צד לו, לא בעצמה ואף לא באמצעות שלוח.

זאת ועוד, בפרשת התביעה הזכירה המערערת את ההסכם הנוסף, שנעשה בשנת 1972. כאן המקום לתאר את פרטי ההסכם הנוסף הזה. את הפרטים על כך ליקטתי מתיק התביעה ההיא, שהוגש, ככל הנראה, בעת הדיון בבית-המשפט המחוזי, והוא נמצא לפנינו, ותוכנו אינו שנוי במחלוקת. היתה זאת תביעה, שהגישה המערערת לאכיפת "הסכם ב'", והגנתן של החברות המוכרות היתה שם, שהמערערת הפרה את החוזה עקב אי-תשלום, המגיע ממנה על חשבון המחיר, במועדו. בתביעה זו, ת"א 810/72, הופיעו באי-כוח הצדדים ביום 21.5.72 והודיעו על פשרה, שלפיה הסכימו, כי ה"הסכם ב'" יקוים תוך הוספת סך 462,000 ל"י למחיר. כן יש להזכיר, שהוסכם שם, כי שלוש משבע החלקות הנזכרות בהסכם (חלקות 208, 48 ו- 66 בגוש 6663) תועברנה על-שם חברת הימנותא בע"מ, שלוש חלקות אחרות (75, 69 ו- 77) תועברנה על-שם עיריית הרצליה וחלקה אחת בלבד (חלקה 26) על-שם המערערת (ואם כי בדעתי להיות נאמן לכלל, שלצורך מחיקת תביעה על-הסף אין להיכנס להערכת הראיות, קשה לי להימנע מלהעיר, שלכאורה אין זה מתקבל על הדעת, שגם כאשר החלקות הוקצבו כך בין המערערת ובין שני רוכשים אחרים, עדיין לא עמדה המערערת על שיעור השטח של החלקה היחידה, אשר נשארה בידה, ושלא קדם עיון במפות להקצבת שבע החלקות בין שלושת הגורמים). הפשרה הזאת אושרה כפסק-דין של בית-המשפט. אם כי מדובר בה רק על שינוי ההסכם הקודם, נראה לי שצודק מר הרצוג, פרקליט המשיבה הרביעית, בטענתו, שבאותו מעמד נוצר הסכם חדש, שהיה מורכב מתנאי החוזה הקודם ("הסכם ב'"), בתוספת שינויים, שנעשו על-פי הפשרה, וכיום אין עוד לחזור אף ל"הסכם ב'" הנ"ל מיום 25.11.71, קל וחומר אין עוד לחזור לשלב הראשון, של המכתב "הסכם א'".

משום כך דעתי היא, שהשופטת המלומדת הגיעה למסקנה נכונה במה שנוגע לתביעה החוזית; ואשר לתביעה בנזיקין, שמר כספי ביקש להוסיף לראשונה בערעור זה – יש בכך שינוי מהותי וסטיה מן הנטען בפרשת התביעה, ואין אני סבור שיש להרשות זאת לראשונה בשלב הערעור. הרמז לטענת תרמית בסיכום בכתב מטעם המערערת בבית-המשפט המחוזי, שהזכיר חברי הנכבד השופט לוין, רמז גם הוא לעילה החוזית, שרק עליה נבנתה התביעה, ולא לעילת נזיקין. עילה זו עדיין פתוחה לפני המערערת נגד המשיבים ואולי גם נגד מר רוזנשטין אישית, אם אמנם הטענה היא, שהוא גרם להשמטת חלקה 35 מן החוזה בניגוד לכוונת הצדדים. על השאלה, אם תביעה כזאת התיישנה בינתיים ועל סיכוייה בדרך-כלל, אם תוגש, אני נמנע, כמובן, מלחוות את דעתי בערעור זה.

שקלתי אפשרות נוספת, אם אולי ניתן היה להגיש את תביעת המערערת כתביעה משולבת לתיקון ההסכם מיום 25.11.71, על-ידי הוספת המשיבה הראשונה כצד לחוזה והכללת חלקה 35 במושא החוזה, ולאכיפת החוזה שיתוקן כך. זו שאלה מעניינת, וייתכן כי ניתן למצוא סימוכין כלשהם לקונסטרוקציה משפטית כזאת בדיני היושר האנגליים, שאפשר היה עדיין להיזקק להם לגבי חוזה זה, שנערך לפני חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (וראה, למשל, פסקי-הדין בעניין Beale V. Kyte 1907 AT 566-567)), שם ניתן צו תיקון (Rectification) כאשר עקב טעות משותפת נרשם כחוזה למכר מקרקעין שטח לא נכון של הממכר; וכן בעניין Lord Parker v. Druiff (1868) AT 139, שם נפסק, שניתן לצוות על תיקון של שטר חליפין, שבו הוכנס שמו של אדם בטעות כמושך במקום כנפרע.
ובפרשת Re Colebrook's Conveyances, Taylor v.Taylor And Another (1973) ניתן צו תיקון לגבי מקרקעין משותפים לאב ולבנו מ- Joint Tenants ל- Tenants In Common. וראה גם: Treitel G.H., The Law Of Contract (London, 5TH. Ed. 1979) 235). הפסיקה של בתי-המשפט שלנו בסוגיה זו היתה, כנראה, דלה (ראה אצל ז' צלטנר דיני חוזים, כרך א' ("אבוקה התשכ"ב) 475-474). אני רושם דברים אלה רק משום העניין התאורטי שבהם, כי לא מצאתי בפרשת התביעה ובכל טענותיו של מר כספי זכר לעילה מעין זו. ייתכן שגם זאת ניתן עדיין לעורר במסגרת תביעה חדשה, אם אמנם מחזיקה המערערת עדיין בגירסת העובדות שלה.

על יסוד האמור הייתי דוחה ערעור זה, בלי לאפשר למערערת להמשיך בהתדיינות במסגרת התובענה הנוכחית, כי מעוות זה לא יוכל לתקון, והדבר אך עלול לגרום לסיבוכים דיוניים חדשים. אם ברצון המערערת לעמוד עדיין על תביעתה בצורה כלשהי, מוטב שתעשה זאת בתובענה חדשה, מנוסחת כדבעי."

כב' השופט ש' לוין:
"1. מסכים אני עם חברי הנכבד הנשיא, שאין למערערת עילה חוזית כלפי המשיבים לא לפי "הסכם ב'" ולא לפי מכתבו של עורך-דין רוזנשטין מיום 24.11.71 ("הסכם א'"). לעניין "הסכם ב'", אין לי מה להוסיף על מה שנאמר על-ידי בית-המשפט המחוזי ועל-ידי הנשיא, אך לעניין "הסכם א'" ברצוני להוסיף דברים אחדים.

2. כשנתן בית-משפט זה את פסק-דינו ב- ע"א 726/71, היה ברור לכול, שהעידן של הגשת תובענות לאכיפת התחייבויות לעריכת עסקאות במקרקעין, המבוססות על רמזי רמזים שבכתב (ראשית הראיה), שהושלמו על-ידי ראיות שבעל-פה, חלף עבר מן העולם; מאז שהוכר ערכו הקונסטיטוטיבי של הכתב, הנזכר בסעיף 8 לחוק המקרקעין, ניתן היה לצפות לכיוון התפתחות, המקפיד על ציבור המתקשרים, למען יכללו בחוזיהם שבכתב לפחות את התניות העיקריות, שיש בהן כדי להעמיד התקשרות תקפה לפי הדין. ניתן היה להניח, שהתקופה, שבה ביססו מקבלי התחייבות שבמקרקעין את תובענותיהם על פתקים מרומזים ועל קטעי התחייבות, המופיעים על גבי קופסאות גפרורים למיניהן, לא תשוב עוד. היה זה כיוון התפתחות רצוי, המיועד להרבות ודאות ולצמצם התדיינות. דא עקא, שבמרוצת הזמן חל סחף בהלכת ע"א 726/71 הנ"ל. אם משום שהגישה המחמירה יותר היתה בחינת הלכה, שהציבור לא היה יכול לעמוד בה, ואם מסיבות אחרות, ניכרה בפסיקה מגמה להקל עם התובעים אכיפת ההתחייבויות במקרקעין. כך, למשל, נפיסקה, כידוע, ההלכה, כי בהיעדר תניה לסתור רשאי בית-המשפט להשלים את ה"כתב" על-ידי הוראות כלליות של הדין: ע"א 235/75.

למרות האמור לעיל, עדיין נשמרה האבחנה בין המסמך הקונסטיטוטיבי, שנדרש בסעיף 8 לחוק הנ"ל, לבין "ראשית הראיה", שנדרשה לפי סעיף 80 לחוק הפרוצידורה האזרחית העותמני. עד כה לא היתה מחלוקת בין הפוסקים, שלפחות התנאים "המהותיים והחיוניים" צריכים להימצא בהתחייבות, אם כי לא תמיד היתה הסכמה לגבי טיבם של תנאים אלה; על-כל-פנים, עד כמה שעלה בידי לברר, לא היתה מעולם פלוגתא לגבי הצורך לכלול בגוף ההתחייבות את שמותיהם של הצדדים לעסקה, המוכר והקונה: ע"א 649/73, בעמ' 295; ע"א 153/74. מקום בו הוגשה תובענה לאכיפת התחייבות לעריכת עסקה במקרקעין כנגד פלוני, שהתבססה על מסמך החתום בידי אלמוני, ונטען, שאלמוני פעל בשם פלוני בעל המקרקעין, נמחק כתב התביעה על-הסף מחוסר עילה: ע"א 169/74.

3. חבריי הנכבדים נוטים לדעה, שהוראותיו של חוק השליחות גוברות על סעיף 8 לחוק המקרקעין, לפחות באותם מקרים, שבהם לא ידע הקונה בשעת הפעולה על קיומה של השליחות או את זהותו של השולח. ב- ע"א 493/79 הנזכר בפסקי-דינם של חבריי הנכבדים, אכן נפסק, שעדות בעל-פה על קיומה של שליחות אינה נוגדת את האמור במסמך בכתב, אלא היא מוסיפה על חבותו של השליח את חבותו של השולח; אך במה דברים אמורים? כשהכתב דרוש אך כראשית ראיה לעניין סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני; לא כשהכתב הוא קונסטיטוטיבי, לצורך יצירת חבותו של השולח, כמו שהדין הוא לעניין סעיף 8 הנ"ל; אם לא תאמר כן, יצא, שנמצאת מחזיר בדרך אחורית את סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני. אם אפשר להוכיח את זהותם של הצדדים לעסקה על-ידי ראיות בעל-פה, ואפשר להשלים את שאר הפרטים שבמסמך על יסוד הוראת הדין, מה טעם יש עוד לדרישתו הקונסטיטוטיבית של הכתב?

הכלל, שניתן להוכיח קיומה של שליחות גם בראיות שבעל-פה, כבודו במקומו מונח, גם כשמדובר בתובענות לביצוע בעין של התחייבויות לבצע עסקאות מקרקעין: בעל, שהתחייב למכור דירה הרשומה על שמו ועל-שם אשתו, והתיימר לחתום על החוזה כשלוחה של אשתו, יכול והאישה תחוב בין אם הכירה בשליחות מראש (ע"א 541/74) ובין אם אישרה את פעולתו בדיעבד (ע"א 225/78) ובלבד שהבעל פעל בחזקת שלוח (שם, בעמ' 223 ליד האות א'). ההבדל בין המקרים ההם לבין המקרה שלפנינו נעוץ בכך ששם ברור מעל פני המסמך מיהו המוכר, בעוד שבמקרה שלפנינו אפשר לברר את זהותו של המוכר רק בעזרת ראיות חיצוניות. דעתי נוטה לכך, שהוראותיו של סעיף 8 לחוק המקרקעין גוברות על הוראות סעיף 7 לחוק השליחות, גם כשהמדובר במקרים של שולח נסתר ושולח, שזהותו אינה ידועה; מכוח סעיף 7 האמור חב אמנם השולח את השלוח יחד ולחוד, אולם מכוח סעיף 8 הנ"ל לא ניתן להחיב את השולח בהיעדר מסמך בכתב. כך נפסק גם במקרה אחר, שבו דרישת הכתב היא קונסטיטוטיבית: בדיני שטרות (שלגביהם קיימים גם שיקולים אחרים) נפסק גם לאחר חוק השליחות, שהלכת המרשה הנסתר אינה חלה: ע"א 244/75.

לפיכך, דעתי נוטה לכך, שכבר לאור היעדרם של שמות המוכרים מ"הסכם א'", אם לא מטעמים אחרים, אין המסמך האמור עומד בדרישות סעיף 8 הנ"ל. ברם, כמו שכתבה חברתי הנכבדה, השופטת בן-פורת, נוכל להשאיר את ההחלטה הסופית בסוגיה רבת חשיבות זו לעת מצוא.
4. לפנינו ביקש מר כספי לבסס את תובענת מרשתו גם על עילה של תדמית; טענתו, שעילה כזו נכללה בכתב התביעה כבר מלכתחילה, אינה יכולה להתקבל. אכן, נטען בסעיף 13 לכתב התביעה כי:

'התובעת טוענת כי מגרש מס' 35 בשטח 1,254 מ"ר שייך לה כי היא שילמה עבורו מלוא התמורה ובטעות ו/או בהסתר ו/או בכוונה הושמטה חלקה זו מהחוזה נספח 'ב'.'

אך למקרא סעיף זה אין לדלות כוונה לתבוע את המשיבים בעילת הנזיקין של תרמית, שיסודותיה, כאמור בסעיף 56 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), לא פורטו. אכן, לא פלא הוא, שהנשיאה התורנית הבינה סעיף זה כמבוסס על עילה חוזית בלבד. עוד מסכים אני, שאילו הביעה המערערת את רצונה לתבוע בעילה זו לראשונה בערעור, לא היה מקום להיעתר למבוקשה; אך בסיכום טענותיה בבית-המשפט המחוזי רמזה המבקשת על כוונתה לתבוע את המשיבים בעילה של תרמית (ראה עמ' 3 לסיכומים), ולפיכך, כך נראה לי, לא מן המידה הוא לחסום לפניה את הדרך לכך.

לפיכך הייתי דוחה את הערעור, בכפיפות לכך שהמערערת רשאית – תוך 21 יום – לעתור לבית-המשפט המחוזי בבקשה להגיש כתב-תביעה מתוקן. ייעתר בית-המשפט לבקשת התיקון – יימשך הדיון על יסוד כתב התביעה המתוקן. לא תוגש בקשת התיקון, או תוגש ובית-המשפט לא ייעתר לה, יראו את הערעור כנדחה כליל. המערערת תשלם למשיבים 3 ו- 1 שכר-טרחת עורך-דין 2,500 שקל ולמשיבה 4 שכר-טרחת עורך-דין 2,500 שקל."

כב' השופטת מ' בן-פורת:
"גם לדעתי צדקה השופטת המלומדת (נשיא תורן ח' אבנור), כאשר החליטה, שאין כתב התביעה כמות שהוא מגלה על פניו עילה. אולם הלכה פסוקה היא, שנותנים לתובע הזדמנות לתקן את התובענה, אם יש לאל ידו לעשות כן, לפני שמחליטים למחקה: ע"א 117, 80/68, בעמ' 638, וכן י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (פרץ – בורסי את טובים, מהדורה 4, התשל"ד), 304. בעניין זה יש לדעתי לנהוג ברוחב יד לרבות תיקון שנתבקש באיחור ואפילו בערעור.

2. בשאלה, אם אפשר לשלב את דיני השליחות עם התחייבות במכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, הייתי מבחינה בין שני מקרים. המקרה הראשון: אם ידע הקונה בשעת הפעולה על קיומה של השליחות ואת זהותו של השולח, חל (כידוע) סעיף 2 לחוק השליחות (להלן "חוק השליחות") 'ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו' מחייבות ומזכות, לפי העניין, את השולח בלבד (ואילו השלוח משמש לו רק כזרוע ארוכה). המקרה השני: אם לא ידע הקונה בשעת הפעולה על קיומה של השליחות או את זהותו של השולח, חל (כידוע) סעיף 7 לחוק השליחות, כלומר – פעולת השלוח מחייבת 'את השולח והשלוח יחד ולחוד' ומזכה את השלוח בלבד (בכפוף לסיפא, שם). במקרה השני, אם רק השלוח חתם על ההתחייבות, ניתן, לדעתי, להוכיח את זהותו בעדות בעל-פה, שכן אין בכך כדי לסתור את תוכן המסמך אלא רק כדי להוסיף על חבות השלוח גם את חבותו של השולח הנסתר (שחבותם, היא כזכור, יחד ולחוד).

ראה גם ע"א 493/79, בעמ' 152. לעומת-זאת, אם לא צויינו במסמך דבר השליחות וזהותו של השולח, סותרת (כנראה) עדות בעל-פה באשר לדבר השליחות את הכתוב במסמך: ראה דרך היקש, ע"א 52/53, בעמ' 1389 (מפי השופט לנדוי, כתוארו אז). אמרתי "כנראה", שכן איני רואה צורך להכריע בשאלה זו במסגרת ערעור זה. אוסיף כי לכאורה, לאור גירסתה של המערערת, נכנס מכתבו של עורך-דין רוזנשטין לתחומו של המקרה הראשון, ואז אין, כנראה, להתיר ראיה בעל-פה מי ומי הוא השולח.

חברי הנכבד, השופט לוין, אומר בחוות-דעתו, כי:

'מקום בו הוגשה תובענה לאכיפת התחייבות לעריכת עסקה במקרקעין כנגד פלוני, שהתבססה על מסמך החתום בידי אלמוני, ונטען, שאלמוני פעל בשם פלוני בעל המקרקעין, נמחק כתב התביעה על-הסף מחוסר עילה: ע"א 169/74.'
נראה לי, בכל הכבוד הראוי, שלא משום שאלמוני חתם על המסמך וגם לא משום שבשם פלוני בעל המקרקעין חתם, נמחקה התובענה. הטעם לכך היה, שלפי תוכנו של המסמך מכר אלמוני (עורך-דין) את הקרקע לנתבע (ולא מטעם הנתבע לתובע). מבחינת השאלה המעסיקה אותנו היה כב' הנשיא דאז זוסמן מוכן להניח (לצורך הדיון בערעור בלבד), כי נתקיימו באותו מסמך כל התנאים הדרושים כדי לעשות עסקת מכר במקרקעין (שם, בעמ' 727 מול האות ז). משמע ששאלה זו כלל לא הוכרעה שם.

קשה גם לקבל, בכל הכבוד, את הגישה, לפיה נדחות בכל מקרה הוראותיו של חוק השליחות מפני סעיף 8 לחוק המקרקעין. אילו כך קבענו, היה הדבר למכשול קשה לשוק המקרקעין. המציאות מוכיחה, שנערכות במקרקעין עסקאות למיניהן (לגבי המוכרים – בעיקר במקרקעים לא מוסדרים ולגבי הקונים, בין מוסדרים ובין לא מוסדרים), ללא כל נכונות לגלות את דבר השליחות, היינו בשליחות נסתרת. לעומת-זאת, אם השליחות אינה נסתרת, אין כל מניעה לקיים את הדרישה של סעיף 8 לחוק המקרקעין, כפי שפורשה בפסיקה, שיש לפרט בהתחייבות בכתב של המוכר (בין היתר) את זהותם של הצדדים.

הערות אלה לא באו אלא בתגובה לכמה נקודות, שהעלו חבריי הנכבדים, אך אין בהן כדי להעלות או להוריד לעניין המסקנה הסופית, בה אני דוגלת, ואשר אותה פירטתי בפתח דבריי.

3. לפיכך הייתי נותנת למערערת פרק זמן, כמוצע על-ידי חברי הנכבד, השופט לוין.

הוחלט לדחות את הערעור, בכפיפות לכך שהמערערת רשאית תוך 21 יום לעתור לבית-המשפט המחוזי בבקשה להגיש כתב-תביעה מתוקן. ייעתר בית-המשפט לבקשת התיקון, יימשך הדיון על יסוד כתב התביעה המתוקן. לא תוגש בקשת התיקון, או תוגש ובית-המשפט לא ייעתר לה, יראו את הערעור כנדחה כליל. המערערת תשלם למשיבים 1, 2, ו- 3 שכר-טרחת עורך-דין 2,500 שקל ולמשיבה 4 שכר-טרחת עורך-דין 2,500 שקל."

7. דרישת הכתב לעניין הוכחת והיווצרות שליחות בעסקאות מקרקעין
ע"א 88/87 הרב אלחנן פרלמוטר ואח' נ' הרב שלום וייס ואח', פ"ד מג(3), 592 (1989).

8. אין בסעיף 8 לחוק המקרקעין כל רמז לכך שהמוכר חייב להעלות את התחייבותו על כתב, או לחתום על המסמך הכולל את ההתחייבות, דווקא בעצמו ולא בידי שליח
ע"א 225/78 שלמה תשובה ואח' נ' דוד פריג' ואח', פ"ד לג(1), 218 (1978).

9. האם יש צורך באימות נוטריון לגבי יפוי-כוח לביצוע עסקת מקרקעין?
ע"א 624/88 מיכל ניחה גולד נ' פנחס מעוז ואח', פ"ד מד(1), 497 (1990).

10. חתימת בעל בשמו ובשם אשתו למכירת מקרקעין הרשומים על-שם שניהם
ת"א (ת"א) 231/78 קוה נ' ישראל, פ"מ התשמ"ז(ג), 3 (1986).

11. הכלל הוא כי יש לקיים זיכרון-דברים, וזכותו של צד, שזיכרון-הדברים הופר כלפיו, היא לאכיפה, אלא-אם-כן מתקיימות הנסיבות הקבועות בסעיף 4(3) לחוק החוזים (תרופות)
ע"א 771/86, 772 ג' קווה ואח' נ' מ' ישראל ואח', מ' ישראל נ' ג' קווה ואח', פ"ד מג(4) 212 (1989). (עובדות המקרה פורטו בפסק-הדין המחוזי, ת"א (ת"א) 231/78 קווה נ' ישראל, פ"מ התשמ"ז(ג), 3 (1989)).

12. מסמך המיועד לחתימה על-ידי מספר אנשים ורק מקצתם חתמו – התחייבותם של אלה שחתמו אינה התחייבות, כל עוד לא הצטרפו לחתימה כל האנשים המיועדים לחתום
ע"א 72/74 רפאל שומר נ' אפרים וסולומון דוד, פ"ד כח(2), 351 (1974).
13. מעצם טיבו של חוזה אופציה נקשר אחד הצדדים מבחינתו לחוזה שיכול להיות מחייב, בכפוף לרצונו או לחוסר רצונו של הצד האחר
ע"א 798/88 אריק מימון ואח' נ' שרה שטינברג ואח', פ"ד מה(3), 529 (1991).

14. מסמך ללא חתימת המתחייב איננו "מסמך בכתב" לצורך סעיף 8 לחוק המקרקעין
ה"פ 7710/75 ויקי משיח נ' מרים משיח, פ"מ התשל"ז(א), 159 (1976).

15. כאשר המסמך משקף את גמירת-דעתם של הצדדים ואת התנאים שהסכימו עליהם, אין כל סיבה לשלול מהמסמך בכתב את נפקותו המשפטית ואת תוקפו המחייב, אף בהיעדר חתימה עליו
ה"פ (ת"א) 254/78 מזרחי ואח' נ' צ.ה.ר. חברה לביטוח ואח', פ"מ התשמ"ד(א), 24 (1983).

16. החתימה על ההסכם הן מצד הקונה והן מצד המוכר מהווה גורם ראייתי בלבד, אשר בא להוכיח את גמירות-הדעת בין הצדדים
ע"א 571/79, 49/81, 57 דירות מקסים בע"מ ואח' נ' ג'רבי; ג'רבי נ' דירות מקסים בע"מ ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לז1), 589 (1983).

17. תוקפו של "הסכם" ללא חתימת המוכרים – האם היעדר חתימה ניתן להשלמה?
ע"א 480/90 משה אגדי ואח' נ' יוסף בן-שלוש ואח', פ"ד מה(3), 854 (1991).

18. הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, כפי שפורשה בהלכה, אינה תובעת במפגיע חתימת הצדדים על מסמך בכתב, אך אין בהלכה זו, כשלעצמה, כדי למעט מן הדרישה העקרונית לקיומו של כתב כיוצר חבות
ע"א 4707/90 אלברט מיורקס ואח' נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ ואח', פ"ד מז(1), 17 (1993).

19. א. דרישת ה"כתב" לצורך התקשרות במקרקעין היא מהותית, ואילו חתימה אינה אלא אחת הדרכים להוכחת גמירות-דעת.
ב. חוסר תום-לב, במקרה דנן, מזכה את התובעים ב"פיצוי שלילי" – אך לא על-פיצוי בגין אובדן העסקה.
ת"א (ת"א) 624/80 אליהו גת ואח' נ' יעקב בוטקובסקי ושות', פ"מ התשמ"ז(ב), 76 (1986).

20. א. בעצם ההסכמה לחתום על חוזה אין כדי לשלול את האפשרות, שהחוזה השתכלל עוד בשלב עריכתו של ההסכם המוקדם.
ב. "מסויימותו" של הסכם לעשיית עסקת מקרקעין נבחנת על-פי השאלה, אם הוא מהווה "מסמך בכתב" כמשמעו בסעיף 8 לחוק המקרקעין.
ג. קיומה של גמירת-דעת נבחן על-פי אמת-מידה אובייקטיבית.
ע"א 692/86, 693 יעקב בוטקובסקי ושות' נ' אליהו גת ואח', אליהו גת ואח' נ' יעקב בוטקובסקי ושות', פ"ד מד(1), 57 (1989).

21. האם המסמך, לפי סעיף 8 לחוק, צריך להכיל כל תנאי ההתחייבות ודרוש שיהא חתום?
ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. ואח' נ' מנהלי עזבון י' בידרמן ואח', פ"ד כו(2), 781 (1972).

22. ניתן להוכיח גמירות-דעת לא רק על-ידי מסמך חתום
ע"א 610/85 נוה עם ברמת-גן בע"מ (בפירוק מרצון) נ' שמעון אלעזרי ואח', פ"ד מג(4), 312 (1989).

23. על "מסמך בכתב" להכיל מספר דברים הכרחיים על-מנת שיהא בכוחו ליצור התחייבות לעשות עסקה במקרקעין
ע"א 649/73 יצחק קפולסקי נ' גני גולן בע"מ ואח', פ"ד כח(2), 291 (1974).
24. זיכרון-דברים שנושאו עסקה במקרקעין, ייחשב כחוזה תקף רק אם יעמוד במבחני חוקי החוזים, שהם: גמירות-דעת של הצדדים בעת החתימה על זיכרון-הדברים ומסויימות המתבטאת בכך שזיכרון-הדברים יכלול בחובו את הפרטים המהותיים החיוניים לעסקה, וכן עליו לעמוד בדרישת הכתב המהותי שמציב סעיף 8 לחוק המקרקעין
ת"א (נצ') 562/94 גולן אסתר נ' גאולה מידני, תק-מח 96(3), 795 (1996).

25. הכללת תנאי ההתחייבות
ה"פ 10098/72 לואיזה בן חיים נ' בית ק.ד.מ. בע"מ, פ"מ התשל"ד(ב), 217.

26. הסכם לרכישת דירה, אשר חסר בו הפרט של שטח הדירה, אותה קיבל המוכר לבנות עבור הקונה, עונה על דרישות סעיף 8 של חוק המקרקעין, ובתנאי שנתקיימו בו תנאים אחרים, אשר נקבעו בפסיקה כמכשירים הסכם שכזה
ע"א 541/74 יהודה פרמינסקי ואח' נ' דוד וזיוה סנדרוב, פ"ד כט(2), 253 (1975).

27. התקשרות "בנתון לחוזה פורמלי" אין בה כדי לשלול מהסכם את תוקפו המחייב ובתנאי שהוכח כי כוונת הצדדים להתחייב זה כלפי זה הינה ברורה ונעלה מכל וביחוד אם ההסכם כולל את כל התנאים ההכרחיים להתקשרות
ת"א 813/78 מולי לויס נ' רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ, פ"מ התשל"ט(ב), 510 (1979).

28. מתן סעד זמני בתביעת אכיפה
ע"א 418/79 תנאי ואח' נ' קרן ואח', פ"ד לד(4), 161 (1980).

29. האם הפרטים המהותיים והחיוניים אשר צריכים לבוא לידי ביטוי במסמך בכתב, הם בגדר רשימה סגורה?
ע"א 565/79 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' מולי לויס, פ"ד לד(4), 591 (1980).
30. מהות העסקה צריכה לקבל ביטוי ב"כתב", ועליו לכלול את כל הפרטים החיוניים. אם פרט חיוני חסר, אין להשלימו בדרך של ראיות עובדתיות חיצוניות, וההשלמה היחידה האפשרית היא בדרך של חזקות שהחוק מכיר בהן
ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית ואח', פ"ד מ(2), 785 (1986).

31. מסמך בכתב, שחסרים בו תנאים יסודיים, אינו הסכם מחייב בין הצדדים
ע"א 651/72 צפורה ארנה פסטרנק נ' חברת יוסף לוי ואח', פ"ד כח(1), 617 (1974).

32. חשיבות ההוראה המחייבת עריכת חוזה פורמלי
המר' פתיחה 4408/74 וונש מלכה נ' דייזי גבאי, פ"מ התשל"ה(ב), 128 (1975).

33. א. הסכם מוקדם – כוונת הצדדים להתקשר בהסכם מחייב.
ב. מועד התשלום של חלק הארי מן המחיר הינו תנאי חיוני.
א. ע"א 153/74 יצחק ושירלי אברהם נ' שלמה וחנינה חבזה, פ"ד כט(1), 737 (1975).
ב. ע"א 266/73 מפעלי ע' שנ"פ ושות' בע"מ נ' מפעלי א' הסס בע"מ ואח', פ"ד כח(1), 408 (1974).

34. א. מקום שנערך הסכם מוקדם הכפוף להסכם פורמלי שיווצר בעתיד, קיימת חזקה שהצדדים אינם רואים בהסכם המוקדם הסכם מחייב.
ב. החזקה לכאורה הנ"ל נסתרת רק אם הוכח באופן ברור שכוונת הצדדים היתה להתקשר באופן מחייב, אף ללא הסכם פורמלי.
ג. אם מתברר מן הכתוב כי מרכיב חיוני של חוזה אמנם הוזכר, אך הנושא הקשור בו לא סוכם כלל לגופו או לוקה באי-בהירות מפליגה, אין זיכרון-הדברים הופך להסכם מחייב.
א. ע"א 868/75 א' לנדמן נ' אסתר קפלן ואח', פ"ד לב(1), 146 (1977).
ב. ת"א (אשד') 482/88 הילרון – חברה לייצוא וייבוא מוצרי וגידול חקלאות בע"מ נ' אשדוד בונדר בע"מ, פ"מ התשמ"ט(ב), 430 (1989).

35. תוקפו של הסכם הטעון אישור המוכרים
ע"א 160/76, 204/76 גלעד את ענת חברה לבניין בע"מ ואח' נ' עדי פיש ואח', פ"ד לא(1), 197 (1976).

36. א. זיכרון-דברים יכול שיהיה התקשרות מחייבת, אבל לא יהא בר-ביצוע היות והמסמך אינו מכיל את הפרטים החיוניים לקיום מצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין.
ב. ייתכן מקרה שבו זיכרון-דברים יכיל את הפרטים החיוניים, אבל לא יהא לו תוקף של הסכם מחייב, מפני שלא נערך בכוונה לשמש אמצעי ליצור מייד יחסים חוזיים בין הצדדים
ג. מסמך ובו מוכר אדם מגרש כנגד קבלת מספר דירות, ואשר לא פורטו בו טיבן של הדירות שיקבל, מיקומן, שטחן, תיאורן הטכני, ואף לא פורט מתי ייבנה הבית, אינו עונה על דרישות סעיף 8 ועל-כן אינו בר-ביצוע
ע"א 269/77 בוגנים צ'שיק חברה לבניין בע"מ נ' יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב(2), 203 (1978).

37. מתי הסכם מוקדם הוא בעל תוקף מחייב?
ע"א 62/78 יגאל זימלר ואח' נ' חברת מהנדס א' יניצקי בע"מ ואח', פ"ד לב(3), 296 (1978).

38. זיכרון-דברים – האם מהווה חוזה מחייב?
ע"א 611/80 ציון צדקה ואח' נ' שמעון בן ארצי הכהן, פ"ד לז(4), 313 (1983).

39. כאשר כוונת הצדדים היתה להיפגש ולקבוע הסדר לתשלומים, הרי שהסדר תשלומים כזה איננו הסכמה לתשלום תוך "זמן סביר", ואין זה מקרה בו ניתן להשלים החסר מכוחה של הוראת חוק איזו שהיא
ע"א 436/82 משה מיסטריאל ואח' נ' מ' פיינברג בע"מ ואח', פ"ד לט(4), 348 (1985).

40. א. זיכרון-דברים ניתן לאכיפה על-אף שנחתם על-ידי אחד הקונים בלבד.
ב. אין שום חוק האוסר עריכת חוזה למכר מקרקעין באופן שהממכר יירשם ויימסר לא על-שם הקונה אלא על-שם מי שהקונה ייקבע. חיסכון באגרות רישום ובמס שבח מקרקעין, אם יושג בדרך זו, הוא לגיטימי
ע"א 804/79 שושנה ברגמן נ' אריה קלמן ואח', פ"ד לה(2), 338 (1980).

41. קביעת מועד הענקתה של זכות במקרקעין לצורך החיוב במס
ע"א 80/83 מנהל מס שבח מקרקעין נ' יהודה ונילי רוזנברג ואח', פ"ד לט(2), 40 (1985).

42. המבחנים לקביעת תוקפו של זיכרון-הדברים
א. ע"א 686/83 אליסיאן ואח' נ' חברת יעקב יהלומי בע"מ, פ"ד מא(4), 160 (1987).
ב. ע"א 579/83 הרי זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין ואח', פ"ד מב(2), 278 (1988).

43. א. האם עסקה במקרקעין, שנרקמה בהסכם בכתב, התגבשה לכלל חוזה, המקיים את דרישת סעיף 8 לחוק?
ב. בעובדה שלא נקבע בהסכם מה תהא זכותם של הרוכשים ברכוש המשותף אין כדי לפגום בשלמות תיאור הממכר.
ע"א 742/87 רות ויינשטיין ואח' נ' דן גורן ואח', פ"ד מג(2), 837 (1989).

44. א. פיצול חוזה למספר מסמכים איננו, כשלעצמו, בלתי-חוקי.
ב. הסכם מוקדם במקרקעין יכול להחשב כמחייב ובר-תוקף, גם אם אין בו אלא מסגרת שלדית אשר עדיין צריכה לרקום עור וגידים בחוזה מפורט, או בחוזה פורמאלי
ע"א 701/87 שלמה ביהם ואח' נ' חיים בן יוסף ואח', פ"ד מד(1), 1 (1989).

45. ניסיון להפחית מחומרת סעיף 8 ודרישותיו
ע"א 235/75 חסן ערפאת קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1), 800 (1976).

46. הדוקטרינה של השתק שבהבטחה נוגדת את הוראותיו המפורשות של סעיף 8 לחוק המקרקעין
ע"א 285/75 פלטיאל זינגר נ' מרים קימלמן, פ"ד ל(1), 804 (1976).

47. כוונה ברורה להתקשר בחוזה הינה תנאי להשלמת תנאים הכרחיים להתקשרות על-ידי בית-המשפט
א. ע"א 18/77 בית חלקה 731, גוש 6668 בע"מ ואח' נ' רחל מיכקשוילי ואח', פ"ד לב(2), 57 (1978).
ב. ע"א 108/84, 119 סתם נ' מרקוביץ, פ"ד מב(1), 757 (1988).
ג. ע"א 252/78 אליעזר ברון נ' מנדיס טורס בע"מ, פ"ד לג(2), 437 (1979).
ד. ע"א 196/87 שוייגר נ' לוי ואח', פ"ד מו(3), 2 (1987).

48. האופן שבו יש לבחון זיכרון-דברים ואפשרות השלמתם של תנאים חסרים
ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבניין בע"מ נ' שוורצבורד ואח', פ"ד לו(4), 197 (1982).
ראה גם ע"א 436/82 משה מיסטריאל ואח' נ' מ' פיינברג בע"מ ואח', פ"ד לט(4), 348 (1985).

49. א. אין בהיעדר קביעת מועד העברת הנכס הנמכר כדי לפגום בתוקף זיכרון-הדברים.
ב. סעיף בזיכרון-הדברים, שבו נקבעו פיצויים בגין הפרת ההתחייבויות שבזיכרון-הדברים, מצביע על קיום גמירת-דעת.
ע"א 442/81 אונה (רוחמה) גרומט נ' יוסף סרוסי ואח', פ"ד לו(4), 214 (1982).

50. א. "מהות העסקה" הינה יסוד הכרחי והיא צריכה לבוא לידי ביטוי בזיכרון-הדברים.
ב. אין להשלים פרט חיוני חסר בדרך של הגשת ראיות עובדתיות חיצוניות.
ג. פרט חיוני המצוי בזיכרון-הדברים, אך טעון הבהרה, ניתן להיזקק לצורך כך לראיות עובדתיות חיצוניות
ע"א 664/81 דוד הווארד נ' יחזקאל ארז, פ"ד לח(3), 301 (1984).

51. הדרישה לציין בכתב את הפרטים המהותיים והחיוניים, אינה שוללת יישומם של עקרונות הפרשנות המקובלים, כדי לדלות, מן החוזה שבכתב את כוונת הצדדים באשר לפרטים שלא טרחו לרשום במפורש, כשם שאינה שוללת את הכוח להשלים פרטים שלא נקבעו בחוזה שבכתב, באמצעות הוראות משלימות בחוק
ע"א (ב"ש) 73/82 קראדי משה נ' חדד זרידה, פ"מ התשמ"ד(ב), 89.

52. א. לא ניתן להשלים את החסר בזיכרון-הדברים על-ידי החלת התנאים שהחברה הקבלנית, המאוזכרת בו, התנתה בחוזי המכירה של הבתים שנבנו בשלב הבניה הראשון, על-ידי ראייתם כנוהג הקיים בין הצדדים, או תנאי מכללא.
ב. אין לדרוש שזיכרון-הדברים – לו היה מחייב -יהיה בנוסח מלא בדומה לחוזה, ומותר, ואף צריך לפרשו, גם על-פי המשתמע ממנו מכללא.
ע"א 530/84 א' יערות ואח' נ' חסון ראובן, עבודות בניה ופיתוח בע"מ ואח', פ"ד מא(1), 162 (1987).

53. א. קבלה עשויה לספק את דרישות סעיף 8 לחוק המקרקעין, אך זאת בתנאי שתוכנה מכיל את הפירוט הנדרש.
ב. אין להשלים פרט שהוא חיוני על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין בדרך של הגשת ראיות עובדתיות חיצוניות, אם כי ניתן להשלימו בדרך של חזקות שהדין מכיר בהן. אולם מותר להיזקק לראיות חיצוניות כדי לבאר פרט חיוני המצוי במסמך.
ג. התחייבות בת-נפקות לבצע עסקה במקרקעין יכול לתת גם אחד השותפים לבעלות במקרקעין, ואפילו מי שעדיין אינו הבעלים כלל.
ע"א 10/87 ג'דיר נ' ג'אבר בן עלי שופאניה ואח', פ"ד מא(2), 553 (1987).

54. א. ביחס לחוזה המתיימר להיות חוזה מוגמר, קיימת הנחה של גמירת-דעת של הצדדים, ובית-המשפט ישתדל לפרשו בדרך אשר תשמור על תוקפו של ההסכם. אין חזקה דומה ביחס ל"זיכרון-דברים", ולגביו הגישה היא הפוכה. אם הכתוב בזיכרון-הדברים ניתן במידה שווה לשני פירושים, שהאחד מקנה לו תוקף מיידי לפי זה והאחר רק הכנה לקראת הסכם בעתיד, מעדיפים את הפירוש האחרון; הטוען לקשר מיידי עליו הראיה.
ב. השלמת הכתב, על-ידי הוספת תנאים יסודיים בעל-פה, נוגדת את דרישות הסעיף. דרישת הכתב בהסכמים כאלה היא מהותית ולא רק ראייתית.
א. ע"א 608/83, 637 שטרנפלג ואח' נ' עזבון המנוח שטרוקסר מוריס ז"ל ואח'; אליאס נ' עזבון המנוח שטרוקסר מוריס ז"ל ואח', פ"ד מא(3), 361 (1987).
ב. ע"א 478/84 גדעון דובשני נ' יוסף חממי, פ"ד מא(2), 244 (1987). גם פה נקבע כי זהות הצדדים היא מהותית. תיאורם ומספרי תעודות הזהות לאו דווקא.

55. א. זהות הצדדים המתקשרים היא מהותית לעניין דרישת הכתב.
ב. מוכר נכס מקרקעין יכול לחתום על הסכם המכר באמצעות שלוח, ואין הדבר פוגם בתוקפו של ההסכם מבחינת דרישת הכתב.
ע"א 478/84 גדעון דובשני נ' יוסף חממי, פ"ד מא(2), 244 (1987).

56. תוקפו של חוזה מכר דירה שנעשה על-ידי שליח או על-ידי מתחזה
ע"א 632/87 הרצל גרנט נ' שלמה מרדכי ואח', פ"ד מה(1), 544 (1990).

57. אין לראות בעובדה שטרם סוכמו בזיכרון-הדברים פרטי המפרט הטכני משום היעדר פרט חיוני שאין בלעדיו חוזה
ע"א 108/84, 119 סתם נ' אברהם מרקוביץ – חברה לבניין ולהשקעות בע"מ; אברהם מרקוביץ – חברה לבניין להשקעות בע"מ נ' סתם, פ"ד מב(1), 757 (1988).
58. מסמך, המכיל התחייבות למכור מקרקעין במחיר שאינו המחיר האמיתי, אינו מסמך הממלא אחרי הדרוש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, ולכן אינו יוצר שום התחייבות מצד המוכר
ת"א (חי') 1410/73 אברהם שלומי נ' יצחק נילה, פ"מ התשל"ה(ב), 145 (1974).

59. א. סטיה מתיאור התמורה, שחייב להיכלל במסמך בכתב, אינה פוגעת רק בתמורה הצריכה להשתלם לפי אותו מסמך, אלא בעסקה כולה.
ב. מי רשאי להעלות טענה שהסכם אינו ממלא דרישות סעיף 8?
ע"א 289/78 ניצה אשד ואח' נ' פישל לובר ואח', פ"ד לג(1), 13 (1978).

60. א. הסכם בין בני זוג להעברת מחצית מזכות החכירה בדירה לבן הזוג האחר.
ב. ראיות חיצוניות להבהרת תיאור הנכס.
ג. משמעות הצהרת מוכר המאשרת כי הקונה מילא את כל התחייבויותיו.
ע"א 475/87 נינה אהרונוב נ' אהרון אהרונוב, פ"ד מג(3), 165 (1989).

61. א. מאותו רגע בו אישר רשם המקרקעין את העסקה לרישום, תהיה המתנה מקויימת, והנותן לא יהיה רשאי לחזור בו ממנה.
ב. כל עוד לא הושלמה המתנה, נמצא הנותן במצב המאפשר לו את ביטולה.
ה"פ (ת"א) 416/80 פלוני נ' חוסני זאמל סולטן ואח', פ"מ התשמ"ב(א), 522 (1991).

62. א. הקניית בעלות במקרקעין בדרך של מתנה מוגמרת אך ברישום.
ב. נותן מתנה רשאי לחזור בו מעסקה, שלא נסתיימה ברישום, אך כוח זה אינו נתון ליורשיו של נותן המתנה.
ג. התחייבות ליתן מקרקעין במתנה טעונה מסמך בכתב.
ע"א 588/81, ב"ש 140/84 ציזיק נ' ד' הורוביץ ואח', פ"ד מ(1), 321 (1986).

63. הבחנה בין מתנה לאלתר להתחייבות לתת מתנה.
ע"א 166/82 פלונית נ' דגני ואח', פ"ד לט(4), 113 (1985).
64. א. מתנה לאלתר של זכויות חוזיות – לא נדרש כל רישום.
ב. אין סיבה לשלול תקפותו וכוחו המחייב של מסמך, הלובש לבוש תצהירים בכתב של נותן מתנה ושל מקבל מתנה, הניתנים בפני עורך-דין אחרי הצהרה ואזהרה כמקובל.
ע"א 641/83 א' פרידמן נ' י' פרידמן ואח', פ"ד מ(2), 253 (1986).

65. א. על מי רובץ נטל הראיה בשאלה אם מקבל המתנה שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות?
ב. כיצד נמדדת מהותו של שינוי כגורם מכריע לפי סעיף 5(ב) לחוק המתנה?
א. ע"א 760/83 ח' פילובסקי נ' ישראל זיטלני ואח', פ"ד לט(4), 277 (1985).
ב. ע"א 476/86 יצחק ושמואל גוטהילף נ' חיה נוימן, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.10.86)

66. א. במתנה שלא הושלמה, בהיותה מתנת מקרקעין שלא נרשמה, רשאי הנותן לחזור בו ממתנתו, כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות למתן המתנה.
ב. די בעצם הגשת תביעה כדי להוות חזרה ממתנה.
ה"פ (ת"א) 981/83 שלום לוי נ' ג'ים רומי ואח', פ"מ התשמ"ז(ב), 431 (1986).

67. הבחנה בין "מתנה על תנאי", לבין "מתנה בחיוב"
ע"א 36/86 ר' ב' מני ואח' נ' מ' מני, פ"ד מא(1), 248 (1987).

68. על המסמך להעיד על עסקה ליצירת התחייבות
ת"א (ת"א) 1913/71 יצחק בית שייך עסקר נ' מלונות אפולוניה בע"מ, פ"מ עד 174 (1971).

69. ההתחייבות הצריכה מסמך בכתב, בהתאם לסעיף 8, היא התחייבותו של המוכר
בר"ע 59/71 מרדכי לוי ואח' נ' מאיר מיכלין ואח', פ"ד כז(1), 827 (1973).
70. "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין", לאור סעיף 6 לחוק, כוללת גם אופציה לרכישת נכס מקרקעין
א. ע"א 270/74 מעודד ברזילי נ' יורשי המנוח גרשון גרינבאום, פ"ד כט(1), 658 (1974).
ב. לעניין פסיקת "פיצויים שליליים" או פיצויים עקב ניהול משא-ומתן שלא בתום-לב, ראה לעיל ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית ואח', פ"ד מ(2), 785 (1986).
ג. ע"א 273/78 גרוסמן יוסף נ' כספי צבי ואח', פ"ד לג(3), 300 (1979). במקרה זה ציין כב' השופט בכור, כי גם על הסכם למתן אופציה חלות הוראות סעיף 8 לחוק המקרקעין.

71. יפוי-כוח נוטריוני בלתי-חוזר – האם ממלא את דרישות סעיף 8 לחוק?
ע"א 142/75 סוכנות מכוניות לים-התיכון בע"מ נ' הממונה על המירשם, פ"ד ל(3), 740 (1976).

72. הסכמתם של בעלי דירה בבית משותף לעבודות בניה של בעל דירה אחר בדירתו, הפוגעות ברכוש המשותף ובדירת הזולת, אינה בבחינת התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, ועל-כן אינה טעונה מסמך בכתב
ע"א 188/76 זלמן וברוריה רוזנוקס נ' חנה הוטרר וצביה הירשברג, פ"ד לא(1), 382 (1976).

73. הבחנה, לעניין פרשנות בין הסכם לבין זיכרון-דברים
א. ע"א 59/78 שרה גדליהו ואח' נ' ארמו עמר, פ"ד לג(1), 533 (1979).
ב. ע"א 608/83, 637 שטרנפלד נ' עזבון המנוח שטרוקסר, פ"ד מא(3), 361 (1987).

74. סעיף 8 אינו מתייחס להסכם בין הקונה ושלוחו
ע"א 84/80, 89/80 כמאל קאסם נ' ד"ר נאדים קאסם ואח', פ"ד לז(3), 60 (1983).

75. שליחות נסתרת בעסקת מקרקעין – האם ניתן להביא ראיה בעל-פה על דבר ההרשאה?
ת"א (חי') 1217/92 שמואל שבאבו נ' מרים הרצוג ואח' (לא פורסם).

76. א. האופציה הנדונה היא התחייבות לעשות עסקה במקרקעין הטעונה מסמך בכתב. כדי שהיא תהיה בת-תוקף, עליה לכלול את כל התנאים כגון מחיר ותנאי-תשלום.
ב. כדי שיחול סעיף 9 לחוק המקרקעין הפותר את שאלת התנגשות הזכויות, מקום שנמכרה קרקע לשניים, הרי שתי ההתחייבויות של המוכר צריכות להיות ברות-תוקף.
א. ת"א (חי') 772/81 לזמי נ' רסל ואח', פ"מ התשמ"ד(ב), 157 (1981).
ב. ר"ע 269/84, ע"א 345/84 א' שפירא ואח' נ' י' שדמי ואח', פ"ד לח(4), 664 (1984).

77. א. יפוי-כוח בלתי-חוזר אינו אלא מכשיר לביצוע עסקה, ואין הוא כשלעצמו ממלא אחר הוראות סעיף 8 לחוק.
ב. אין לראות מתנה מושלמת לגבי מקרקעין, אלא אם נרשמו בשם מקבל המתנה.
המ' (חי') 3012/85, ה"פ (חי') 1043/83 ראובן הכרי ואח' נ' נעמה הכרי ואח', פ"מ התשמ"ו(ג) 133.

78. שיק הניתן על חשבון המחיר בגמר המשא-ומתן למכירת מקרקעין, אינו יכול למלא את חסרון המסמך בכתב, הנדרש לפי סעיף 8
א. ע"א 146/72 חברת האחים מנשה וויקטור לוי בע"מ נ' דבורה גולדמן ואח', פ"ד כז(1), 321 (1973).
ב. ע"א 169/74 דוד הווארד נ' חיים עזני, פ"ד כח(2), 726 (1974).

79. עלון בשם "בנה ביתך", אשר מכיל הצהרה שאין בו כוונה ליצירת חוזה על-ידי קבלת העלון ולא על-ידי הפקדת סכום לפי העלון, אינו מסמך בכתב, במובן סעיף 8, ואינו בר-אכיפה
ע"א 137/77 זאב רייס ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לב(2), 617 (1978).

80. א. עצם רישום תמורה בחוזה בסכום שאינו משקף נאמנה את כוונת הצדדים ואת הצורה שבה מתבצע החוזה, אין בו, כשלעצמו, משום אי-חוקיות.
ב. דרישות סעיף 8 מתקיימות, כאשר התנאים העיקריים בעסקה מועלים על הכתב, ואפילו הם משתקפים בשני מסמכים המתקשרים זה אל זה באופן טבעי.
ע"א 335/78 י' שאלתיאל ואח' נ' א' שני ואח', פ"ד לו(2), 151 (1981).

81. ההתחייבות הנזכרת בסעיף 8, אמנם התחייבות אישית היא, אבל תוכנה חייב להיות עשיית עסקה בעתיד להקניית זכות קניינית במקרקעין. אין הכוונה להקניית זכויות ביחס למקרקעין, כגון הקניית זכויות אישיות או חוזיות לגבי המקרקעין, אלא הקניית זכויות במקרקעין, זכויות המנויות בחוק המקרקעין (סעיף 5-2)
לאור העיקרון הנ"ל, אין התחייבותו של אדם לגרום להעברת זכות חוזית אצל חברת עמידר לגבי מקרקעין, באה בגדר סעיפים 6 ו- 8 לחוק המקרקעין.
א. ע"א 774/75 צביה עובדיה ואח' נ' מיכאל אדרבי, פ"ד ל(3), 533 (1976).
ב. ע"א 91/77 לילי ביקסר נ' "עמידר", החברה הלאומית לשיכון עולים בע"מ ואח', פ"ד לב(1), 73 (1977).
ג. ע"א 514/76 סעידה חשש ואח' נ' חביבה דמארי, פ"ד לא(2), 505 (1977).

82. זכות חוזית על דירה ותביעות מפרק
ע"א 371/89 אורית שכטר-פורד נ' שכטר חברה לבניין בע"מ והכונס הרשמי, פ"ד מו(1), 149 (1991).

83. התייחסות להעברת זכות חוזית כלפי המינהל, אינה טעונה מסמך בכתב
ת"א (ב"ש) 74/88 תמר חן דמרי נ' רחל דניאלוביץ ואח', פ"מ התשמ"ט(ג), 240 (1988).

84. א. התחייבות בכתב, הדרושה לעניין סעיף 8 לחוק, היא התחייבותו של המוכר, ודרישת סעיף 8 מתמלאת, אף-על-פי שהקונה לא חתם על המסמך.
ב. יש להבחין בין המחאת זכות, היינו העברת זכות מידי בעליה, לבין התחייבות להעביר את הקניין שבדין, כאשר זה יגיע לידי המתחייב.
ע"א 274/79 מואפק רפיק עבדאללה חורי ואח' נ' חסן מוחמד כנען ואח', פ"ד לה(3), 337 (1981).

85. א. המחאת זכויותיו של הקונה, לאחר שנעשתה בעל-פה, אינה גורעת במאומה מהתחייבות המוכר, כפי שהיא מופיעה במסמך שבכתב, התחייבות להעביר את הקניין שבדין, כאשר זה יגיע לידי המתחייב, אם נערכה אחרי 1.1.70, טעונה מסמך בכתב, אולם סעיף 8 לחוק אינו מחייב, כי גם המחאת זכות במקרקעין, שנרשמה בינתיים, מן הדין שתהיה בכתב.
ב. אין לפרש את האמור בסעיף 125(א) לחוק המקרקעין כקובע, שבשום נסיבות אין לקעקע את המשקל הראייתי של הרישום (פרט לסעיפים 93-97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש)).
ג. שעה שרישום על יסוד הצהרה של עובדות כוזבות אינו יכול לחסות בצילו של סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, שונה המצב אם חל על מקרה נתון סעיף 10 לחוק.
ע"א 371/85 פיליפ נ' ש' רוזנברג ואח', פ"ד מב(1), 584 (1988).

86. כיצד מתיישבת תורת "איחוד המשאבים" בין בני זוג עם הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין
ע"א (ת"א) 538/75 סעידה חשש ואח' נ' חביבה דמארי, פ"מ התשל"ז(א), 178 (1977).

87. חלותו של סעיף 8 במקרה של תביעה בין בני זוג בהסתמך על הלכת שיתוף משאבים
א. ע"א 690/78 כהן שמעון נ' כהן שושנה, פ"ד לד(2), 436 (1979).
ב. ע"א 504/83 ר' י' זיתון ואח' נ' זערורה ואח', פ"ד מא(2), 154 (1987).
ג. כן ת"א (יר') 298/90 מזל קנובלר נ' משה קנובלר, פ"מ התשנ"א(ב), 309 (1991).
88. שיתוף נכסים בין בני זוג – זכויות בן הזוג השותף כלפי צד ג' שהתקשר עם בן הזוג השני
ת"א (ת"א) 2607/87 מרים אלואשוילי נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ ואח', פ"מ התשנ"א(א), 397 (1990).

89. א. זכויותיו של בן הזוג בדירת המגורים אינן נלמדות אך ורק מטיב היחסים בין בני הזוג בעת רכישתה. חזקת השיתוף נלמדת מאורח חיי בני הזוג (נשואים או ידועים בציבור) לאורך זמן. בחלוף פרק זמן מסויים, ניתן "למתוח אחורה" את ההסכמה המונחת בבסיס חזקת השיתוף. חזקת השיתוף אינה מתחילה לפעול מרגע שבני הזוג מתחילים לחיות יחדיו, אולם משהיא קמה ומוכחת, ניתן לתפוס בגדרה גם נכסים שנרכשו לפני-כן.
ב. כמות הראיות הנדרשת להוכחת חזקת השיתוף בנוגע לנכסים משפחתיים, ובעיקר בנוגע לדירת המגורים, שהיא הנכס העיקרי של משפחה יחסית, איננה רבה.
ג. הקניה ריאלית של מקרקעין שלא נרשמה בספרי המקרקעין הופכת, מכוח סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין, מעסקה קניינית לחיוב חוזי, הטעון מסמך בכתב, על-פי סעיף 8 לחוק.
ד. על התחייבות להקנות מקרקעין בדרך של מתנה חלה דרישת כתב כפולה: הן מכוח סעיף 8 לחוק המקרקעין והן מכוח סעיף 5(א) לחוק המתנה. יוצא מכלל עיקרון זה הוא ביחסים הפנימיים בין בני זוג שהלכת שיתוף נכסים חלה עליהם, שאז זכותה של האישה למחצית הזכויות במקרקעין – בין שרשומים הם על-שם הבעל ובין שלבעל זכויות אובליגטוריות בהם – אינה טעונה מסמך בכתב.
ע"א 1915/91, 2084, 3208 א' יעקובי נ' ע' יעקובי ואח'; ע' יעקובי ואח' נ' א' יעקובי; משה קנובלר נ' מזל קנובלר, פ"ד מט(3), 529 (1995).

90. לפני חקיקת חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, היה צורך במסמך בכתב, שיש בו לפחות ראשית ראיה בכתב על העסקה של מכירת קרקע, כדי לספק את דרישות סעיף 80 לחוק הפרוצידורה האזרחית העותמני
ע"א 326/79 מטרי חליל אסביר נ' מועצת העדה האבנגלית בישראל, פ"ד לה(2), 1 (1980).

91. א. הוכחות להעברת זכויות שביושר לצד שלישי, ניתן להביא בדרכים שונות ובמסמכים שונים, ובלבד שההוכחות יהיו משכנעות.
ב. עם יצירתה של ההתחייבות החוזית להקניית המקרקעין, היה המוכר מכוח הדין לנאמנו של הקונה בנוגע למקרקעין.
ג. חובת האמון קיימת כל עוד לא התמלאו התנאים להעברת הקניין שבדין במקרקעין לקונה.
ת"א (חי') 829/97 רוזנבלום נ' קרן קיימת לישראל בע"מ, פ"מ התשמ"ה(ב), 45 (1985).

92. השלמתם של "מועד העברה" ו"מועד תשלום" אשר לא צויינו בחוזה
א. ע"א 320/82 חברת האחים מנשה וויקטור לוי בע"מ נ' כנפו ואח', פ"ד מ(2), 169 (1986).
ב. ע"א 504/83 ר' י' זיתון נ' זערורה ואח', פ"ד מא(2), 154 (1987).

93. מכר מניה בחברת מקרקעין אינו מהווה מכר זכויות במקרקעין
ע"א 440/75 אשר זנדבנק ואח' נ' מלכה (מלי) דנציגר ואח', פ"ד ל(2), 260 (1976).

94. ניתן להוכיח מפי עדים, כי חוזה כתוב בוטל בהסכמה. אין הוראה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, שהסכם לביטול עסקת מקרקעין, להבדיל מהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין, חייב גם הוא להיכרת בכתב
ע"א 674/83 דניאלסה ס.א. חברה זרה נ' "גד-שט" שותפות לבניין ולהשקעות ואח', פ"ד מא(4), 113 (1987).
95. יפוי-כוח והאם הוא מהווה "מסמך בכתב" לעניין סעיף 8 לחוק – בין עסקת מכר לבין מתנה
ע"א 380/88 מוהיב טוקאן נ' פאטומה פאהיימה אלנששיבי ואח', פ"ד מה(5), 410 (1991).

96. כדי שלזיכרון-דברים יהיה תוקף משפטי מחייב, חייבת להיות הסכמה בגופו של זיכרון-הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. זהו תנאי נפרד ועצמאי
ע"א 342/89 ג.ז. רכסים בע"מ ואח' נ' פסח גרופר ואח', פ"ד מו(2), 724 (1992).

97. זיכרון-דברים, שנושאו עסקה במקרקעין, ייחשב כחוזה תקף רק אם יעמוד במבחני חוק החוזים (חלק כללי), שהם גמירות-הדעת של הצדדים ומסויימות, ובדרישת הכתב המהותי שמציב סעיף 8 לחוק המקרקעין
ע"א 2821/90 אמיר שומרוני נ' אליעזר רוזנבלום ואח', פ"ד מז(1), 201 (1993).

98. א. "תרגומה" של עסקת אחוזים לעסקת דירות יכול להיעשות תוך הסתייעות במנגנון הקבוע בהוראות הדנות בפירוק השיתוף בחוק המקרקעין.
ב. תנאים מהותיים של העסקה – היעדר אזכורו של הרכוש המשותף וכן שאלת המיסוי.
ע"א 5299/91 ויולט דלומי נ' עזרא יוסף לוי ואח', פ"ד מו(5), 485 (1992).

99. א. במקרים נדירים תידחה דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין מפני תחושת הצדק בעסקת מקרקעין.
ב. עיקרון תום-הלב הנקוב בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) המחייב אדם לנהוג בתום-לב, עיקרון זה, במקרים מסויימים, יש בו כדי להוביל לשלילת דרישת הכתב, ולשיכלול ההתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין.
ג. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, יש מקום להיזקק לעיקרון תום-הלב כדי להתגבר על עיקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם "זעקת הגינות" המצדיקה סטיה מעיקרון הכתב. מקרים אלה אינם רשימה סגורה, והם משתנים בהתאם לנסיבות החיים.
ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר ושרה גיא, פ"ד נ(1), 185 (1996).

100. המחאת זכות חוזית במקרקעין אינה טעונה מסמך בכתב, במשמעות הנדרשת לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969
ע"א 879/92, 899 מקור הנפקות וזכויות בע"מ ואח' נ' לוין רוסמן ואח', פ"ד נ(1), 774 (1996).

101. כדי שחליפת הודעות אלקטרוניות תחשב כהסכם מכר מחייב בפני עצמו יש לקרוא ממנה מפגש רצונות, גמירות דעת ומסויימות על-מנת שתעמוד בדרישותיו של סעיף 8 לחוק המקרקעין
ת"א (חי') 58767-10-13 זאב הס נ' רות תמיר ואח', תק-מח 2013(4), 9292 (2013).

102. נסיבות חתימתו של הסכם הנאמנות. האם נכרת הסכם מחייב, בינות הצדדים לו, למכר המקרקעין. האומנם נגוע ההסכם באי-חוקיות
ב- ת"א (ת"א) 24185-02-10 {מעודה רפאל ציון נ' אילנה ורד ואח', תק-מח 2013(3), 17596 (08.09.13)} נפסק מפי כב' השופט חיים טובי כדלקמן:

"הסכם הנאמנות – טיבו ונסיבות חתימתו
17. דומה, כי אין ולא יכולה להיות מחלוקת בינות הצדדים שהנתבעת לא חתמה על הסכם הנאמנות וכי החתימה המתנוססת בשוליו, אינה חתימתה של הנתבעת. עובדה זו מוכחת בעליל מחוות-דעת המומחית אשר קבעה כי לא מצאה "… התאמה בתכונות הכתיבה בין החתימה שבמחלוקת 'אילנה ורד' לבין דוגמאות כתב היד בשם אילנה ורד, לדעתי סביר מאוד שהחתימה שבמחלוקת לא נכתבה על ידה" (נספח י"א לת/3).

יתר-על-כן. התובע עצמו לא טען, בשום שלב, כי ראה את הנתבעת חותמת על ההסכם, אלא שהוא הסיק שזו חתימתה, עת עלה בן דור לחדרה של הנתבעת בקומה השניה שבבית, ושב עם ההסכם כשהוא חתום, בחתימה הנחזית כחתימת הנתבעת.

נוכח העובדה – המוכחת – כי הנתבעת איננה חתומה על ההסכם, יש לקבוע, לכאורה, כי אין כל תוקף להסכם הנאמנות, ביחסים שבין התובע לנתבעת וברי כי אין מקום לאוכפו.

אלא מאי? טוען התובע כי, כפי הנראה, בן דור – בן זוגה של הנתבעת – הוא זה אשר חתם על ההסכם, בשמה ובהרשאתה של הנתבעת, ומשכך עסקינן בהסכם מכר תקף המחייב את הנתבעת כשולחתו של בן דור.

האומנם השכיל התובע להוכיח כי בן דור הוא זה אשר חתם על ההסכם וכי פעל בעניין זה כשלוחהּ של הנתבעת – בת זוגו? סבורני כי לא עלתה בידו כזאת, למצער, בכל הקשור לשאלת קיומה של השליחות. נבהיר דברינו.

זהות החותם על ההסכם
18. בתצהירו, פירט התובע את נסיבות חתימתו של ההסכם בפגישה שהתקיימה בביתם של הנתבעת ובן זוגה. וכך מתוארים הדברים – "הסכם הנאמנות נוסח במעמד פיטר בן דור בעלה של הנתבעת, בקומה הראשונה… הנתבעת עלתה לקומה השניה שבביתה וסוכם שלאחר ניסוח ההסכם יעלה אליה בעלה ויחתים את אישתו, ורק לאחר החתימה אפקיד שיק… " (סעיף 9 לת/3)

בחקירתו הנגדית הבהיר התובע, כי לאחר ניסוח ההסכם, בו לא השתתפה הנתבעת, נטל בן דור את ההסכם, עלה לחדרה של הנתבעת בקומה השניה "… והוא ירד והביא לי את המסמך חתום, נתתי לו את השיק והלכתי" (פרוטוקול מיום 05.05.10, עמ' 17 שורות 27-25).

דומה, כי בנסיבות האמורות – עליהן אין חולק – ניתן לומר במידת וודאות גבוהה, כי אכן בן דור הוא זה שחתם על הסכם הנאמנות – הגם שהתובע לא ראה זאת בעיניו.

לא מצאתי טעם וסיבה שלא לקבל את תיאורו של התובע, בדבר נסיבות החתימה, כאמת – זאת לנוכח העובדה שאין בנמצאת עדות או ממצא כלשהו, הסותרים את גירסתו.

בתצהיר העדות מטעמו (נ/1) התעלם בן דור כליל מנסיבות חתימתו של ההסכם, וטען אך זאת, כי "… בשום שלב לא קיבלתי כל ייפוי-כוח מטעמה של גב' אילנה ורד, בעלת הזכויות במקרקעין, כדי למכור את המקרקעין" (סעיף 1 לנ/1).

משנדרש בן דור, בחקירתו הנגדית, לשאלת זהות החותם על ההסכם, טען הלה כי אינו זוכר מי חתום עליו ואף הגדיל עשות וטען כי הוא איננו זוכר "… אם קיבלתי מסמך זה טרם חתימתו ולא עשיתי איתו משהו" (פרוטוקול מיום 14.02.12, עמ' 28 שורות 8, 9).

אף אם אקבל כאמת את טענת בן דור כי נוכח הטיפולים הכימיים ותופעות הלוואי שהיו מנת חלקו בעת קיומה של הפגישה ובשל כך "… איני יכול להשיב על מה בדיוק דיברנו אותה עת …" (שם, שם, שורות 4, 5) – הרי ברי לכל כי בהיעדר הכחשה מפורשת כי הוא לא חתם על ההסכם, ובלא מתן גירסה הסותרת לגירסת התובע בדבר נסיבות החתימה – יש לקבל את גירסת האחרון כמשקפת את שאירע באותה פגישה.

19. אני קובע, איפוא, כי בן דור, בן זוגה של הנתבעת, הוא זה אשר חתם על הסכם הנאמנות – עת עלה לחדרה של הנתבעת עם ההסכם, ושב ממנו כשההסכם חתום על ידו.

קביעתי דלעיל נתמכת במסקנת המומחית, עת קבעה בחוות-הדעת כי מצאה" … התאמה בתכונת כתיבה בין החתימה שבמחלוקת… לבין דוגמאות כתב יד בשם ד"ר פיטר בן דור, לדעתי קיימת אפשרות שהחתימה שבמחלוקת נכתבה על ידו".

נוכח גירסת התובע בדבר נסיבות החתימה על ההסכם, בהיעדר הכחשת בן דור כי חתם עליו ולאור ממצאי חוות-הדעת – אין מנוס מלקבוע, כאמור, כי האחרון הוא זה אשר חתם על ההסכם.

קיומה של שליחות – האומנם?
20. הגם שקבענו לעיל כי בן דור הוא זה אשר חתם, קרוב לוודאי, על הסכם הנאמנות – אין בעובדה זו כדי ללמד, מינה וביה, על קיומה של הרשאה מטעם הנתבעת לבן דור לחתום בשמה על ההסכם שכן, הלכה היא, כי קשר הנישואין, כשלעצמו, איננו יוצר יחסי שליחות בין בני הזוג כלפי צדדים שלישיים (ראו: ע"א 409/79 טורר נ' רג'ואן, פ"ד לה(1), 458).

אלא מאי? לטענת התובע, חתימתו של בן דור על ההסכם מחייבת את הנתבעת, שכן יש לראותו, בנסיבות, כמורשה לפעול בשמה.

בהקשר זה טוען התובע כי הנתבעת ובן דור הציגו את האחרון כמי שמוסמך לפעול מטעמה של הנתבעת – כך שנוצרו יחסי שליחות, בינותם, מכוח התנהגותם.

מנגד טענה הנתבעת כי היא מעולם לא העניקה ייפוי-כוח – לא בכתב ולא בעל-פה – המסמיך את בן דור להתקשר עם התובע בהסכם מכר, ואין צריך לומר שזה האחרון לא הוסמך על ידה לחתום בשמה על ההסכם.

האם השכיל התובע להוכיח קיומה של שליחות, בינות הנתבעת לבן דור, מכוח התנהגות? סבורני כי לא עלתה בידו כזאת.

ובמה דברים אמורים?
21. סעיף 3 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות") קובע את הדרכים להיווצרותה של שליחות. זו יכול ותיווצר "… בהרשאה, שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד שלישי, או על-ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם". נמצא, כך מהוראות הסעיף, כי ניתן להקנות הרשאה לשליחות בהתנהגותו של השולח כלפי השלוח או כלפי צד ג'.

ההתנהגות יכול ותבוא לידי ביטוי במעשה או מחדל. גם שתיקתו של השולח עשויה להתפרש כהתנהגות היוצרת שליחות – מקום בו היה מצופה שיפר את שתיקתו, באם אינו מעוניין להקנות שליחות (א' ברק חוק השליחות, כרך ראשון, עמ' 750 (1996)).

עם-זאת, כך נקבע בפסיקה, שליחות מכוח התנהגות אינה נוצרת, מקום בו היה על הצד השלישי לדעת או, למצער, לחשוב כי השלוח פועל בהיעדר הרשאה. וכך נאמרו הדברים מפי כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק ב- ע"א 636/89 כחולי נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3), 265 – "… לאחר חקיקתו של חוק השליחות מבוססת הרשאתו של השלוח על שליחות 'אמיתית' ולא 'נחזית'. מקורה של שליחות זו הוא בהתנהגות השולח כלפי הצד השלישי. עם-זאת… אין התנהגותו של השולח כלפי הצד השלישי יוצרת שליחות (אמיתית), אם הצד השלישי יודע כי הלכה למעשה חזות פני הדברים כלפיו אינה משקפת את המציאות, והלכה למעשה אין לשלוח הרשאה מהשולח. דין דומה חל במקום שהצד השלישי אינו יודע על היעדר ההרשאה, אך כאדם סביר צריך היה – לאור נסיבות המקרה ומערכת היחסים שבינו לבין 'השולח' – לדעת … הסיכון של היעדר הרשאה צריך ליפול על השולח, אשר בהתנהגותו יצר חזות של הרשאה, ובלבד שהצד השלישי לא ידע ולא צריך היה לדעת, כי מה שנחזה כהרשאה אינו כזה בפועל.

הצורך לדעת מתבסס לעיתים על יחסים חוזיים מוקדמים בן 'השולח' לבין הצד השלישי, ולעיתים מקורו בחובת הזהירות הכללית המוטלת על אדם כלפי שכנו… "

103. זכרון-דברים – הסכם מחייב. עקרון ה"ביצוע האופטימלי"
ב- ת"א (חי') 39214-12-11 {מירון טורק נ' חיים בדוסה, תק-של 2013(3), 63046 (15.09.2013)} נפסק בפני כב' השופטת אילת דגן כדלקמן:

"הלכה היא כי זיכרון-דברים שעורכים צדדים עשוי בנסיבות מסויימות להוות הסכם מחייב ובנסיבות אחרות, אך שלב במשא-ומתן לקראת כריתת הסכם.

"כדי שזיכרון-דברים ייחשב להסכם מחייב, עליו להעיד על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה ולהיות מסויים די צורכו. דרישה נוספת, ייחודית לעסקאות במקרקעין, היא כי המסמך יעמוד בדרישת הכתב הקבועה, כאמור, בסעיף 8 לחוק המקרקעין."
{ראה ע"א בבית-המשפט העליון 7193/08 עדני נ' דוד (ניתן ב- 03.05.10), עמ' 7 והאסמכתאות שם}

כדי שזיכרון-דברים ייחשב להסכם, עליו להעיד על גמירת דעת של הצדדים להתקשר בחוזה ולהיות מסויים כל צרכו. גמירת דעת ומסויימות הם אמנם תנאים נפרדים ברם קיימים ביניהם יחסי גומלין.

28. מפגש הרצונות וגמירת הדעת לקניית הדירה על-ידי בדוסה, נלמדת בענייננו מבחינת הדירה על ידו לפחות 3 או 4 פעמים לפני החתימה על זכה"ד, מהבאת אשתו וילדיו ואמירות של בדוסה בעניין אפשרות לערוך שינויים בדירה על-ידי שבירת קירות. לאלמנטים אוביקטיביים אלו שעניינם התנהגות חיצונית של הצדדים הקודמת לזיכרון-הדברים מתווספים הפרטים המהותיים בעסקה: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, מועד מסירה משוער, ובמיוחד פיצוי מוסכם, שיק בטחון ותשלום מקדמה על חשבון התמורה שלא סביר שישלם ללא גמירת דעת של קונה.

עניינים אחרונים אלו דרושים אף לרכיב המסויימות כמו גם לדרישת הכתב שבהסכמי מקרקעין.

29. בדוסה טוען כי היעדר מועדי תשלום בזיכרון-הדברים, כמו בענייננו, הוא פרט מהותי שאינו ניתן להשלמה ומעיד על היעדר מסויימות שהיא תנאי בלעדיו אין. הוא מסתמך על פרשת עדני נ' דוד הנ"ל שפסק ברוב דעות (כב' השופטים פוגלמן וחיות כנגד דעתו החולקת של כב' השופט עמית) כי היעדר הסכמה לנושא מהותי זה של מועדי תשלום עשוי להעיד על פגם הן ביסוד גמירת הדעת והן ביסוד המסויימות.

אין בידי לקבל את הטענה. המקרה בענייננו שונה בעובדותיו ובהסכמות שבבסיסן ולכן יש לאבחן את דעת הרוב שם מענייננו כאן.

בית-המשפט שם סבר כי נוכח ההפניה בזיכרון-הדברים לנספח תשלומים שייערך בהסכמה ולנוכח העובדה שלא נערך בסופו-של-דבר יש להעיד כי הצדדים גילו דעתם שעסקינן ביסוד המחייב הסכמה ושאינם מסכימים להשלמתו באמצעות מנגנון ההשלמה שבסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

למיטב הבנתי שופטי הרוב באותה פרשה לא קבעו באופן גורף ואקסיומטי כי כל מקום בו לא נקבעו מועדי תשלום יצביע הדבר על היעדר גמירת דעת ומסויימות שאינה ניתנת להשלמה אלא ששם בנסיבות העניין הקונקרטי, הצדדים ראו חשיבות למועדי התשלומים ובהתאם קבעו במפורש בזיכרון-הדברים כי התשלומים יפורטו בנספח מצורף אלא שלא הסתייע בידם להסכים על אותם מועדים ובסופו-של-יום לא נערך אותו נספח.

בענייננו, מועדי התשלום היו כפופים למועד המסירה ולכן נראה כי עסקינן במועדים שהצדדים ראו בהם מראש מועדים הניתנים להשלמה. אשר למועד המסירה, כאמור הוסכם בזיכרון-הדברים כי זה יהיה 8 חדשים מיום החתימה על ההסכם שתהיה אחרי 16.03.11. במצב דברים זה בהחלט ניתן להשלים את הפרטים בהתאם לנוהג (סעיף 26 לחוק החוזים) בהתאם לחוק (סעיף 21 לחוק המכר, התשכ"ח-1968) או בהתאם ל"עקרון הביצוע האופטימלי" המאפשר לצד לחוזה להשלים את הטעון השלמה בכך שיסכים לתנאים האופטימליים מבחינתו של הצד שכנגד (ראה ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4), 673 וראה גם איזכור אפשרות זו בחוות-דעתו של כב' השופט עמית בעניין עדני – סעיף 5 לחוות-דעתו.

בענייננו לא רק שניתן להשלים בהתאם ל"עקרון הביצוע האופטימלי" אלא שכפי שפירטתי לעיל, בסופו-של-דבר היתה הסכמה לפני הפגישה לחתימה על החוזה, על מועדי התשלום ומועד הפינוי כך שאין צורך בהשלמה פרטים העסקה.

העסקה בענייננו לא יצאה לפועל לא בשל היעדר מסויימות ביחס למועדי התשלום, אלא בשל עניין שכלל לא הועלה בעבר והוא טענת הטעיה (שלא הורם ממילא הנטל להוכיחה).

30. הואיל ואלו פני הדברים, אני קובעת כי זיכרון-הדברים מקיים את דרישת גמירת הדעת והמסויימות ומהווה הסכם מחייב. הואיל והנתבע-בדוסה הפר את ההסכם עליו לשאת בפיצוי המוסכם אותו קבעו הצדדים בסך 116,000 ש"ח. מסכום זה יש לנכות את המקדמה בסך 10,000 ש"ח ששולמה באופן שהפיצוי עומד על 106,000 ש"ח. אני ערה לכך שבסופו-של-יום הצליח טורק להקטין נזקיו ולמכור את הדירה לצד שלישי (תוך הוצאת הוצאות בשל הפרת ההסכם על-ידי בדוסה) ברם הואיל והתביעה איננה לנזקים אלא לפיצוי המוסכם שבזכה"ד הרי שיש לפסוק לו סכום זה."

104. "זעקת ההגינות" שלא נתקיימה
ב- ת"א (רמ') 37300-03-10 {גדי מרדכי ואח' נ' מתיתיהו לשם ואח', תק-של 2012(4), 66475 (18.12.2012) נפסק בפני כב' השופט זכריה ימיני כדלקמן:

"התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין
15. מוסכם בין הצדדים שהנתבעים לא חתמו על מסמך בכתב, שכן ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין, צריכה להיות של המוכר ולא של הקונה (ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ ואח' נ' דינה ג'רבי, פ"ד לז(1), 589, 598 (21.02.83)). גם אם היה נכתב מסמך כלשהו, היה צורך לבחון את המסמך בצורה אובייקטיבית האם הוא מהווה התחייבות לערוך עסקה במקרקעין, העונה על הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 לגבי כריתת חוזה ועל הוראות סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע כי התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. אמנם נכונה העובדה שדרישה זו רוככה עם השנים אל מול עקרון תום-הלב אך לשם כך יש צורך באסופת מסמכים שיחדיו משלימים זה את זה כדי להעיד על הפרטים המהותיים והחיוניים הנדרשים לעריכת העסקה ועל פרטים אלה להיות בכתב (ע"א (עליון) 5511/06 יעקב אמינוף נ' א. לוי השקעות ובניין בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.12.08) אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן שעולה מהם "זעקת ההגינות" (ע"א 786/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא ואח', פ"ד נ(1), 185 (1992); ע"א (עליון) 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (21.3.2011). בעניינו אף פרט מהותי לא הועלה על הכתב, לא סוכמו ואפילו בעל-פה, פרטים מהותיים רבים הנדרשים לעסקה במקרקעין. התובעים לא הוכיחו כי אנו ניצבים בפני מקרה קיצוני ויוצא דופן ממנו עולה "זעקת ההגינות". אציין כי קבלת התביעה בנסיבות ענייננו משמעה פגיעה במהלך העסקים התקין של משאים ומתנים לעריכת עסקאות במקרקעין וביטול הלכה למעשה של דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין.

16. התובע והמתווכת חיזקו בעדותם את טענת הנתבעים לפיה המשא-ומתן לא הגיע לשלב של חוזה מחייב, וטרם נערכה עסקה במקרקעין או התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין."

105. היעדר מסמך בכתב ודחיית בקשה למתן סעד זמני
ב- רע"א 8921/12 {נחמיה אברהם נ' מלכה אליהו ואח', תק-על 2012(4), 9441 (13.12.2012)} נפסק בפני השופט נ' הנדל כדלקמן:

"לטענת המבקש, שגה בית-משפט קמא שעה שדחה את בקשתו למתן סעד זמני. לטענתו על-אף העסקה שנחתמה בינו לבין המשיבים, האחרונים חתמו על עסקה נוגדת בינם לבין עצמם, וביום 21.11.12 נרשמה הערת אזהרה לטובת המשיב 2 על זכויותיו של משיב 1 בנכס, והדבר מלמד על החשש מפני יצירת מצב בלתי-הפיך שייסכל את התביעה לסעד הצהרתי ולאכיפה. לגופו של עניין טוען המבקש כי דרישת הכתב נתמלאה בנסיבות התיק וכי במקרים המתאימים, היעדר תום-לב עשוי לשלול או לרכך את דרישת הכתב במקרקעין. עוד צויין כי הראיות שהובאו על-ידי המבקש מקימות תשתית מספקת לקיומה של התחייבות המשיבים למכור למבקש את הנכס הנדון. בין המסמכים האמורים תכתובות דואר-אלקטרוני, טיוטות הסכם המכר, יפויי כוח לעסקה ותצהיר המבקש. באשר למאזן הנוחות טוען המבקש כי זה "נוטה לטובת המבקש, אשר הנזקים שעלולים להיגרם לו אם לא יינתן צו מניעה זמני כמבוקש… עולים לאין שיעור על כל נזק או אינוחות שייגרמו (אם בכלל) למי מהמשיבים".

4. בקשת רשות ערעור כשמה כן היא. אין היא מהווה ערעור בזכות. על המבקש להראות כי קיימת עילה משפטית המצדיקה מתן רשות ערעור, מקום שהדין אינו מחייב זאת. עיון בבקשה ובהחלטות בית-משפט קמא מגלה כי על פני הדברים לא נפל פגם בהחלטת בית-המשפט המחוזי. מבלי להביע עמדה ביחס לתביעה גופה, עיון במסמכים דרכם מנסה המבקש להתגבר על משוכת דרישת הכתב, מעלה קושי. יפויי הכוח שהציג המבקש ניתנו לבא כוחו ולאחותו, ואין בהם לכאורה ללמד על קיומה של עסקה. החלופה המרובה של טיוטות הצדדים, כמו גם הכתרתן בכותרת "לצרכי משא-ומתן" – אומרת אף היא את דברה. זו אף זו, לא עולה כי חילופי תכתובות הדואר האלקטרוני בין הצדדים מיטיבים דווקא עם המבקש. די בלצטט את אשר כתב בא כוח המבקש לבא כוח המשיבים בהודעת דואר אלקטרוני מיום 10.09.2012:
"המו"מ להסכם נמשך יותר מדי זמן, ומתנהל לאט מדי, ולכן אבקשך לאשר לי עד מחר יום שלישי שעה 12:00 אם הטיוטה המצ"ב מקובלת על מרשיך או לא. אם (ורק אם…) הטיוטה המצ"ב תאושר על ידך כאמור, נוכל לחתום על החוזה ביום חמישי זה ה- 13.09.12… אם לא תאשר לי את הטיוטה המצ"ב, נצטרך לשקול לנתק ולסיים את המו"מ." (ההדגשה במקור)

נדמה שיש בדברים כדי להאיר במידה מסויימת את ההסכם אליו הגיעו הצדדים, ככל שקיים כזה. והכל כמובן – בשלב מקדמי ולכאורה.

באשר למאזן הנוחות, אמנם ברגיל סוגיית דיספוזיציה בנכסי מקרקעין מצריכה מבית-המשפט משנה זהירות בבואו להכריע בבקשה למתן סעד זמני. ואולם, בענייננו, לא הצביע המבקש על נזק קונקרטי העלול להיגרם לו. העסקה הנוגדת שנחתמה על-פי טענתו הינה בין המשיבים לבין עצמם, ועל פניו לא קיימת אינדיקציה להעברת הנכס לצדדים שלישיים. בכל מקרה, ניתן להבין מתוך הדברים את עמדת המבקש ביחס לנזק שלגישתו ייגרם לו. אולם, אינני סבור כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש במידה כזו, שיש בה לגבור על עצמת סיכוייו לזכייה בסעד של אכיפה. העובדה כי בין הצדדים נקבע דיון ליום 30.12.2012, אף בה יש כדי לעקר במידה מסויימת את טענות המבקש."

106. כאשר חותמים בעלי הדין על הסכם מוקדם בכתב, מתוך הסכמה כי יחתמו בעתיד על חוזה, הם מוחזקים כמי שלא ראו במסמך הסכם מחייב
ע"ר (נצ') 35689-11-12 עופר פריוב נ' מתי מתוק בוטביקה ואח', תק-מח 2012(4), 17077 (12.12.2012).

107. עצם העובדה שצדדים קבעו שהסכם ייחתם אצל עורך-דין מצביע כי לא התכוונו שהמסמך הזה יהווה הסכם מחייב לכל דבר
ה"פ (חי') 51783-09-12 דן בראון נ' שניידר אלי, תק-מח 2012(4), 8798 (2012).

108. הצהרה במסמך על-פיה ייעשה חוזה אצל עורך-דין בהקדם האפשרי אין בה כדי לאיין את תוקפו של ההסכם
ה"פ (מרכז) 1005-06-10 אלשב חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' מוריס צדוק ואח', תק-מח 2012(3), 15877 (2012).

109. "זעקת ההגינות" ו"תום-לב" – הסכם בעל תוקף מחייב
ת"א 36967-02-11 {אבראהים טאהא ואח' נ' אחמד חוג'יראת ואח', תק-מח 2012(4), 1774 (11.10.2012)} נפסק בפני כב' השופטת ר' למלשטריך-לטר כדלקמן:

"הסכם בכתב – ניתן לתפישתי למיין את המקרה הנוכחי לקטגוריה שבה מצוי מסמך בכתב המתעד את העסקה. המסמך מלא וגדוש פרטים דרושים, כולם הוסכמו, אלא ששם המוכר הוא חאדרה במקום שם הנתבע. הנתבע העיד כי חאדרה חתמה בעבורו ובאישורו, במקום שבו נכח, ולולא אישורו לא היתה יכולה לחתום. עוד ברור שלחאדרה לא היה מה למכור מטעמה בחלקה 40, שכן כבר בשנת 1954 מכרה את כל זכויותיה בחלקה. פרטים אלו היו ידועים לכל הנוכחים, ומסיבה זו נכח במקום גם הנתבע עצמו ביחד עם בנו. ניתן להוכיח בראיות בעל-פה, שפלוני פעל בתור שלוחו של אלמוני, והשליחות אינה טעונה הוכחה בכתב , גם אם מדובר בעסקת מקרקעין. (ראה ע"א 831/79 וקסלמן ושות' בע"מ נ' חברת גוש חלקה, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.01.81) וכן ע"א 88/87 הרב אלחנן פרלמוטר נ' הרב שלום וייס, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.09.89).

לפיכך, ניתן לראות בחאדרה כמי שחתמה בשליחותו של הנתבע על ההסכם, כידו הארוכה, מה גם שחתימת חאדרה נועדה להביא תועלת לנתבע בכך שתפטור את הנתבע מדווח לרשויות ומתשלומי מס למיניהם. ראיה זו מאפשרת לראות את דרישת הכתב כדרישה שהתקיימה, ויש בה משום גמירות דעת ומסויימות. לעניין גמירות דעת ומסויימות ראו דברי כב' השופט פוגלמן ב- ע"א 7193/08 מנחם עדני נ' מרדכי דוד, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.07.10) "התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות-מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו (ראו: שלו, עמ' 174-172; פרידמן וכהן, עמ' 157-156). לעניין יסוד המסויימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים".

גם אם יהיה מי שיעדיף למיין את המקרה הנוכחי למצב שבו לא התקיימה כלל דרישת הכתב במישור היחסים שבין התובע והנתבע, יש מקום לעשות שימוש בעקרון תום-הלב, הגובר במקרה זה , וכפי שיורחב בהמשך.

ו. "זעקת ההגינות" ועקרון תום-הלב – מכלל הראיות שהובאו עולה כי בפועל נקשרה עסקת מכר מקרקעין בין התובע והנתבע. עקרון תום-הלב ו"זעקת ההגינות" באים לסייע בדיוק בסוג מקרים זה.

(1) סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע: "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". הפסיקה חזרה והכירה בדרישה זו כדרישה מהותית, כאשר טעמה נעוץ בחשיבות שהמחוקק מייחס לעסקאות מקרקעין "והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על-ידי מי מהם שיקול-דעת מושכל" (ראו ע"א 8234/09לילי שם טוב נ' פרץ, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.11); ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.11.72); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פורסם באתר האינטרנט נבו (08.04.79); ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פורסם באתר האינטרנט נבו (07.12.89); ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.01.93); ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.06.96);

(2) הפסיקה פיתחה במהלך הזמן את "תיבת הפתרונות המרככים", כאמירת כב' השופטת חיות בפסק-דין פרץ הנ"ל, וזאת בשל הצורך שקם לאזן בין הגישה הפורמליסטית לבין שיקולי הצדק. על הרציונל שבפיתוח הגישה המרככת ראו דברי כב' השופטת חיות בסעיף 19 לפסק-דין פרץ:

"עמידה דווקנית על דרישת הכתב עלולה עם-זאת לעורר קשיים לא מבוטלים עד כי "השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד-משמעית להתקשרות מחייבת" (ראו ע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2), 244, 248 (1987)). כך, למשל, עלולה דרישת הכתב לשמש אמתלה בידי צד המבקש "להתחכם ולהתחמק" בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה על-פה (ראו: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין, פ"ד מב(2), 278, 291 (1988) (להלן: "עניין זוננשטיין"); שלו, דיני חוזים, 386; כהן, צורת החוזה, 389-388; נילי כהן "דפוסי החוזים ותום-לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז 13 (תשמ"ז) (להלן: "כהן, דפוסי החוזים")). ואכן, לא אחת זימנה המציאות לבתי-המשפט מקרים אשר בהם התעורר קושי בהחלת הכלל המחמיר והנוקשה שנקבע לכתחילה בעניין גרוסמן ולפיו: "לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום" (789). משכך, החלו בתי-המשפט לפתח בהדרגה "תורה מרככת" לאותו הכלל."

(3) ב"תיבה המרככת" ניתן למצוא ריכוך הדרישות לגבי מסמך קיים, כמו היעדר פרטים הניתנים להשלמה מכח נוהג, היעדר הצורך בחתימה, פיצוי על חוסר בפרטים גרעיניים על-ידי ביצוע בפועל של העסקה. על-מנת לשקף את הלך הרוח – תזכיר חוק דיני ממונות התשס"ו 2006 מסתפק בכתב "המשקף את גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה".

הפסיקה הקיימת מתגברת על דרישת הכתב גם כאשר לא נעשה מסמך כלשהו בכתב וזאת במקרים בהם עקרון תום-הלב גובר על דרישת הכתב, מצבים שעולה מהם "זעקת ההגינות". (ראו דברי ברק ב- ע"א 986/03 קלמר נ' גיא, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.06.96). מקרים אלו אינם רשימה סגורה של מצבים. תזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו 2006 מאפשר לראות בביצוע הסכם או בביצוע חלקי שלו משום התגברות על דרישת הצורה.

(4) ברור שהנתבע איננו מתכחש לעצם קיומה של עסקת המכר. הטענה כי חלק מהמקרקעין שנמכר הינו בחלקה 41 נובע מכך שהנתבע התחייב בעסקה שניה נוגדת, כעשרה חודשים לאחר העסקה הראשונה, ליתן לבנו כ- 2.5 דונם בחלקה 40 במתנה. הנתבע יצא נשכר מכך שהחוזה נחתם ישירות מול חאדרה שכן ראה עצמו פטור מדווח לרשויות ולא חוייב בתשלום מס כלשהו. התובע הוא זה ששילם את המיסים המתחייבים מהעסקה. למרות שהנתבע לא מכחיש את עצם העסקה, למרות שהוא עצמו יצא נשכר מכך שאיננו מהווה חוליה בשרשרת המכר, הוא בא בשם דרישת הכתב כדי להתחמק מהתחייבות שנתן. זוהי התנהלות שאיננה בתום-לב, הכרוכה בחוסר הגינות בסיסי, ועולה כדי "זעקת ההגינות" המאפשרת להתגבר על דרישת הכתב. אחרת, יצא מי שבחר להשתמט מתשלום המס נשכר פעמיים – לא רק שלא יינזק מכך שבחר להשתמט מדווח ומתשלום המס אלא שגם יתאפשר לו להשתחרר מהחוזה מטעמים זרים, כמו הבטחת מתנה לבנו שהיא מאוחרת לעסקה הראשונה, כל זאת כשמלוא התמורה בידיו.

4.7 ממכלול הנימוקים המפורטים לעיל, יש לראות את העסקה מיום 26.05.97 כעסקה תקפה לכל דבר ועניין."

110. גמירות הדעת – משמעותה
ת"א (נצ') 742-10-09 {אריה כהן ואח' נ' דוד לבקוביץ ואח', תק-מח 2012(3), 18776 (08.08.12)} נפסק בפני כב' השופט זיאד הווארי כדלקמן:

"אשר לתנאי הראשון שנקבע בפסיקה כפי שפירטתי לעיל, נשאלת השאלה האם שני הצדדים אכן גמרו דעתם ליצור, באמצעות חתימתם על זיכרון-הדברים, התחייבות בת-תוקף מחייב, דהיינו האם חתימת אריה ודוד על זיכרון-הדברים, יש בה כדי להצביע על גמירות דעת הן מצד אריה והן מצד דוד?
המבחן של גמירת הדעת הינו מבחן אובייקטיבי, וכפי שהטיבה להסביר זאת פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים – החלק הכללי:

"מבחן גמירת הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. החוק אינו מסתפק בגמירת דעת בעלמא אלא תובע השתקפות חיצונית שלה. הן לעניין ההצעה והן לעניין הקיבול נדרשת העדה על גמירת הדעת: כדי שפניה תיחשב כהצעה עליה להעיד על גמירת דעתו של המציע; כדי שהודעה תיחשב כקיבול עליה להעיד על גמירת דעתו של הניצע. בעוד המונח גמירת דעת מתייחס להחלטה פנימית של אדם, מתייחס המונח העדה לביטוי החיצוני של החלטה זו. אלו הם שני הצדדים לאותה דרישה: הצד הסובייקטיבי של ההחלטה גופה והצד האובייקטיבי של הבעת ההחלטה. הדרישה לקיום גמירת דעת כוללת לפיכך שתי דרישות משנה: דרישה פנימית – פסיכולוגית של יצירת הכוונה ודרישה חיצונית – התנהגותית של ביטויה.

מבחן גמירת הדעת הוא איפוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא כי גמירת דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על-פי אמות-מידה חיצוניות. נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל – פיהם יקבע בית-המשפט קיומה או היעדרה של גמירת דעת."
(ראו ג' שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (דין הוצאה לאור, 2005, בעמ' 173)

בענייננו, ולפני שאגש לנתח את הראיות, אציין תחילה, כי בפיסקה הרביעית בעמוד הראשון בזיכרון-הדברים נרשם: "אריה כהן יפנה בהקדם לעו"ד בצפת לעריכת חוזה המכירה", משפט זה על פניו מלמד כי המדובר בשלב ביניים וכי הצדדים טרם הגיעו לגמירות דעת, וטרם גיבשו את מלוא התנאים לגיבוש הסכם מכר מקרקעין סופי, והראיה חוסר במספר פרטים מהותיים כפי שפירטתי לעיל הדרושים בעסקאות מכר מקרקעין. זאת ועוד, בפסקה הראשונה בעמוד השני של אותו זיכרון-דברים נרשם, כי הקונים יחתמו על שטרי המשכנתה לבנק אצל עו"ד, ציינתי קודם כי המשכנתה נועדה לכך שדוד יקבל הלוואה מהבנק לשם מימון תשלום תמורת הנכס. עוד ציינתי, כי תנאי-תשלום התמורה וגובה ההלוואה שיקבל דוד מהבנק, הינו עניין חיוני ויסודי בעסקאות מכר מקרקעין, ויש להסדירו בצורה מסודרת ומפורטת בחוזה שייערך בדרך-כלל על-ידי עו"ד. על-כן, גם רישום פסקה זו מלמדת על כך, כי זיכרון-הדברים אינו מעיד על גמירות דעת. אף הפסקה האחרונה בעמוד 2 לזיכרון-הדברים, בה נרשם כי התשלום של 50,000 ש"ח ישולם עם חתימת החוזה אצל עו"ד מלמדת בבירור, כי זיכרון-הדברים מהווה שלב ביניים ואינו מעיד על גמירות דעת.

לסיכום, נקודה זו הנני קובע כי מעבר לעובדה כי חסרים בזיכרון-הדברים פרטים חיוניים ויסודיים אשר נהוג לכלול אותם בחוזה מכר מקרקעין, הרי בזיכרון-הדברים נרשם במפורש כי על הצדדים לפנות לעו"ד לשם עריכת חוזה מכר, ומכאן ניתן להסיק כי הצדדים מעולם לא התייחסו לזיכרון-הדברים כחוזה מחייב.

לטעמי, די במסקנות אליהן הגעתי עד כה, כדי לקבוע כי זיכרון-הדברים עסקינן אינו עונה על דרישת הכתב על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, וכי אין המדובר בחוזה מחייב. חרף מסקנה זו מצאתי לנכון לנתח את ראיות הצדדים על-מנת לעמוד על התנהגותם עובר לחתימת זיכרון-הדברים ולאחר החתימה, וזאת תוך מגמה לקבוע באם עת החתימה על זיכרון-הדברים היתה גמירות דעת ובאם לאו. להדגיש כי אין כוונתי לפרוש את כל הראיות שהונחו בפניי, אלא הנני מתיימר להתייחס לראיות הרלוונטיות הדרושות לשם הכרעה בשאלות השנויות במחלוקת."

111. נטל ההוכחה בתביעה נגד עזבון ותוקפו המשפטי של מסמך כחוזה מחייב
ת"א (ת"א) 1926-09 בועז מדמוני נ' עזבון המנוח ר ג ואח', תק-מח 2012(3), 805 (2012).
112. היעדר חתימות על מיזכר ההבנות וטיוטת ההסכם אינם גורעים מתוקפו של המסמך כהסכם מחייב ובלדב שהכיל את כל התנאים הדרושים להקמתו
ב- ת"א (חי') 12802-06-09 {רן אקהאוס ואח' נ' גרמן לחמן ואח', תק-של 2012(2), 31660 (2012)} בפסקו פיצויים לצד שהיפר קבע בית-המשפט מפי כב' השופטת כאמלה ז'דעון כי:

"האם היעדר החתימות על מזכר ההבנות וטיוטת ההסכם, גורעת מתוקפם החוזי המחייב של מסמכים אלה?

בהיבט העובדתי, התובע תיאר בעדותו את נסיבות עריכת מזכר ההבנות, ובעניין החתימה עליו הוא העיד כדלקמן:

"ההסכם נערך בין הצדדים ללא נוכחות עו"ד, אצלי בנכס, אצלי בבית. לאחר שסיימנו, היינו צריכים לחתום על הנייר, התייעצתי עם מר יורי (קרי הנתבע, הערה שלי), ואמר לי שלחיצת ידו חזקה יותר מכל נייר שהוא, ובזה הסתיים המעמד הזה." (עמ' 16 ש' 22-19)

42. בהיבט המשפטי, כבר נפסק כי אין כל קדושה בחתימה כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית (ראה ד"נ 40/80, פאול קניג נ' יהושע כהן, פ"ד לו(3), 701), וב- ע"א 692/83, 693/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' אליהו גת ואח', פ"ד מד(1), 57, נאמרו הדברים הבאים:

"בשלב זה די אם אזכיר, שלהבדיל מעצם הצורך בעריכת מסמך בכתב, המהווה תנאי מהותי להקמת התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין (ע"א 726/71(12)), הרי החתימה על גבי המסמך איננה מהווה תנאי לעמידתו של המסמך במבחנו של סעיף 8לחוק המקרקעין (ע"א 571/79, 49/81, 57(13)). נמצא, שאף באי-החתימה על המסמך אין כדי לגרוע מהיותו הסכם המכיל את כל הנתונים והתנאים הנחוצים ליצירתה של ההתקשרות המתוארת בו."
יוצא איפוא, שהיעדר החתימות על המסמכים שצויינו לעיל, אינה גורעת מתוקפם החוזי המחייב בין הצדדים."

113. אם בטיוטות הסכם, שהחליפו הצדדים ביניהם, היו הצעה וקיבול, מסויימות וגמירות הדעת, הרי שהתגבש הסכם מחייב, לפיו הוענקה לתובעת אופציה לרכישת מקרקעין במחיר מוסכם מראש
ת"א 34448-12-09 עיריית קריית אתא נ' אברהם שטיגליץ, תק-מח 2012(2), 25327 (16.04.2012).

114. הוכחת עובדה של אי-מכירת דירה – נטל ההוכחה
רע"א 296/11 מוחמד נג'אר נ' שאוקי חמדאן עליאן, תק-על 2012(1), 3667 (2012).

נפסק מפי כב' השופט י' עמית כי:

"חברי השופט הנדל מציין בפסק-דינו (בפסקה 7) כי הנטל הועבר מכוח הנסיבות, נסיון החיים והשכל הישר. אמירה זו משקפת לטעמי את ההלכה לפיה דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי ונטל השכנוע להוכחת טענה מסויימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט (ע"א 357/72 שנסי נ' בצלציוני, פ"ד כז(1), 741 (1973); ע"א 533/87 ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ נ' ולך, פ"ד מג(2), 864, 870 (1989); ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ נ' ועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא, פ"ד מו(4), 627, 642 (1992); ע"א 1845/90 רוני סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(5), 661, 681 (1993); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4), 769 (1997), פסקה 13 לפסק-הדין; רע"א 1436/90 גיורא ארד חברה לניהול השקעות ושרותים בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מו(5), 101, 105 (1992); ע"א 10467/08 עומר חג'אזי נ' אדיב עיאס (לא פורסם, 03.11.2010)).

לכך יש להוסיף כי במקרה דנן הבעלים נדרש להוכיח עובדה שלילית – שהוא לא מכר למשיב את הדירה. כידוע, בהוכחת עובדה בעלת יסוד שלילי, ניתן להסתפק בכמות פחותה של ראיות (ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי, פ"ד מ(3), 281 (1986); ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(2), 847 (2003)). מנגד, המשיב טוען ל"חזקה שיש עמה טענה" והיא טענת בעלות, אך מודה כי המבקש הוא הבעלים הרשום וכי החזיק בדירה כבר-רשות לפחות עד לשנת 2005. המשיב נדרש להוכיח עובדה חיובית והיא מכירת הדירה, אך לא הביא ראיה של ממש להוכחת טענתו, וזאת אף מבלי להידרש להיעדרו של מסמך בכתב כנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין."

115. פיצוי מוסכם על הפרת חוזה מכר – היעדר יחס סביר לעומת הנזק שניתן לצפותו
תא"ק 1042-07 זגדון דויד נ' ניסים ברדה , תק-של 2012(1), 93391 (03.01.2012)

116. היעדר תקפו של מסמך שהוכתר בכותרת זכרון-דברים בשל היעדר גמירות דעת
ב- ה"פ (מרכז) 4722-11-09 {מסעוד לאה ואח' נ' נועם רדעי, תק-מח 2010(3), 15661 (2010)} נפסק מפי כב' השופטת הילה גרסטלר כי:

"המחלוקת המונחת לפתחו של בית-המשפט היא: האם התגבש הסכם מחייב בין הצדדים לתובענה, אם לאו.

(א) חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע שכדי שהסכם יהיה מחייב וסופי עליו לקיים את היסודות של גמירות דעת ומסויימות. תנאים אלה הם מצטברים ועצמאיים. בנוסף, כאשר מדובר בעסקה במקרקעין צריך להתקיים תנאי נוסף והוא דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). בענייננו, המסמך שבמוקד המחלוקת הוא סיכום ביניים לקראת הכנתו של חוזה מפורט, ואולם מסמך כזה כשלעצמו יכול להיות מחייב אם מתקיימים בו היסודות של גמירות דעת ומסויימות (ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 283 (1979)).

(ב) גמירות הדעת משקפת את כוונת הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב. הדרישה לגמירות הדעת בזיכרון-דברים אינה מבטאת אך את רצונם האמיתי או המוצהר של הצדדים להמשיך ולקדם את ההתקשרות ביניהם, אלא עליה לשקף את כוונתם להתחייב בהסכם מוקדם המבוסס על מפגש רצונות בנושאים המהותיים. יסוד גמירות הדעת נבחן על-פי אמות-מידה חיצוניות ואובייקטיביות הנלמדות ממכלול העובדות של המקרה, ובכללן; תוכנו של ההסכם, נסיבות העניין, הקשר בין זיכרון-הדברים לחוזה מפורט שהצדדים צופים שייכרת, המוכר בפסיקה כ"נוסחת הקשר" והתנהגות הצדדים לפני, בעת ולאחר עריכת זיכרון-הדברים (ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2), 582 (1998)). להתנהגות הצדדים לאחר עריכת זיכרון-הדברים עשויה להיות חשיבות רבה לצורך התחקות אחר כוונתם בעת עריכת זיכרון-הדברים, שכן הסכם מחייב עשוי לסלול את דרכם של הצדדים לנקוט פעולות חיוניות הנגזרות מטיבו של ההסכם.

(ג) במקרה דנן סבורה אני כי לא התקיימה גמירות דעת. כפי שיובהר בהמשך, למשיב לא היתה כוונה אמיתית להתקשר בחוזה מחייב עם המבקשים. מסקנה זו מבוססת על הערכת התנהגותו של המשיב במשך תקופה ארוכה לאחר מועד החתימה על המסמך, החל מסמוך ליום החתימה ועד למועד בו נרשמה הערת האזהרה. כידוע, גמירות הדעת אינה תלויה בתחושותיו הסוביקטיביות של המשיב, והיא נבחנת על-פי אמת-מידה של האדם הסביר. המשיב הוא קבלן שמעיד על עצמו כי ביצע מספר לא מבוטל של עסקאות מקרקעין בעברו והוא בקיא במחוייבויות המשפטיות הקיימות (שורות 8-1 עמ' 27 וכן שורות 8-1 עמ' 29 לפרוטוקול). מצוייד בנסיונו המקצועי ניגש המשיב לנהל משא-ומתן עם המבקשים בנוגע למגרש שבבעלותם, וביום- 26.03.07 ערכו הצדדים זיכרון-דברים. כפי שעולה מן המסמך עצמו, בו מצויין שהתשלום הראשון ישולם "בעת חתימת החוזה", ברור כי זיכרון-הדברים מהווה לכל היותר הסכם ראשוני שלאחריו התכוונו הצדדים לגבש חוזה פורמאלי מלא, הכולל את הסדרתן של מכלול הסוגיות הרלוונטיות לעסקת מכר במקרקעין. אולם, עברו ימים, עברו שבועות, עברו חודשים, ועברו אף שנים, ועד למועד רישום הערת האזהרה – כמעט שנתיים וחצי לאחר מועד גיבושו של ההסכם, לא ביצע המשיב, ולמצער, בכתובים, כל פעולה משמעותית המעידה על כך שכביכול היה בכוונתו, עת התקשר בזיכרון-הדברים, לראות בהתקשרות זו כמחייבת ולהשלים את העסקה. ניתן להסיק שאילו המשיב, במיוחד בהיותו קבלן הבקיא בפרקטיקה הנוהגת ובמחוייבויות המשפטיות הקיימות, היה רואה במסמך שעליו חתם הסכם מחייב, היה הוא נוקט במספר פעולות הכרחיות סמוך למועד עריכת המסמך כגון ניסוח החוזה הפורמאלי, דיווח לרשויות המס, רישום הערת אזהרה ובעיקר תיעוד מלווה לכל עמדה או פעולה מצידו בדבר מאמציו כביכול להביא להשלמת העסקה (ולתשלום התמורה) מול נציג המבקשים, שטיפל לטענתו בקידום העניין."

117. חתימת הצדדים ונחיצותה לצורך היות המסמך בבחינת הסכם מחייב
ב- ת"א (חי') 13078-07 {יובל פלגי ואח' נ' קרן נחמיאס-ברגמן ואח', תק-של 2009(3), 13332 (2009)} נפסק בפני כב' השופט יואב פרידמן כי:

"ביחס לחתימת הצדדים: החתימה אמנם אינה מעידה על כריתתו של חוזה מחייב או אי כריתתו במידה והיא נעדרת ממנו, ואולם אף אין היא בבחינת "סרח עודף" ויש לייחס חשיבות לחסרונה, כנקודת מוצא (עניין ג'רבי לעיל, עמ' 600). חתימת הצדדים "מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם. בהיעדר ראיה זו יצטרך בית-המשפט לבדוק בדיקה קפדנית, שמא מוכחות העובדות הנ"ל על-ידי ראיות אחרות" רוב המתקשרים אומנם נוהגים לחתום על חוזה מחייב במעין סוג של טקס, ומרביתם לא יראו עצמם קשורים בחוזה מבלי שחתמו על חוזה כאמור. לכן נקבע, כי אם עסקינן בחוזה בלתי חתום, אשר אחד הצדדים לו טוען כי לא היתה גמירת דעת לגביו ואשר-על-כן הינו חסר תוקף, הרי שהיעדר החתימה במקרה זה תשמש כראיה חזקה ואולי אף קונקלוסיבית לטובתו (עניין ג'רבי, עמ' 604).
34. לא שנוי במחלוקת בענייננו כי המסמך אינו נושא כותרת "זיכרון-דברים" או "חוזה" וכי הנתבע התבקש בפירוש שהמסמך ייחתם הדדית ע"י הצדדים וסירב לכך. התובעת הצהירה כי לאחר כתיבת מסמך הכוונות, הרגיע אותם הנתבע ואמר שאף-על-פי שמסמך הכוונות לא נערך על טופס רשמי של זיכרון-דברים ולא נחתם ע"י הנתבעת, הרי שהנתבע הינו האחד והיחיד המטפל במכירת הדירה ולפיכך מחייב המסמך את שני הצדדים, ואין צורך בחתימות.

וראה חקירת המתווך (עמ' 5 לפרוטוקול):
"ש. אתה אומר שבאותה פגישה יש לך את המסמך שנערך באותה הפגישה? מציג לך אותו. אתה מזהה אותו?
ת. מזהה את הפרטים.
ש. אתה אומר שמדובר בסיכום דברים?
ת. כן.
ש. איפה כתוב סיכום דברים על המסמך הזה?
ת. לא כתוב. הדברים שכתובים כאן מאוד ברורים.
ש. יש סיבה שהמסמך הזה לא נחתם ע"י פלגי?
ת. ד"ר נחמיאס ביקש לא לחתום כי זה מספיק רציני כך.
ש. מה שאתה אומר שפלגי ביקשו לחתום וד"ר נחמיאס לא מוכן לחתום?
ת. כן. "

35. אינדיקציה נוספת לאי-היותו של מסמך המחלוקת בגדר חוזה מחייב ניתן למצוא בהוראה נוספת שנמצאה בזיכרון-הדברים שחתמו התובעים עם רוכשי דירתם, כי: "ניתן יהיה, לבקשת המוכרים, לשכור את הדירה מהקונים החל מתאריך ה-01.02.07 ועד תאריך 01.07.07 בשכר דירה של 500$ לחודש. זאת בהודעה מוקדמת במהלך חודש ינואר". יקשה לתאר מדוע תופיע הוראה כזו בחוזה מכר באם היו משוכנעים התובעים כי בינם לבין הנתבע נחתם חוזה מחייב עם רישום "מסמך הכוונות" וכי החזקה בדירה תמסר להם בסוף חודש ינואר 07'. ברור כי התובעים הכינו עצמם גם למצב בו הנתבע יחזור בו מההסכמות אליהן הגיעו בפגישה היחידה שנערכה, גם אם קיוו שלא ייעשה כן; שכן ידעו שהעסקה אינה גמורה כל עוד לא נכרת חוזה סופי ומחייב בהסכמת בעלי הדירה, ומשכך, הכינו לעצמם "רשת בטחון" על-מנת שלא להימצא מחוסרי דיור: כמובן, להוראה מעין זו יכול שיהיו טעמים נוספים ואחרים כגון רצון לשפץ הדירה אליה עוברים ו"לעבור בנחת". אלא שטעמים מעין אלה לא נטענו בפני.

36. אף התובעת בעצמה הודתה בחקירתה הנגדית כי היתה מודעת או נעשתה מודעת שאי-החתימה על מסמך המחלוקת היתה עשויה להקים בעיות פוטנציאליות."

118. גמירות דעת ומסויימות
ב- ע"א 5511/06 {יעקב אמינוף ואח' נ' א. לוי השקעות ובניין בע"מ, תק-על 2008(4), 2429 (2008)} נפסק בפני כב' השופט א' רובינשטיין כדלקמן:

"גמירת דעת ומסויימות
י"ג. המערערים טוענים, כאמור, כנגד גמירת דעתם של הצדדים להסכם וכנגד מסויימותו. גמירת הדעת הנדרשת, קרי, "רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות" (שלו, דיני חוזים, בעמ' 86), הכולל ככלל כוונה ליצור יחסים משפטיים (ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל(2), 260, 267-266; ע"א 51/83 מרום נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ"ד לז(3), 518, 522-521) – עולה במפגיע מן המצוטט עד כה. כאן המקום לציין כי חוק החוזים (חלק כללי) בסעיף 2 נוקט לשון "גמירת דעת", שמקורו במשפט העברי (ראו הצעות חוק תש"ל, 126, ודברי השופט – כתוארו אז – שמגר בעניין זנדבנק, בעמ' 266); אך פרופ' שלו סבורה (החלק הכללי, בעמ' 172) כי מונח זה מובחן מ"גמירות דעת" שבמשפט העברי, וזאת בניגוד לדעתו של פרופ' סיני דויטש ("גמירת דעת והכוונה ליצור יחסים משפטיים בדיני חוזים במשפט העברי, האנגלי והישראלי" שנתון המשפט העברי ו-ז 71, 82 (תשל"ט-תש"ם)). תיק זה אינו מצריך הידרשות למחלוקת זו, ואותיר הבעת דעתי לעת מצוא.

י"ד. אשר למסויימות, הנדרשת אף היא בסעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי): ברי כי אין ההודעות האמורות מגבשות הסכם עתיר פרטים ותנאים. ואולם, "אין לפרש תנאי זה (של מסויימות – א"ר) לכריתתו של חוזה באופן המחייב פירוט מראש של כל נושא ועניין הכרוך בחוזה" (עניין זנדבנק, בעמ' 269, השופט – כתארו אז – שמגר; ע"א 3380/97 תמגר, חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4), 673, 682; ולאחרונה ע"א 4787/06 מנעא נ' עזבון מנעא, פסקה כ"ג (לא פורסם, 26.05.08)). הכלל הוא, כי "חוזה בלתי-שלם עשוי במקרים רבים להחשב תקף, ובלבד שהוא משקף את הסכמתם של הצדדים ליסודותיה הבסיסיים של העסקה" (פרידמן וכהן, כרך א, בעמ' 268; שלו, דיני חוזים, בעמ' 89; שלו, החלק הכללי, בעמ' 188 והאסמכתאות דשם; ע"א 5559/91 ק. צ. מפעלי גז ואנרגיה בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2), 642, 647; ע"א 6648/98 עיריית הוד השרון נ' שיכון אזרחי בע"מ (לא פורסם, 26.05.03)); ובתנאי זה עומד ההסכם דנא. מקל וחומר כך, באשר לחוזה המפורט שהועבר בין עורכי-הדין, אף שלא נחתם, שניתן לראותו כחוזה שקובל ונכרת, כאמור בפסקה י"ב לעיל, ועל-כן אין מקום לטענת היעדר המסויימות.

הוראות חוק המקרקעין
ט"ו. כאמור, טוענים המערערים שהחוזה בין הצדדים אינו עונה על דרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין, לפיו "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". טענה זו תמוהה בנסיבות ואין להלמה, הואיל וההתקשרות דנא מתועדת במסמכים שונים כמתואר מעלה, לרבות מסמכים שיצאו תחת ידי המערערים. נפסק לא פעם, כי "די אם קיימת אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכת העסקה, אף אם כל מסמך לעצמו לא יספיק לצורך זה" (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185, 192, השופט זמיר; ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2), 151, 161-160). אף גדר הפרטים, שעליהם לקבל ביטוי בכתב, אינו רחב ביותר: "אין לפרש את הדרישה לכתב כמכוונת לכך שכל פרטי ההתחייבות ימצאו ביטוי בכתב; משמעותה של דרישת הכתב היא, כי הפרטים המהותיים והחיוניים – הם הפרטים ההכרחיים להתקשרות – יכללו בכתב" (שלו, דיני חוזים, בעמ' 282-281; שלו, החלק הכללי, בעמ' 383-382; פרידמן וכהן, כרך א, בעמ' 432-429, 438-436, 448-447; ע"א 774/75 עובדיה נ' אדרבי, פ"ד ל(3), 533, 537-536; ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2), 281, 293-292). בנידון דידן ברי, בין השאר, כי הנושא הבסיסי ביותר, התמורה המשולמת בליבתה, סוכם מלכתחילה."

119. עיסקת קומבינציה – גמירות הדעת
ת"א (חי') 35632-06-10 קובי כהן נ' עדן-לבונה – בניין השקעות ויזום בע"מ ואח', תק-מח 2012(4), 23733 (2012).

120. סוגיית החתימה בהקשר לגמירות הדעת
ב- ת"א (נצ') 748/06 {אלון זקן נ' רוית ויליגר ואח', תק-מח 2008(3), 14724 (2008)} נפסק בפני כב' השופט אהרן אמינוף כי:

"על סוגיית החתימה בקשר לגמירת דעת נאמר:
"סוגיית החתימה בהקשר גמירת הדעת שונה מסוגיית החתימה בהקשר של דרישת הכתב. לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, במסגרת סוגיית הכתב עולה השאלה, האם דרישה זו כוללת כעניין מהותי דרישת חתימה. במסגרת סוגיית גמירת הדעת עולה השאלה, עד קמה קיומה, או היעדרה של חתימה מהווה אינדיקציה לקיומה או להיעדרה של גמירת הדעת. כך, למשל, גם אם נפסק כי דרישת הכתב אינה כוללת דרישת חתימה, עולה השאלה האין היעדרה של חתימה מלמד על היעדרה של גמירת-דעת. בעבר יוחס משקל מכריע להיעדרה של חתימה לעניין יצירת ההתחייבות. במהלך הזמן הובהר, כי אי-חתימת התובע על חוזה אינה גורעת מתוקפו כל עוד מודה התובע בהתחייבותו וכל עוד מצויה חתימת הנתבע על החוזה. ההתפתחות המעניינת לענייננו נוגעת לחתימת הנתבע המתכחש לתוקפו של חוזה. בפסק-הדין בעניין דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי משנת 1983 נקבע, כי היעדרה של חתימה על הסכם מוקדם תהא בדרך-כלל משום הוכחה מרחיקת-לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, להיעדר גמירת-דעת. אך, מוסיף בית-המשפט, ייתכנו יוצאים-מן-הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית-המשפט על-סמך ראיות אחרות כי היתה גמירת דעת אף בהיעדרה של חתימה. עמדה זו בדבר כוחה הראייתי של החתימה "רוככה" לאחרונה בשני פסקי-דין. בפרשת נוה עם ברמת גם בע"מ משנת 1989 נאמר: "גמירת דעת לא בהכרח על-ידי מסמך חתום ניתן להוכיחה, הגם שבהיעדר מסמך חתום דרכי ההוכחה הן קשות יותר". בפסק-הדין בפרשת בוטקובסקי נ' גת, שניתן בסמוך לאחר הלכת נוה עם, נאמר כי חתימה מהווה ראיה חזקה אולי מכל ראיה אחרת לקיומה של גמירת דעת, ואולם יש לנקוט "נימה פחות חד-משמעית ונחרצת בהדגשת דלות סיכוייו של המסתמך על חוזה שלא נחתם בידי זולתו". נמצא, כי גם בסוגיית החתימה כאינדיקציה לקיומה או היעדרה של גמירת-דעת מסתמנת מגמת הקלה בפסיקת בית- המשפט" (ראה ש' רנר "דיני חוזים – מגמות והערכה", משפטים כ"א, תשנ"א, בעמ' 46-45 והאסמכתאות שם – ההדגשות שלי – א.א.).

ה. למען שלמות התמונה, מן הראוי גם להדגיש כי המבחן של גמירת הדעת הינו מבחן אובייקטיבי, כפי שהטיבה להסביר זאת פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים – החלק הכללי:

"מבחן גמירת הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. החוק אינו מסתפק בגמירת דעת בעלמא אלא תובע השתקפות חיצונית שלה. הן לעניין ההצעה והן לעניין הקיבול נדרשת העדה על גמירת הדעת: כדי שפניה תיחשב כהצעה עליה להעיד על גמירת דעתו של המציע; כדי שהודעה תיחשב כקיבול עליה להעיד על גמירת דעתו של הניצע. בעוד המונח גמירת דעת מתייחס להחלטה פנימית של אדם, מתייחס המונח העדה לביטוי החיצוני של החלטה זו. אלו הם שני הצדדים לאותה דרישה: הצד הסובייקטיבי של ההחלטה גופה והצד האובייקטיבי של הבעת ההחלטה. הדרישה לקיום גמירת דעת כוללת לפיכך שתי דרישות-משנה: דרישה פנימית-פסיכולוגית של יצירת הכוונה ודרישה חיצונית-התנהגותית של ביטויה.

מבחן גמירת הדעת הוא איפוא מבחן אובייקטיבי. משמעותו המעשית של המבחן האובייקטיבי היא כי גמירת דעתם של הצדדים לחוזה נלמדת על-פי אמות-מידה חיצוניות. נסיבות העניין, התנהגות הצדדים, דברים שאמרו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו, הם הנתונים שעל-פיהם יקבע בית-המשפט קיומה או היעדרה של גמירת דעת."
(ראה ג' שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (דין הוצאה לאור, 2005, בעמ' 173 – ההדגשות שלי – א.א.)"

121. פרישה ממשא-ומתן צריכה להתבצע בתום-לב
ת"א (ב"ש) 2087/05 שושני עומר ואח' נ' ברבוי מרים ואח', תק-של 2008(1), 11489 (2008).

122. מסמך שאינו עונה על דרישות סעיף 8 בהיעדר מחיר
ב- ה"פ (חי') 36626-01-14 {סילבר גייט בע"מ ח"פ 51230294 נ' ראיק יוסף דיאב, תז 052440260, תק-מח 2015(2), 9218 (29.04.2015)} נקבע מפי כב' השופט יצחק כהן כי:

"17. התובעת סומכת את זכותה, בראש ובראשונה, על מסמך מתאריך 25.02.1997, עליו חתם ראיק. מסמך זה מעורר שתי שאלות עיקריות, ואלה הן:

(א) האם המסמך מקיים את דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, וניתן לקבוע שבין התובעת וראיק נעשתה עסקה במקרקעין;

(ב) ככל שנעשתה עסקה בין ראיק והתובעת, האם ראיק היה זכאי לעשותה, כלומר, האם יורשי המנוח עלי אכן התחייבו להעביר לראיק את זכויותיהם במקרקעין.

18. לעניין דרישת הכתב:
(א) במסמך מתאריך 25.02.1997 (מוצג נ/1), מצהיר ראיק, כי הוא "הבעלים החוקיים ו/או הבעלים שביושר ו/או הבעלים שבירושה" במקרקעין. עוד מצהיר ראיק, כי מכר את המקרקעין לתובעת "בתמורה למחיר מוסכם אשר שולם ממנו על החשבון סך של 10,000 דולר, והיתרה תשולם לאחר מתן צו ירושה ו/או רישום החלקה על שמי ו/או השגת פסק-דין הצהרתי מבית-משפט מוסמך". בפסקה האחרונה במסמך זה, התחייב ראיק, כי במידה ולא יצליח לרשום את המקרקעין על שמו בלשכת רישום המקרקעין, הוא מתחייב לשלם לתובעת סכום השווה ל- 20,000 דולר.

(ב) במסמך לא פורש מהו "המחיר המוסכם", ונראה הדבר, שבעת שהמסמך נחתם, הצדדים עדיין לא הסכימו על מחיר המקרקעין. למעשה, עד עתה יש מחלוקת בין התובעת וראיק, מה היה המחיר המוסכם, ומהו הסכום ששולם לראיק בפועל עבור המקרקעין.

(ג) מקובלת עלי איפוא טענת הנתבעים, כי המסמך האמור אינו מקיים את דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, ולו מהטעם הברור והגלוי לעין, שנעדר ממנו הפרט המהותי ביותר, והוא מחיר המקרקעין."

123. מסמך כוונות הצופה פני עתיד או הסכם מחייב
ה"פ (ת"א) 22592-05-10 אהרון כהן נ' ציונה אוחיון, תק-מח 2015(1), 42323 (29.03.2015).

124. אסופת מסמכים העולים לגדר מסמך בכתב מיצוות סעיף 8?
ב- ת"א (חי') 25139-04-13 {יובל לאור נ' עירית ענבי, תק-מח 2015(1), 26790 (24.02.2015)} נקבע בפני כב' השופט דניאל פיש כדלקמן:

"24. המחלוקת שבפניי הינה האם יהודית העבירה את זכויותיה במקרקעין הידועים כחלקות 32 ו- 33 בגוש 10023 (להלן: "המקרקעין") לאחיה יחזקאל. לאחר שעיינתי בעמדות הצדדים ובמסמכים שהוגשו במסגרת ההליך, הגעתי לכלל מסקנה כי התשובה לכך חיובית ולפיכך דין התביעה להידחות.
25. ראשית, אציין כי לתובעים לא היתה כל ידיעה אודות המקרקעין עד למועד בו פנו אליהם הנתבעים והדבר צויין מפורשות בתצהירו המשלים של התובע 1. עוד צויין במסגרת התצהיר, כי עזב בשנת 1970 את הקיבוץ לתל אביב ומאז לא היה מעורב בעניינים הכספיים של הוריו. גם מתצהירה של התובעת 2 עלה כי אמה מעולם לא שוחחה עימה על נכסים כלשהם בחדרה (עמ' 1 סעיף 5 לתצהירה). לעומת-זאת, מעדותו של עמיחי עלה כי ביקר במקרקעין במהלך השנים עם סביו ואביו והיה ידוע לו מאביו, כי המקרקעין נרכשו על ידו ובבעלותו בשלמות. כפי שהצהיר עמיחי (עמ' 3 לתצהירו, סעיף 13) אביו סיפר לו שעל-אף שרכש את המקרקעין במלואם, התאפשר רישום שני שליש בלבד על שמו, מאחר ואחותו יהודית טרם חתמה אצל עו"ד רוטמן על המסמכים הדרושים לצורך העברת הבעלות במקרקעין. לדבריו, אביו מסר לו ש"יהיה בסדר" וכי אחותו יהודית תחתום על המסמכים אך אין לה זמן כעת להגיע לחדרה. עוד הצהיר שבחלוף הזמן ששאל בשנית את אביו והציע לפנות לבית-המשפט, השיב לו אביו – "אני לא אתבע את אחותי בבית-המשפט כי זה יגרום לה להלם והיא עלולה לפגוע בעצמה, וזה ישב לי ולאמא על המצפון כל החיים שלנו". נטען כי אביו הוסיף שוב שהוא סומך על אחותו ושהיא תחתום על המסמכים. עמיחי הוסיף וטען כי מאז לא שוחח עם אביו על הנושא והדבר פרח מזכרונו. תימוכין למעורבותו של עמיחי, ניתן למצוא בתצהירה של איה – התובעת 2 שם ציינה שבחלק מהזמן עבד בן דודה עמיחי בפרדס, לפני שירותו הצבאי וקיבל על כך כסף (עמ' 9 סעיף 12 לתצהיר). זאת ועוד, העובדה כי יחזקאל התייחס למקרקעין בצוואתו בשלמות (נ/2) והורה על חלוקת המקרקעין בין ילדיו תומכת בכך שנעשתה עסקה וכי האמין שאחותו יהודית, שהיתה צעירה ממנו, תחתום בסופו-של-דבר על ויתור חלקה בהתאם להסכמותיהם. יוזכר כי יהודית לא ערכה כל צוואה ולא שוחחה מעולם עם ילדיה על המקרקעין, דבר התומך בכך שידעה כי המקרקעין אינם בבעלותה. בנוסף, יהודית מעולם לא נשאה בתשלום ארנונה בגין המקרקעין בניגוד לנתבעים ואביהם (נ/20) שנשאו בתשלום משך כל השנים כבעלי המקרקעין.

26. זה המקום לציין, כי המכתבים שהוצגו מטעם התובעים הינם מכתבים שנכתבו בתקופה שקדמה לעסקה נשוא ההליך ומהם עולה חששן שאחיהם הבכור אליהו ישתלט על המקרקעין (הדבר בא לידי ביטוי גם בהסכם שנחתם כפי שיפורט בהמשך) ורצונן למכור את הפרדס. עוד עלה כי יהודית התייחסה לפרדס כאל רכוש חסר ערך, כלשונה – "כל הפרדס בסה"כ 7-8 דונם שאינם שווים עורך-דין. בכלל איני מקווה שאקבל פעם תמורה לפרדס עלוב זה" (נספח כ"ה לתצהיר התובעת 2) וכן – "כל הפרדס הוא בסך הכל 24 ד' לשלושתנו ביחד (הבנות). פרדס עזוב שאי-אפשר לשקם אותו" ובהמשך – "כל 8 הדונמים שלי לא שווים מאומה ואף פעם לא אקבל תמורתם דבר. גם אינם רשומים בטבו על שמנו" (נספח כ"ו לתצהיר). עוד עלה מהמכתבים באשר למצבה הכלכלי של יהודית כי הם לא הצליחו לחסוך דבר, לא היה לה כסף לשכור את שירותיו של עורך-דין ולא היה באפשרותה לסייע בתשלום החובות שהותיר המנוח, כך כתבה באחד ממכתביה-"בקשר לחובות הגדולים 12,000 ל"י אינני חושבת שאוכל לשלם אותם. צריך למכור את הפרדס או הבית ולשלם" (נספח כב' לתצהיר). מכאן, התבטאויותיה של יהודית, בקשר לשווי הפרדס, הרצון למכור אותו וחששה מהשתלטות אליהו עליו, מחזקות את רצונה בעסקה שנחתמה בסופו-של-יום.

27. עסקה במקרקעין טעונה, לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, "מסמך בכתב". דרישת זו הינה מהותית. ללא כתב אין התחייבות, ובית-המשפט לא יאכוף ביצוע של עסקה במקרקעין שלא נעשתה בכתב. עם-זאת, אין הכרח שיהיה חוזה כתוב וחתום על כל פרטיו ודקדוקיו, ואפשר כי מסמך המעיד על העסקה, אף שאינו חוזה, יספק את דרישת הכתב, וזאת כשניתן להשלימו לפי החוק או ההלכה. אין גם הכרח שיהיה מסמך אחד המעיד על העסקה, אלא די אם קיימת אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכת העסקה, אף אם כל מסמך לעצמו לא יספיק לצורך זה (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185). לעניין הטענה לפיה חתימות שלושת האחיות לא אומתו, הרי שאין דרישה כאמור ואף חתימות הצדדים אינן מהוות תנאי הכרחי.

28. מעיון בנ/11, מסמך שכותרתו "קבלה" עולה כי מדובר במסמך המהווה למעשה זיכרון-דברים מיום 23.7.70 שעניינו התחייבות לעשות עסקה במקרקעין. במסמך זה, עליו חתומים מחד, הקונה- יחזקאל (לרבות מספר תעודת זהותו) ומאידך- המוכרות- נעמי, רבקה ויהודית (לרבות מספרי תעודת זהותן), מאשרות המוכרות שהוסכם למכור לאחיהן יחזקאל את החלקות בשלמות תמורת 18,000 ל"י, כאשר הוצהר כי 12,000 ל"י כבר שולמו להן בטרם מועד החתימה וכי סך נוסף של 3,00 ל"י (1,000 ל"י לכל אחת) ישולם ביום 10.10.70 וסך נוסף של 3,000 ל"י ישולם ביום 10.01.71. עוד הוסכם, כי להבטחת התשלומים יפקיד הקונה שטרות מתאימים אצל עו"ד ברוך רוטמן. עוד הוסכם שכל המיסים החלים עד ליום 31.03.70 ישולמו על ידם וממועד זה ישולמו על-ידי הקונה. ההסכם אף התייחס לחששן של האחיות (כעולה מהמכתבים שקדמו להסכם) לפיהן אחיהן אליהו ינסה להשתלט על המקרקעין וכך צויין בסעיף 5 להסכם כי הן "פטורות מכל אחריות למסירת השטח התפוס בחלקות ע"י אליהו לבוצקין". עוד נקבע בסעיף 6 להסכם, כי כל ההוצאות, המיסים והאגרות בקשר להעברת הבעלות מהמוריש על שמן, בהתאם לייפוי-הכוח מיום 22.07.57 ולאחר-מכן משמן על-שם הקונה, יחולו על הקונה. עוד קבע ההסכם כי העברת החלקות תבוצע בכל עת שידרוש זאת הקונה.

29. סבורני כי הסכם זה כולל את כל הפרטים המהותיים הנדרשים להחשב כמסמך בכתב. ככל הנראה, המסמך כונה "קבלה" היות ויחזקאל דרש כי המוכרות תחתומנה עליו תמורת העברת אותו סכום ראשוני ומשמעותי בסך 12,000 ל"י. בסעיף 8 למסמך צויין כי "החוזה הפורמלי יחתם והשטרות ימסרו תוך שבועיים מהיום". אין זה ידוע האם בסופו-של-יום נחתם חוזה פורמלי שלא אותר ויתכן כי הצדדים סברו שאין טעם ממשי, שעה בה העסקה דווחה, כל צד מילא את התחייבותו כנדרש ואותו זיכרון-דברים כלל את כל הפרטים המהותיים הנדרשים. זאת ועוד, אי-הרישום אינו משחרר את הצדדים מהתחייבותם החוזית המתבקשת מעצם החתימה על חוזה (ע"א 792/86 מדינת ישראל נ' דובדבני, פ"ד מג(4), 13).

30. אין חולק כי אותרו שטרות מכר, הוגשו מש"חים ושולמו מיסים בגין העסקה. זאת ועוד, ניתן אישור לרישום המקרקעין וחלקיהן של רבקה ונעמי הועברו על-שם יחזקאל, באופן בו מרבית העסקה הושלמה ברישום. זה המקום לציין, כי גם זכויותיהן של רבקה ונעמי הועברו רק בשנת 1981 ולא בסמוך לחתימה על זיכרון-הדברים. אישור הרישום אינו כדין הרישום עצמו והחוק מבחין בין שני עניינים שונים – אישור העסקה לרישום ורישום העסקה בפועל בפנקסי המקרקעין. אין ספק כי הרישום על-פי חוק המקרקעין הינו קונסטיטוטיבי ויוצר את הזכות הקניינית והדבר נועד להבטיח שמרב הזכויות במקרקעין ישתקפו ברישומים שבפנקסי המקרקעין, שהינם פומביים ופתוחים לעיני כול, ולחזק את אמינות המרשם בפני הציבור שיכול לסמוך עליו (ע"א 2242/92 מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי בע"מ, פ"ד מח(3), 249). עניין זה נכון כאשר ישנן עסקאות נוגדות אך במקרה דנן אין צד שלישי הטוען לזכויות במקרקעין או שנפגע כתוצאה מאי-רישום חלקה של יהודית על שמו של יחזקאל.

31. באשר לטענה לפיה אין אסמכתא כי השיק נמסר ליהודית וכי חזקה שיחזקאל היה דורש ממנה קבלה בחתימתה על קבלת הסכום במזומן, הרי שדין הטענה להידחות. ראשית, יהודית קבלה את התשלום בשיק שהוצג צילומו ופידיון השיק במזומן כבר אינו מעניינו של יחזקאל. יתרה-מכך, על גב השיק צויין "קיבוץ יקום" ואין מחלוקת כי יהודית התגוררה בקיבוץ יקום מרבית חייה, בעוד שיחזקאל התגורר בחדרה. זאת ועוד, יחזקאל דרש מיהודית (ואחיותיה) מסמך בכתב תמורת ביצוע התשלום וזהו המסמך שהוצג שכותרתו "קבלה" ובו הן מאשרות קבלת סך של 12,000 ל"י נכון למועד חתימתן. לדעתי, שלושת האחיות (שכעולה מהמכתבים שהוצגו לא נתנו אמון מוחלט בבני משפחתן השונים) לא היו חותמות על אותה "קבלה", אלולא היו מקבלות את התשלום לידיהן קודם לכן.

32. באשר לתמורה, הרי שמנ/11 עולה בבירור שנכון למועד חתימתו ביום 23.07.70 שולם למוכרות סך של 12,000 ל"י ועל כך הצהירו במסגרת זיכרון-הדברים. תימוכין לכך ניתן למצוא בתשלום ההמחאה שהוצג מיום ההסכם 23.07.70 וספחי השיקים מהם עולה כי כל אחת מהאחיות קיבלה סך של 4,000 ל"י בהתאם להסכם. עוד עולה כי יהודית קבלה סכום נוסף של 1,000 ל"י ביום 14.12.71 (נ/4, נ/5). זאת ועוד, מהמסכים השונים שצורפו עולה כי בעקבות הדיווחים על העסקאות ותשלומי מס שבח, מס רכישה ומס רכוש, הנפיק אגף מיסוי מקרקעין אישור לרישום בפנקסי המקרקעין בנוגע לעסקה של יחזקאל בשלמות – עם 3 האחיות (נ/17, נ/19).

33. לאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית התביעה. באשר לסעד המבוקש על-ידי הנתבעים לפיו יש להורות על רישום המקרקעין על שמם, הרי שבהיעדר הגשת תביעה שכנגד אין מקום להעתר לו. התובעים יישאו בשכ"ט עו"ד הנתבעים בסך 20,000 ש"ח."
125. דיירות מוגנת – סיווגה – סעיף 8
ב- ת"א (ת"א) 17564-09-13 {נורית ורשבסקי נ' ניקו דוידוב, תק-מח 2015(1), 16836 (05.02.2015)} נקבע בפני כב' השופטת איריס לושי-עבודי:

"סיווגה העיוני של הזכות לדיירות מוגנת עשוי איפוא להשפיע לכאורה על קביעת הסמכות העניינית לדון בעצם קיומה של זכות זו, קרי בדבר השאלה האם בית-המשפט המחוזי הוא המוסמך להכריע בדבר עצם קיומה של הזכות לדיירות מוגנת מכוח סמכותו השיורית לפי סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט, למשל במסגרת תביעה למתן סעד הצהרתי. ראו בהקשר זה את דבריו של זוסמן, בעמ' 64:

סיווגה של תביעת פסק-דין המצהיר על קיום יחסי שכירות עדיין אינו ברור לחלוטין. תביעות כאלה באות על הרוב לפני בתי-המשפט, לאחר שיצא צו פינוי נגד דייר והוא טוען שלאחר-מכן נקשרו יחסי שוכר ומשכיר מחדש. כאשר מגיש הדייר תביעת הצהרה שכזאת, שמטרתה למנוע את ביצועו של פסק הפינוי, איזה בית-משפט מוסמך לדון בה? נראה הדבר, שבדרך-כלל תהא זאת תביעה בדבר חזקת מקרקעין שתתברר בבית-משפט השלום, שכן ענינה של התביעה הוא דבר החזקה בנכס ואף שופט בית-משפט השלום רשאי, בהתאם לסעיף 75 לחוק בתי-המשפט, להצהיר על כך (ע"א 401/62 ספורטה ואח' נ' ויסלפיש, פ"ד יז 133 (1963)). אך צריך עיון, מה יהא הדין אם מגיש דייר תביעה לקבלת הצהרה שהוא דייר מוגן, שאינו חייב אלא בתשלום דמי השכירות בהתאם לחוק הגנת הדייר, ואילו בעל הבית טוען שהשכירות אינה מוגנת או שהתובע אינו אלא בר-רשות. ההבדל הוא, שבעלי הדין כאן אינם חלוקים בעניין חזקת מקרקעין, והתביעה היא בעצם תביעה כספית.

והשוו גם, למשל, לגישת הפסיקה לפיה בעניינה של זיקת ההנאה מדובר ב"תביעה אחרת הנוגעת למקרקעין" לפי סעיף 51(א)(3) סיפא לחוק בתי-המשפט ולא ב"תביעה בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" לפי סעיף 51(א)(3) רישא, כך שהסמכות בעניין זה נתונה לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית לפי סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט (ראו סקירת הפסיקה בעניין זה בהחלטתי ב- ה"פ (שלום-רח') 34374-02-10, ת"א (שלום-רח') 6580-04-10 פישמן נ' פפר ואח' (01.05.2011)).
38. אשר לסיווגה העיוני של הזכות לדיירות מוגנת, הרי שבפסיקה נחלקו הדעות בעניין זה – האם הזכות לדיירות מוגנת הינה בגדר זכות אישית או זכות קניינית – כאשר הסיווג השתנה ממקרה למקרה, בהתאם למהות השאלה שעלתה באותו מקרה. כך, למשל, נפסק ביחס להגדרת המושג "מקרקעין" בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, כי יש לראות את הדיירות המוגנת כ"זכות או טובת הנאה בקרקע" (ע"א 847/75 פרידקו בע"מ נ' וילוז'ני ואח', פ"ד ל(3), 744; ומאידך נפסק לעניין דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, כי לגבי דיירות מוגנת אין מדובר ב"זכות במקרקעין" (ע"א 564/79 רומנו נ' כהן שוחט, פ"ד לו(1), 634 (1982) (להלן: "הלכת רומנו"). ראו גם ע"א 511/88 מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ראשון לציון ואח', פ"ד מד(3), 522 (1990) (שם נדונה שאלת קביעת הזכות לפיצוי לפי סעיף 197(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, וסיויגה הלכת רומנו, כך שנקבע כי הינה מתייחסת לאופיה של זכות הדיירות המוגנת לעניין דרישת הכתב בלבד, בכל הנוגע לסעיף 8 לחוק המקרקעין, אולם "אין בה כדי לקבוע מסמרות באשר לסיווגה של הדיירות המוגנת לכל דבר ועניין"); ע"א 977,3505/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים נ' נוסייבה, פ"ד מו(5), 758 (1992); ע"א 2280/91 אבולוף נ' אבולוף, פ"ד מז(5), 596 (1993); ע"א (מחוזי-ת"א) 1613/97 מדד ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל (08.07.1999).

ראו גם את סיכום הדברים על-ידי י' ויסמן, דיני קניין – החזקה ושימוש (התשס"ו), בעמ' 457-452. וייסמן סבור כי "הדיירות לפי חוק" הינה זכות קניינית לכל דבר ועניין.

39. בעניין זה דעתי היא כי לעניין הסמכות העניינית, ועל-אף המאפיינים ארוכי-הטווח שיש לעיתים לדיירות המוגנת, הרי שיש לסווג את סוגיית הדיירות המוגנת כנופלת תחת סמכותו של בית-משפט השלום בענייני מקרקעין – סמכות המשתרעת, כאמור, על "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" (סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט). אכן, דומני כי לא בכדי סברו כך הצדדים עצמם במקרה זה (לרבות התובע) במסגרת תביעת הפינוי, שכן זוהי בעיניי הפרשנות האינטואיטיבית, ההגיונית והמעשית לשאלה זו.

40. כאמור לעיל, זכות הדיירות המוגנת אינה מוגדרת בחוק באופן פוזיטיבי, וזאת בניגוד להגדרה הפוזיטיבית של זכויות אחרות במקרקעין, כגון בעלות (סעיף 2 לחוק המקרקעין), שכירות (סעיף 3 לחוק המקרקעין, סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971) וזיקת הנאה (סעיף 5 לחוק המקרקעין). תחת זאת, זכות הדיירות המוגנת הינה, למעשה, זכות שכירות חוזית "רגילה" אשר חלים עליה הסדרי "הגנה" מיוחדים הקבועים בחוק, כאשר העילות ל"פקיעתה" של זכות זו מוסדרות אף הן בחוק ונתונות לסמכותו הייחודית של בית-משפט השלום (ראו הגדרת "בית-משפט" בסעיף 1 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 – להלן: "חוק הגנת הדייר"); ובלשונו של בית-המשפט העליון בהלכת רומנו: "הדיירות (המוגנת – א.ל.ע.) על-פי החוק, היא עצמה, הנה כל כולה יציר החוק, המאפשר לדייר להמשיך ולהחזיק במושכר על-פי תנאי השכירות שהיו בעבר, ואין היא מקנה לדייר מעמד לגבי המושכר אלא בתוקף החיסיון מפני פינוי הקיים בידי הדייר" (עמ' 640).

בנסיבות אלה, כאשר סמכותו של בית-משפט השלום בענייני מקרקעין משתרעת על "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" (סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט), וכאשר מכוחו של סעיף זה דנים בתי-משפט השלום מדי יום ביומו בתביעות הקשורות לחוזי שכירות שונים, לרבות תביעות הקשורות לעצם תוקפה של זכות השכירות, מועד יצירת הזכות, מועד פקיעת הזכות, אכיפת זכות השכירות וכיוצא בזה, וכאשר זכות הדיירות המוגנת הינה בבסיסה זכות שכירות חוזית "רגילה", וכאשר עילות "ההפקעה" של זכות הדיירות המוגנת ממילא נתונות בחוק ספציפי לסמכותו הייחודית של בית-משפט השלום – לאור כל זאת נראה לי כי ההבחנה, לפיה הסמכות להצהיר על עצם קיומה של זכות זו נתונה לבית-המשפט המחוזי, הינה הבחנה מלאכותית ושגויה, אשר עשויה אף לגרום לבעיות פרקטיות רבות ובלתי-נחוצות.
למעשה, זוהי גם דעתו של זוסמן שצוטטה לעיל ("נראה הדבר, שבדרך-כלל תהא זאת תביעה בדבר חזקת מקרקעין שתתברר בבית-משפט השלום, שכן ענינה של התביעה הוא דבר החזקה בנכס ואף שופט בית-משפט השלום רשאי, בהתאם לסעיף 75 לחוק בתי-המשפט, להצהיר על כך"), כאשר המקרה שהושאר שם בצריך עיון אינו רלוונטי לענייננו, שכן מדובר במקרה העשוי להתפרש כתביעה כספית.

למסקנה דומה ראו גם ת"א (מחוזי יר') 2453/00 דג'אני נ' אבו רמילה (17.06.2002). כמו-כן ראו פסק-דין נגר, שיסודותיהם של ההליכים הרבים שנדונו בו נעוצים היו, בין היתר, בתובענה למתן סעד הצהרתי שהגישו המשיבים 2-1 שם לבית-משפט השלום (ה"פ (שלום-ת"א) 177125/01 נגר ואח' נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (24.06.2002), כב' השופטת א' כהן). באותה תובענה ביקשו המשיבים 2-1 שם כי יינתן לטובתם פסק-דין הצהרתי, לפיו עומדת להם הזכות לדיירות מוגנת בה מכוח סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר. ואמנם, באותו מקרה אף לא אחת מן הערכאות הרבות שדנו בסכסוך לא סברה (או למצער לא העלתה זאת מיומתה) כי הכרעתו של בית-משפט השלום באותו מקרה ניתנה בחוסר סמכות. אדרבא, הערכאות שבאו בעקבות בית-משפט השלום, לרבות בית-המשפט העליון, סברו כי פסק-דינו של בית-משפט השלום באותו מקרה יצר מעשה בית-דין, משמע כי פסק-דין זה ניתן בסמכות מלאה.

ראו גם ה"פ (שלום-ת"א) 176704/01 מנסור נ' פחרי (17.12.2001), שם קבע כב' השופט ד"ר ק' ורדי כי:

מצאתי כי לביהמ"ש זה סמכות לדון בתובענה, שכן המדובר בבקשה להצהיר על זכויות דיירות מוגנת שהינה בבחינת "חזקה או שימוש במקרקעין" ולא בזכות בעלות על-פי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984.

הסעד ההצהרתי בענייננו נוגע לשימוש המבקש במקרקעין. לכן, אני קובע כי לבית-משפט זה קיימת סמכות עניינית לדון בהמרצת הפתיחה בסעד המתייחס לזכויותיו של המבקש במושכר כדייר מוגן."
126. האם מסמך עונה לדרישות סעיף 8 והבנת המסמך
ה"פ (חי') 28050-11-13 ערן מיכלסון נ' אהרון סירי, תק-מח 2015(1), 13288 (29.01.2015).

ראה גם פסיקה נוספת לעניין דרישת הכתב בעיסקות מקרקעין: ת"א (נצ') 21545-07-14 ברכאת דקדוקי נ' רשות מקרקעי ישראל – נצרת, תק-מח 2015(1), 12836 (2015); ה"פ (ת"א) 41730-03-11 אברהם אבני נ' אריאלה מזרחי, תק-מח 2015(1), 9386 (2015); ת"א (חי') 56476-03-14 פאטמה מג'דוב נ' עלי מג'דוב, תק-מח 2015(1), 6311 (2015); ה"פ (חי') 40219-10-11 פרחאן טאפש נ' עזבון המנוח סאלח קאסם טאפש ז"ל באמצעות יורשיו, תק-מח 2015(1), 3880 (2015); ה"פ (ב"ש) 28553-02-14 מרדכי כהן נ' שלום פרימו, תק-מח 2015(1), 407 (2015); ע"א (ת"א) 7807-11-13 דב שטרסמיסטר נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2015(1), 706 (2015); ע"א (נצ') 8503-04-14 ראובן שדה נ' עזבון המנוחה יולינה (יוליה) טאובר ז"ל, תק-מח 2014(4), 40646 (2014); ע"א (ת"א) 22966-12-14 משה ימין נ' עזבון המנוח אביגדור מנדלבאום ז"ל, תק-מח 2014(4), 37681 (2014); ת"א (יר') 60007-12-13 חברת שומרי אמונים נ' דב טרבלו, תק-מח 2014(4), 37617 (2014); ת"א (חיפה) 243/07 כבישי מאודי נ' המנוח כבישי סלמאן ז"ל, תק-מח 2014(4), 35457 (2014); ת"א (חי') 2028-12-12 ג'וזיף בשארה נ' עפיפה אנדראוס ג'רייס, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.14); ה"פ (ת"א) 46428-07-14 אבינועם שן צור נ' טלי רביבו, תק-מח 2014(4), 22829 (2014); ה"פ (ת"א) 46476-12-11 חיה אופק נ' עמידר – החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, תק-מח 2014(4), 22923 (2014); ה"פ (נצ') 35220-11-13 מקס חסין נכסים בע"מ נ' ענת קורין נכסים בע"מ, תק-מח 2014(4), 20101 (2014); ת"א (ת"א) 25798-05-10 דוד אפל נ' יעקב ברדוגו, תק-מח 2014(4), 4906 (2014); ת"א (מרכז) 34874-03-12 שלמה שמחי נ' רחל זוהר חריזי, תק-מח 2014(4), 7100 (2014); פר"ק (יר') 6134/09 עו"ד אברהם אברמן נ' אלינור גבריאלי, תק-מח 2014(4), 3290 (2014); ת"א (חי') 26194-07-14 ראיק מרואת נ' רעיה טמקין, תק-מח 2014(4), 4673 (2014); ת"א (ת"א) 11221-12-11 ששון פולויאן נ' אורנה חזן, תק-מח 2014(4), 1234 (2014); ת"א (חי') 54112-02-13 סוניה קטיש נ' אנוור קטיש, תק-מח 2014(3), 38351 (2014); ת"א (נצ') 25792-11-11 סייד אחמד סמיר נ' סלמאן יוסף אבו סאלח, תק-מח 2014(3), 33161 (2014); ה"פ (ת"א) 12677-09-12 עיריית רמת השרון נ' נענע ולואיזה בע"מ, תק-מח 2014(3), 33090 (2014); ת"א (ב"ש) 753-01-13 חברים השקעות אילת בע"מ נ' מקס ראובן, תק-מח 2014(3), 22648 (2014); ע"א (חי') 3053-03-13 ברכת הדרך לכם בע"מ נ' האלונים ירושלים בע"מ, תק-מח 2014(3), 17647 (2014); ת"א (חי') 34948-06-12 עופר פרץ נ' מנחם פרץ, תק-מח 2014(3), 17087 (2014); ת"א (נצ') 7575-11-11 מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל נ' פדלאללה ח'ליל רדא, תק-מח 2014(3), 14317 (2014); ת"א (חי') 674/06 יוסף סאלח (שנאן) גדבאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2014(3), 13002 (2014); ת"א (ב"ש) 6700-05-12 – אופיר דואיב נ' ד.ג.א. פיתוח מוצרים בע"מ, תק-מח 2014(3), 7963 (2014); ע"א (חי') 60434-01-14 אבן קיסר שדות ים בע"מ נ' The World of Marble and Granite 2000, תק-מח 2014(3), 5476 (2014); ת"א (חי') 19582-12-10 יעקב סלומון נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2014(3), 2207 (2014); ע"א (חי) 19944-12-13 ווליד חמיס נ' יצחק מרגוליס, תק-מח 2014(3), 11743 (2014).

מקור המאמר – abc-israel.it