האם יש לאפשר חקירה על הקלטות המומחה שנערכו ללא ידיעתו ?

האם יש לאפשר חקירה על הקלטות המומחה שנערכו ללא ידיעתו?
ב- תמ"ש (רשל"צ) 26364/07 {נ' ק' נ' ל' ל' ק', תק-מש 2012(1), 612 (2012)} נפסק מפי כב' השופטת אילת גולן-תבורי:

"דיון
21. תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי") קובעות הוראות מיוחדות לעניין חוות-דעת של מומחה בבית-המשפט לענייני משפחה.
תקנה 258יב(א) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת:
"בית-המשפט רשאי, אף שלא בהסכמת בעלי הדין, למנות מומחה מטעמו, שיגיש לו חוות-דעת בכתב בכל עניין הנוגע לעניני המשפחה; המומחה ייבחר מתוך רשימת המומחים (….) בבחירת המומחה ייוועץ בית-המשפט עם בעלי הדין; לא הגיעו בעלי הדין לידי הסכמה בדבר מינוי מומחה מסוים, יבחר בית-המשפט את המומחה."
22. תקנות סדר הדין האזרחי קבעו כי לאחר חוות-הדעת של המומחה ניתן יהא להפנות אליו שאלות הבהרה בלבד (תקנה 258יב(ד)), וחקירת המומחה על חוות-דעתו איננה זכות קנויה אלא ברשות בית-המשפט בלבד (תקנה 258יב(ה)).
23. גם לאחר קבלת חוות-דעת המומחה, ניתן להגיש למומחה שאלות הבהרה בכתב על חוות-דעתו וזאת בתוך 7 ימים בלבד מיום קבלת חוות-הדעת.
תקנה 258יב(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי:
"בעל דין רשאי להגיש למומחה שאלות הבהרה בכתב על חוות-דעתו בתוך שבעה ימים מיום שקיבל את חוות-הדעת, והמומחה ישיב על השאלות בכתב בתוך שבעה ימים מיום שקיבל את השאלות."
24. חקירת המומחה איננה עניין העומד כזכות מוקנית לבעל הדין, אלא יש להגיש על-כך בקשה מנומקת לבית-המשפט והמומחה יוזמן לחקירה רק ברשות בית-המשפט, בתוך 7 ימים ממועד קבלת התשובות לשאלות ההבהרה.
תקנה 258יב(ה) לתקנות סדר הדין האזרחי:
"מומחה שמינה בית-המשפט לא יוזמן להיחקר על חוות-דעתו אלא ברשות בית-המשפט, ובלבד שהוגשה בקשה מנומקת לחוקרו בתוך שבעה ימים מיום קבלת התשובות לשאלות ההבהרה."
25. כב' השופט שוחט מציין בספרו כי התקנה נוקטת בלשון "שאלות הבהרה" להבדיל משאלות בדבר אמינותו של המומחה.
(ראה: השופט ש' שוחט, עו"ד ד' שאוה סדר דין בבית-המשפט לענייני משפחה, הוצאת מחשבות, התש"ע-2009, 288, הערה 15)
26. המומחה משמש כזרועו הארוכה של בית-המשפט, ומסייע לבית-המשפט במסגרת תחום מומחיותו.
"חשיבות רבה במיוחד יש לחוות-דעת של מומחים הן בשל יכולתם לבחון את השאלות המתעוררות בכל מקרה בעין מקצועית והן בשל היותם גורם ניטרלי לעומת ההורים היריבים."
(ראה: רע"א 4757/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2), 321, 331 כב' השופטת דורנר)
27. בתי-משפט לענייני משפחה התירו במספר מקרים, את הגשתם של חומרי הגלם שעומדים ברקע חוות-הדעת של המומחה. כך פסק-דינו המפורט של כב' השופט פ' מרכוס אשר קבע במסגרת תמ"ש 6501/98 כי:
"חשיפת חומר גלם הכרחי כדי לאפשר לבית-המשפט הזדמנות לבחון עד כמה חוות-הדעת נקיה מכל טעות, הטייה, פניה, דעה קדומה, וחוסר איזון, מכל העדפה של צד אחד על פני רעהו."
(ראה: תמ"ש (יר') 6501/98 א.א.מ נ' א.א, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.09.03))
ברם הוראות להגשת חומר הגלם ניתנות בהקשר של חומרים שונים שהכין המומחה עצמו תוך כדי עריכת הבדיקה – תרשומות, מבדקים וכיוצא בזה. אין הכוונה להקלטת המומחה שנערכה ללא הרשאתו.
28. כב' השופט יצחק ענבר מבית-המשפט המחוזי בירושלים נדרש לסוגיה בהחלטתו מיום 21.03.10 וקבע כי אין להתיר הקלטת המומחה במהלך המפגש והבדיקה.
"לדעתי נקודת המוצא לדיון היא כי תובע המבקש להקליט את מהלך הבדיקה אינו רשאי לעשות כן בסתר, אלא הוא חייב לקבל היתר מראש לכך מבית-המשפט. שלושה טעמים חברו והביאוני למסקנה זו: ראשית, פעולת ההקלטה מעצם טבעה עלולה להיות כרוכה בהפרעה מסויימת בניהול הבדיקה (והשוו לדברי השופט ברק ב- בג"צ ניר הנ"ל בפסקה 3 באשר לצורך בקבלת רשות לבצע הקלטה באולם בית-המשפט, היפים לענייננו בדרך של קל וחומר); שנית, הקלטת הבדיקה בסתר, אף אם אינה מהווה עבירה פלילית לפי חוק מניעת האזנת סתר, עלולה לפגוע בזכותו של המומחה הנגזרת מהאוטונומיה של רצונו הפרטי, לקבוע את אופיה של סביבת העבודה במרפאתו; שלישית, הקלטת הבדיקה בסתר, אף אם אינה מהווה עבירה פלילית, עשויה ליצור אווירה של עוינות וחשדנות ולעיתים אף אינה ראויה ואינה מביאה כבוד למבצעה (…)"
וכן:
"על רקע כל המקובץ לעיל עמדתי היא, כי במסגרת בחינת השאלה, האם להתיר לתובע להקליט את מהלך הבדיקה, יש להעניק מעמד בכורה לעמדתו של המומחה ולזכותו, הנגזרת מהאוטונומיה של רצונו הפרטי, לעצב את סביבת הבדיקה על-פי שיקול-דעתו, הבנתו ורצונו."
(ראה: ת"א (יר') 2196/08 יואב גליצנשטיין נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.03.10))
יצויין כי עניין זה תלוי ועומד כיום בבית-המשפט העליון.
29. כב' השופטת ד' גנות דחתה בקשה של תובע להקליט את הבדיקה אצל המומחה בקובעה כי יש בכך כדי להטיל דופי בהגינותו של המומחה ובמקצועיותו, עוד טרם הבדיקה. כך גם קבעה כי הקלטת הבדיקה או נוכחות אדם נוסף יוצרות תחושה מובנת של חוסר נוחות מצד הרופא הבודק ומפריעות ליצירת סביבת עבודה נוחה.
(ראה: בש"א 3097/09 (מחוזי ת"א) ליבוביץ נ' רואים 6/6 לייזר רפואי ומדעי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (02.02.09))
30. בעניינם של הצדדים שלפני, הקלטת המפגשים בקליניקה של המומחה נערכה ללא בקשת רשות ומבלי ליידע את המומחה. לא השתכנעתי כי יש מקום לאפשר את חקירת המומחה על ההקלטות.
31. המומחה מוסר את עמדתו במסגרת חוות-הדעת הכתובה אשר הוא מגיש בתיק בית-המשפט, כאשר לאחר הגשתה נתונה הדרך – כפי שפורט לעיל – בהתאם לתקנות שנקבעו על-ידי המחוקק, לפנות למומחה בשאלות הבהרה ואף לזמנו לחקירה על חוות-הדעת.
32. זכותו של כל צד להפנות למומחה שאלות הבהרה, ואף לחקור אותו על חוות-הדעת הכתובה שהגיש – ברם לא על שיחות שהקליט ללא ידיעתו.
שאלות ההבהרה, כמו גם מועד לחקירת המומחה, נתבקשו וגם אושרו במקרה דנן. שאלות הבהרה, ולא שאלות אשר נועדו לקעקע את אמינות המומחה.
33. נקודת המוצא של המבקש במסגרת הקלטת המפגשים הללו הינה כי המומחה אינו אמין, ואף מוטה מראש. משכך, כל מטרת ההקלטה, כמו גם החקירה, הינה לקעקע אמינותו של המומחה.
מציין ב"כ המבקש בסיכומיו: "המשיב שראה את ד"ר גוטליב שנטיותיו הן דתיות והוא חב"דניק אשר לא ימסור ילדים למוסד חילוני או פחות דתי, החליט להקליטו כחלק ממגננה. ואכן צדק" (סיכומי התשובה, סעיף 9).
34. ייתכן כי הפתרון הראוי במקרה מעין זה היה כי המבקש יפנה מראש למומחה, תוך שהוא מודיע על רצונו להקליט את המפגש, על-מנת לבקש את הרשאתו.
35. כך גם ייתכן שהיה על המבקש לפנות לבית-המשפט על-מנת לקבל הרשאה לביצוע ההקלטה. זאת לאחר שהמומחה מונה מטעם בית-המשפט, הבדיקה עצמה נערכה במסגרת ההליך השיפוטי, וכאשר לבית-המשפט סמכות טבועה ליתן הוראות, אם וככל שהדבר נחוץ.
36. אין באמור לעיל משום הבעת עמדה כי הרשות היתה ניתנת, והיה צורך לבחון זאת לגופו. בהקלטת הבדיקה בקליניקת המומחה יש חסרון מובנה, כאשר המפגש עלול להפוך למעין 'הצגה', בה כל אחד מן המשתתפים מגלם דמות על-פי תסריט אשר הכין מבעוד מועד. אז תתעורר השאלה האם הדברים אשר נאמרו במפגש, נאמרו – רק על-מנת שיושמעו בהקלטה, או שהינם אכן בפועל עמדת הנבדק.
37. כך גם יש לאפשר למומחה לנהל את המפגש בקליניקה על-פי הבנתו ושיקול-דעתו המקצועי, מבלי שיהא עליו להתמודד גם עם הכפילות שעלולה להיווצר: אמירת הדברים על-ידי מי מהצדדים – לא רק כמענה לשאלה, אלא גם (ואולי – בפרט) על-מנת שיישמעו בהקלטה. על הבדיקה להתנהל באווירה נינוחה ופתוחה, במידת האפשר, הן לנבדקים והן למומחה.
38. ב"כ המבקש הפנה לסעיף 8 לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995 כמקור אפשרי להרשאת השימוש בהקלטה.
סעיף 8(א) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 קובע כי:
"בכל עניין של דיני ראיות וסדר דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית-המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק."
לא מצאתי כי יש בהוראה זו משום הכשר לעשות שימוש בהליך המשפטי בהקלטת מומחה שמונה מטעם בית-המשפט ומשמש זרועו הארוכה – הקלטה שנערכה ללא ידיעתו.
39. כאמור במקרה דנן לא ידע המומחה אודות ההקלטה. קרי המומחה הוקלט ללא ידיעתו, תוך שהמקליט יודע על ההקלטה ויתכן כי אף מכוון חלק מהמפגש והנאמר בו לצרכי אותה הקלטה.
40. מכל הנימוקים לעיל, לא מצאתי כי יש לאפשר חקירה על הקלטות המומחה שנערכו ללא ידיעתו."

מקור המאמר – abc-israel.it