הגנת הבעלות והחזקה במקרקעין

1. הדין
סעיפים 20-15 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים:

"15. החזקה
בסימן זה "מחזיק" – בין שהשליטה הישירה במקרקעין היא בידיו ובין שהשליטה הישירה בהם היא בידי אדם המחזיק מטעמו.

16. תביעה למסירת מקרקעין
בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

17. תביעה למניעת הפרעה
המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת.

18. שימוש בכוח נגד הסגת גבול (תיקון התשמ"א)
(א) המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.
(ב) תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין, תוך שלושים ימים מיום התפיסה, להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם.
19. החזרת גזלה
מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק; אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית-המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם.

20. שמירת תרופות
אין בהוראות סעיפים 16 עד 19 כדי לגרוע מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או סעד אחר על-פי דין."

2. כללי
חוק המקרקעין יצר במסגרת הפרק הדן בהגנה על הבעלות והחזקה, עילות עצמאיות על-פיהן יכול בעל מקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם לתבוע את סילוק ידו של מסיג הגבול או מי שתפס המקרקעין ומשתמש בהם שלא כדין.

אין בעילות אלה כדי לחסום את בעל המקרקעין או המחזיק לפנות ולתבוע אף בעילות אחרות שבידו בין מכוח הדין, בין מכוח הסכם, בין הסכם בכתב ובין הסכם בעל-פה.

הדרך הרצויה בבואנו לנסח תביעה לסילוק יד הינה להשתיתה על עילות חלופיות שונות הכוללות ביניהן אף את העילות העצמאיות על-פי חוק המקרקעין, ככל שהדבר מתיישב עם עובדות המקרה, ושאין חלופה אחת סותרת עובדתית את האחרת.

העילות על-פי חוק המקרקעין עומדות לו לבעל המקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם גם אם אין בידיו כל עילה מכוח דין או הסכם.

חוק המקרקעין קבע מערכת סעיפים המקימה הגנות בפני תפישה שלא כדין של מקרקעין, הפרעה לשימוש, הסגת גבול ושלילת השליטה במקרקעין. הנפגע זכאי לבנות את עילת התביעה על-סמך סעיפים 15 עד 20 לחוק המקרקעין או על-פי דיני הנזיקין והוראות חוק אחרות {על היחס בין הוראות חוק המקרקעין לבין פקודת הנזיקין ראה י' ויסמן "חוק המקרקעין", שם, 53, 54 וכן פרופ' ג' טדסקי בספרו דיני הנזיקין (מהדורה 1969), 76-73}.

מטרתו של פרק ג' בחוק המקרקעין, היא להגן על זכות ההחזקה שהינה רכיב מהותי-מרכזי של זכות הקניין {לעניין זה ראו: י' ויסמן דיני קניין, שם, 53-43}.

אם פלוני נכנס למעשה ותופס בפועל נכס מקרקעין "שלא כדין", לא ישמע לאחר-מכן בטענה, כי לא לכך התכוון. הטעם לכך נעוץ בהיטמעות הרצון אל תוך המעשה הפיסי גופו ולאור מדיניות ההגנה על האינטרס המוגן, כמגולם במשפט האנגלי ולמעט הכניסה התאונתית. לא כן עת המדובר בהחזקה קונסטרוקטיבית או ביכולת שליטה בלבד. באין החזקה ממשית, חל הצורך להראות כוונה או רצון להחזיק ולשלוט בנכס. בל נשכח, כי סעיף 15 לחוק המקרקעין, כמו חוק זה כולו, שעליו נסמכת בפסק-הדין קונסטרוקצית השליטה הישירה כהחזקה, להבחין מכניסה בפועל למקרקעין, הנו מאוחר יותר מפקודת הנזיקין ושונה בקונספציה שלו. מכאן, שפרשנות סעיף 29 לפקודת הנזיקין, לאור חוק המקרקעין, מחייבת שינוי תפיסה מסויים גם בגישה של היקף האחריות המוגברת, כל אימת שאין המדובר בתפיסת החזקה פיסית ממש {רע"א 5058/99 אילנה כספי ואח' נ' מנחם דויטש, עו"ד, פ"ד נה(4), 529 (25.06.2001)}.

סעיפים 17-16 לחוק המקרקעין אינם עוסקים בתביעות כספיות אלא בתביעות להשבת החזקה ולמניעת הפרעה. בעלי הזכות לדרוש את פינוי המקרקעין (על-פי סעיף 16) או את הפסקת ההפרעה (סעיף 17) הינם מחזיק המקרקעין ובעל המקרקעין, כעולה מניסוחו של סעיף 15 הקובע: "בסימן זה, "מחזיק" – בין שהשליטה הישירה במקרקעין היא בידיו ובין שהשליטה הישירה בהם היא בידי אדם המחזיק מטעמו", וכתוצאה מהחלתו על סעיפים 16 ו- 17.

דהיינו, החוק מרחיב מפורשות את זכות התביעה לבעלים ולמחזיקים ביחד. הרעיון העומד מאחורי בחירתו של המחוקק ברור למדי. הן הבעלים והן המחזיק עשויים להיות נפגעים משימוש שלא כדין במקרקעין הנתונים לבעלותם או לשליטתם. אשר-על-כן אין למנוע מהם את הזכות לתבוע את מי שמונע מהם את הנאתם מהמקרקעין או את מי שתפס אותם שלא כדין {ע"א (ת"א) 1399/02 מזרחי משה ואח' נ' הולצמן מקס, תק-מח 2006(2), 8865 (22.06.2006)}.

3. סעיף 15 לחוק
סעיף 15 קובע את זהות המחזיק הזכאי להגנה על זכויותיו בין בדרך של תביעת סילוק יד ובין בכל דרך אחרת. זהות המחזיק ומקור החזקתו הם המשפיעים על אופי הסעדים להם הינו זכאי בהפעלת ההגנות למיניהן.

על-פי סעיף 15 הנ"ל המחזיק יכול להיות {על משמעות המונח מחזיק ראה גם: לאה דוכן-לנדוי "חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969", הפרקליט כו א, 115}:

1. הבעלים כשהשליטה במקרקעין בידיו;
2. מחזיק מטעם הבעלים שהשליטה הישירה בידיו;
3. הבעלים כשהשליטה הישירה אינה בידיו;
4. מחזיק מטעם המחזיק במקרקעין כשהשליטה בידיו.

כאשר אדם מונע מאחר, שלא כדין, את הכניסה למקרקעין שלו, הוא מבצע עוולה של הסגת גבול. כך למשל, החזקת מפתחות דירה מקנה שליטה ישירה בכניסה לדירה וביציאה ממנה ועל-כן היא בבחינת הפרעה למקרקעין במובן סעיף 29 לפקודת הנזיקין {רע"א 5058/99 אילנה כספי ואח' נ' מנחם דויטש, עורך-דין, פ"ד נ(4), 529 (2001)}.

עקרונית, היסוד האופייני לקיומה של עוולת הסגת גבול הוא פלישה פיזית לקרקע תוך תפיסת ההחזקה בה, אף אם הפלישה היא זמנית.
העוולה של הסגת גבול במסגרת דיני הנזיקין נועדה להגן על ההחזקה ולא על הבעלות כשהיא לעצמה {ראה י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (ירושלים, תשנ"ז), 113; ג' טדסקי "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין" הפרקליט לט (תש"ן-א), 44, 45; מ' דויטש, קניין, כרך א' (תשנ"ז), 359}.

לפי האמור, זכות התביעה בהסגת גבול, במסגרת סעיף 29 לפקודת הנזיקין, אינה מוגבלת למחזיק בפועל, אלא נתונה היא גם לבעל הזכות להחזקה מיידית {ג' טדסקי, במאמרו, שם}.

כך למשל, "כאשר בעלים של הנכס השכירו, והשוכר אינו מפנה את המושכר בתום תקופת השכירות, אין לבעלים זכות להפעיל כוח על-מנת להשיב לעצמו את החזקה, מבחינתם של דיני הקניין, ואם יפעיל כוח, הוא ייאלץ להשיב את ההחזקה לשוכר, אף שלא יספוג סנקציה של פיצויים לפי דיני הנזיקין" {מ' דויטש קניין, כרך א' (תשנ"ז), 359; י' ויסמן במאמרו "החזקה", מחקרי משפט טו (תשנ"ט), 67-66}.

יודגש, כי המסקנה, לפיה זכות התביעה בהסגת גבול נתונה הן למחזיק והן לבעל הזכות להחזקה מיידית בנכס, תואמת את הדין האנגלי, שהוא מקור מחצבתה של פקודת הנזיקין. על-פי המסורת המשפטית האנגלית, זכות התביעה בהסגת גבול נתונה למחזיק הנכס, וכן למי שזכאי להחזקה מיידית וייחודית Salmond & Heuston, On the Law of Torts (21st ed., London, 1996) 47.

סעיף 16 לחוק מעניק עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש {רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3), 294, 304 (2001)}.

סעיף 21 לחוק המקרקעין, המתייחס אף הוא להסגת גבול במקרקעי הזולת בדרך של בניה או נטיעה בהם, קובע כי נתונה לבעל המקרקעין הברירה אם "לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם … שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם".

השאלה הנשאלת היא האם עומדת לבעל הקניין במקרקעין זכות מוחלטת מכוח סעיפים 16 ו- 21 לחוק לקבלת סעד אשר ישיב את המצב לקדמותו ויחזיר לידיו את החזקה במקרקעין, וזאת ללא כל מנגנון מאזן המביא בחשבון גם אינטרסים של הפולש ושיקולים של צדק והגינות {ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12)}.

ההגנה על הקניין מפני פגיעה יש לה מעמד חוקתי, יחד-עם-זאת, בעלים של נכס ובכלל זה נכס מקרקעין, אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת בבואו להגן על החזקתו בנכס ואין לו זכות בלתי-מסוייגת ל"שרירות בעלים" {ראה: י' ויסמן דיני קניין, שם 27-26, 42 עד 45; חנוך דגן קניין על פרשת דרכים (2005), 37-27; סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221 (1995)}.

כך למשל, יתכנו, מקרים שבהם מכוח עקרון תום-הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על-ידי הזולת. הצורך בהחלת עקרון תום-הלב על מקרה נתון נבחן באמת-מידה אובייקטיבית. לכן, "אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת' " {ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2), 523, 530 (1971); רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199 (1999) (להלן: "פרשת רוקר")}.

דהיינו, בעל דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחוייב מכוח עקרון תום-הלב, לעשות כן באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר {פרשת רוקר; ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385, 400 (2003)}.
ביטוי לעקרון תום-הלב מצוי בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר". סעיף זה מבטא את עיקרון "איסור השימוש לרעה בזכות", אשר ניתן לראותו "כבנה של דוקטרינת תום-הלב" {רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4), 625, 632 (1998); ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12)}.

יובהר כי ככל שמדובר בהגנה על זכות הקניין, על בית-המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים-לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטה המשפטית הנהוגה בארץ.

אולם, אף שמעמדה המיוחד של זכות הקניין אינו מקנה לה חסינות מפני החלת עקרון תום-הלב גם באותם מקרים שבהם נדרשת הגנה על הזכות מפני פגיעה בה, מחייב מעמדה הרם גישה מתונה מצד בית-המשפט בבואו להגביל את אפשרות מימושה {מיגל דויטש קניין, כרך א' (1997), 120-113, 324-319}.

"לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב שונים הם – בשל אופיה של הזכות – מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום-הלב."
{פרשת רוקר}

כמו-כן, גם הצורך לבסס את שלטון החוק ולהימנע מיצירת תמריץ לבניה שלא כדין במקרקעי הזולת מהווה טעם נוסף העשוי להצדיק גישה מרוסנת מצד בית-המשפט בבואו להגביל את הסעד שיינתן לבעל זכות במקרקעין כנגד הסגת גבול בהם {ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12)}.

4. תביעה למסירת מקרקעין – סעיף 16 לחוק
מה משמעות המונחים "בעל מקרקעין" ו"מי שזכאי להחזיק בהם" שבסעיף 16 לחוק?

"בעל מקרקעין (הזכאי להחזיק בהם) ומי שזכאי להחזיק בהם (כלפי בעל המקרקעין) זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם "שלא כדין" {ע"א 84/74 צבי דרזנר נ' שלמה כהן, פ"מ תשל"ו(ב), 3 (1976)}.

"המועד הרלוונטי לעניין החזקת הנכס על-ידי הנתבע הוא מועד הגשת התביעה. אם הנתבע אמנם החזיק בו טרם התביעה אך בינתיים מסר את החזקה למישהו אחר, טרם הגשת התביעה, אין סעיף 16 לחוק המקרקעין מאפשר לזכאי הגשת תביעה נגדו בגין הנכס הנדון או בגין התמורה שהמחזיק שלא כדין קיבל מהעברת הנכס. המחזיק החדש יהא הנתבע הנכון."
{פרופ' טדסקי, במאמרו "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין", הפרקליט לט, 64-44, 60}

החזקה הנדונה בסעיף 16 לחוק אינה מוגבלת להחזקה של הבעלים בלבד. דהיינו, סעיף 16 לחוק המקרקעין, אינו מגביל את זכות התביעה למחזיק בקרקע, שהוא גם הבעל הרשום. סעיף זה נמצא בפרק ג', הדן בבעלות והחזקה ובסימן ב' שבו, הדן בהגנת הבעלות וההחזקה, ומתוכן הסעיפים ברור שהם דנים בהחזקה שאינה מוגבלת להחזקה של הבעלים {ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא(3), 433 (1977)}.

כמו-כן, נוסח הסעיף עצמו הינו ברור וחד-משמעי, והוא מקנה את הזכות לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין, וזכות זו מוקנית לא רק לבעל המקרקעין, כי אם גם למי שזכאי להחזיק בהם.

"הזכאי להחזיק" אין פירושו מוגבל למי שזכאי להחזיק כבעלים רשום של הקרקע והמונח "הזכאי להחזיק" משתרע גם על מי שבתור קונה קיבל את זכות ההחזקה מהבעל הרשום שמכר לו {ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא(3), 433 (1977)}.

לפיכך, לא רק הבעל הרשום של זכות במקרקעין זכאי להשתית את תביעתו על-סמך סעיף 16 לחוק המקרקעין, אלא גם מי שזכאי להחזיק במקרקעין, על-פי הסכם עם הבעל הרשום, רשאי לממש את זכות החזקה שלו {ע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא(3), 433 (1977); ע"א 211/77 ציון יצחק ואח' נ' אפרים שוורץ ואח', פ"ד לג(1), 398 (1979)}.

החוק מקנה זכות לממש את זכותו למי שזכאי להחזיק במקרקעין, ומשמעות המונח הזכאי להחזקה – לרבות מי שזכאי לזכות החזקה משותפת, ואין הכוונה אך ורק למי שזכאי לזכות חזקה בלעדית, כי גם זכות להחזקה משותפת היא זכות להחזקה.

מלשון סעיפים 18-16 לחוק המקרקעין למדים שדי אם מדובר ב"מחזיק" ואין צורך דווקא בזכויות בעלות {ת"א (יר') 2986/96 אגודת בית זית נ' אברהם שושי, תק-של 98(2), 2007 (1998)}.

יובהר כי מסיג גבול, שמחזיק בקרקע תקופה ממושכת בידיעת הבעלים ובלי שהבעלים יפעלו לסילוקו, עלול להיהפך לבר-רשות ללא תמורה או בר-רשות חינם, ובעל המקרקעין רשאי לבטל רשות זו בכל עת.

"רשות", היינו, הענקת זכות שימוש במקרקעין, איננה עסקה במקרקעין במובן חוק המקרקעין. מדובר בזכות אישית ולא חפצית ולכן גם אינה טעונה רישום אלא אם היא לתקופה של חמש שנים ויותר (ראה דברי כב' השופט ברנזון ב- ע"א 304/72 מנחם ביאלר נ' משה ביאלר, פ"ד כז(1), 533 (1973).

זכות במקרקעין יכול שתינתן כ"רשות גרידא" ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, כביטוי של רצון טוב, בלי שתצמיח למקבל הרשות זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין {נ' זלצמן "רישיון במקרקעין", הפרקליט מב(1), 24 (1995); רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3), 943, 949, 955 (2003)}.

יודגש, כי אין צורך בהסכמה מפורשת לשם יצירת רישיון במקרקעין ואפשר ללמוד על הסכמתם של הבעלים לשימושו של אדם אחר ברכושם, מהתנהגותם ולו גם מכללא {ע"א (חי') 328/94 יואב טריפון ואח' נ' אגודת אכסניות הנוער בישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.96)}.

בר-הרשות מחוייב למעשה להכיר בעובדה, כי בעל הקרקע אוחז אף הוא בזכות החזקה במקרקעין ולפיכך, הוא רשאי להיכנס אליהם מתי שיחפוץ אף ללא הסכמתו של בר-הרשות וכל זאת בתקופת החוזה עצמה. בר-הרשות מוגן אך מפני כניסתו של פולש חיצוני שאין לו כל זכות במקרקעין.

יודגש בהקשר זה, כי ישנו צורך בראיה קונקלוסיבית המקימה רישיון בלתי-הדיר במקרקעין, קרי, לרישיון אשר הנותן אותו, מנוע מלבטלו {רע"א 5312/12 רוברט שלום נ' מנחם כרסנטי, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.13)}.

כמו-כן יובהר, כי אין חובה לשלוח הודעת ביטול הרישיון לפני הגשת התביעה וכי התשובה תלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה ועל-כן אי-משלוח הודעה על ביטול הרישיון, לפני הגשת התביעה, אין בו כדי להכשיל את התביעה לסילוק יד.

כן, אין זה הכרחי שבעל הזכות יתן זמן סביר בהודעת ביטול הרישיון, וגם אם לא נתן זמן כזה, והגיש את התביעה זמן קצר לאחר ביטול הרישיון, התוצאה היחידה היא שבית-המשפט יתן זמן סביר לסילוק יד המחזיק, ופסק-הדין לא יבוצע לפני עבור זמן זה.

אולם, בנסיבות מסויימות, אף בר-רשות הוא מי שרשאי להחזיק במקרקעין, בתמורה או שלא בתמורה, כאשר ניתן לו, לשם כך, רישיון מהבעלים של המקרקעין. בעל הרישיון אינו מקבל חזקה ייחודית בנכס. זכות זו אינה מעוגנת בחוק המקרקעין, אך הוכרה בספרות ובפסיקה בנסיבות מיוחדות כזכות שביושר. לפיכך הרי שגם זכותו של בר-רשות למנוע מאחר פגיעה בחזקתו בנכס. אולם נדרש שהפולש יהא מי שאין לו זכות לכך {רע"א 6075/96 פנינה לחמיש נ' אורי לחמיש, תק-על 96(4), 101 (1996)}.

מעמדו של בר-הרשות הוא, בפועל, כשל מחזיק בקרקע, שמקור החזקתו בה הוא מקור הקבוע בחוק המקרקעין. רישיון חינם יכול להיווצר גם כרישיון מכללא. אם אדם משתמש במשך שנים בזכות שימוש מסוג כלשהו בידיעת הבעלים וללא התנגדותם, ניתן להסיק קיומו של רישיון מכללא {ה"פ (יר') 446/96 אחמד סלאח חמודה נ' מדינת ישראל, תק-מח 98(2), 2672 (1998)}.

עקרון הרשימה הסגורה של הזכויות במקרקעין, שקובע חוק המקרקעין, אינו שולל הענקת זכות אישית להחזיק ולהשתמש במקרקעין שאין עימה כוונת הקניית זכות במקרקעין.

מוסד הרישיון שנקלט מהמשפט האנגלי הביא עימו גם את הרשות מכוח השתק. הפעלתו של השתק או עקרון תום-לב כלפי בעל מקרקעין משפיעה על כוחו של בעל מקרקעין לבטל את הרשות ולגרום לסילוק יד של בר-הרשות מהנכס.

בית-המשפט רשאי, משיקולים של צדק, למנוע ביטול הרשות. שיקול-הדעת מסור לבית-המשפט כדי ליתן פתרון צודק בנסיבות העניין. מוסד הרישיון מקנה לבית-המשפט שיקול-דעת רחב, והוא מונחה על-פי שיקולים של צדק {תמ"ש (ת"א) 72270/96 ורדה בוקי קוברסקי נ' רחל קוברסקי, תק-מש 98(2), 5 (1998)}.

כך למשל, צד להסכם חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל הינו בבחינת "מי שזכאי להחזיק" במקרקעין.
על בעל דין להוכיח זכות להחזיק בשטח המקנה עילת תביעה לפי סעיף 16 לחוק המקרקעין, לסילוק יד. כך מדינת ישראל, מקום שהיא הבעלים, רשאית לתבוע מכוח זכות הבעלות {ת"א (ת"א-יפו) 67759/95 מדינת ישראל נ' יעקב ברגיל, תק-של 2002(2), 39 (2002)}.

התובע סילוק יד מכוח בעלותו, די לו להוכיח לבית-המשפט עובדה זו בלבד, ועל הנתבע הנטל להראות את מקום זכותו להמשיך ולהחזיק במקרקעין חרף זכותו הנוגדת של התובע. משפגה זכותו של אדם להחזיק כדין במקרקעין והוא המשיך להחזיק בהם שלא כדין, הרי יש לראות בו מסיג גבול אף לפי פקודת הנזיקין, המאפשרת תביעת דמי שימוש ראויים בגין עוולה זו {ע"א 875/79 כפר יעבץ, מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' עזריאל, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שתופית בע"מ, פ"ד לט(4), 617 (1985); ע"א 483/62 קוק נ' לנדוי, פ"ד יז 1953, 1956 (1963)}.

השימוש בהוראות סעיף 16 לחוק המקרקעין הינו נרחב וחולש על כל פעולה שיש בה כדי לגרוע מזכות הבעלות או מזכותו של מי שזכאי להחזיק כדין {ת"א 47/93 מינהל מקרקעי ישראל נ' ציון יצחק, תק-של 99(1), 712 (1999)}.

כך גם זכות לדיירות חוקית קמה עם פטירת המוריש. זכות זו קמה מכוח הוראות סעיפים 16 ו- 19 לחוק המקרקעין {ע"א (ת"א) 4/79 מפלגת העבודה הישראלית ואח' נ' צביה פרי, פ"מ תש"ם(ב) 364 (31.12.79)}.

סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע שהטוען לזכות הבעלות או החזקה בקרקע, זכאי לדרוש את מסירתם, ואם הדרישה לא נענית – לא נותר לו אלא לפנות לערכאות {ע"א (חי') 328/94 יואב טריפון ואח' נ' אגודת אכסניות הנוער בישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.96)}.

ב- רע"א 9195/12 {חיים בן זקרי נ' יוסף שיניוק, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.02.13)} המבקשים סברו כי בית-המשפט שגה בסירובו ליתן להם רשות להיכנס לחצרי המשיבים. המבקשים הפנו לסעיף 16 לחוק המקרקעין, הקובע כי בעל המקרקעין זכאי לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

הועלתה הטענה מפיהם כי סעיף זה מעניק עדיפות לבעלי המקרקעין על פני מסיג הגבול. על-כן, באיזון בין פגיעה בפרטיות המשיבים לבין פגיעה קניינית במבקשים, גובר האינטרס הקנייני. לטענת המבקשים, לא ניתן לבסס את עילת הפלישה מבלי להיכנס לחצרי המשיבים, והותרת החלטת בית-המשפט המחוזי על כנה יכולה לסכל את ניהול ההליך בפני בית-המשפט.

בית-המשפט שלערעור, בדחותו את הבקשה אף בלא צורך בקבלת תשובת המשיבים, קבע, כי בית-משפט שלערעור אינו נוהג להתערב בהחלטות דיוניות הנוגעות לדרך ניהול המשפט, שכן מדובר בעניינים הנתונים לשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית.

מצב הדברים בעניין דנא אינו מצדיק חריגה מהלכה זו. בית-המשפט המחוזי, לאחר עיון בכתב התביעה, מצא כי המחלוקת בין הצדדים היא על הגבול בין החלקות, ועל-כן אין צורך למדוד את שתי החלקות ואת המבנים העומדים עליהן. לפיכך, אין הצדקה לכניסת מודד מוסמך מטעם המבקשים לביתם של המשיבים.

עוד קבע בית-המשפט כי משלא הוכחה עדיין בעלותם של המבקשים בשטח הנתון במחלוקת, אין מקום להעדיף את עניינם על פני פרטיותם של המשיבים.

יוזכר, כי מי שזכאי להחזיק במקרקעין, ולא רק הבעלים, רשאי לדרוש את מסירתם לידיו ממי שמחזיק בהם שלא כדין. בתביעת פינוי אין צורך שכל בעלי הזכויות בנכס ידרשו פינוי, ודי בכך שאחד מהם דרש זאת.

סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע כי בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין. סעיף זה, ועמו הסעיפים הנוספים שבסימן ב' לפרק ג' בחוק, נועדו להגן על זכות ההחזקה שהינה רכיב מהותי-מרכזי של זכות הקניין. כך מעניק סעיף 16 לחוק עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש.

סעיף 21 לחוק המקרקעין, המתייחס אף הוא להסגת גבול במקרקעי הזולת בדרך של בניה או נטיעה בהם, קובע כי נתונה לבעל המקרקעין הברירה אם לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.

החלופה המפורטת ברישה קשה למימוש במקרים בהם בוצעה הבניה באופן שחלק מן המבנה הוקם בפלישה למקרקעי הזולת בעוד שחלקו האחר מצוי בחלקת הפולש. השאלה היא האם עומדת לבעל הקניין במקרקעין זכות מוחלטת מכוח סעיפים 16 ו- 21 לחוק המקרקעין לקבלת סעד אשר ישיב את המצב לקדמותו ויחזיר לידיו את החזקה במקרקעין, וזאת ללא כל מנגנון מאזן המביא בחשבון גם אינטרסים של הפולש ושיקולים של צדק והגינות.

ב- ע"א 8661/10 {יוסף נעמה נ' תמר טורקיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12)} המערער הינו בעלים של נכס מקרקעין, המשיבה הינה בעלת הזכויות בנכס מקרקעין הגובל בנכס המערער מכיוון מזרח.

במהלך השנים בוצעו עבודות בניה לצורך הגדלת נכס המשיבה לכיוון מערב. הרחבת הבניה חיברה, ככל הנראה, אל מטבח ביתה של המשיבה ואל החצר הקדמית שלה פיר פתוח שהיה ממוקם בין הבתים ושימש עד אותה עת לצרכי ניקוז. לגרסת המערער מחצית משטח הפיר כלולה בנכס של המערער שהגיש לבית-המשפט המחוזי תביעה ובה עתר לסילוק ידה של המשיבה משטח הפלישה הנטען ולמתן צו להריסת כל הבנוי עליו. כמו-כן עתר המערער למתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיבה או מי מטעמה לעשות שימוש בשטח הפלישה, לחיוב המשיבה בתשלום דמי שימוש עבור שטח הפלישה, וכן לחיובה בתשלום פיצויים בגין ההוצאות ועגמת הנפש שנגרמו לו.

בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה כאמור, ומכאן הערעור.

בית-המשפט העליון, בקבלו את הערעור בחלקו קבע, כי הרחבת הבניה במקרה דנן יש בה משום פגיעה בזכות הבעלות של המערער בשטח הפלישה. אולם, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן יש בשיקולים שמנגד כדי להטות את הכף אל המסקנה השוללת סעדים של הריסת הבנוי וסילוק ידה של המשיבה בחלק משטח הפלישה, והכוונה היא לשטח של 2.3 מ"ר עליו בנוי חלק ממטבח ביתה.

זאת באשר הפלישה שנגרמה כתוצאה מהרחבת הבניה בוצעה לפני שנים רבות ועוד בטרם נכנסה המשיבה להתגורר במקום. תלונותיו הקודמות של המערער אינן מתייחסות כלל לאותה פלישה. לכך יש להוסיף את העובדה שהמשיבה קיבלה את הנכס מידי חברה ממשלתית עירונית, כשהנכס כולל את קטע המטבח הפולש, וכי היא עשתה שימוש בלתי-מופרע בנכס במתכונתו זו במשך כשני עשורים.

בנסיבות אלה, קבע בית-המשפט, כי שלילת זכות השימוש מידי המשיבה בשטח המזערי הכלול בקטע המטבח הפולש לשטח המערער (2.3 מ"ר), מעוררת תחושה מובהקת של חוסר איזון וחוסר הגינות, אשר אינה מתיישבת עם עקרון תום-הלב והשיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון בהקשר זה.

במניין השיקולים הללו יש להביא בחשבון עוד את העובדה כי מדובר בצדדים אשר מתקיים ביניהם קשר שכנות נמשך, ואת העובדה כי צו הריסה וצו לסילוק ידה של המשיבה מן הקטע האמור כרוכים בהריסת מטבח ביתה ובהקמתו מחדש.

בית-המשפט העליון הוסיף וקבע כי, משנקבע כי המשיבה אינה אחראית לביצוע הרחבת הבניה בשטח הפלישה ולא ידעה ולא יכולה היתה לדעת על דבר קיומה, המשקל שיש לייחס לחשש מפני פגיעה בשלטון החוק ומפני יצירת תמריץ לבניה שלא כדין במקרקעי הזולת אם לא תוסר הפלישה, הוא נמוך יחסית.

לעומת-זאת, וככל שהדבר נוגע לקטע הפלישה המצוי בחצר הקדמית של נכס המערער (2.93 מ"ר), יש להעדיף את האינטרס של המערער להגנה על זכותו הקניינית. זאת משום שמכלול השיקולים המנויים חלים בעוצמה פחותה בהרבה בהתייחס לקטע השטח האמור ועל-כן, לגביו יש ליתן עדיפות לזכותו הקניינית של המערער.

כך, השבת קטע זה לחזקת המערער אינה כרוכה בהריסת חלק כלשהו מבית המשיבה, וסילוק ידה ממנו אינו כרוך, איפוא, מבחינתה במהלך מרחיק לכת. כמו-כן, השבת קטע זה מתוך שטח הפלישה לידי המערער יש בה בנסיבות העניין משום מענה ראוי ומאוזן לפגיעה בזכות הקניינית עליה מלין המערער בתביעתו.

בית-המשפט העליון הדגיש כי שלילת הסעדים של הריסה וסילוק יד משטח הפלישה הבנוי (2.3 מ"ר במטבח המשיבה), אין בה כדי להקנות למשיבה זכות קניינית כלשהי בשטח זה. על-כן, לכשתחדל המשיבה להתגורר בנכס, מכל סיבה, לא יהיו דייריו או בעליו החדשים, לפי העניין, זכאים להיבנות עוד ממחסום זה.

בצד שלילת הסעדים בעין לגבי חלק משטח הפלישה, הראוי לחייב את המשיבה בתשלום דמי שימוש ראויים לגבי השטח כולו החל מיום 09.02.2005. המקור הנורמטיבי לחיוב זה מצוי אף הוא בעקרון תום-הלב ובשיקול-הדעת המוענק לבית-המשפט מכוחו. בהיעדר כל ראיה מטעם המשיבה לעניין גובה דמי השימוש, יש לחשבם בהסתמך על חוות-הדעת שהציג המערער.

בהקשר זה יודגש, כי לבעל הזכויות זכות לשימוש בכל חלקי הנכס ללא הגבלה, ללא קשר לשיעור בעלותו או זכותו בנכס {ת"א (ת"א) 24366/93 נחמן יקותיאלי נ' סופיה יקותיאלי, פ"מ תשנ"ד(ד), 72 (1994)}.

כאן יובהר, כי אסור לאדם, אף אם הוא הבעלים או בעל זכות החזקה החוקית, לעשות דין לעצמו ולהוציא את החזקה במקרקעין מידי האדם המחזיק בהם בפועל, ואם ייעשה כן, יצווה עליו בית-המשפט להחזיר את המצב לקדמותו.

סילוק יד הקבוע בסעיף 16 לחוק המקרקעין דן בהגנה על הבעל ועל הזכאי להחזיק, כשהזכאי להחזיק הוא גם שוכר. התובע, שהינו שוכר הנכס מאת המשכיר, וכאשר החוזה ביניהם לא בוטל, הוא בגדר מי ש"זכאי להחזיק" במקרקעין, ולכן מכוח סעיף 16 לחוק זכאי הוא לתבוע פינויים של המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין {ת"א (יר') 21281/96 קוטינה עבד אל רחים נ' חאלד מוסה אל שחאבי, תק-של 98(2), 159 (1998)}.

כך למשל, שוכר נכס-חנות כאשר חוזה השכירות לא בוטל, הוא בגדר מי ש"זכאי להחזיק" במקרקעין, ולכן מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין זכאי הוא לתבוע פינויים של המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין, זכאי תובע לדרוש מסירת המקרקעין, ממי שמחזיק בהם שלא כדין. תובע הטוען כי הנתבע מחזיק במקרקעין, שלא כדין, ולפיכך הוא מסיג גבול עליו מוטל הנטל להוכיח, כי הוא הבעלים החוקי, ורק אז עובר הנטל לנתבע, להוכיח כי אינו מסיג גבול {ת"א (רח') 803/97 רשות הפיתוח נ' מוגלינר, תק-של 2003(1), 1041 (2003)}.

ב- ת"א (יר') 21281/96 {קוטינה עבד אל רחים נ' חאלד מוסה, תק-של 98(2), 759 (1998)} הועלתה השאלה, האם מי שהשכיר מקרקעין בשכירות-משנה לצד שלישי, בניגוד לחוזהו עם המשכיר, רשאי לתבוע פינויו של שוכר-המשנה, או שמא תעמוד לשוכר-המשנה טענה שכיוון והשוכר היפר את החוזה עם המשכיר, בהשכרת הנכס, אינו יכול לתבוע פינויו מהנכס?

בית-המשפט קבע, כי הדבר אפשרי. הגדרת סעיף 16 בחוק המקרקעין רחבה דיה כדי לאפשר לתובע לתבוע את סילוק ידו של הנתבע בנסיבות כאמור.

הפרשנות הראויה לסעיף 29 לפקודת הנזיקין הקובע כי "הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין…", ולסעיף 30 לפקודת הנזיקין הקובע על מי חלה חובת הראיה, היא, כי התובע המסלק ידו מכוח בעלותו די לו להוכיח לבית-המשפט עובדה זו בלבד, ועל הנתבע הנטל להראות את מקור זכותו להמשיך להחזיק בנכס חרף זכותו הנוגדת של התובע {ת"א (ת"א-יפו) 82312/96 מינהל מקרקעי ישראל נ' עופר גולן, תק-של 2001(2), 122 (2001)}.

כלומר, על התובע להוכיח שהוא הבעלים החוקי, ואז עובר הנטל לנתבע, להוכיח כי אינו מסיג גבול.

כך למשל, בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק יד על זכות קניינו בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות ואז על הנתבע להראות ולו גם לכאורה זכות חוקית לישיבתו במקום. מספיקה לבעל הבית טענת בעלותו כבסיס להחזרת החזקה רק כנגד נתבע שאין בכוחו להראות זכות חוקית לישיבתו במקום.

לעומת-זאת, אם תביעתו לפינוי מוגשת נגד אדם שנכנס למקום או החזיק בו מכוח חוזה שכירות או רישיון, עליו לגולל כבר בשלב הראשון (היינו בכתב בתביעה) את עילת הפינוי כגון הפרת החזקה על-ידי הדייר או ביטול הרישיון על-ידי בעל הבית {ע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי ו- 3 אח', פ"ד לא(3), 455 (1977)}.

יובהר, כי בעלים של נכס אף אם אינו מחזיק בנכס, רשאי הוא לתבוע מכוח זכות הבעלות. הגדרת סעיף 16 לחוק, רחבה דיה, בכדי לאפשר לבעלים לתבוע סילוק יד.

ב- רע"א 296/11 {מוחמד נג'אר נ' שאוקי חמדאן עליאן, תק-על 2012(1), 3667 (23.02.2012)} נקבע בפני כב' השופט נ' הנדל כדלקמן:
"1. ראובן הוא בעליה הרשומים של דירה, המרשה לשמעון להחזיק בה ולהתגורר בה. לימים מבקש ראובן משמעון לפנות את הדירה, ושמעון טוען כנגדו שהוא רכש ממנו את הדירה. ראובן לא העיד במשפט ושמעון טען כאמור שרכש את הדירה, מבלי להביא כל תיעוד לכך. על מי מוטל נטל הראיה בכגון דא והאם הוא עמד בו?

מונחת לפנינו בקשה למתן רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופטים ג' כנפי-שטייניץ, י' מרזל וא' רומנוב, מיום 16.12.2010) ב- ע"א 8051-07-10, שקיבל ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים (השופטת ח' מאק-קלמנוביץ, מיום 17.05.2010) ב- ת"א 12281/06, והורה על דחיית תביעתו של המבקש לסילוק ידו של המשיב מדירת גג הידועה כגוש אלכוליה 10 חלקה 182 בבית חנינה בירושלים (להלן: "הדירה").

העובדות וההליכים
2. המבקש הוא תושב חוץ המתגורר בארצות הברית. המשיב הוא קרוב משפחתו של המבקש, ומתגורר בדירה. על-פי הממצאים העובדתיים שנקבעו בשתי הערכאות, המבקש היה בעליה של הדירה, והוא עדיין רשום כבעליה. הוא הגיש לבית-משפט השלום תביעה לסילוק יד ופינוי של המשיב מהדירה. בתגובה טען המשיב כי כיוון שהמבקש חייב לו סכומי כסף גדולים, הוא העביר לו את הבעלות בדירה. בית-משפט השלום קבע כי לא עלה בידי המשיב להראות עסקה ספציפית שבה לטענתו שילם תמורה עבור הדירה ורכש אותה. בתצהירו טען המשיב כי רכש את הדירה תמורת סכום של 40,000$, אך הוא לא הצביע על הסכם, על ראיות להעברה כספית וכיוצא באלה ראיות אפשריות. בחקירתו הנגדית הוא טען כי התשלום עבור הדירה היה על-ידי קיזוז סכום של 40,000$ מחובותיו של המבקש כלפיו (פרוטוקול עמ' 41 שורות 9 עד 10), אך כלפי זה ציין בית-משפט השלום כי:

"אין דין קיזוז כדין תשלום בפועל, כיון שהקיזוז יכול להיעשות גם בלא אקט ברור של תשלום למטרה מסויימת. אולם מהמשך חקירתו של הנתבע עולה כי אפילו טענת הקיזוז אינה ברורה לחלוטין. שכן כשהתבקש לכך לא יכול היה הנתבע להראות בבירור היכן במסמכי ההתחשבנות בא לביטוי קיזוז הסכום של 40,000$, והשיב כי "40,000$ מעורבבים עם הסכומים שמוזכרים כאן" (פרוטוקול עמ' 41 שורה 17)."

בית-משפט השלום ציין שהראיה היחידה שיכולה להתפרש כעדות לכך שהתקיים אקט כלשהו של מכירה בין הצדדים היא עדותו של מוראד עאבדין, שהציג עצמו כידיד של שני הצדדים, ולטענתו נכח בשיחות עסקיות שלהם. העד תיאר כי במועד כלשהו ביקר את הצדדים, ובנוכחות המשיב אמר לו המבקש שיברך את המשיב בברכת "מזל טוב" כיון שהוא "קנה את הרוף בסך של 40,000$". בית-משפט השלום דחה ראיה זו:

"מדובר בעדות כללית וסתמית. העד אינו טוען שהיה עד לרישום הסכם, להעברת תשלום, להסכמה על לוח תשלומים וכדומה, אלא לאמירה כללית בלבד. גם אם הושמעו הדברים, אין די בהם כדי להוכיח כריתת הסכם מחייב."

בית-משפט השלום הוסיף ששני הצדדים אינם אנשים חסרי ידע או ניסיון עסקי, והצורך להוכיח העברת תשלומים ולעגן הסכמים בכתב היה מן הסתם ידוע להם. לצד זאת צויין כי המשיב הצהיר ששישה חודשים לאחר רכישת הדירה פנה אל המבקש וביקש ממנו לחתום על ייפוי-כוח בלתי-חוזר להעברת הבעלות בדירה, ליתר ביטחון, והמבקש אמר שיעשה זאת אך לא חתם. בכך, הוסבר, ניתן לראות ביטוי להבנתו של המשיב עצמו כי העסקה לא הושלמה כל עוד לא ניתן ייפוי-כוח או מסמך כלשהו. עוד צויינה דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), שלא התקיימה כאן. על-כן, בית-משפט השלום קיבל את התביעה, והורה על פינויו של המשיב מהדירה.

3. המשיב הגיש ערעור לבית-המשפט המחוזי, והערעור התקבל. בית-המשפט המחוזי עמד על כך שתביעת המבקש, שהוגשה בבית-משפט השלום, איננה תביעת בעלות אלא תביעת חזקה וסילוק יד. החזקה בדירה נמסרה למשיב על-ידי המבקש בשנת 2003, והמשיב החזיק בה עד לשנת 2006 ללא עוררין. המחלוקת נגעה לשאלת הזכות שמכוחה החזיק המשיב בדירה. בעוד שהמבקש טען שמדובר בהרשאה לשימוש שהוא נתן לו, שבוטלה בשנת 2006, המשיב טען שהוא החזיק בדירה מכוח רכישת זכויות הבעלות בה מן המבקש. בית-המשפט המחוזי קבע שבתובענה מסוג זה, נטל הראיה רובץ על מבקש סילוק היד. גם אם נניח, הוסיף בית-המשפט המחוזי, כי לנוכח בעלותו המקורית של המבקש בדירה עבר נטל הבאת הראיות לכתפיו של המשיב, הרי שמשעה שהביא המשיב הוכחה ראשונית לפיה רכש את הדירה, חזר נטל הבאת הראיות אל המבקש, להפרכת ראיות המשיב. המבקש, כך נקבע, לא עמד בנטל זה. הוא לא התייצב בבית-המשפט כדי לבסס את הטענה שהמשיב החזיק בדירה רק מכוח הרשאה לשימוש חינם שנתן לו, ולא מכוח רכישת הדירה. לעניין זה הביא המבקש לעדות רק את בתו, גב' דינה קוואסמי, אשר לא היה בידה להעיד על העובדות ממקור ראשון. לנוכח האמור הורה בית-המשפט המחוזי על דחיית התביעה לסילוק יד, מבלי לקבוע מסמרות בשאלה אם השתכללה עסקת מכר מקרקעין תקפה או להכריע בסוגיית הבעלות בדירה לגופה. מכאן הבקשה שלפנינו.

טיעוני הצדדים
4. המבקש עומד על כך שטענתו היחידה של המשיב לדירה מבוססת על כך שהוא רכש את הבעלות בה, ולרכישה זו אין הוא מביא בדל של ראיה. לדבריו, הנסיבות המדוברות, בהן הוכחה בעלותו הקודמת בדירה בעוד שהמשיב טוען שהוא רכש אותה ממנו, הן נסיבות קלאסיות של "הודאה והדחה" המעבירות את נטל הראיה אל שכמו של המשיב. לצד זאת שב המבקש ומזכיר את אי-קיומה של דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין.

המשיב, מן העבר השני, סבור שמדובר בהתדיינות פרטנית שאיננה מעלה שאלה משפטית החורגת מד' אמותיהם של הצדדים בתיק ואין לה השלכות רוחב, ועל-כן מבקש לדחות את הבקשה. אף לגופו של עניין, המשיב סומך ידיו על הכרעת בית-המשפט המחוזי, וסובר שלא נפל בה פגם המצדיק את התערבותנו.

דיון
5. אמליץ לחבריי להיענות לבקשה להעניק רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור ולקבל את הערעור.

סעיף 16 לחוק המקרקעין, שכותרתו "תביעה למסירת מקרקעין", קובע:

"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין."

הסעיף מציב שני תנאים חלופיים המאפשרים לאדם לתבוע מסירה של מקרקעין לידיו: היותו בעלים והיותו זכאי להחזיק בהם. האדם שממנו ניתן לתבוע מסירה של המקרקעין הוא "מי שמחזיק בהם שלא כדין". במקרה דנא, שני הצדדים מסכימים שאין הצדקה להחזקה במקרקעין שאינה נשענת על היות המחזיק הבעלים, או למצער – מי שזכאי להירשם כבעלים וכבר קיבל את זכות ההחזקה בקרקע. על-כן, על-אף שעסקינן בתביעה לסילוק יד ולמסירת ההחזקה במקרקעין, ובתור שכזו סמכותה העניינית שייכת לבית-משפט השלום, נקודת המחלוקת הטעונה הכרעה היא שאלת הבעלות (או הזכות לבעלות). אבהיר.

בית-המשפט המחוזי מצא לנכון להדגיש שלאור מבחן הסעד המבוקש, נושא הדיון בתיק זה הוא ההחזקה. גישה זו נכונה, אך אינה מדוייקת. נכונה – משום שהסעד קובע את הסמכות, וגם את הסוגיה שבסופו של דיון על בית-המשפט להכריע בה. אינה מדוייקת – משום שהדיון אינו נסוב סביב מה שכתוב בכתב התביעה בלבד, אלא גם סביב האמור בכתב ההגנה. זירת המשפט מתוחמת על-ידי סלע המחלוקת בין הצדדים. בענייננו עסקינן – על-פי טענת המבקש – בעימות בין מחזיק שלא כדין לבין מי שהוא הבעלים והזכאי להחזיק, בעוד שלגרסת המשיב – עסקינן בעימות בין הבעלים (או לפחות מי שזכאי להיות הבעלים) והמחזיק כדין לבין מי שאינו עוד הבעלים (או לפחות אינו זכאי להמשיך להיות הבעלים) ואינו זכאי להחזיק במקרקעין. מעמדו של המשיב כמחזיק אינו רלוונטי בהקשר זה. אילו היה המבקש מנסה לעשות דין עצמי ולסלק בכוח זרועו את המשיב מן הדירה, שלא במסגרת המצומצמת שמאפשר סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין (שאיננה מתקיימת במקרה זה), היה המשיב זכאי להגיש נגדו תביעה פוזסורית וליהנות בכך ממעמדו כמחזיק. ברם, המבקש פעל בדרך המקובלת, והגיש תביעה להשבת ההחזקה לידו לפי סעיף 16 הנזכר לעיל, ועל-כן אין עוד משמעות למעמדו של המשיב כמחזיק.

הנה-כי-כן, המחלוקת בין הצדדים היא תלוית נקודת זמן מסויימת. לאמור, מוסכם שבעבר המבקש היה בעל הדירה, ושהמשיב החזיק בה כדין. המשיב אינו טוען לבעלות מכוח החזקה האמורה. המחלוקת היא האם נכון להיום המשיב הפך לבעל הדירה והמבקש הפך לבעליה לשעבר. ענייננו, אם-כן, בשאלת הבעלות, ולא בשאלת ההחזקה. מבחינה דיונית, הראשונה היא אגבית, אך מבחינה מהותית, היא העומדת בלב ההכרעה.

6. על מי מוטל נטל הראיה בשאלה המכרעת בתביעה זו – שאלת הבעלות? בית-המשפט המחוזי קבע כי "בתובענה מסוג זה, נטל השכנוע רובץ על התובע, מבקש סילוק היד, לאורך ההליך כולו". לאמור, עצם העובדה שהמבקש הוא "המוציא מחברו" והוא הפונה אל בית-המשפט בבקשת סעד מטילה עליו מיניה וביה את נטל הראיה. על-כן, בהיעדר ראיה שתכריע בשאלה האם המחזיק בקרקע מחזיק בה כדין, הדין עם המחזיק.

אולם, מסתבר שבנסיבות העניין לא די בכך שהתובע הוא מבקש הסעד בכדי להעביר אליו את נטל הראיה. כאמור לעיל, אף שהסמכות העניינית נקבעת לפי מבחן הסעד, מבחינה מהותית עסקינן בסכסוך שנושאו בעלות. כאשר אדם ידוע כבעליה של חלקת קרקע, וחברו טוען שהוא קנה אותה ממנו, החבר הוא הטוען לשינוי המצב הקיים, ועליו לשאת בנטל הראיה. ודוק: זאת בהקשר של מושא התביעה – דירה. סוג הנכס עשוי להשפיע על דרך ההכרעה של בית-משפט. למשל, ייתכן שישנו הבדל בין מקרקעין למיטלטלין, כפי שיובהר בהמשך.

7. המבקש באחד מטיעוניו נעזר בדוקטרינה של "הודאה והדחה", דהיינו שבשל כך שהמשיב מודה לבעלותו הקודמת בדירה, נטל הראיה עובר אליו להוכיח שהוא רכש אותה ממנו. דוקטרינה זו מבוססת בפסיקתנו ורווחת היא אף בשיטות משפט אחרות (ראו המובא ב- ע"א 11100/02 חצור נ' דותן (16.02.2004), פסקה 18 (להלן: "עניין חצור")). יישומה הקלאסי של דוקטרינה זו הוא במקרה בו נתבע טוען "פרעתי" – כיוון שהוא מודה בקיומה של עילת החיוב, אך מעלה טענת "הדחה" שבגינה הוא פטור מלשלם, עליו להוכיח את קיומה של טענה זו.

כמובן, אף שיישומה הקלאסי של הדוקטרינה של "הודאה והדחה" במשפט הישראלי הוא המקרה של טענת "פרעתי", אין היא מוגבלת למקרה זה, וחלה היא על כל מקרה שבו הודה הנתבע או שהוכחו במלואם הרכיבים הנדרשים להקמת עילת החיוב והנתבע מעלה טענה אחרת שבגינה הוא פטור מלשלם; ראו י' קדמי על הראיות (מהדורה שלישית, תשס"ד-2003), 1530 ואילך. ניסוחה הכללי של הדוקטרינה הוא כי "בסיטואציה בה מודה הנתבע בעובדות המהותיות של עילת התביעה, אך מציין עובדות נוספות אשר בעטיין גורס הוא כי התובע אינו זכאי לסעד המבוקש… מוטל על הנתבע נטל השכנוע לגבי העובדות "המדיחות" הנטענות על ידו. כאשר הוא אינו מרימו, מתקבלת גרסת התובע, שכן הנתבע הודה בה" (עניין חצור, פסקה 18).

אמנם, שייכותה של הדוקטרינה למקרה דנא איננה חד-משמעית כלל וכלל. לפנינו סכסוך הנוגע לבעלות על נכס, בגדרו ברור שהתובע היה בעליו הקודם של הנכס ושהנתבע הוא שמחזיק בו כעת, והמחלוקת שבין הצדדים נוגעת לדרך שבה עבר הנכס מן התובע אל הנתבע – האם בדרך פסולה של גזילת הנכס או בדרך חוקית של מכר. במקרה שכזה אין זה ברור שהעובדה שהתובע היה בעבר בעליו של הנכס מקימה כשלעצמה עילת תביעה ושטענת "קניתי" היא טענת הדחה.

נוטה אני למסקנה שדוקטרינת ההודאה וההדחה אינה חלה על מקרנו. ראשית, קביעה אחרת עשויה להביא למסקנה שבתביעת כל נכס מסוג שהוא, לגביו הנתבע טוען שהנכס נמכר לו, נטל הראיה עובר אליו בדומה לטענת "פרעתי". דהיינו, אין זה משנה אם מדובר בדירה, רכב, ספה או עט – די בכך שמוסכם שהתובע היה בעבר בעליו של הנכס כדי להעביר את נטל הראיה אל כתפי הנתבע בשל הדוקטרינה של הודאה והדחה. שנית, מבחינה אנליטית ישנו שוני בין המצבים. בטענת "פרעתי", שהיא כאמור המקרה הקלאסי של הודאה והדחה, התובע טוען לחיוב כספי שנוצר מכוח מכר – לדוגמה – ללא תמורה כמוסכם. הנתבע מסכים לקיומה של העילה, אך מתגונן בטענה שהוא שילם את חובו. או אז התובע הוכיח את עילת התביעה – היווצרות החוב, והנתבע פתח מחלוקת בדבר התשלום על ידו. לא בכדי טענת "פרעתי" משתייכת בטבעיות להליכים המתנהלים בהוצאה לפועל, דהיינו לאחר גמר ההליך השיפוטי. לעומת-זאת, בתביעה כגון דא, המבקש תובע לפנות את המשיב. כאמור, העילה מבוססת על כך שהמבקש הינו בעל הדירה והמשיב מחזיק בה שלא כדין. יושם אל לב, שהמשיב אינו מסכים למרכיבי העילה – לא באופן מלא ולא באופן חלקי, משום שלשיטתו המבקש אינו בעליה של הדירה. טענתו לפיה המבקש היה בעל הדירה בעבר אינה אלא עמדה היסטורית בדבר השתלשלות התמונה העובדתית. לכן, אין לומר שעסקינן בהודאה והדחה או כי יש להשוות בין מקרה זה לטענת "פרעתי".

דא עקא, בכך לא סגי. הודאת הנתבע בעובדות מסויימות מצמצמת את המחלוקת ועשויה להקל על הראיות שעל התובע להציג, ואף עשויה להעביר אל הנתבע את נטל הבאת הראיות. אמנם, ויש לכך משמעות, זאת לא במובן של הודאה והדחה.

בענייננו, על-פי כתב התביעה, המבקש נתן רשות למשיב להתגורר בדירה, ורשות זו פגה. המשיב טוען שהוא רכש את הדירה מהמבקש – בעל הדירה. הואיל ומדובר בעסקת מכר דירה לגרסת צד אחד בלבד, מצופה שהוא יוכל להביא ראיות להפריך את הכחשת העסקה על-ידי הצד האחר. זאת בשל אופיו של המכר. אף אם דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין במובנה המהותי אינה חלה על המקרה, וטענה זו לא בוססה במקרנו, היעדרו של חוזה כתוב, או הוכחת העברת כספים בשיעור מתאים, פועל נגד המשיב במובן הראייתי. הנטל הועבר איפוא מכוח הנסיבות, ניסיון החיים והשכל הישר. ודוק: אלו אינם מכריעים בסכסוך, אך בכוחם ליצור מעין ראיה נסיבתית או תשתית נסיבתית. תשתית זו גורמת להעברת נטל הבאת הראיות. לשון אחר, אם בהעברת נטל הבאת הראיות עסקינן, היקף ההעברה וטבעו תלוי בנסיבות המקרה. המשיב לא הראה את קיומה של עסקה ספציפית שבגדרה נמכרה הדירה תחת מחיקת חוב. העדות בדבר אמירת "מזל טוב" היא, כדברי בית-משפט השלום, עדות כללית וסתמית שאינה מתייחסת לרישום הסכם או להעברת תשלום. כאמור, המשיב לא הביא ראיות קונקרטיות לביסוס קיומו של חוזה או פעולת העברת כספים.

היוצא מן האמור, כי רובץ על המשיב הנטל להוכיח שהוא רכש את הדירה מאת המבקש. בנטל זה, יש לקבוע, הוא לא עמד.

8. יש להוסיף, שקבלת הגישה שנפסקה בבית-המשפט המחוזי היתה מביאה לתוצאות קשות החורגות מגדרו של מקרה זה. בית-המשפט המחוזי קבע שבאשר לסעד המבוקש נטל הראיה רובץ על המבקש, וציין בסוף פסק-הדין כי: "פסק דיננו זה אינו אלא בגדר התביעה לסילוק יד, שעניינה בזכות החזקה, ואין כאמור צורך במסגרת זו לקבוע מסמרות בשאלה אם השתכללה עסקת מכר מקרקעין תקפה או להכריע בסוגית הבעלות בדירה לגופה". על-פי גישה זו, שאלת הסעד, שהיא הקובעת את הסמכות העניינית ואף מוכתבת לעיתים מהערכאה שבה בוחרים להגיש תביעה, מביאה לכך שבהיעדר כל קביעה משפטית הנוגעת לזכאות לבעלות על הדירה, אדם המחזיק בה יקבל לידיו "בעלות דה-פקטו" בדמות החזקה ללא הפרעה בדירה למשך שארית חייו. כל אדם שמחזיק בקונסטלציה זו או אחרת במקרקעיו של חברו יוכל להעלות טענה שהוא רכשם מהחבר – מבלי לבססה בכל ראיה שהיא – וכך למאן לפנות את הדירה ולזכות בגושפנקה משפטית לכך. אכן, ייתכן שהמסלול הדיוני שבו יכול היה המבקש לנקוט הוא הגשת תביעה בבית-המשפט המחוזי מלכתחילה לסעד הצהרתי אודות היותו הבעלים בדירה. פסק-דין הצהרתי שכזה ייצור מעשה בית-דין שישתיק את היושב בדירה מלטעון שהוא הזכאי לבעלות. ברם, הגשת תביעה שכזו – על משמעויותיה הכספיות מבחינת האגרה – היא צעד מלאכותי שאין סיבה לחייב בעלי דירות מנושלים לנקוט בו.

סיכומו-של-דבר, לנוכח קו ההגנה של המשיב, שכולל בחובו הודאה במרכיבים עיקריים בתביעה, מוטל היה על המשיב נטל מסויים, שלא עמד בו. עסקת המכר לה טען נעדרת כל פירוט, הקשר, תיעוד ואף שכנוע. ואל תשיבני שהמבקש לא העיד במשפט. לנתון זה יש משקל, אך אין בו להשלים את החסר בראיות המשיב, לרבות הודאתו בבעלות המבקש בדירה ובכך שהוא התיר לו להתגורר בה.

9. הוצגו לעיל ארבע דוגמאות שונות לנכסים בהקשר נטל הראיה בטענת "קניתי": קרקע, רכב, ספה ועט. נדמה כי אופי הנכס צריך להשפיע על השאלה האם צריך להעביר את הנטל ובאיזו מידה. ברי, כי בקצוות מצויים קרקע מצד אחד ועט מצד שני; כאשר רכב קרוב יותר לקרקע ואילו ספה קרובה יותר לעט. ברם, ההפרדה הטבעית היא בין מקרקעין לבין מיטלטלין. יצויין, כי המשפט העברי מבחין הבחנה ברורה בסוגיית נטל ההוכחה בין השניים. באשר למיטלטלין, מוטל על התובע להוכיח את זכאותו הנוכחית בהם, ולא די בכך שיוכיח כי הוא היה בעליהם אתמול. לאמור, הנתבע זכאי לטעון כי הוא קנה אותם מהתובע, ועל התובע להוכיח כי הנתבע גזלם ממנו. זאת בשל החזקה הנזכרת לעיל, הקובעת כי "מה שתחת ידו של אדם – שלו הוא" או בשל הכלל הקובע כי אין להחזיק אדם כגזלן בהיעדר הוכחה (ראו תלמוד בבלי, בבא מציעא ק, א; שם ג, א; תלמוד בבלי שבועות מו, ב; רמב"ם, הלכות טוען ונטען, פרקים ח-ט). בניגוד לכך, כאשר מדובר במקרקעין, דהיינו מצב שבו היושב בקרקע טוען שהוא רכש אותה מבעליה הקודמים, ואילו הלה טוען שהוא השתלט על המקרקעין ללא רשות, נטל הראיה רובץ על היושב בקרקע להוכיח שהוא רכשה כדין (משנה, מסכת בבא בתרא, פרק ג משנה א; רמב"ם, הלכות טוען ונטען, פרק יא).

ההבדל המתואר בין מקרקעין למיטלטלין במשפט העברי מבוסס, כמדומה, על שני היבטים שונים, שניתן לראותם כשני צדדים של אותו מטבע. האחד, יסוד האחיזה משמעותי בהרבה בהקשר של מיטלטלין מאשר במקרה של קרקע – הקרקע עומדת במקומה, והעובדה שאדם מסויים נכנס לתוכה איננה מלמדת אותנו רבות. השני, זהותו האישית של אדם כבעליו של נכס וזיקתו של הנכס אליו משמעותית במקרקעין הרבה יותר מאשר במיטלטלין. המיטלטלין הם, דרך-כלל, נכסים שזהותם הייחודית פחותה בהרבה מאשר קרקע.

דומה שניתן "לייבא" ברמה מסויימת מודל זה אל המשפט הישראלי. באשר למיטלטלין, מסתבר לקבוע שנטל הראיה רובץ על התובע גם כאשר הוכח שבעבר הוא היה בעליהם. על-כן, דרך משל, אם פלוני קונה משכנו עט, אין עליו נטל לשמור הוכחות על רכישת אותו עט, לבל יואשם בגניבתו בהקשר פלילי או ייתבע בהשבתו בשל עוולת הגזל בהקשר אזרחי. ברם, בהקשר של מקרקעין, ובפרט לאור שיטת המרשם הנקוטה אצלנו (גם כאשר עסקינן במקרקעין שאינם מוסדרים, ראו סעיף 125(ב) לחוק המקרקעין), לצד דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, זהותו של התובע כמי שהיה בעליה של חלקת קרקע מגדירה את המחזיק בה וטוען לבעלות כ"מוציא מחברו" שעליו נטל הראיה. מבחינה אנליטית, ייתכן כי מדוייק יותר לומר כי המוציא מחברו בכגון דא עליו הנטל להביא ראיות מסויימות שמאפיינות את עסקת המקרקעין. שיקול זה אינו משפטי גרידא, אלא גם עובדתי-כלכלי. זאת במובן שבשל חשיבות מושא המכר והערך הכספי המאפיין אותו, ניתן לצפות – גם כהיסק נסיבתי – תיעוד חיצוני המשקף את המכר של מקרקעין. וראו והשוו י' ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש (2005), 25.

10. הואיל ועסקנו בעמדת המשפט העברי בכגון דא, מן הראוי להוסיף הערה בנידון. כאמור, עמדת המשפט העברי היא שבמצבי עימות בין מי שהיה ידוע כבעליה של חלקת קרקע לבין היושב בה כעת וטוען לרכישתה, נטל הראיה רובץ על היושב. אולם, בנטל זה הוא יכול לעיתים לעמוד גם בלא הבאת מסמכים ראייתיים, וזאת בעזרת הדוקטרינה המכונה "חזקת ג' שנים". כפי שנוסחו הדברים על-ידי הרמב"ם:

"א. כל הקרקעות הידועות לבעליהן, אף-על-פי שהן עתה תחת יד אחרים הרי הן בחזקת בעליהן. כיצד? ראובן שהיה משתמש בחצר… ואחר זמן בא שמעון וטען עליו ואמר לו: חצר זו שתחת ידך שלי היא ושכורה היא בידך או שאולה, והשיבו ראובן: שלך היתה ואתה מכרתה לי או נתתה לי במתנה… אם הביא שמעון עדים שחצר זו שלו היתה הרי היא בחזקת שמעון ואומרין לראובן הבא ראיה שמכרה לך או נתנה לך, ואם לא הביא ראיה – מסלקין אותו ממנה ומחזיקין אותה לשמעון, אף-על-פי שאין ראובן מודה לשמעון שהיא היתה שלו, שהרי יש עדים לשמעון.

ב. במה דברים אמורים שמצריכין ראובן להביא ראיה או יסתלק? בשלא נשתמש בה זמן מרובה, אבל אם הביא עדים שאכל פירות קרקע שלוש שנים רצופות ונהנה בכולה כדרך שנהנין כל אדם באותה קרקע, והוא שיהיה אפשר לבעלים הראשונים שידעו בזה שהחזיק ולא מיחו בו, מעמידין אותה ביד ראובן… מפני שאומרים לו לשמעון: אם אמת אתה טוען שלא מכרת ולא נתת, למה היה זה משתמש שנה אחר שנה בקרקעך ואין לך עליו לא שטר שכירות ולא שטר משכונה ולא מחית בו?"
(רמב"ם, משנה תורה, הלכות טוען ונטען, פרק יא).

לכאורה, דוקטרינה זו – לפיה החזקה בקרקע במשך שלוש שנים ללא מחאה מהווה ראיה לזכותו של המחזיק – יכולה לסייע בידי אדם דוגמת המשיב במקרה דנא, שהחזיק בדירה החל משנת 2003. ואולם, רק לכאורה. כאשר שנותיה הראשונות של ההחזקה בקרקע נבעו מהסכמת הבעלים, ולא מטענה של המחזיק לבעלותו בקרקע, מובן הוא שאין הן עולות למניין "חזקת ג' שנים". בענייננו, בשנת 2003 החל המשיב להחזיק בדירה, כאשר על-פי טענתו הוא רכש אותה בשנת 2005. בשנת 2006 דרש המבקש ממנו לפנות את הדירה. על-כן, גם על-פי המשפט העברי אין המשיב יכול להיבנות מכך שחלפו שנים בהן ישב בקרקע מבלי פוצה פה ומצפצף (וראו רמב"ם, שם, פרק יג הלכה א, פרק יד הלכה יב).

11. בנסיבות אלו, הייתי מציע, כאמור, לקבל את הבקשה ולדון בה כבערעור. נכון, שהבקשה נסובה סביב מחלוקת פרטנית בין הצדדים. ברם, יש בה לעורר שאלות משפטיות כלליות בנושאי הקניין, דיני הראיות והקשר שביניהם. יתרה-מכך, גישתי היא שהגדרת סוגיה ציבורית שמצדיקה מתן רשות ערעור עשויה לעיתים לכלול מניעת עוול מובהק לפרט.

לו תישמע דעתי, יש לקבל את הערעור ולהחזיר על כנו את פסק-דינו של בית-משפט השלום. על המשיב לפנות את הדירה ולהשיבה לידי המבקש בתוך 45 יום, ולשאת בהוצאות המבקש ובשכר-טרחת עורך-דינו בסך 35,000 ש"ח בגין ההליכים בבית-משפט זה ובבית-המשפט המחוזי."

נקבע מפי כב' השופט י' עמית:

"אני מסכים.

חברי השופט הנדל מציין בפסק-דינו (בפסקה 7) כי הנטל הועבר מכוח הנסיבות, ניסיון החיים והשכל הישר. אמירה זו משקפת לטעמי את ההלכה לפיה דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי ונטל השכנוע להוכחת טענה מסויימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט (ע"א 357/72 שנסי נ' בצלציוני, פ"ד כז(1), 741 (1973); ע"א 533/87 ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ נ' ולך, פ"ד מג(2), 864, 870 (1989); ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ נ' ועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא, פ"ד מו(4), 627, 642 (1992); ע"א 1845/90 רוני סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(5), 661, 681 (1993); ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4), 769 (1997), פסקה 13 לפסק-הדין; רע"א 1436/90 גיורא ארד חברה לניהול השקעות ושרותים בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מו(5), 101, 105 (1992); ע"א 10467/08 עומר חג'אזי נ' אדיב עיאס (לא פורסם, 03.11.2010)).

לכך יש להוסיף כי במקרה דנן הבעלים נדרש להוכיח עובדה שלילית – שהוא לא מכר למשיב את הדירה. כידוע, בהוכחת עובדה בעלת יסוד שלילי, ניתן להסתפק בכמות פחותה של ראיות (ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי, פ"ד מ(3), 281 (1986); ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(2), 847 (2003)). מנגד, המשיב טוען ל"חזקה שיש עמה טענה" והיא טענת בעלות, אך מודה כי המבקש הוא הבעלים הרשום וכי החזיק בדירה כבר-רשות לפחות עד לשנת 2005. המשיב נדרש להוכיח עובדה חיובית והיא מכירת הדירה, אך לא הביא ראיה של ממש להוכחת טענתו, וזאת אף מבלי להידרש להיעדרו של מסמך בכתב כנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין."

5. סעיף 17 לחוק המקרקעין
הוראת סעיף 17 מעניקה הגנה אף למחזיק שלא כדין. זאת אנו למדים מן העובדה שבהוראות סמוכות (סעיף 18) השתמש המחוקק בביטוי "המחזיק במקרקעין כדין". בהוראה זו דיבר המחוקק ב"מחזיק" גרידא {ראה פרופ' ויסמן, "חוק המקרקעין", 56-55}.

על-פי הוראת סעיף 17 לחוק המקרקעין, נתונה למחזיק כזה בקרקע זכות לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך, שיימנע מכל הפרעה לשימוש בקרקע, ובכלל זה מפלישה אליה. ההגנה נתונה למחזיק בפועל, הגם שאין בידו זכות לחזקה, למעט כלפי מי שיש לו זכות עדיפה על זו של המחזיק {ויסמן "החזקה" מחקרי משפט טו (תשנ"ט-תש"ס), 5; רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3), 294, 303 (2001); ע"א 277/76 קוטר נ' המועצה המקומית מגדל העמק, פ"ד לא(1), 791 (1977)}.

יסודה של הגנה זו באינטרס השמירה על שלום הציבור, המקנה הגנה על החזקה גם למי שמחזיק בלא זכות כלפי המתנכל לחזקתו, הפועל שלא מכוח זכות. בהקשר זה, לא יוכל תופס החזקה להתגונן בטענת ius tertii, שמשמעה היא כי צד שלישי, ולא המחזיק, הוא בעל הזכויות בנכס {בג"צ 10302/07 טל בניה והשקעות קרני שומרון נ' שר הביטחון, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.11.08)}.

בהתייחס להוראות סעיף 17 לחוק המקרקעין, כל הסגת גבול יש בה, לכאורה, הפרעה לשימוש במקרקעין לצורך סעיף זה. כמו-כן, הסעיף האמור בא אמנם להגן גם על מחזיק בפועל, כלומר, ללא זכות חזקה, אולם רק כנגד פולש, דהיינו, נגד אדם אשר לו עצמו אין זכות לכך, כלשון הסעיף {ע"א 277/76 יצחק, ישראל ויוסף קוטר נ' המועצה המקומית מגדל העמק, פ"ד לא(1), 791 (1977)}.

אולם, יובהר, כי זכות הבעלות או זכות החזקה כשלעצמן אין בהן כדי למנוע הסגת גבול, ואינם מקימים דרישה לסעד ממסיג הגבול, אלא במקרה ובמידה שיש במעשהו "משום הפרעה לשימוש במקרקעין", כך שבמקום בו אין במעשה מסיג הגבול משום הפרעה כלשהיא לשימוש מלא וסביר במקרקעין, אין זכות הבעלות או החזקה כשלעצמה עומדות לו למנוע מעשה הסגת גבול {ע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה(2), 523 (1971)}.

הוראת סעיף 17 לחוק יוצרת עילת תביעה חדשה ומקורית על-פי חוק המקרקעין. ככזו יש לה שלושה מאפיינים:

1. עילת תביעה על-פי סעיף זה קמה כאשר ישנה "הפרעה לשימוש במקרקעין" בלבד. לא נחוצות כל הדרישות להן נזקק תובע, בבואו לבסס תביעתו על העוולות של מטרד יחיד על-פי פקודת הנזיקין (הפרעה של ממש, נזק וכו').

2. ההפרעה אינה צריכה להיות דווקא על מקרקעין של התובעים עצמם.

3. התובע חייב להוכיח קיום הפרעה כלשהי. לא הוכיח התובע קיומה של הפרעה כלשהי, לא יהא זכאי לסעד, אפילו כנגד מסיג גבול.

כאשר הוכחו האלמנטים הדרושים להקמת עילה, על-פי סעיף 17 לחוק המקרקעין, נראה ששוב אין לבית-המשפט את שיקול-הדעת הנרחב שהיה לו בעבר, בבואו לפסוק אם לתת צו מניעה או לא.

"חזקה לכשעצמה אינה "זכות" אלא מצב עובדתי נתון בלבד. אכן, הדין מעניק זכויות מוגבלות למחזיק שמקורן בעצם היותו מחזיק (סעיפים 16 – 19 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969), אולם די לעיין בהגדרת "מחזיק" בסעיף 15 לחוק האמור כדי לראות מיד שזכויות אלה מוענקות לכל מי שמחזיק במקרקעין כעניין שבעובדה, ולא רק למי שמחזיק בהם כעניין שבזכות. לשון אחר: "חזקה" אינה זכות. למי שבידו חזקה, יהא אשר יהא מקורה ותהא אשר תהא חוקיותה, יש זכויות מוגבלות שנועדו רק להגן על החזקה מפני מי שמנסה לקחתה ממנו ללא הכרעה שיפוטית, אולם אין בכך כדי ללמד שהחזקה עומדת על רגליה שלה וכי היא לכשעצמה בגדר "זכות". מי שזכאי להחזיק בזכות וכדין, הוא בעל "זכות לחזקה". החזקה עצמה אינה נושאת את עצמה ואינה מקור לזכות להמשיך אותה…"
{ה"פ (ת"א) 43479-03-14 נעמי זיתוני נ' עיריית תל-אביב-יפו, תק-מח 2014(3), 37578 (28.09.2014) שם צוטטו דברי כב' השופט מנהים ב- ה"פ (ראשל"צ) 206/07 גאלי שמחה ואח' נ' רשות הפיתוח בסעיף 17 לפסק-הדין}

הוראות סעיף 17 לחוק המקרקעין דוחות את הוראות סעיף 74 לפקודת הנזיקין הקובע כי בית-המשפט לא ייתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק, קטנים הם וניתנים להערכה בכסף {ע"א 420/75 אליהו לוי וברוך עטרי נ' ליאון ורחל זלדטע ואבי, פ"מ תשל"ז(א), 215 (1976)}.

סעיף 74 לפקודת הנזיקין, משרטט מבחנים מוגדרים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי במקרים שבהם ראוי להימנע, בין היתר, ממתן צו לסילוק יד {ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12)}.

בעבר גם תחמו על כל התביעות בגין הפרעה לשימוש במסגרת עוולות שונות של פקודת הנזיקין (עוולת מטרד, היפר חובה חקוקה), ומתן צו מניעה היה נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט {על השיקולים שהדריכו את בתי-המשפט בבואם לתת צו מניעה, ראה פסקי-הדין הבאים: ע"א 325/46 איכנבאום נ' גולדברג, פס"ע ב 482 (1949); בג"צ 16/50 איגרא רמא בע"מ נ' מועצת עיריית ת"א ואח', פס"ע ו 92 (1951); ע"א 140/53 אדמה, חברה בינלאומית בישראל בע"מ נ' לידיה, לוי ויוסף סינגליה, פס"ע כ 445 (1955); ע"א 416/58 גדעון נ' סולימאן, פ"ד יג 916 (1959); ע"א 133/60, 134/60 קלקא נ' חבשוש, פ"ד יד 1037 (1960); ע"א 120/60 הלפרין נ' קוצינסקי, פ"ד טו 705 (1961); ע"א 131/60 חברת מנחם אדלר נ' רוזנשטיין, פ"ד טו 1417 (1960); ע"א 45/62 בוכמן נ' אליעזר בדני בע"מ, פ"ד טז 2460 (1962); ע"א 398/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח(1), 384 (1964); ע"א 25/66 תחנת שירות גדרה נ' בן שח, פ"ד כ(2), 209 (1966); בג"צ 286/66 כהן נ' הוועדה המקומית אילת, פ"ד כא(1), 81 (1967)}.

ב- ע"א (ת"א) 39483-10-12 {ויקטור דואק נ' חברה קדישא, תק-מח 2014(4), 34205 (14.12.2014)} נקבע מפי כב' השופט ישעיהו שנדל – סג"נ – אב"ד; כב' השופט ד"ר קובי ורדי – סג"נ; כב' השופט חגי ברנר:

"כאמור, טענתו המרכזית של המערער כפי שהועלתה במסגרת הערעור היתה שאין לחב"ק זכויות כלשהן בקרקע, שכן חב"ק מתיימרת להסתמך על זכויות מכוח הפקעה שלא בוצעה מעולם, וזכויות אלה הוסבו לשר האוצר. לדידו של המערער, הזכויות בקרקע הן איפוא של מדינת ישראל ולא של חב"ק וממילא לא חב"ק היא היכולה לתבוע את סילוק ידו מן הקרקע.

דינה של טענה זו לה דחות. בפסק-הדין רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי, פ"ד נה(3), 294 (11.03.2001), נפסק כי:

"ההגנה על החזקה המתרחבת גם על המחזיק בפועל בנכס כלפי מי שמבקש לנשלו, הולידה את הכלל שלפיו הנתבע לא יוכל להעלות כנגד התובע טענת הגנה שלפיה לתובע אין זכות טובה לנכס, אלא צד שלישי הוא בעל הזכויות בו. זוהי טענת ה-ius tertii אשר נשללה בשיטתנו כטענת הגנה אפשרית בפי מסיג גבול כנגד מחזיק בפועל במקרקעין, גם אם הוא עצמו תפס את הקרקע בעוולה… נכון לעת זו חל במשפטנו הכלל כי המחזיק בפועל בנכס מקרקעין זכאי להגנה כלפי כל העולם פרט לבעל הזכות לנכס, וטענת ius tertii לא תישמע כנגדו מפי מסיג גבול המבקש לנשלו מחזקתו. עיקרון זה עומד ברקע סעיף 17 לחוק המקרקעין."
(ראה גם ב- בע"מ 523/14 פלוני נ' פלוני (09.03.2014))

וכפי שנפסק ב- בג"צ 10302/07 טל בניה והשקעות קרני שומרון נ' שר הביטחון (16.11.2008):

"יסודה של הגנה זו באינטרס השמירה על שלום הציבור, המקנה הגנה על החזקה גם למי שמחזיק בלא זכות כלפי המתנכל לחזקתו, הפועל שלא מכוח זכות. בהקשר זה, לא יוכל תופס החזקה להתגונן בטענת ius tertii, שמשמעה היא כי צד שלישי, ולא המחזיק, הוא בעל הזכויות בנכס."

בענייננו, אין חולק שחב"ק הינה בעלת החזקה בשטח במובנה המשפטי, והא ראיה, המערער טען שאת הרשות להשתמש בקרקע קיבל מחב"ק. אמור מעתה, בהיותה של חב"ק בעלת החזקה המשפטית בשטח, לא יכול המערער להתגונן מפני תביעת הפינוי בטענה כאילו הזכויות בקרקע אינן של חב"ק כי אם של מדינת ישראל.

כל זאת, למעשה מעבר לצורך לאור מניעות המערער מלטעון את הטענות כפי שפורט קודם לכן, וכן בהתחשב בכך שיש מחלוקת לגבי הזכויות של חב"ק במסגרת היחסים בינה לבין המדינה ולא הוכחה גם ההנחה הבסיסית של המערער שהזכויות חזרו למדינה."

ב- ת"א (חי') 21079-09-11 {ג'לאל עבד אלקאדר ותד נ' טאהר דאהוד טאהר ותד, תק-מח 2012(4), 17595 (16.12.2012)} נפסק:

"האם המנוחה נתנה הסכמתה להקמת החממה במיקום בו היא נמצאת כיום?

4. התובע תאר בעדותו כי קיבל במתנה חלק מחלקה 36 מבן דודו (ראו ההסכם נספח 1 לתצהירו ת/1), במקום היתה חממה ובחלקה 34 היתה חממה, התובע נטע עצי זיתים במקום החממה שהיתה בשטח חלקתו (עמוד 11 לפרוטוקול שורה 9 ואילך), באותו שלב לא מדד את מיקומה של החממה מקו הגבול של המגרש.

בין בעלי הזכויות בחלקה 36 נערך תשריט חלוקה (נספח 8 לת/1), התובע מחזיק בשטח שסומן 36/1 שלו קו גבול עם חלקת הנתבע חלקה 34.

התובע מבסס את תביעתו על סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), הדן בהפרת חובה חקוקה, הנתבע בסיכומיו לא חלק על התקיימות התנאים של אותה עילה (למעט טענתו כי ההפרה לכאורה נעשתה בהסכמה).

כחלק מיסודות העוולה נדרש התובע להוכיח כי "וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק", לצורך כך הגיש התובע חוות-דעת מומחה, השמאי ח'אלד סלאמה (ת/2), שאף נחקר על חוות-דעתו. לחוות-הדעת מצורף תרשים מדידה שערך המודד המוסמך, גרה מוחמד.

בעדותו הסביר השמאי כי התכנית החלה במקום ג/400 מגבילה הקמת מבנים במרחק של 3 מ' מקו הגבול. על-פי חוות-הדעת השמאי שביקר בשטח, על חלקה 34 הוקמו שתי חממות, הצפונית במרחק של כ- 0.75 מ' מגבול חלקה 36 והדרומית במרחק של כ- 2.30 מ' מגבול החלקה, בנוסף הבהיר השמאי כי אי שמירת המרווח כחוק בין החממות לבחן חלקת התובע, מגביל ביצוע פעולות אגרוטכניות, פעולות ריסוס, מגביל קטיף מכאני וחוסם חלקית אוויר ואור שמש. השמאי נחקר על חוות-דעתו ועדותו באשר לאופיו וטבעו של הנזק לא נסתרה, כך שבאמצעות השמאי הוכיח התובע היכן הוצבו החממות וכי אי-שמירת המרחק כחוק, "גרמה לנזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק", חוק התכנון והבניה ותכנית המיתאר, (ראו גם הסבריו בחקירה הנגדית עמוד 20 לפרוטוקול שורה 8).

התובע בעדותו האמינה עליי ובעזרת המומחה מטעמו, (הנתבע לא הגיש חוות-דעת נגדית ולא סתר את חוות-דעת מומחה התובע), הוכיח לכאורה את כל מרכיביה של עילת תביעתו, הפרת חובה חקוקה.

5. השאלה שנותרה לבירור האם עדי הנתבע הוכיחו כי הקמת החממות נעשתה בהסכמה. אקדים ואבהיר כי לאותה הסכמה אין ביטוי בכתב וכל עדות מפי מי ששמע ביטוי לאותה הסכמה לכאורה, היא עדות מפי השמועה שלאור התנגדות התובע היא עדות בלתי-קבילה. מיותר לציין כפי שטוען בצדק ב"כ התובע בסיכומיו, לא מתקיים כאן החריג לעדות מפי השמועה למשל בשל ענינו של נפטר והנתבע בסיכומיו לא טען אחרת.

לכך אוסיף כי גם אם היה נטען כי ניתן להסתמך במקרה זה על עדות מפי השמועה, עצם אמירת הדברים לא הוכחה. אשתו של התובע סועאד שהיא גם בתה של המנוחה שהיתה הבעלים של חלקה 36 בשלמותה, הצהירה כי בשנות התשעים בעת שרצה בעלה להקים את מבנה החממות, הסכים אחיה מוחמד כי החממות ייבנו במרחק פחות מ- 3 מ' מגבול החלקה, אחר כך ביקרה בבית אימה המנוחה ביחד עם אחיה נעים ז"ל ובאותו ביקור חזרה האם על הסכמה שנתן מוחמד (סעיף 9 לנ/1). בהמשך הוסיפה כי הנתבע קיבל אחר כך גם את הסכמת יורשיה של המנוחה להקים את מבנה החממה באותו מקום, (סעיף 11). בחקירתה הנגדית הסתבר כי אין קשר בין האמור בתצהיר לבין תשובותיה, מהר מאוד התברר כי תצהירה אינו מדוייק בלשון המעטה ודבריה בקשר להסכמות אינם מבוססים. האמירה הכללית כי בעלה הנתבע קיבל "לאחר-מכן את הסכמת יורשיה", השתנתה והסתבר כי דווקא עבדאל קאדר אחד היורשים ממנו קיבל התובע את זכויותיו, לא היה חלק מאותה הסכמה לדבריה (עמוד 25 לפרוטוקול שורה 17) והעיקר לגבי תיאור המעמד בו אמה המנוחה נתנה לכאורה את הסכמתה, לא זכרה העדה דבר, היא לא ידעה לספר מתי נערכה הפגישה ועל עדותה לא אוכל לבסס מימצא כל שהוא.

הנתבע שנכח באולם בעת עדותה של אשתו, התייצב לחקירה נגדית ולא תרם תרומה כל שהיא להוכחת אותה הסכמה, בעדותו שאינה אמינה עליי. בתצהירו המפורט נ/2, הכולל פרטים רבים שאינם רלבנטיים לשאלה שבמחלוקת, מתייחס הנתבע לשאלת ההסכמה בכלליות בסעיף 16, לפיו בשנת 1992 היתה הסכמה בינו לבין המנוחה על הקמת מבני חממות על שתי חלקות 34 ו-36 ללא שמירת מרחק. אין בתצהירו פרטים מתי נערכה הפגישה, מי נכח בה, מה המרחק הספציפי עליו הוסכם בטרם הוקמו החממות ולמה נדרשו הצדדים לשאלת המרחק, (מחקירתו הנגדית השתמע כי בפגישה עם המנוחה נכחו "אנשים מכובדים" – עמוד 30 לפרוטוקול שורה 23 – בלי שהזכיר זאת בתצהירו, מבלי שפרט זהותם של המכובדים, שמשום מה לא אוזכרו כלל על-ידי אשתו סועאד).

בחקירתו הנגדית הסתבר עד כמה גרסתו לא אמינה עת נחקר לגבי ההתכתבות בין הצדדים עובר להגשת התביעה. בטרם הוגשה התביעה פנה ב"כ התובע לנתבע במכתב מיום 15.05.2011 בדרישה להרחיק את החממה ממרחק שלא יפחת מ- 3 מ' מקו הגבול (סעיף 8 למכתב נספח 6 לת/1), הנתבע שכר שרותי עו"ד שהשיב ביום 21.05.2011 לאותו מכתב מבלי שמוזכרת ולו ברמז זכותו של הנתבע מכח הסכמה כל שהיא, גם כשהוא מתייחס בסעיף 3 למכתב למועד הקמת החממה (נספח 7 לת/1). הייתכן כי הנתבע יסתיר מבא-כוחו את טענת ההגנה היחידה שלו?

העד האחרון מטעם ההגנה, מוחמד איברהים ותד, בנה של המנוחה ואחיה של סועאד תאר בסעיף 5 לתצהירו נ/3 תיאור זהה לתיאורה של אחותו ובחקירתו הנגדית הסתבר כי משקל עדותו זהה למשקל עדותה, לא אוכל לבסס על עדותו מימצא כל שהוא.

6. הנתבע לא הוכיח קיומה של הסכמה כל שהיא בעלת משקל משפטי מחייב ולכך אוסיף כי גם אם היה מוכיח הנתבע כי בעלת הזכויות נתנה הסכמתה בע"פ לפני 20 שנה כי החממה תבנה בצמוד לחלקתה, הסכמה שכזו אינה מחייבת את מי שרכש זכויות מיורשיה של המנוחה. לא רק שאפילו המנוחה יכולה היתה לחזור בה מאותה רשות, בוודאי שמי שלא היה צד לאותה הסכמה, כמו התובע, יכול לנהוג במקרקעיו מנהג בעלים, (מיותר לציין כי אין ביטוי בספרי המקרקעין לטענות הנתבע).

7. התובע הינו הבעלים והמחזיק כדין במקרקעין והוא זכאי לדרוש מהנתבע שיימנע מכל מעשה שיש בו הפרעה לשימושו במקרקעין (סעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). הנתבע לא חלק כאמור על קיום יסודות העוולה של הפרת חובה חקוקה, למרות זאת אזכיר כי הפרות של דיני התכנון והבניה, על דרך של בניה בלא היתר או בניגוד לתכנית המיתאר, הוכרו בפסיקה ככאלו המהוות בסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה, במסגרת תביעתו של בעל מקרקעין כנגד שכנו המפר (ראו ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה, פ"ד מו(5), 727). בנוסף נקבע בפסיקה כי "מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי, זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה פגיעה כדי מטרד. די לו שיראה שנגרמה לו 'אי-נוחות'", ראו ר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן, פ"ד לח(1), 281 ולכן על-פי הנסיבות שהוכחו זכאי התובע לסעד המבוקש בסעיף 18(א) לתביעה (בית-משפט לא קובע בפסק-דינו דרכים להוצאתו לפועל ולכן אתעלם מהסעד המבוקש בסעיף 18(ב) לתביעה).

זכות התובע לפיצוי
8. התובע בסעיף 19 לתצהירו ת/1 מבקש שייפסק לטובתו "סך סמלי של 30,000 ש"ח ו/או כל סכום אחר, לפי שיקול-דעת בית-המשפט הנכבד, בגין עוגמת הנפש ו/או אי-הנוחות ו/או כל ראש נזק אחר אשר נגרמו לי על-ידי מעשיו של הנתבע".

הסעיף נכתב בכלליות, התובע בתצהירו ובעדותו לא הצביע על עובדה כל שהיא המצדיקה פיצוי שאינו נזק ממון ולכן לא אפסוק לתובע פיצוי בגין זה.

סיכום
9. לאור כל האמור לעיל, אני מורה לנתבע להרוס את חלק המבנים הנמצא על חלקה 34 בגוש 8810, בתחום השטח שמקו הגבול שבין חלקות 34 ו- 36 ועד למרחק של 3 מטרים מאותו קו גבול.

איני סבור כי בנסיבותיו של תיק זה זכאי התובע לפיצוי בגין נזק שאינו נזק ממון.

10. אני מחייב הנתבע לשלם לתובע שכר-טרחת עו"ד בשיעור של 8,190 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל ולהשיב לתובע את מלוא האגרה ששילם ומלוא שכר הטרחה ששילם למומחים מטעמו, לסכומים יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום ועד ליום ההשבה בפועל."

ב- ת"א (יר') 55891-02-13 {עדל מוחמד חאפז אבו אלדבעאת נ' נג'אתי אלג'עברי, תק-של 2015(2), 53987 (14.05.2015)} נקבע מפי כב' השופטת ליבוביץ כי:

"ההגנה על החזקה – טענת ius tertii וגדר המחלוקת
5. לפי סעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1979 ניתנת הגנה גם למחזיק בפועל של מקרקעין שלא מכוח זכות כלפי מסיג גבול, כך שבהתמודדות ביניהם זכאי המחזיק להגנה כלפי מי שמנסה לנשלו מחזקתו. ההגנה ניתנת למחזיק, אף שחזקתו אינה כדין, כל עוד חזקתו בפועל נמשכת. בהמשך להוראתו של סעיף 17 הנ"ל, נקבע ב- רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3), 294, 305-307 (2001) כי:

"ההגנה על החזקה המתרחבת גם על המחזיק בפועל בנכס כלפי מי שמבקש לנשלו, הולידה את הכלל שלפיו הנתבע לא יוכל להעלות כנגד התובע טענת הגנה שלפיה לתובע אין זכות טובה לנכס, אלא צד שלישי הוא בעל הזכויות בו. זוהי טענת ה- ius tertii אשר נשללה בשיטתנו כטענת הגנה אפשרית בפי משיג גבול כנגד מחזיק בפועל במקרקעין, גם אם הוא עצמו תפס את הקרקע בעוולה."

דברים אלה יפים מכוח קל וחומר בענייננו, כאשר הנתבע חתם על הסכם שכירות עם המנוח ומכוח הסכם זה הורשה להחזיק במושכר (ראו: תא"ח (שלום יר') 24587-04-11 ישיבת שבות ישראל נ' רייך (6.07.20110); ת"א (שלום יר') 1634/06 רימונים כפר שיתופי בע"מ נ' אורן (28.02.2008)).

6. ואכן, בשלב זה של ההליך, אין עוד מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע אינו יכול להתגונן בפני התביעה לפינויו מהמושכר בשל טענתו לפיה הזכויות במושכר הן בבעלות צד שלישי. ברם טענת הנתבע היא כי בנסיבות המקרה דנן אין מקום להעניק לתובעים הגנה מכוח החזקתם במושכר וזאת משני טעמים. ראשית, בעקבות שריפה שפרצה במושכר וצו הריסה שהוצא על-ידי עיריית ירושלים נהרס המושכר, ודייריו – ובכלל זה המנוח והנתבע – פונו. בנסיבות אלה טוען הנתבע כי המנוח והוא עצמו חדלו להחזיק במושכר. תפיסת החזקה במושכר על ידו בשלב מאוחר יותר, על-ידי בנייתו מחדש, נעשתה בהרשאת עיריית ירושלים ולא בהרשאת המנוח ולפיכך המנוח לא היה זכאי לתבוע את פינויו. שנית, זכויותיו של המנוח במושכר אינה עומדת לתובעים. התובעים, בניו של המנוח, לא החזיקו בפועל במושכר ולא הציגו בדל ראיה המצביעה על זכויותיהם בו. מעדותו של מר סעידה עולה כי לא ידע להבהיר את גבולות השטח שהושכר למנוח ומכול מקום לא הושכר לו השטח בו מצוי המושכר. אפנה איפוא לבחון טענות אלה.

תחולת הכלל של ius tertii בענייננו
7. ייאמר מיד כי איני סבורה שיש מקום לקבל את טענת הנתבע לפיה בנסיבות העניין אין להעניק לתובעים הגנה על חזקתם במושכר. שריפת המושכר והריסתו אין בה כדי לשנות דבר מזכויות המנוח בו. אין מחלוקת שמדובר באותו מקום שהושכר לנתבע על-ידי המנוח, ואין בעצם הריסתו והקמתו מחדש על-ידי הנתבע כדי לאיין את זכויות המנוח. אוסיף כי טענת הנתבע לפיה תפיסת החזקה מחדש נעשתה בהרשאת עיריית ירושלים לא נתמכה בבדל ראיה. לא הוצג הסכם שכירות עם העיריה ולא כל אסמכתא אחרת המוכיחה זכות עצמאית של הנתבע להחזיק במושכר כיום שאינה מכוח הסכם השכירות עם המנוח.

8. אשר לטענה בנוגע לזכויות התובעים בנכס. אין מקום לטענת הנתבע לפיה התובעים לא החזיקו בפועל במושכר ולא הפכו לבעליו של הנכס ולפיכך זכות המנוח לפנותו אינה עומדת להם. כלל לא נטען על-ידי התובעים כי מוקנית להם זכות עצמאית במושכר מכוחו זכאים הם לפנות את התובע. הם ביססו את זכותם במושכר על הוראות חוק הגנת הדייר. לטענתם, הם חליפיו של אביהם המנוח מכוח החוק וזכויותיו לדיירות מוגנת עברו אליהם (סעיף 23(ב) לחוק הגנת הדייר). הנתבע לא התנגד באופן ענייני לבקשתם להחלפת תובעים מכוח חוק זה, אשר נתמכה בתצהירו של עאדל אבו אל דבעאת, בנו של המנוח, ואף לא נטען על ידו כי אין מתקיימים בענייננו התנאים להקניית זכויות המנוח כדייר מוגן במושכר לתובעים. עאדל אבו אל דבעאת, העיד במסגרת חקירתו הנגדית כי אביו שכר את הנכס ממשפחת סעידה (פרוטוקול עמוד 29 שורות 6-1). מר יוסף סעידה העיד אף הוא כי אביו השכיר למנוח נכס (פרוטוקול עמוד 33 שורות 13-8). שניהם לא נחקרו לגבי מהות השכירות והאם מדובר בשכירות מוגנת אם לאו. בנסיבות אלה מקובלת עלי טענת התובעים כי הם חליפיו של המנוח מכוח חוק הגנת הדייר.

9. אשר למחלוקת אשר עלתה לכאורה מעדותו של מר סעידה לגבי היקף הנכסים שהושכרו למנוח בשכירות מוגנת, ובעיקר לגבי טענת הנתבע לפיה המושכר אינו חלק מנכסים אלה. אכן, מעדותו של מר סעידה עלתה תמונה לא ברורה לגבי היקף השטח שהושכר למנוח והאם הוא כולל גם את המושכר. אך גם טענה זו, לפיה המושכר אינו מהווה חלק מהשכירות המוגנת, אינה יכולה להישמע מפי הנתבע כהגנה מפני פינויו. במהות, טענה זו היא שלמנוח לא היתה זכות טובה במושכר שכן המושכר שייך למשפחת סעידה או למאן דהוא אחר. אף טענה זו היא בגדר טענת ius tertii אשר אינה מהווה הגנה טובה כנגד מחזיק בפועל. בהיות התובעים חליפיו של המנוח, הבאים בנעליו, טענה זו אינה יכולה לשמש הגנה טובה כלפיהם.

10. נוכח המסקנה אליה הגעתי התביעה לפינוי המושכר מתקבלת. על הנתבע לפנות את המושכר, כפי שסומן על גב מוצג נ/1, מכל אדם וחפץ עד יום 31.05.15 (ראו הסכמת הצדדים שקיבלה תוקף של החלטה מיום 29.12.13 לפיה המושכר יפונה תוך שבועיים ממתן פסק-הדין).

11. הנתבע יישא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל בסך 10,000 ש"ח אשר ישולם בתוך 30 יום."
ב- ת"א (יר') 38568-07-12 {אוריאל סיטון נ' עדה מור, תק-של 2015(2), 32775 (30.04.2015)} נפסק מפי כב' השופט אברהם רובין:

"9. לעת הזו החזקה בשטח B מצויה בידי הנתבעות. התובע עותר בתביעתו להוציא את שטח B מידי הנתבעות, ברם הוא איננו יכול להצביע על כך שהוא הבעלים החוכר או השוכר של שטח B, שהרי הוא מודה כי בשעתו לפני עשרות שנים הוריו תפסו את החזקה בשטח ללא זכות שבדין. על-כן, הדרך הפתוחה בפני התובע כדי להשיג את מבוקשו הינה הגשת "תביעה פוססורית" לשחזור החזקתו בשטח B, חזקה אשר ניטלה ממנו לטענתו שלא כדין (למהותה של תביעה מסוג זה ראו י' ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש (2005), 45 ואילך). תביעה מסוג זה מבוססת על סעיפים 19-17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, וכדי להצליח בה על התובע לשכנע כי הוא החזיק בפועל בשטח B לפני שהנתבעות החזיקו בו, וכי הן נטלו ממנו את החזקה ללא צו שיפוטי מתאים (ראו – רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי פ"ד נה(2), 294 (13.03.2001). במקרה שלפניי אין חולק כי התובע, ולפניו הוריו, החזיקו בשטח Bלפני שהנתבעות או הוריהן החזיקו בו, שכן הורי הנתבעות השכירו להורי התובע את שטח A בלבד, ואילו הורי התובע הם אלו אשר פלשו לשטח Bוהפכו אותו לחלק מהמוסך. על-כן, אילו השתלשלות העניינים היתה נעצרת בנקודה זו, פשיטא שהתובע היה זוכה בתביעתו, כיוון שהנתבעות אינן יכולות להצביע על זכות שיש בידן להוציא את שטח Bמחזקתו. ואולם, הנתבעות טוענות כי במסגרת ההליך הקודם שהתקיים בפני כב' השופט סולברג הוסכם כי שטחי Aו- B ימסרו להן תמורת פיצוי, ולטענתן הסכם זה אף בוצע בפועל כמתואר לעיל. אם כך הדבר, אזי דין התביעה להידחות, כיוון שהתובע איננו יכול להצביע על זכות שיש בידו להוציא את שטח B מהחזקתן של הנתבעות.

10. העולה מן המקובץ הוא שיש חשיבות רבה בענייננו לשאלה האם התובענה הקודמת בין הצדדים נגעה גם לשטח B. על-כן, אבחן להלן האם הסעד שביקשו התובעות בהליך שהתקיים בפני כב' השופט סולברג, התייחס גם לשטחB , לאחר-מכן אבחן את השאלה האם ההסכמה ופסק-הדין באותו הליך כללו גם את פינוי שטח B, ולבסוף אבחן את השאלה האם בשעתו התובע אכן פינה בפועל את שטח B ומסר אותו לנתבעות, או שמא כטענתו הוא לא מסר את שטח B אלא המשיך להפעיל בו מוסך עד לשנת 2012.

11. העיון בכתב התביעה שהוגש בהליך הקודם (נספח ג' לכתב ההגנה), מלמד כי סעד הפינוי שהתבקש התייחס לכל שטח המוסך, כולל שטח B. הנה כך, בסעיף 2 לכתב התביעה נטען כי בין הורי הנתבעות לבין הורי התובע נכרת הסכם שכירות מוגנת. אין מחלוקת כי הסכם זה מתייחס לשטח A בלבד, ואולם, בסעיף 3 לכתב התביעה טוענות הנתבעות כי נודע להן שהתובע ואמו החלו בביצוע תוספות בניה בנכס ללא היתר וכי התובע ואמו החלו בתהליך של בניית קומה נוספת למבנה בו נמצא המוסך. תיאור זה הולם את חלק B של המוסך, כיוון שהתובע מודה כי בחלק B נבנתה סככה ומעליה משרד. בהמשך לכך טוענות הנתבעות בסעיף 6 לכתב התביעה, כי מעשי התובע ואמו מקנים להן את הזכות לדרוש את פינויים של התובע ואמו: "מן המוסך וסילוק ידם מתוספת הבניה ולהשיבם לנתבעות כשהם ריקים ונקיים מכל אדם וחפץ". רוצה לומר, הנתבעות כללו בתביעתם הן את חלק Aשל המוסך, אותו הן כינו "המוסך", והן את חלק Bאותו הן כינו: "תוספת הבניה". נאמנות לשיטתן דרשו הנתבעות בסעיף 8 לכתב התביעה את סילוק ידם של התובע ואמו מתוספת הבניה ומכל שטח המוסך (ההדגשה שלי א.ר.). ב"כ התובע טוען כי תוספת הבניה הנזכרת בכתב התביעה איננה מתייחסת לשטח B אלא לתוספת שבוצעה בשטח A. דא עקא, שטענה זו נסתרת לחלוטין בעדותו של התובע, אשר הודה בפה מלא כי גם הוא הבין בשעתו שתביעת הפינוי התייחסה הן לשטח A והן לשטח B, וכלשונו:

"ש. נשאלת על חלק של הנכס ואמרת חלק איי. אם חלק של הנכס איי ואתה הבנת מכתב התביעה (בהליך הקודם – א.ר.), שמדברים על הנכס, מה רצו ממך?
ת. שאפנה את כל הנכס הם רצו. הם רצו שאפנה את החניה, חדר מדרגות, גם את גשר המיתרים שלא היה אז.
ש. במילים אחרות רצו שתפנה את בי?
ת. כן, ולא רצו לשלם לי על זה אם הם טוענים שזה שלהם למה לא רצו לשלם לי?"
(עמ' 35 ש' 33-28)

להשלמת התמונה אציין כי תשובתו הכנה של התובע משתלבת היטב עם כתב ההגנה שהגישו הוא ואמו בהליך הקודם, בגדרו הם לא טענו כי קיימת הבחנה כלשהי בין חלקי המוסך השונים.

אשר-על-כן, מסקנתי הינה שבמסגרת ההליך הקודם תבעו הנתבעות את פינוי המוסך על שני חלקיו.

12. הסכמת הצדדים בהליך הקודם גם היא התייחסה לשני חלקי המוסך. הסכמת הצדדים כפי שצוטטה לעיל בסעיף 3 לפסק דיני, כוללת שני מרכיבים עיקריים: האחד – פיצוי והשני – פינוי. בחלקה הראשון של ההסכמה הצדדים התייחסו לשאלת הפיצוי, והבהירו כי הפיצוי יחושב על בסיס חלק Aבלבד. לעומת-זאת, בחלק השני של ההסכמה, אשר עוסק בפינוי, לא נעשתה הבחנה כאמור, אלא נכתב בפשטות כי: "יינתן פסק-דין לפינוי בכפוף לתשלום…". גם פסק הפינוי שניתן על-ידי כב' השופט סולברג מיד לאחר ההסכמה חל על-פי לשונו על שני חלקי המוסך, כיוון שנאמר בו כי על התובע ואמו לסלק את ידם: "מן הנכס נשוא התביעה (המוסך וסביבתו)." (ההדגשה שלי – א.ר.)

13. התובע טוען כי לא ייתכן שהיתה הסכמה לפינוי חלק Bשל המוסך, מפני שאין חולק כי הפיצוי שקיבלו התובע ואמו כלל לא הביא בחשבון את שוויו של חלק B שכן השמאי נדרש במפורש שלא לשום חלק זה. טענה זו, הגם שהיא שובת לב, איננה יכולה לעמוד, כיוון שאת העובדה שהפיצוי לא חל על חלק B, ניתן לתלות בשתי סיבות מצטברות; האחת – שהוסכם כי התובע ואמו לא יקבלו פיצוי על חלק Bכיוון שלא היו להם זכויות דיירות מוגנת בחלק זה. והשניה – שהתובע ואמו הסכימו שהפיצוי יחושב רק לפי חלק A כיוון שהפיצוי ניתן להם לפנים משורת הדין לאחר שכבר ניתן נגדם פסק פינוי מכל המוסך ללא פיצוי כלשהו, שלוש שנים מוקדם יותר.

14. התובע טוען כי הוסכם במפורש שהוא לא יידרש לפנות את חלק B, ולראיה שבהסכמה נכללה הסתייגות מפורשת לפיה אין בהסכמה כדי לפגוע: "בזכויות הנתבעים כנגד כל גורם בגין נזקים שנגרמו למוסך בכללותו עד ליום קבלת התשלום והפינוי בפועל, וכן אין בהסכמה זו כדי לפגוע בזכויות הנתבעים בכל הקשור לסככה ולשטח הקרקע החיצוני ולמוניטין של המוסך…" (שורות 15-13 לפרוטוקול ההסכמה שצורף כנספח ד' לכתב התביעה). גם טענה זו איננה משכנעת, כיוון שמראשית ההסתייגות, אשר מתייחסת בבירור לזכויות תביעה שיש לתובע ולאמו כנגד מי שגרמו נזק למוסך, להבדיל מזכויות קנייניות, אני למד שגם הזכויות בהן מדובר בחלק השני של ההסתייגות הן לא זכויות קנייניות, אלא זכויות תביעה כאלו ואחרות כנגד צדדי ג'. אני ער לכך, שעו"ד דכוור, אשר ייצג את התובע ואמו בהליך הקודם, תמך בעדותו בטענת התובע, ברם כפי שיוסבר להלן לא אוכל לקבוע ממצא על-סמך דברי עורך-דין דכוור לאור המסמך ת/1 אשר סותר את עדותו.

15. ולבסוף, וזה העיקר, המסמך ת/1 מלמד בבירור כי הוסכם שהתובע יפנה את שני חלקי המוסך וכך נעשה בפועל. כנזכר לעיל, המסמך ת/1 מתעד את אופן ביצוע פסק-הדין והוא כולל שני חלקים; האחד – "אישור" בדבר הפינוי, והשני – תשריט של השטח שפונה. אין מחלוקת כי על האישור חתמו התובע ואמו, וכי בא-כוחם דאז, עו"ד דכוור חתם הן על האישור והן על התשריט. באישור נכתב כך:

"הריני לאשר בזה את מסירת החזקה במוסך וסביבתו בהתאם להחלטת בית-משפט השלום… כמסומן בצהוב בתשריט המצ"ב…"

התשריט שצורף לאישור כולל את שני חלקי המוסך כשהם מוקפים בריבוע צהוב, ומכאן מתבקשת המסקנה כי התובע ואמו מסרו את החזקה בשני חלקי המוסך.

16. עו"ד דכוור טען בעדותו כי הוא לא זוכר האם הקו הצהוב שעל התשריט היה קיים בשעה שהוא חתם על התשריט. טענה זו איננה טומנת בחובה הכחשה מפורשת של האפשרות שעו"ד דכוור כן חתם על התשריט עם הקו הצהוב, ולא בכדי. לטעמי אין ספק כי עו"ד דכוור, כעו"ד ותיק וזהיר, לא היה מעלה על דעתו לחתום על אישור בו נכתב כי יש לפנות את השטח המסומן בצהוב, ובמקביל לחתום על תשריט שבו אין סימון צהוב. בה במידה, אין לי ספק כי אם היה ממש בטענה שהתובע ואמו התחייבו למסור רק חלק מהמוסך המתואר בתשריט, אזי עו"ד דכוור היה עומד על כך שבתשריט יסומן בצהוב רק אותו חלק A שבו נמסרה החזקה, והוא לא היה מסכים בשום אופן לחתום על תשריט שבו מופיע קו צהוב המקיף את כל המוסך, על שני חלקיו.

17. התובע טוען כי התשריט עם הסימון הצהוב אשר צורף כחלק מת/1 הוא לא התשריט האמיתי אליו מתייחס אישור הפינוי. לטענתו התשריט האמיתי הוא תשריט אחר, הנזכר במכתבו של עו"ד דכוור אל ב"כ הנתבעות דאז – עו"ד יחזקאלי – מיום 17/10/02 (המכתב צורף כחלק מנספח ה' לתצהירי התובע). טענה זו אין בידי לקבל. ראשית, התשריט המקורי, עם הקו הצהוב, אליו מתייחס עו"ד דכוור במכתבו כלל לא הוגש כראיה, למרות שהוא אמור היה להיות בידי התובע. שנית, המכתב נכתב כחצי שנה לפני הפינוי, והוא מתייחס לסוגיית השטח שאותו אמור לשום השמאי, ולא לשאלה אילו שטחים אמורים לפנות התובע ואימו, וכפי שציינתי לעיל הסכמת הצדדים הבחינה בין שתי הסוגיות הללו מטעמים טובים. ושלישית, לתובע אין שום הסבר טוב מדוע חתם עו"ד דכוור על התשריט שצורף לת/1 אם לא הוסכם על פינוי שני חלקי המוסך.

18. התובע טוען שלא ייתכן כי הקו הצהוב בתשריט שצורף לת/1 מגדיר את השטח שהיה עליו לפנות, כיוון שבין התשריט של המוסך כמתואר בת/1 לבין הקו הצהוב יש שטחים "לבנים" רבים ובלתי מוגדרים, וכך לכאורה יוצא שהתובע התחייב להתפנות מ"חצי ירושלים". גם בטענה זו אין ממש, ולו מן הטעם שהנתבעות עצמן לא טוענות שהתובע התחייב לפנות שטח כלשהו מעבר לשטחים המבונים בתשריט ושטחי החצר הכלואים ביניהם. ואעיר, עו"ד יחזקאלי טען בעדותו כי על התובע לפנות גם את השטחים הלבנים, ברם טענה זו איננה משכנעת כיוון ששטחים אלו לא הוגדרו בתשריט.

19. בנוסף לכל האמור, אציין כי טענתו של התובע לפיה הוא מעולם לא פינה את חלק B וכי הוא המשיך להפעיל בשטח זה מוסך לא נתמכת בראיות אובייקטיביות כלשהן. בנו של התובע העיד כי חלק B חובר לחשמל ומים רק בשנים 2010 – 2012 (סעיף 2 לתצהיר הדר סיטון ועדותו בעמ' 32 ש' 6-4), וברור שלא ניתן להפעיל מוסך ללא חיבור לחשמל ומים. התובע אמנם טען בעדותו כי המוסך הופעל באמצעות גנרטור, ברם יש לציין כי הוא נכח בזמן שבנו העיד והוא העיד אחריו, ועל-כן טענתו נראית כניסיון "לתקן" את עדותו של הבן, מה גם שאף לשיטת התובע לא ברור מדוע הוא החליט להחליף את הגנרטור בחיבור לחשמל, וכיצד הופעל המוסך ללא מים. כמו-כן, אין שום ראיות להפעלת עסק של מוסך כגון תעודות רכישה ומשלוח של חלפים וחומרים, ספרי חשבונות, קבלות המעידות על תשלומי חשמל ומים ועוד. על-כן, אני קובע כי התובע לא הפעיל מוסך בשטח B מאז שהוא פינה אותו ומסר אותו לנתבעות.

20. לאור כל האמור אני מקבל את גרסת הנתבעות לפיה המוסך על שני חלקיו הועבר לחזקתן במועד עריכת ת/1, ומאז הן החזיקו במוסך עד אשר התובע החליט לפלוש אליו מחדש.

21. עתה נפנה לסוגיית הפלישה הטריה.

מעדויות הצדדים לפניי עולה כי המאבק המשפטי הקודם בין הנתבעות לבין התובע ואמו היה ארוך ורווי אמוציות. כך התרשמתי גם מהתנהגות הצדדים בהליך שלפניי. הנתבעות שילמו לפנים משורת הדין מכספן רק כדי לקבל את המוסך חזרה לידיהן. על-כן, אני מקבל כמהימנה את טענת הנתבעות לפיה לאחר שהנתבע ואמו פינו את המוסך ולאחר שהנתבעות ריתכו את הכניסות למוסך, הן ביקרו בו באופן שגרתי במטרה למנוע פלישה חוזרת לתוכו. כיוון שכך, אני גם מאמין לעדותה של הנתבעת 1 לפיה הפניה למשטרה נעשתה סמוך מאוד לפלישתו המחודשת של התובע לשטח B (ראו – עמ' 53 ש' 24-26). אשר-על-כן, שוכנעתי כי כאשר פנו הנתבעות למשטרה היה מדובר בפלישה טרייה, ולאור כל מה שפורט לעיל אני סבור כי בצדק הגיעה המשטרה למסקנה כי הנתבעות החזיקו בשטח B לפני שהתובע פלש אליו, ועל-כן בדין החליטה המשטרה להושיט סיוע לפינוי. התובע הלין על כך שהמשטרה בחרה לסייע לפינוי במקום לדאוג להקפאת המצב הקיים ולהפנות את הצדדים לבית-המשפט. גם בטענה זו אין ממש. משעה שהמשטרה משתכנעת כי מתקיימת פלישה טריה, ומשעה שהיא נדרשת לסייע בהדיפת הפלישה, אזי מחוייבת המשטרה לסייע להדיפת הפלישה כל עוד אין צו שיפוטי המורה לה לפעול אחרת. התוצאה היא, אם-כן, שדין התביעה נגד המשטרה להידחות.

אשר-על-כן, אני קובע כי הנתבעות היו רשאיות להדוף בכוח את הפלישה הטריה, ובמסגרת זו להרוס את מה שנבנה במסגרת הפלישה, וכי המשטרה נהגה כדין כאשר סייעה לנתבעות.

22. העולה מן המקובץ הוא, שדין התביעה להידחות. עם-זאת, ולמעלה מן הצורך, אעיר לעניין נזקיו של התובע, כי התובע לא הוכיח את הנזקים למבנה כיוון שהשמאי מטעמו לא התייצב לחקירה נגדית, וכן לא הוכיח התובע את הנזק בגין אובדן הרווחים, כיוון שהוא לא הגיש כל ראיה לעניין זה.

23. לנוכח כל האמור התביעה נדחית.

התובע ישלם לנתבעות 3-1 הוצאות בסך של 3,000 ש"ח וכן שכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ש"ח. כן ישלם התובע לנתבעת 4 הוצאות בסכום של 3,000 ש"ח ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ש"ח."

ב- תא"ק (אשק') 39326-04-12 {יחזקאל עזיר נ' יוסף מלול, תק-של 2015(2), 30767 (28.04.2015)} נפסק מפי כב' השופט עידו כפכפי:

"1. האם על הנתבעים לסלק ידם ממשק התובעים במושב בית שקמה ולהרוס את החומה שבנו או שמא החומה, שנבנתה על קו הגבול ההיסטורי בין המשקים, נבנתה כדין ומשקפת את הגבול הרשמי בין המשקים. המחלוקת מתמקדת בשאלת המפה המחייבת לקביעת הגבולות. התובעים נסמכים על המפה מכוחה נרשמו המקרקעין כגוש 2572, ואילו הנתבעים נסמכים על מפות קודמות אשר לטענתם משקפות בפועל את הגבולות בין המשקים של הצדדים ומשקים נוספים הסמוכים להם.

רקע וטענות הצדדים
2. התובעים הינם בעלי הזכויות במשק 89 במושב בית שקמה, הידוע גם כגוש 2572 חלקה 29. התובעים רכשו את הזכויות במשק מיצחק בן אלישע בהסכם מיום 07.09.10 והחזקה בו נמסרה להם באפריל 2011. לטענת התובעים, בטרם מסירת החזקה במשק לידם ניצלו הנתבעים, המחזיקים במשק 88 (חלקה 28) הגובל במשק התובעים ממערב, את היעדרותם והיעדרות המוכר ופלשו לשטח משק 89, הקימו בו חומה באורך של כ- 91 מ' ויציקת יסודות באורך של 204 מ' נוספים עד לקצה החלקה. על-סמך מדידה מיום 19.9.11 של המודד אבנר שיאון (להלן: "שיאון") טוענים התובעים כי בפועל פלשו הנתבעים לרצועת קרקע בשטח של 2,141 מ"ר.

לטענת התובעים, הנתבעים שידעו בפועל היכן עובר הגבול בין החלקות ניצלו את היעדר החזקה במשק 89 כדי לפלוש לתוכו ולכן עותרים הם לסילוק ידם מהשטח הפלוש והריסת החומה שבנו הנתבעים.

3. הנתבעים טוענים כי התובעים מפרים את המצב הקיים במושב, ומבקשים להפר את השוויון בגודל הנחלות. לשיטתם, עם הקמת המושב נקבעו הגבולות בין המשקים על בסיס קו המים שחצה את הנחלות החקלאיות. עוד נטען כי נוהג זה קיבל עיגון במדידות שנערכו במושב והנחלות חולקו בקווים ישרים הניצבים לשעון המים. נטען כי למרות שנערכו מדידות מאוחרות יותר אשר הסיטו את גבול הנחלות, לא פעלו חברי המושב על-פיהן וביוזמת ואישור ועד האגודה הונחו בעלי הנחלות לשמור על המצב הקיים. הנתבעים טוענים כי עם רכישת נחלתם וקבלת חזקה בה בשנת 2008 קיבלו מוועד המושב את תכנית החלוקה הישנה ופעלו על-פיה, כדי לא לקפח בעלי נחלות גובלים. לטענתם החלו בבניית הגדר בשנת 2010, בטרם קיבלו התובעים את החזקה במשק 89 ומבלי שבעל הנחלה הקודם הביע מחאה.

הנתבעים טוענים כי לוועד האגודה סמכות לקבוע את הגבולות בין הנחלות ולהבנתם, קבלת התביעה תגרור אי שוויון בין חברי המושב ותאלץ חברים נוספים באגודה להתדיין בנוגע לשינוי הגבול בין הנחלות, בניגוד לנוהג שהיה קיים מזה שנים.

דיון והכרעה
4. לאחר שמיעת הראיות עלה כי לא השתנתה התמונה העובדתית באופן ניכר מזו שהוצגה עם הגשת כתב התביעה ובקשת הרשות להתגונן. התובעים נסמכים על חוות-דעתו של המודד שיאון אשר מדד את החלקה של התובעים והשווה את מיקום החומה ביחס לגבולות הרשומים. בחוות-דעתו פירט המודד את המצב התכנוני החל על המקרקעין. משק התובעים, המכונה משק 89, הינו חלקה 29 בגוש 2572. משק הנתבעים הינו חלקה 28. לפי הרישום בפנקס הזכויות גודלה של חלקה 29 הינו 15,180 מ"ר. החלוקה נרשמה ביום 30.04.85. על המקרקעין חלה תכנית מפורטת מספר ד/819 אשר קיבלה מספר חדש 127/03/6. נערכה תכנית לצרכי רישום, מספר 768/79 מכוחה נערכה מפת הגוש. המודד שיאון מאשר כי בעבר בשנת 1975 היה סימון ראשוני של גבולות החלקות במושב אולם תכנית הגוש שינתה את הגבולות והתאימה אותם לתכנית המפורטת. עיון בתכנית 768/79 מלמד כי קיבלה את אישור הועדה המקומית לתכנון ובניה ביום 01.06.81 ובהמשך על בסיסה נרשמה ונקבעו הגבולות והשטחים המעוגנים בלשכת הרישום.

בחקירתו של המודד שיאון לא נסתרה חוות-דעתו והבהיר הוא כי קווי המים המופיעים בתכניות היו ידועים למודדים שערכו את התכנית אשר נדרשו במפורש לא לקבוע את הגבולות לפי קווי המים. לפי חוות-דעתו, התובעים מבקשים לקבוע את קו הגבול בין החלקות באופן התואם למפה לצרכי רישום והרישום בלשכת רישום המקרקעין ועולה כי החומה שנבנתה פולשת לשטחם. כפי שעולה ממפת הגוש וטבלת השטחים עולה כי אמנם חלקת התובעים גדולה מיתר החלקות ושטחה 15,180 מ"ר בעוד יתר החלקות גודלן נע בין 9,600 מ"ר ל- 14,000 מ"ר לערך. עם-זאת, אין יסוד לטענת הנתבעים כי כל החלקות זהות ועולה כי ישנם הבדלים משמעותיים בין שטחי הנחלות.

5. אל מול המדידה מטעם התובעים לא הוצגה מדידה אחרת ובפועל ביקשו הנתבעים להגיש באיחור חוות-דעת אשר תתמוך בטענתם כי ישנה כוונה במושב לשנות את הגבולות בין החלקות לחלוקה אחרת שלטענתם נהגה במקום לפי קווי המים. בקשת הנתבעים לצירוף חוות-דעת נדחתה על-ידי, הן מחמת מועד הגשתה והן מהטעם כי אין בה כדי לסייע לטענות הגנתם. בהצהרת הנתבעים אודות כוונה נטענת לבצע שינוי גבולות מודים הם בטענת התובעים כי בניית החומה בשטחם נעשתה בניגוד לגבולות הרשומים במרשם.

הנתבעים נסמכים על הליך אחר אשר עסק בסכסוך גבולות במושב בית שקמה, ת"א (ק"ג) 14524-12-10 אדרי נ' מכלוף (28.09.14) שם נקבע על בסיס חוות-דעת המודד אזוט כי בבית שקמה נערכה תכנית פרצלציה נוספת, 1462/07, אשר אושרה בשנת 2007 והחזירה את הגבולות בין החלקות עליהן היא חלה לגבולות המקוריים של הנחלות, לפי קווי המים. שם פסק בית-המשפט על-סמך התכנית המתוקנת. אין חולק כי תכנית מעין זו לא חלה על המקרקעין, ושינוי הגבולות האמור חל על חלקות אחרות במושב שאינן צמודות לחלקות הנדונות. אסמכתא זו פועלת לחובת הנתבעים מאחר ומחזקת המסקנה כי אין לאפשר להם לטעון לזכויות במקרקעין המנוגדות למרשם. (גם אם ניתן לתקוף במסגרת הליך זה בתקיפה עקיפה את המרשם, ולטעמי לא ניתן לעשות כן בהיעדר מעמד לכל בעלי הדין הנוגעים לכך, תיקון המרשם יעשה רק לעיתים רחובות ובמקרים נדירים, ע"א 8995/03 עמותת אוהל יצחק נ' עמותת אוהל דוד לצרכי דת, 09.02.09).

6. מעדות המודד שיאון עלה כי ביולי 2007 ביצע מדידת הגבולות עבור הנתבעים. המודד שיאון הבהיר כי המדידה שביצע עבור הנתבעים בשנת 2007 תואמת למדידה שביצע עבור התובעים לצורך הליך זה. מר יצחק בן אלישע, הבעלים הקודם של משק 89 ומי שמכר זכויותיו לתובעים, הגיש מטעמם תצהיר ובו הבהיר כי מאז שהיה לבעליו של המשק בשנת 1962 לא נטען כי קווי המים קובעים את הגבולות. לטענתו לפני כ- 20 שנה, לצרכי תוספות בניה, מדד את החלקה אשר גודלה תואם לגודל שנמכר לתובעים וכמופיע במרשם. עוד הבהיר כי לאחר שרכשו הנתבעים את החלקה הסמוכה פנו אליו לקביעת הגבולות אשר לא סומנו בין החלקות. מר בן אלישע הסכים והנתבעים פנו למודד שיאון אשר סימן את הגבולות במקום שתואם למרשם. בהתאם לסימון הציב מר בן אלישע סימון לאורך המדידה, עמודי עץ ששימשו בעבר כעמודי חשמל, וקיבע אותם בבטון. עוד הצהיר כי עת עזב את ביתו לטפל באשתו שאושפזה, הנתבעים עקרו את עמודי החשמל שהציב ובנו את החומה.

בחקירתו של מר בן אלישע חזר על גרסתו והתרשמתי כי עדותו מהימנה ומשקפת את המצב ששרר בשטח לאשורו. העד אישר כי הציב עמודים על בסיס מדידתו של שיאון משנת 2007 ולא ראה כי הנתבע עקר את העמודים ובנה את החומה. עוד הבהיר כי לו היה רואה את ביצוע העבודות היה מונע את ביצוען ולא היה מסכים להצבת החומה בתוואי בו נבנתה. עוד ציין כי הגבולות הקיימים במרשם תואמים את פעולות המוסדות ההיסטוריים של הסוכנות אשר בנו מבנים במשקים שכן ניתן להבחין כי סככות שנבנו בשטח הנתבעים לא חורגות מעבר לקו הגבול הרשום לשטחו.

גם גרסת התובעים לא נסתרה ועולה כי הבחינו בבניית החומה לאחר שחתמו על החוזה ולפני שתפסו חזקה במשק. לא נסתרה עדותם כי לא הוצגו להם מפות אחרות או גבולות אחרים בשטח טרם רכישתם. אמנם התובע אישר כי חברים שונים במושב טענו באזניו לאחר פרוץ המחלוקת ובניית החומה, כי קו הגבול עובר לפי קווי המים, אולם ציין כי הדבר נעשה במהלך הויכוחים, כל צד השמיע טענות סותרות, ולהבנתו הוועד אינו מוסמך לשנות את הגבולות בין המשקים.

7. אל מול גרסת התובעים הנסמכת על התכנית לצרכי רישום, על חוות-דעת מודד מוסמך והרישום עצמו בלשכת רישום המקרקעין, נסמכו הנתבעים על שמועות וטענות עובדתיות עמומות. הנתבעים טענו כי הגבולות התבססו על "מפת סוכנות" ממנה ניתן לראות כי הגבולות שונים והחלוקה בין המשקים זהה. לא מצאתי יסוד לטענה זו אשר נטענה באופן כוללני ללא פירוט מספק. לא ניתן לצרף מפה חלקית, בקנה-מידה קטן, אשר אינה כוללת חישובי שטחים, כראיה למיקום הגבול ואף ללא חוות-דעת לצורך הגשתה. לא בכדי לא צירפו הנתבעים מפת מדידה מטעמם שכן יודעים הם כי "מפת הסוכנות" לא קיבלה מעמד במרשם והם עצמם הזמינו מדידה בשנת 2007 התואמת למדידת התובעים. אין לתת משקל גם למסמכים ותצהירים שהוגשו בהם גורמים מסויימים במזכירות המושב נתנו אישורים כי: "אנו מושב בית שקמה מכירים אך ורק במפת הסוכנות מהקמת המושב". גם אם חברי מושב, או חברי וועד מסויימים לא ייחסו משמעות לגבולות לפי המרשם, התעלמותם אינה הופכת את המרשם לאות מתה.

תצהירי חברי המושב שצורפו בהם נטען כי מאז הקמת המושב גבולות הנחלות הינן לפי מפת הסוכנות משנת 1954 וכי קבלת עמדת התובעים יש בה כדי לפגוע במצב הקיים, אין בהם כדי להטות את הכף לעבר קבלת עמדת הנתבעים. מדובר בתצהירים כלליים, אשר לא נתמכו בחוות-דעת מודד המאשרת כי אמנם גבולות כל המשקים פועלים בהתאם ל"מפת הסוכנות". כאמור לעיל, "מפת הסוכנות" לא הוגשה כלל ולא ניתן להבין את קווי הגבול לפיהם נוהגים המצהירים, שעל חקירתם ויתר ב"כ התובעים.
8. הנתבעים הסומכים ידם על סמכויות האגודה לקביעת גבולות לא תמכו טיעוניהם בתשתית עובדתית או משפטית. לא הוצגו פרוטוקולים או החלטות האגודה הקובעים בכלל, או ביחס לחלקות הנדונות בפרט, את קו הגבול בין החלקות. לא הוצג תקנון המקים סמכות מעין זו או דוגמא לשימוש שנעשה בסמכות במושב במדובר.

הפניית הנתבעים ל- רע"א 1722/10 לסקוב נ' מלר, 29.06.10 אינה מסייעת לטיעוניהם. שם דובר על מחלוקת בדבר שימוש בדרך משותפת ובית-המשפט הבהיר כי יש לבחון עובדתית את המצב העובדתי בכל יישוב. שם היה מדובר במצב בו בעלי הנחלות מחזיקים בנחלה מכוח היותם חברים באגודה וכל חבר אגודה זכאי ל- 1/70 מתוך שטח המשבצת החקלאית המושכרת לאגודה על-ידי המינהל; לחברי האגודה אין הסכם ישיר עם המינהל והם אינם צד להסכם החכירה שבין המינהל לאגודה; כל הפעולות במינהל לרבות היתרי בניה והעברת זכויות מתבצעות באמצעות האגודה בלבד… האגודה רשאית לשנות תוואי דרך; האגודה לא הציגה בפני החברים מפות מדידה של החלקות שברשותם (מפת פרצלציה), ההחזקה בפועל וייחוס שטחים לחברי האגודה היא על-פי מיטב המסורת הנהוגה בכפר מעת הקמתו; אין בכפר סימון מסודר ומקיף של גבולות החלקה ורק כשיש סכסוכי גבול מקומיים מבוצע סימון; בהיעדר רישום מסודר חלוקת הקרקעות בין חברי האגודה אינה מוסדרת עד תום. לפיכך קבע בית-המשפט, פסקה ו', כי:

"בנסיבות אלה, בהיעדר פרצלציה או גבולות קבועים, וכאשר ההסכמים בין האגודה למתיישבים מתייחסים לציון כללי של זכויות ב- 1/70 משטח האגודה כולה – אכן קשה לקבל טענה של בעלות נוקשה במחצית הדרך ולא בשימור כללי של זכות ההסדרה בידי האגודה."

לא הוכח כי תנאים דומים חלים במושב בית שקמה בו בוצעה תכנית חלוקה מפורטת של החלקות שנרשמו במרשם המקרקעין. לא הוכח נוהג אחר, וודאי שלא הוכח כי התובעים ידעו על הנוהג טרם רכישת החלקה ופעלו בחוסר תום-לב עת דורשים הם זכויות בחלקה בגודל שרכשו. הפניית הנתבעים ל- רע"א 6399/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199 (1999), אינה תומכת בעמדתם שכן שם נקבע כי רק בנסיבות קיצוניות של שרירות בעלים, ניתן לפגוע בזכויות קנייניות. הנתבעים לא הוכיחו כי ייגרם להם נזק מהותי בעמידת התובעים על קביעת הגבול לפי המרשם, ולא מדובר בעמידה דווקנית של התובעים אלא בזכותם לשטח משמעותי בן שני דונם לערך.

לא הוכח כי קבלת התביעה תיצור תגובת שרשרת אשר תגרור סכסוכי גבולות בחלקות סמוכות. בניגוד לנטען בסיכומים, הנתבעים לה הגישו ראיה אודות טבלת שטחים של החלקות לפי החלוקה הישנה הנטענת על ידם. הנתבעים אף לא הוכיחו כי קבלת התביעה מקטינה בפועל את השטח אשר רכשו ובו עושים שימוש משנת 2007 לערך.

הנתבעים נמנעו מלהציג ראיות אודות זכויותיהם במשק 88 חלקה 28 ולא זימנו את מוכר המשק, שהיה קרוב משפחתו של מר בן אלישע, כדי שיעיד כי אכן קו הגבול עבר מקום המושב בין החלקות לפי קו המים. יוער כי אמנם הסכם המכר מכוחו רכשו התובעים זכויות במשק 89 מציין כי גודל חלקה א' שנרכשה הינו 13 דונם, אולם הגודל המחייב הוא הרשום במרשם ולא הוכח כי המצב בשטח חרג מהמרשם. אין די בהצהרה זו כדי להתגבר על המרשם. ההסכם לא מציין שטח מדוייק, לא מפנה למפה, ולכן לא נסתרה טענת התובעים כי השטח שקיבלו סומן בחביות באופן התואם למרשם. (לעניין התגברות המרשם על הסכם בין הצדדים ראה ת"א (שלום חי') 10626/07 אבנר נ' זאבי, 12.04.15).

ודאי שאין יסוד לעמדת הנתבעים כי כל המשקים במושב אמורים להיות שווים בגודלם ובעלי שטח של כ- 11 דונם. אמנם נטען כי בעלי משקים סמוכים התאגדו לשכור שירותיו של המודד אזוט לשינוי הגבולות, אולם התביעה נבחנת לפי המצב העובדתי והמשפטי הקיים במועד בירורה. ב"כ התובעים ציין כי במשך שנים נשמעות הטענות כי יש כוונה לשנות את הגבולות, ומקובלת עלי העמדה כי התובע אינו אמור להמתין עד למועד לא ידוע בו יחל הליך לשינוי הגבולות.

9. עלה כי דווקא הנתבעים פעלו באופן כוחני ליצירת עובדות בשטח בניגוד לשימוש שנעשה קודם לכן מול הבעלים הקודם של החלקה. הנתבעים הגישו תצהיר הרצוף בטעויות ביחס למועדים הנקובים בו, לרבות המועד בו קיבלו חזקה בחלקתם. לא מצאתי כי ניתן לתת אמון בטענתם, אשר הוכחשה על-ידי מר בן אלישע, כי לא מחה על מיקום בניית החומה. הנתבעים טענו, ללא אסמכתאות, כי החלו לבנות את החומה בתחילת שנת 2010. בעדות הנתבעת ציינה כי החומה נבנתה בשלושה שלבים בהתאם למימון שעלה בידי הנתבעים להשיג, אולם למרות שטענה כי קיימות אסמכתאות לרכישת חומרים לבניית הגדר, לא צורפו אסמכתאות אלו לתצהירים.

אמנם גם התובעים לא הוכיחו במדוייק את המועדים בהם לא שהה מר בן אלישע במשק, טרם תפסו התובעים חזקה בו, ואף לא ננקב מועד מדוייק בו גילו את דבר קיומה של החומה, אולם מעדיף אני גרסתם כי החומה נבנתה לאחר שרכשו את המשק ובחנו את הגבולות לפי העמודים שהציב מר בן אלישע וטרם שקיבלו חזקה בו. כן הוכח שמר בן אלישע לא ידע בזמן אמת על בניית החומה וודאי שלא הוכח כי הסכים לתוואי החומה שנבנתה.

סוף דבר
10. התובע הוכיח את גבולות חלקתו, התואמים לגבולות הרשומים בלשכת רישום המקרקעין על בסיס המפה לצרכי רישום אשר קבעה את הגבולות בין החלקות בגוש 2572. בהתאם למפת המדידה שערך המודד שיאון הנתבעים פלשו לחלקת התובעים ובנו בה חומה ויסודות באופן שנטל מהתובעים שטח בצורת משולש של 2,141 מ"ר. הנתבעים לא הוכיחו כי יש להם זכות בשטח בו בנו את החומה והיסודות באופן שחורג לתוך שטח התובעים. לפיכך זכאים התובעים לדרוש את סילוק ידם של הנתבעים משטחם מכח סעיף 17 לחוק המקרקעין.

אשר-על-כן אני מורה לנתבעים, או מי מטעמם, לסלק ידם מקטע הקרקע בשטח של 2,141 מ"ר השייך לחלקתם של התובעים בגוש 2572 חלקה 29, בהתאם לחוות-דעתו ומפת המדידה מיום 19.09.11 של המודד שיאון (השטח מסומן במפה כשטח חריגה המסומן בקווים). על הנתבעים לסלק ידם משטח הקרקע האמור ולהשיבו לידי התובעים כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ, נטוע או בנוי לרבות החומה ויסודותיה. למען הסר ספק, צו זה מהווה צו להריסת החומה ויסודותיה והשבת מצב הקרקע לקדמותו.
נוכח הטענה כי הליך לשינוי הגבולות קורם עור וגידים, אני מורה כי סילוק היד וההריסה יבוצעו עד ליום 1.1.2016."

ראה גם: ת"א (עפולה) 12786-08-09 שגיא גנון נ' שמס בן שלמה, תק-ש 2015(1), 86271 (2015); ת"א (ב"ש) 40791-09-14 רשות שדות התעופה בישראל נ' מאגר קל ייזום ופיתוח (1998) בע"מ, תק-של 2015(1), 49515 (2015); ת"א (ק"ג) 716/08 נחום מעיין נ' שמואל נפתלי, תק-של 2015(1), 32853 (2015); א"מ (ת"א) 52562-05-12 סוזנה ארדמן ויינברג נ' גיל גואטה, תק-של 2014(4), 107573 (2014); ת"א (קריות) 58201-05-13 מוחמד גדיר, נ' סאמר גדיר, תק-של 2014(4), 84886 (2014); ת"א (יר') 11970/09 עיריית מעלה אדומים נ' אליעזר פילוסוף, תק-של 2014(4), 69574 (2014); ת"א (הרצ') 41919-07-14 סימה שוורץ נ' פנחס מנצור, תק-של 2014(4), 61879 (2014); ת"א (יר') 51558-02-13 אהוד לירון נ' יהודה תימור, תק-של 2014(4), 39337 (2014); ת"א (פ"ת) 45380-01-11 משה בוחבוט נ' יעקב סאלם, תק-של 2014(4), 41225 (2014); ת"א (קריות) 19570-04-10 שאדי ח'טיב נ' אילנה גרנות, תק-של 2014(4), 20314 (2014).

6. סעיף 18 לחוק
ההגנה הניתנת בהוראת סעיף 18 שמורה רק ל- "מחזיק כדין" ולא ל"מחזיק" סתם. יש מפרשים "מחזיק מקרקעין כדין" אף הבעלים כשאין החזקה בידיו, במשמע הוא. ויש הסוברים שהכוונה אך למחזיק כשהשליטה הישירה במקרקעין בידיו, ואין הבעלים, שהחזקה איננה בידיו, רשאי לנקוט בפעולות על-פי הוראת סעיף 18 לחוק.

לשון החוק מאפשרת לבעל מקרקעין, גם כאשר אדם אחר מחזיק בהם מטעמו, להשתמש בכוח כדי למנוע הסגת גבול במקרקעין, או שלילת השליטה בהם, וכן כדי להוציאם מידי מי שתפסם שלא כדין, ובלבד שהוצאת המקרקעין בכוח תיעשה תוך שלושים ימים מיום התפיסה {ראה גם: פרופ' ויסמן חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 – מגמות והישגים, 54}.

לפני תיקון סעיף 18(ב) לחוק, זכותו של המחזיק איפשרה לו שימוש במידה סבירה של כוח אשר הותר לו להשתמש בו, תוך זמן סביר, בנסיבות העניין – כנגד אדם המסיג את גבולו (כנראה בכוח). זכות זו, שוללת את שליטתו במקרקעין ותופסם שלא כדין. כמו-כן, יובהר כי זכות זו שמורה למחזיק ולא לבעל כשאין הבעל גם מחזיק. דין אחר חל על המחזיק ולא "מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב)." {לאה דוכן לנדוי "על חוק המקרקעין" הפרקליט כו, חוברת א', 101, 115}.

כב' השופט בדימוס, אורי שטרוזמן, מתאר את המהפך שבחקיקת סעיף 18 לחוק וקביעת מועד לפינוי התופס (תוך שלושים ימים), כהולמת את המציאות העכשווית, באמרו כי "עשיית דין עצמית מבטאת מיצוי מידי של תחושת צדק, והיא כורח חיים כל עוד היא נעשית מטעמים של צרכי השעה, כגון, בנסיבות בהן תלונה למשטרה או פניה לבית-המשפט תבאנה לאבדן הרכוש, לנזק בלתי-ניתן לתיקון, או להתגברות כוחם של עזי הפנים המסיגים גבול לנגד עיניו של בעל המקרקעין, כשהם סומכים על אי-נכונותה של המשטרה להתערבות מידית ועל איטיות פעולתם של בתי-המשפט" {אורי שטרוזמן במאמרו, "העושה דין לעצמו", ספר לובנברג, תשמ"ח, 94-107, בעמ' 107}.

כך, ב- בג"צ 407/80 עזר כהן ואח' נ' שר הפנים והמשטרה ואח', פ"ד לד(4), 477 (1980)} העותרים סבלו ממצוקת דיור, וכדי למחות על היעדר טיפול הולם בבעייתם, פלשו לשטח פתוח הנמצא בבעלות מינהל מקרקעי ישראל, והקימו עליו אוהלים. לאחר שנאמר להם, כי אם לא יפנו השטח תפעל המשטרה לפינויים בכוח, הגישו הבקשה להוצאת צו על-תנאי. טענתם היא, כי היות ועברו 11 יום למן כניסתם לשטח ועד לדרישת הפינוי, שוב אין התפיסה "טריה" לצורך הרחקתם בכוח, לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, ועל המשיבים לפנות לבית-משפט מוסמך אם ברצונם לקבל השטח חזרה.

בית-המשפט התייחס לסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין וקבע, כי לפי סעיף זה רשאי המחזיק כדין להשתמש בכוח סביר כדי להרחיק פולש "ובלבד שעשה כן, בנסיבות העניין, תוך זמן סביר". במקרה זה, כל עוד ראו המשיבים במחנה האוהלים שהוקם משום הפגנה גרידא "שתתפנה מעצמה" מותר היה להם להשתהות. משהוברר להם שכוונת העותרים חורגת מהפגנה גרידא ושואפת להיאחזות בשטח, פנו בו ביום בתלונה למשטרה ומכאן, קבע בית-המשפט, שהזדרזו בנסיבות העניין, לבקש את עזרת המשטרה.

לסיכום, נקבע כי בנסיבות העניין לא איחרו המשיבים את המועד הסביר לפינוי העותרים וחבריהם, לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין.

עוד קבע בית-המשפט, כי הימנעות תובע מפעולה, לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, אינה משפיעה על החיוב של מסיג הגבול בדמי שימוש, וקל וחומר לא על קביעת המימצא העובדתי בדבר היות הנתבע מסיגת גבול.

מטרתו של תיקון סעיף 18(ב) לחוק (בס"ח תשמ"א 105), הינו לקבוע מועד מסויים במקום הקביעה הבלתי-מדוייקת שבסעיף המקורי: דהיינו, שבמקום הזמן הסביר בנסיבות העניין, אשר בו ניתן למחזיק לסלק את התופס, נקבע מועד מדוייק, והוא שלושים יום. לכן, זכאי המחזיק לעזרת בית-המשפט, אם פנה למשטרה תוך שלושים יום.

סעיף 18(ב) של חוק המקרקעין (הקובע שהמחזיק כדין במקרקעין רשאי תוך 30 ימים מיום התפיסה להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציא מן המקרקעין את מי שתפס אותם שלא כדין), מתייחס ליום התפיסה {ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חברה לייצור בע"מ, פ"ד לט(4), 522 (1985); רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}.

המועד של שלושים יום הינו עד הפניה לעזרה, אך לאחר הגשת העתירה לבית-המשפט, אין הזמן עולה למניין שלושים הימים האמורים בחוק, גם אם העתירה נדונה לאחר המועד {ראה גם ע"א 756/80 שלמה רוזנשטיין ואח' נ' הרשקו סולומון ואח', פ"ד לח(2), 113 (1984)}.

סעיף 18(א) לחוק דן בפעולת הגנה, בה יכול לנקוט מחזיק מקרקעין כדין (מחזיק או בעלים) כנגד מסיג גבול או מי שמנסה לשלול ממנו את השליטה במקרקעין. נראה שהגנה זו היא רחבה ביותר וחלה, אף אם מסיג הגבול או מי שמנסה לשלול החזקה, פעלו שלא בכוח.

סעיף 18(ב) לחוק אינו דן בפעולת-מנע, אלא בפעולה פוזיטיבית התקפתית של המחזיק כדין להחזרת חזקתו מידי תופס המקרקעין שלא כדין. החזרת החזקה בכוח מותנית בכך שהיא נעשתה תוך שלושים ימים, והכל לפי נסיבות העניין.

למחזיק כדין, הנוקט בפעולות על-פי סעיף 18(א), ו- 18(ב) לחוק, ואשר עקב מעשיו נתבע בגין תקיפה, קיימת ההגנה של סעיף 24 לפקודת הנזיקין.

סעיף 24 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968, קובע כדלקמן:

"24. הגנה מיוחדת (תיקון התש"ס)
בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם:
(1) עשה את המעשה בסבירות כדי להגן על עצמו או על זולתו מפני פגיעה בחיים, בגוף, בחירות או ברכוש, והיחס בין הנזק שסביר היה שייגרם מהמעשה לבין הנזק שסביר היה שיימנע על-ידיו, היה סביר;
(2) השתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע את התובע מהיכנס שלא כדין למקרקעין, או כדי להרחיקו מהם אחרי שנכנס אליהם, או שהה בהם, שלא כדין, והכל כשהנתבע היה תופשם או פעל מכוחו של תופשם; ואולם אם נכנס התובע, או ניסה להיכנס, למקרקעין שלא בכוח, תנאי להגנה הוא שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא להיכנס לשם, או לצאת משם אחרי שנכנס, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי שלום;
(3) השתמש במידה סבירה של כוח כדי להגן על החזקתו במיטלטלין שהוא זכאי להחזיק בהם, או כדי להשיבם מידי התובע שלקח אותם ממנו, או עיכב אותם בידו, שלא כדין; ואולם אם לקח התובע או ניסה לקחת, את המיטלטלין שלא בכוח, תנאי הוא להגנה שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא לקחת אותם, או להחזירם לו לאחר שלקחם, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי שלום;
(4) עשה את מעשהו תוך כדי ביצוע, או סיוע כדין לבצע, צו מעצר או חיפוש, צו מסירה לדין, צו מאסר או צו עיכוב שניתנו על-ידי בית-משפט או רשות אחרת המוסמכת לכך, ובלבד שהמעשה שמתלוננים עליו הותר באותם צווים אף אם היה פגם בהם או בנתינתם;
(5) התובע לא היה שפוי בדעתו או היה לקוי בשכלו או בגופו, והכוח שהשתמש בו הנתבע היה, או נראה שהיה, במידת הנחיצות הסבירה להגנת התובע עצמו או להגנת אנשים אחרים, והשימוש בו היה בתום-לב ובלי זדון;
(6) הנתבע והתובע היו שניהם חיילים בצבא-ההגנה לישראל, והנתבע פעל מכוח דין החל על הצבא ולפי אותו דין;
(8) עשה בתום-לב מעשה שהיה לו יסוד להניח שהוא לטובת התובע, אלא שלפני שעשהו לא היה בידו לקבל את הסכמת התובע, מפני שבנסיבות ההן לא היה בידי התובע לציין את הסכמתו או שהאדם הממונה עליו כדין לא היה בידו להסכים מטעמו, ולנתבע היה יסוד להניח כי טובת התובע מחייבת שלא לדחות את המעשה.

25. (בוטל)."
הסתירה ששררה בעבר, בין ההיתר של סעיף 24 לפקודת הנזיקין לבין האיסור של סעיף 24 לחוק שופטי השלום העותומני, יושבה על-ידי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין {ראה תוספת לספר דיני הנזיקין, טדסקי, 23. על היעדר התאמה בין סעיף 18 לחוק המקרקעין והוראות חוק אחרות, ראה ספרו של פרופ' ויסמן, שם, 57-56}.

כך למשל, ב- ע"פ 2/73 {שמעון סלע נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2), 371 (1974)} בית-המשפט זיכה את המערער, שתפס שני כבשים מתוך עדר שרעה לא ברשות על אדמת המערער, כדי שיוכל לקבל פיצויים על נזקו. כלומר, הוכרה זכותו של הניזוק לתפוס בעל חיים שאיננו שלו אלא של אחר – כדי שיוכל לזהות את בעליו של בעל החיים מסיג הגבול ולדרוש ממנו פיצויים על נזקו, תמורת החזרת בעל החיים.

בית-המשפט ציין כי משהוחלף סעיף 24 לחוק שופטי השלום העותומני על-ידי סעיף 19 לחוק המקרקעין, צומצמה במקצת הגנת המחזיק.

עכשיו, רשאי בית-המשפט – אם כי אינו חייב – "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת", היינו, רשאי הוא להשאיר את החזקה בידי הבעלים הנתבע, אף-על-פי שהלה לא השיגה באורח חוקי. נוכח הוראת סעיף 24 לפקודת הנזיקין נתאפשר הדבר בעבר, רק מקום שהתובע נמנע מלבסס את תביעתו על חזקתו הקודמת ועשה זכותו להחזיק פלוגתה במשפט.

בהתייחסו להוראות סעיף 18 לחוק המקרקעין, מציין בית-המשפט, כי הוראת סעיף 18(א) לחוק באה לאפשר למחזיק לשמור על חזקתו, וסעיף 18(ב) לחוק נותן למי שאבדה לו חזקת הנכס זכות לעשות דין לעצמו, כל עוד הסגת הגבול היא טריה. והיה והסגת הגבול אינה טריה עוד, הנכס ישנו ואפשר לזהות את תופסו היושב בו, אשר-על-כן בידי בית-המשפט להושיע את הניזוק.

ככלל, יובהר כי אסור לאדם, אף אם הוא הבעלים או בעל זכות ההחזקה, לעשות דין לעצמו ולתפוס בכוח את ההחזקה במקרקעין בניגוד לרצונו של מי שמחזיק בהם בפועל. המחזיק, כדי למנוע ניסיון של פלישה לרכוש שבהחזקתו, רשאי להשתמש בכוח סביר, ובלבד שישתמש ב"עזרה עצמית", זאת אומרת, תוך זמן מתקבל על הדעת בנסיבות העניין.

ואם פנה אל המשטרה בעוד מועד, כלומר, בעת שהפלישה היתה עדיין טריה, חייבת זו להושיט לו את עזרתה ולפעול – אם לצורך מניעת הפלישה ואם כדי להחזיר את המצב לקדמותו.

אם תסרב המשטרה לבקשת עזרה כנ"ל של המתלונן, אף-על-פי שנתקיימו התנאים המחייבים אותה לפעול, יתערב בדבר בית-המשפט הגבוה לצדק, אשר לו בלבד מסורה הסמכות העניינית להוציא צו המכוון למשטרה ומורה לה לסייע בהסרת הפלישה, ויצווה על המשטרה לפנות את הפולשים ולהחזיר למתלונן את ההחזקה ברכוש {ראה בעניין זה בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1), 225 (1971) וכן ראה סעיף 189 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"); רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}.

משחייבת המשטרה לסייע למחזיק להחזיר לעצמו את חזקתו, והיא אינה עושה כן, עולה הדבר לכדי נקיטת עמדה ו"פסיקה" בסכסוך אזרחי, דבר שאינו מתפקיד המשטרה {בג"צ 477/81 עזריה בן ישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה ואח', פ"ד לו(4), 349 (1982)}.

כמו-כן, כניסה בכוח ובאיומים למקרקעין, המוחזקים על-ידי זר, אסורה אפילו על בעל הנכס, ולא כל שכן על מי שמבסס את זכותו לנכס על חוזה בלבד.

בנסיבות מסויימות ובתנאים מוגדים רשאי המחזיק במקרקעין כדין אף להיזקק לעשיית דין עצמית להחזרת החזקה וזאת מכוח האמור בסעיף 18(א)(ב) לחוק המקרקעין. אולם "דרך המלך" הינה לפנות לערכאות המשפטיות. בכך מושג איזון בין האינטרס הציבורי המבקש לשלול עשיית דין עצמית במטרה להגן מפי פגיעה בסדר הציבורי, לבין ההכרה ברצון הטבעי למנוע באורח עצמי, מיידי ואפקטיבי התנכלות זרים לחזקה ברכוש {רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.01)}.

יובהר, כי פעולה של עשיית דין עצמית על-פי סעיף 18 לחוק המקרקעין היא אכן בגדר "פעולה משפטית" כמשמעותה בסעיף 61(ב) לחוק החוזים, ולכן, חלה גם לגביה החובה לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת { ע"א (חי') 1681/00 הרשות לשמירת הטבע נ' יוסף טאפש, תק-מח 2001(2), 6787 (2001)}.

אדם העושה דין לעצמו ומוציא את החזקה בנכס דלא ניידי מידי האדם המחזיק בו בפועל, נגד רצונו של זה, יכול ויהיה מצווה להחזיר את המצב לקדמותו, על-פי תביעה פוססורית של המחזיק {בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי של הכס הקדוש נ' שר המשטרה ואח', פ"ד כה(1), 225 (1971)}.

לאור סעיף 19 רישא לחוק המקרקעין, הקובע כי, "מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק…", אימץ המחוקק הישראלי את העיקרון כאמור.

לפי הוראתו של סעיף 19 לחוק, אמנם מוסמך בית-המשפט לדון ולהכריע בתביעה הפוססורית של המחזיק הקודם, ובתביעה הפטיטורית (תביעה מכוח זכות, אשר בה על המחזיק הנטל להוכיח כי זכותו להחזקה עדיפה על זכות המנשל) של האדם שעשה דין לעצמו, בעת ובעונה אחת, אך הדבר נתון לשיקול-דעתו. יתירה מזו, לצורך הדיון בשתי התביעות יחדיו, רשאי בית-המשפט לקבוע, בתנאים שיראה לנכון, הסדר ארעי של ההחזקה, שיחול עד אשר תיפול ההכרעה הסופית בין הצדדים.

על-פי עיקרון נוסף, המהווה משום סייג לעיקרון הנ"ל, מותר לאדם להשתמש בכוח, במידה סבירה, כדי למנוע ניסיון פלישה לרכושו על-ידי אחר או כדי להוציא את הנכס מידי האדם שתפס אותו ללא רשות, ובלבד שהוא נהג בדרך זו של "עזרה עצמית", תוך זמן שהוא סביר בנסיבות העניין (סעיף 18 לחוק המקרקעין).

בשני המקרים האמורים, זכאי אדם המנסה להוציא נכס השייך לו מאודם שתפס בו שלא כדין, לפנות לעזרת המשטרה, וזו חייבת לפעול, אם כדי למנוע את ניסיון הפלישה ואם כדי להחזיר את המצב לקדמותו.

חובתה האמורה של המשטרה לעזור לאדם להוציא הנכס מידי התופס מותנית בשני תנאים ההולכים בד-בבד והם:

1. הפניה לעזרת המשטרה נעשתה בזמן שהפלישה היתה עדיין "טריה";

2. למשטרה נתגלה בצורה ברורה, כי מעשה הפלישה, ללא רשות, איננו מוטל בספק ואין לפקפק בו {לעניין הימנעות המשטרה מנקיטת פעולה לפינוי "פולשים", כאשר העניין נמצא עדיין בבירור בבית-המשפט וקיימת מחלוקת בין הצדדים לעניין זכות החזקה במקרקעין וכן לעניין התחייבויות הצדדים זה כלפי זה {ראה: בג"צ 896/89 חברת חיים ליפשיץ בע"מ ואח' נ' שר המשטרה ואח', תק-על 89(4), 35 (1989)}.

הזכות להשתמש בכוח על-פי סעיף 18(א) לחוק המקרקעין, מוענקת רק למי "שמחזיק במקרקעין", כהגדרתו של מונח זה בסעיף 15 לחוק {ע"פ 89/78 יעקב בן אליהו אפנג'ר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 141 (1979)}.

לפי הדברים האמורים לעיל, למחזיק כדין במקרקעין קיימות שתי אפשרויות מיידיות להגן על זכותו:

האחת, הפעלת כוח במידה סבירה, תוך שלושים ימים.

השניה, פניה למשטרה.
נקבע אימתי יתבצע פינוי פולשים על-ידי המשטרה וכן כי כניסה בכוח ובאיומים למקרקעין, המוחזקים על-ידי זר, אסורה אפילו על בעל הנכס {בג"צ 418/78 אבנר לוי ורפאל לוי, חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' שר הפנים והמשטרה ואח', פ"ד לג(2), 108 (1979)}.

כך למשל, כאשר בעל דירה טוען, כי מי ששכר ממנו את הדירה הפר את תנאי השכירות, אין הוא רשאי לעשות דין לעצמו וליטול את החזקה בדירה. עליו לנקוט הליכים משפטיים נגד השוכר, ולהוכיח, כי אכן היתה הפרת חוזה, המעניקה לו זכות לבטל את החוזה, ולאחר קבלת צו פינוי נגד השוכר – רשאי הוא לפנות למוסדות ההוצאה לפועל כדי לבצעו {בג"צ 477/81 עזריה בן ישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה ואח', פ"ד לו(4), 349 (1979)}.

פעולה של סילוק פולש לפי סעיף 18, היא פעולה חריגה, שכן כרגיל אין המשפט רואה בעין יפה עשיית דין עצמית. לפיכך, מי שמבקש לפנות בכוחות עצמו וללא צו של בית-משפט פולש – עליו הנטל להראות שנתקיימו כל התנאים המצדיקים פעולה כזו.

בכדי לגשר בין שלטון החוק לבין טבעו של אדם, מגביל החוק את האפשרות של עשיית דין עצמי למקרה בו פלוני חפץ להחזיר לעצמו את אשר נלקח ממנו זה עתה. לאור כך, לחוק המקרקעין מאפשר סעד בדרך של "עזרה עצמית" רק תוך 30 יום מיום הפלישה, או התפיסה. דהיינו מימד הזמן עומד כתנאי מרכזי שבלעדיו אין {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003); בש"א (חי') 17995/01 אחמד שחאדה ורדה נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2002(1) 2164 (2002)}.

ההגבלה בסעיף של 30 יום, חלה הן על-פי חוק המקרקעין והן על-פי חוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: "חוק המיטלטלין") שם החוק מפנה ומאמץ את הסעיפים הרלוונטיים בחוק המקרקעין {ראה: סעיף 8 לחוק המיטלטלין}. מועד זה יש לכבד ואין למתוח אותו מעבר לגדרו.
על-פי הסעיף, המחזיק רשאי לפעול בכוחותיו הוא תוך שלושים יום ובתנאי שהוא משתמש בכוח סביר. אין הוא חייב לפנות לבית-המשפט או למשטרה.

המחזיק גם רשאי לפנות לצד ג' בכדי לסייע לו לפנות את הפולש. שוב, בתנאי שהגורם המסייע משתמש בכוח סביר ופועל בסד הזמן שנקבע.

היתרונות בפניה למשטרה בכדי להוציא את מסיג הגבול הם, כי המשטרה מיומנת, ובכוחה להרתיע ולמנוע התנגדות. ביצוע הפינוי דווקא על-ידי המשטרה ראוי לעידוד. המקצועיות שלה עשויה להוציא את העוקץ מהאפשרות של ביצוע דין עצמי על-ידי גורם אשר במצב הפחות חמור יאלץ להוכיח את כוחו ובמצב החמור יותר ינהג בפזיזות ויטה להשתמש בכוח שאינו חיוני למשימה {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003)}.

אם-כן, ודאי שהמחזיק במקרקעין רשאי לפנות למשטרה תוך שלושים יום. במצב זה אם המשטרה תפעל-אף היא תוך שלושים יום מיום התפיסה, אזי הפעולה הינה במסגרת הסעיף לכולי עלמא.

אולם, מה המצב אם הפניה למשטרה נופלת תוך שלושים יום ואילו היא מעכבת את הטיפול? האם תקופת שלושים הימים חייבת לכלול את פעילות המשטרה, או שמא די בכך שהפניה למשטרה נעשתה תוך שלושים יום?

הסעיף דורש כי המשטרה גם היא מחוייבת לפעול תוך שלושים יום מיום התפיסה. הסעיף מגביל את הפעולה לזמן מסויים, אין אבחנה בסד הזמן בין המחזיק לבין צד ג' לבין המשטרה כצד ג'.

סמכויות המשטרה אכן מוגבלות לתחום סמכותו של הפרט, לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, והיא רשאית לפעול רק בתוך גבולות 30 הימים, בהפעלת כוח סביר בלבד {מ' דויטש קניין, כרך א' (תשנ"ז), 418}.
אם העושה פונה לבית-משפט בשל אי-נכונות המשטרה לפעול, אין חובה על בית-המשפט לסיים את מלאכתו תוך שלושים יום ואף רשאי הוא להורות למשטרה לפעול גם במידה וחלפו שלושים הימים. אולם אין להסיק מכך כי גם המשטרה אינה חייבת לסיים את מלאכתה תוך שלושים יום.

בית-משפט קובע עמדה משפטית ותפקידו אינו מתמצה בהיות הגורם אשר מוטל עליו להשתמש בכוח סביר. באשר לשאלה אם יש לפנות לבית-המשפט תוך שלושים יום, אם לאו, קיימת מחלוקת מלומדים.

פרופ' מ' דויטש סבור כי יש לפנות לבית-המשפט תוך שלושים יום {ראה: ספרו של מ' דויטש, שם, 419}.

פרופ' י' ויסמן גורס כי המשטרה משמשת ידו החזקה של המחזיק, ובתור שכזו חייבת היא לסיים את פעילותה תוך שלושים יום {ראה מאמרו "החזקה", מחקרי משפט טו (תשכ"ט), 79}.

ניתן להניח שאם המשטרה אינה מוגבלת בזמן לאחר הפניה של מחזיק הנכס, קשה יהיה לתמרץ אותה לפעול תוך חודש נוסף ולא תוך מספר חודשים. החובה הינה לא רק לפעול אלא לפעול במסגרת הזמן הקצוב על-ידי המחוקק.

ייתכן מצב בו המחזיק פונה למשטרה לקראת סיומו של היום השלושים. במקרה שכזה מקובל שהמשטרה, שלא באשמתה, לא תוכל לסיים את מלאכתה. אולם עדיין יש לשמור על המועד שנקבע בחיקוק, בדוגמה זו, האחריות לחוסר יכולתה של המשטרה לסיים את המשימה בזמן מוטלת על המחזיק. כשם שהמחזיק אינו יכול לעכב את פנייתו לחברה פרטית עד ל"דקה התשעים", כך אינו יכול להשתהות במידה כזו בפנותו למשטרה {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003)}.

אולם אין לקבל את הגישה שבמסגרת סעיף 18 לחוק די שהפניה למשטרה תעשה תוך שלושים יום. עם כל הרצון לעודד שהמשטרה היא זו אשר תהיה הגורם המשתמש בכוח סביר אין בכך להקנות לה זמן בלתי-מוגבל או בלתי-מוגדר לפעול. על "התופס" הזכות לדעת היכן הוא עומד אפילו הוא נמצא במקום שאינו שייך לו. ביסוד השיטה המשפטית ניצב הכלל כי בית-המשפט הוא הפוסק וודאי שהפסיקה לא תצא מידו של צד לעניין {בר"ע (ב"ש) 768/02 מדינת ישראל נ' סייח סלימאן אבו מדיעם ואח', תק-מח 2003(3), 337 (2003) (להלן: "פסק-דין בן-ישראל")}.

אם המחזיק פונה למשטרה, אין האחרונה רשאית לנער ידיה מהמלאכה בטענה שמדובר ב"סכסוך אזרחי רגיל" {פסק-דין בן-ישראל שהובא לעיל וכן בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1), 225 (1971)}.

כאשר המשטרה פועלת מכוח סעיף 18(ב), היא מהווה את כוח הזרוע של המחזיק. מוענק לה שיקול-דעת משלה. שיקול-דעת זה מוגבל לבדיקה לא משפטית, ואפילו לא ברמה של חקירה ממצה, בכדי לראות אם המקרה עונה על דרישות הסעיף.

על המשטרה לבחון שני עניינים במסגרת סעיף 18(ב) לחוק, האחד, שהפניה לעזרה מטעם המחזיק נעשתה תוך הזמן הקבוע בחוק והשני, ש"למשטרה נתגלה בצורה ברורה כי מעשה הפלישה ללא רשות אינו מוטל בספק". אם המחזיק עמד במבחנים המקדמיים האלה חובתה של המשטרה לפעול בהקדם ועל-פי דרישות הדין.

ברם, המשטרה יכולה לפעול במסגרות אחרות (כך למשל, לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), התשמ"א-1981 בנסיבות מתאימות).

סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין לא בא להעניק חסינות פלילית לתופס. מדובר באפשרות נוספת. כמו-כן יובהר, כי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין אינו גורע מכל תרופה אזרחית אחרת. כלשון סעיף 20 לחוק המקרקעין "אין בהוראות סעיפים 19-16 כדי לגרוע מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או סעד אחר על-פי דין". משמע כי המחזיק רשאי להגיש תביעה אזרחית נגד תופס, לרבות בקשה לסעד זמני.

כך למשל, במקום בו המחזיק במקרקעין, התובע לסילוק יד, הוכיח כי סבל נזק ממון עקב הסגת הגבול מצד התופס, והמדד לנזק הממון שנגרם לו הוא דמי השכירות, שניתן היה לגבות אילו השכיר המחזיק את הנכס, דמי שכירות ראויים יכול שיהיו בגדר פיצויים הנפסקים בנזיקין ויכול שיהיו בגדר השבת רווח בעשיית עושר, ומכל מקום קיום עילה, שמקורה בענף משפטי אחד, אינו שולל, עקרונית, קיום עילה בענף האחר {ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חברה לייצור בע"מ, פ"ד לט(4), 522 (1985)}.

המשטרה מקבלת את סמכותה מכוח סעיף 3 לפקודת המשטרה (נוסח חדש), התשל"ה-1971 (להלן: "פקודת המשטרה") אשר קובע כדלקמן:

" "תפקידי המשטרה" – משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילויין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין, בשמירתם הבטוחה של אסירים, ובקיום הסדר הציבורי וביטחון הנפש והרכוש."

דהיינו, חובת המשטרה לסייע למחזיק במסגרת סעיף 18(ב) לחוק יונקת מכוח סעיף 3 לפקודת המשטרה. הדבר אינו בא בסתירה למסקנה שבמקרה המתאים על המשטרה לפעול כפי שהיא פועלת נגד עבריינות מסוגים שונים {ראה מאמרו של פרופ' ויסמן, "החזקה", שם, 78}.

אם מחזיק פונה תוך שלושים יום, על המשטרה לפעול בהתאם לדרישות הדין. ברם, המשטרה גם רשאית לפעול במסגרת חקירה פלילית. המסלולים אינם חופפים זה את זה. כל מסלול עם הבקרה שלו, עם דרישה לסוג אחר של שיקול-דעת, עם מעורבות אחרת של בית-משפט ועם סנקציות שונות.

ביחס להחלטה של המשטרה שלא לסייע בידי מחזיק במימוש הסעד העצמי המוקנה לו מכוח סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, רשאי המחזיק לעתור לפני בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, אשר לו בלבד מסורה הסמכות העניינית להוציא צו המכוון למשטרה ומורה לה לסייע בהסרת הפלישה {רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}.

בחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), התשמ"א-1981 (להלן: "חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע)"), המחוקק קבע הסדר מיוחד בסעיף 4 הקובע כדלקמן:

"4. צו לסילוק יד ולפינוי מקרקעי ציבור (תיקון: התשס"ה (מס' 2), התשע"א (מס' 3))
(א) תפס אדם מקרקעי ציבור, ושוכנע הממונה, לאחר שעיין בדין וחשבון בכתב מאת פקח שביקר במקום ועל-סמך מסמכים לעניין הזכויות במקרקעי הציבור ולאחר שנתן לתופס הזדמנות לטעון את טענותיו לפניו, כי תפיסתם היתה שלא כדין, רשאי הממונה, בתוך שישה חודשים מיום שהתברר לו כי התפיסה היתה שלא כדין, ולא יאוחר משלושים ושישה חודשים מיום התפיסה, לתת צו בחתימת ידו, הדורש מהתופס לסלק את ידו ממקרקעי הציבור ולפנותם, כפי שקבע בצו ועד למועד שקבע בו (להלן: "מועד הסילוק והפינוי"), ובלבד שהמועד האמור לא יקדם מתום שלושים ימים מיום מסירת הצו…"

גם בסעיף 18 לחוק המקרקעין וגם בסעיף 4 כאמור נקבעה מגבלת זמן. בסעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) הוענק פרק זמן ארוך יותר לפעולת המדינה – שישה חודשים מיום שהתברר על התפיסה שלא כדין ולא יאוחר משלושים ושישה חודשים מיום התפיסה.

בכך הכיר המחוקק במעמד המיוחד של המדינה כמחזיק על הקשיים שעומדים בפניה. כימות הזמן מלמד על רגישות המחוקק לצורך בהגדרה מדוייקת של הזמן המותר למחזיק לפעול בו שלא על-פי החלטת בית-משפט. חשיבות העניין היא שלמדינה כלים שונים מהמחזיק. גם קירבתה, אפילו והיא עניינית, המשטרה מיטיבה את מצבה לעומת המחזיק מן הישוב.

חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), ביקש להתגבר על התקלה הלכאורית בסעיף 18 לחוק המקרקעין. משום כך ביקש המחוקק להקל עם המינהל ועם הרשויות המקומיות. די לו לצו שיהא תקף אם הוא ניתן תוך "שישה חודשים מיום שהתברר לו לממונה כי התפיסה היתה שלא כדין ולא יאוחר משלושים ושישה חודשים מיום התפיסה".

כוונת המחוקק בחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), היתה להסדיר את סוגיית פינויים של פולשים ממקרקעי ציבור, שהוגדרו כמקרקעין המצויים בבעלות המינהל או בבעלותה של רשות מקומית. לנוכח העובדה כי סעיף 18 לחוק המקרקעין (לפני תיקון הסעיף) מעניק זכות להפעיל שימוש בכוח סביר לשם סילוק פולש ממקרקעין, כל עוד הדבר נעשה "תוך זמן סביר", ולנוכח פרשנות הפסיקה כי מדובר ב- "ימים ספורים", התבקשה הסדרת סוגיית פינוי פולשים למקרקעי ציבור {ה"פ (חי') 4414/97 מזרחי שמואל נ' מדינת ישראל, תק-של 2001(3), 636 (2001)}.

סעיף 4 הנ"ל מורה כי יש צורך בקיום שתי דרישות מצטברות. הדרישה השניה, כאמור, מורה כי שומה על המינהל להראות כי הצו ניתן "לא יאוחר משלושים ושישה חודשים מיום התפיסה".

הדרישה הראשונה, כי על הצו להינתן תוך שלושה חודשים מיום שהתברר לממונה כי התפיסה היתה שלא כדין, מעלה אלמנט סובייקטיבי. שומה על בית-המשפט לברר מתי התברר לו, לממונה, כי התפיסה היתה שלא כדין.

הדרישה השניה מעלה אלמנט אובייקטיבי. שומה על המינהל להראות, אובייקטיבית, ממתי החלה התפיסה שלא כדין. ככל שמסתבר כי התפיסה שלא כדין, אובייקטיבית, החלה למעלה משלושים ושישה חודשים מיום מתן הצו, לא ניתן ליתן צו לפי הוראות החוק הנ"ל, גם אם הדבר נודע לממונה בתחום שלושת החודשים, כעולה מן הדרישה הראשונה.

יודגש, כי על בית-המשפט, שעה שהוא דן בצווי סילוק יד מכוח החוק הנ"ל, לאזן בין אינטרסים נוגדים. מחד, ההצדקה שניתנה לעקיפה של בתי-המשפט, היתה כי פניה לבית-המשפט הוכחה כבלתי-יעילה בשל משך הזמן הרב הנדרש לבירור המשפטי.

מאידך, הסמכות המוקנית לממונה לפי החוק היא סמכות בעלת כוח רב, שכן יש להחלטתו משמעות ותוקף של פסק-דין לסילוק יד, כסמכותו של בית-משפט שלום. על-כן יש להפעיל סמכות כזו בזהירות ובקפידה רבה ורק באותם מקרים שאין דרכים אחרות לסילוק הפולש או מי שתפס מקרקעין שלא כדין.

החוק הנ"ל נועד, לעשיית שימוש מקום שלא יכול להיות, לכאורה, צל של ספק במעשה הפלישה של המחזיק, וכי מעשה הפלישה הוא "טרי", במשמעות החוק הנ"ל. המחוקק הקל עם המינהל ועם הרשות המקומית וקבע כי "פלישה טריה" כאמור לא חייבת להיות בת מספר ימים אלא יכולה אף להיות בת תקופה של יותר משנה.

מקום שהרשות המינהלית, דוגמת המינהל, מבקשת לעשות שימוש חריג בסמכות שהוקנתה לה על-פי חוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע), שומה עליה לעשות כן בזהירות, בקפדנות, ובמקרים הולמים וראויים.

כמו-כן, על הרשות מוטל הנטל להצדיק את חוקיותו של צו סילוק היד, כי הצו הוצא כדין במסגרת התנאים והזמנים המנויים בחוק, ורק לאחר שיוכח וייקבע כי הצו אכן תקף כאמור, תיבחן שאלת זכותו של המבקש בנכס {כב' השופטת אלמגור ב- ה"פ 11059/95 אבו סיף סולימאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל – מחוז המרכז; ה"פ 40066/96 מזרחי שמואל נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-של 2001(3), 636 (2001)}.

כאשר הפעלת הסמכות נבחנת על-ידי בית-המשפט, יישקלו קיומם של כל התנאים הנדרשים לפי סעיף 4 לחוק מקרקעי ציבור (פינוי קרקע) בטרם הוצאת הצו תוך שכנוע כי נמצא טעם בקיומה של הפעלת הסמכות, כמו למשל – אם יש צורך להתגבר על פולשים למקרקעי הציבור שלא ניתן לנקוט נגדם בהליך דיוני רגיל עקב הימשכות ההליכים, או שעלול להיגרם נזק למינהל מקרקעי ישראל או לציבור {רע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' אליעזר בן שמחון, פ"ד נח(1), 827 (2003)}.

ב- רע"א 4154/12 {עדלי סוהיל חלבי נ' מוהנד סלהב, תק-על 2012(4), 2528 (25.10.2012)} נקבע מפי כב' השופט נ' הנדל:

"1. מונחת לפני בקשת רשות ערעור על שתי החלטות של בית-המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 15130-05-12, כב' השופט ר' יעקובי). בהחלטה הראשונה הוצא צו מניעה זמני נגד סילוק המשיב מן הבניין שבו הוא מתגורר על-פי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, עד להכרעה בתובענה העיקרית. זאת בכפוף להפקדת ערבות, ערבון והתחייבות עצמית על-ידי המשיב. בהחלטה השניה עודכנו סכומי הערבויות שהיה על המשיב למסור כתנאי לתחולת צו המניעה הנזכר.

2. המבקש הוא מנהל העזבון של המנוחה גב' אנסטסיה חלבי. עובר לפטירתה היתה המנוחה בעליו הרשום של הבניין נשוא המחלוקת (להלן: "הבניין"). ביום 27.03.2012 הגיש המבקש תלונה למשטרת ישראל בטענה כי המשיב פלש לבניין. המבקש דרש לסייע לו בסילוק ידו של המשיב לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין.

ביום 23.04.2012 נענתה המשטרה לבקשת המבקש, לאחר שהשתכנעה כי מדובר בפלישה טריה. ביום 24.04.2012 – יום הפינוי המיועד – הגיש המשיב בקשה דחופה לבית-משפט השלום לשם מתן צו זמני שימנע את פינויו מן הבניין (ת"א 36312-04-12). בית-משפט השלום קבע כי סיכויי הבקשה אינם נראים גבוהים, אולם הורה על הוצאת צו מניעה כאמור.

ביום 08.05.2012 התקיים דיון נוסף בבית-משפט השלום. בפתח הדיון הודיע המשיב כי הגיש באותו יום תובענה לבית-המשפט המחוזי בירושלים למתן פסק-דין הצהרתי, לפיו הבניין נשוא המחלוקת הוא בבעלותו (ת"א 15130-05-12). בית-משפט השלום העניק למשיב צו מניעה זמני נוסף, זהה לצו הראשון מיום 24.04.2012.

במסגרת הבקשה בבית-המשפט המחוזי טען המשיב כי המנוחה חלבי מכרה את הבניין לאדם בשם ריאד אלח'טיב, והלה מכר למשיב את הזכויות בבניין בדצמבר 2011. לביסוס טענותיו הגיש המשיב נסח רישום חלקה ע"ש חלבי; הסכם מכר בין חלבי לבין אלח'טיב; והסכם מכר בין אלח'טיב למשיב. הסכם המכר האחרון נחתם, לטענת המשיב, ביום 31.12.2011. לפי דברי המשיב, עובר ליום 01.01.2012 הוא ומשפחתו – כ- 30 נפש – נכנסו לגור בבניין.

המבקש, בתגובתו, טען כי מכתביה של חברת החשמל – אותם הגיש המשיב לתמיכה בטענתו כי נכנס להתגורר בבניין כבר בינואר – הם מזויפים. כראיה לטענת הזיוף הובא מכתב של היועץ המשפטי של חברת החשמל. לדברי המבקש, בפברואר 1997 מונה למנוחה אפוטרופוס לאחר שהוכרה כסנילית, וממילא העסקה בין המנוחה לח'טיב לא יכולה היתה להיחתם כדין. בנוסף נטען כי הסכם המכר כביכול בין חלבי לח'טיב הוא מזויף, לא הוגש תצהיר מטעמו של ח'טיב והוא אף לא זומן לעדות. ח'טיב – אשר המבקש מטיל ספק בדבר עצם קיומו – לא נקף אצבע כאשר אדם בשם עיסא חאמד החזיק שלא כדין בבניין במשך מספר שנים, ודווקא המבקש הוא שהגיש את התביעה לפינויו של חאמד.

לאחר שהוגשו תגובות בכתב והתקיים דיון בעל-פה, נעתר בית-המשפט המחוזי והעניק צו מניעה זמני נגד פינוי המשיב. צויין כי מלכתחילה היה על המשיב להגיש בג"צ נגד המשטרה, ולא בקשה לבית-משפט השלום לקבלת צו מניעה זמני. לגופו של עניין נקבע כי המשיב ביסס את עמדתו על הסכם מכר ועל ייפוי-כוח שמצביעים על כך שהוא רכש את הבניין, וכן על מסמכים נוספים אשר מצביעים על בעלותו בבניין. ברם, הודגש כי המבקש העלה "סימני שאלה לא מבוטלים" ביחס לגרסת המשיב. באשר למאזן הנוחות – הוא נוטה במובהק לטובת המשיב, אשר מתגורר עם משפחתו בבניין, וזאת בניגוד למבקש שהוא רק מנהל עזבון ולא מתגורר בנכס בפועל. סיכומו-של-דבר נקבע כי יש להעניק את צו המניעה הזמני. אולם, לנוכח סימני השאלה סביב גרסת המשיב נקבע כי יש לדרוש ממנו ערובות כספיות משמעותיות: ערבון בגובה 250,000 ש"ח, התחייבות עצמית בלתי-מוגבלת, ערבות צד ג' בלתי-מוגבלת, וערבות של ערב נוסף על-סך 100,000 ש"ח.

המשיב מסר את כל הערבויות כנדרש. ברם, המבקש פנה לבית-המשפט המחוזי והביע התנגדות לשתיים מן הערבויות: נטען כי על-שם אחד מן הערבים רשומים חובות בהיקף של למעלה מ- 10 מיליון ש"ח, וכי הערב השני משתכר שכר מינימום. בית-המשפט המחוזי נעתר באופן חלקי להתנגדות, וקבע כי על המשיב להגיש – בנוסף לכל הערבויות הנזכרות – ערבות צד ג' נוספת על-סך 100,000 ש"ח, של ערב תושב ישראל בעל הכנסה חודשית מוכחת של 7,000 ש"ח לפחות. הערבות הופקדה כנדרש.

3. כאמור, בקשת רשות הערעור שלפניי מופנית כנגד שתי החלטות של בית-המשפט המחוזי: הראשונה – מתן צו מניעה זמני לטובת המשיב, והשניה – שינוי הערבויות שעל המשיב להפקיד כתנאי לתחולת הצו.

באשר לצו הזמני, המבקש טוען כי בית-המשפט המחוזי התעלם מכך שהמשיב הגיש מסמכים מזויפים לביסוס בעלותו בבניין, ובכך הוכיח את חוסר נקיון כפיו. כן נטען שבית-המשפט התעלם מעדויות שונות שהגיש המבקש לשם הוכחת בעלותו בבניין. באשר לערבויות, נטען כי הנזק שנגרם למבקש בגין אי-השכרת הבניין עולה בהרבה על סכום הערבון שנקבע בבית-המשפט המחוזי. כמו-כן, לחובתו של אחד הערבים שהעמיד המשיב רשומים חובות של מיליוני שקלים בהוצאה לפועל. לשיטת המבקש – יש להורות למשיב להפקיד סכום שלא יפחת מ- 200,000 דולר ארה"ב, ערבות צד ג' בלתי-מוגבלת, וערבות צד ג' נוספת על-סך 100,000 ש"ח של שני ערבים שלכל אחד מהם הכנסה חודשית של 20,000 ש"ח לפחות.

המשיב טוען כי הוא רכש את הבניין מח'טיב כדין בדצמבר 2011, ונכנס לגור בבניין בינואר 2012 – למעלה מ- 30 יום טרם שדרש המבקש לפנותו, ומכאן שאין מקום להפעלת סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין. ביחס לערבויות, המשיב טוען כי הסכומים שהפקיד מספיקים לכיסוי נזקים עתידיים צפויים.

4. כידוע, המסגרת הנורמטיבית למתן סעד זמני קבועה בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984: בית-המשפט רשאי ליתן את הסעד אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, בקיומה של עילת תובענה. כמו-כן על בית-המשפט להביא בחשבון את מאזן הנוחות, קרי: הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני, לעומת הנזק שייגרם למשיב או לאדם אחר אם יינתן הסעד. כמו-כן על בית-המשפט לבחון האם הבקשה הוגשה בתום-לב, והאם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואיננו פוגע במידה העולה על הנדרש.

ככלל, ערכאת הערעור ממעטת להתערב בהחלטות הנוגעות למתן סעדים זמניים (ראו: רע"א 1668/11 לוי נ' דור אלון אנרגיה בישראל בע"מ (27.07.2011)). כרוחב שיקול-הדעת המוענק לערכאה הדנה בבקשה למתן סעד זמני, כך צמצום שיקול-הדעת שמוענק לערכאת הערעור. במקרה דנא אינני סבור שיש מקום לחרוג מכלל זה. בניגוד לטענת המבקש, בית-המשפט המחוזי לא התעלם מן התמיהות שמעוררת גרסת המשיב, אלא עמד על כך שהגרסה אפופה ב"סימני שאלה רבים". ואכן, על פני הדברים – ומבלי לקבוע מסמרות – נראה כי גרסת המשיב מגלה מספר שאלות של ממש, כולל מהותם של המסמכים שהוגשו, אשר תדרושנה ליבון מקיף יותר בשלב שמיעת הראיות. ברם בראייה של סעד זמני, ולנוכח חלק מהחומר שהוגש – הסכם המכר, ייפוי-הכוח ותצהירים בדבר מועד הכניסה לבניין – אינני מוצא מקום לשלול את קביעת בית-המשפט המחוזי כי המשיב עמד במשוכה הראשונית של קיום ראיות לכאורה. אם כך, קל יותר לאמץ את המסקנה שמאזן הנוחות נוטה לטובת המשיב. עסקינן במניעת פינוי כצו זמני, כאשר תלוי ועומד הליך משפטי בנידון בפני הערכאה המבררת. או אז ניתן משקל רב לשמירה על המצב הקיים. יודגש כי הצו מונע את פינויו של המבקש מהבניין על-פי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין. סעיף זה כולל את הדרישה של 30 יום. בענייננו, מתעוררות שאלות עובדתיות עצמאיות האם אכן מדובר בתקופה של 30 יום בלבד. היבט זה אף הוא חשוב בבחינת הראיות לכאורה (למשל משקלם של התצהירים מטעם המשיב). בהנחה שהתקופה של "30 יום" לא חלה על העניין, יש בכך כמובן כדי לבסס את המסקנה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי.

הדברים משליכים על סוגיית הערבויות. נכון הוא שהמשיב הפקיד ערבויות לא מבוטלות. ברם לנוכח המורכבות בקביעה בדבר קיומן של ראיות לכאורה לעילה, ושקלול שיקולים נוספים כגון הגשת בקשה בתום-לב – סבורני שצודק המבקש שהאיזון דורש תוצאה אחרת מזו שנקבעה על-ידי בית-המשפט המחוזי, וישנם טעמים מיוחדים המצדיקים זאת.

לאחר עיון בחומר החלטתי לקבל את הבקשה, לדון בה כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור באופן חלקי ביחס להחלטת בית-המשפט המחוזי בנושא הערבויות בלבד. על המשיב להפקיד סכום נוסף של 250,000 ש"ח כערבון, במזומן או בערבות בנקאית, בתוספת לתנאים האחרים שנקבעו. ההפקדה תיעשה עד יום 20.11.2012 בבית-המשפט המחוזי בירושלים. היה ולא יופקד הסכום במועד, יש לראות במשיב כמי שלא עמד בתנאי הצו, ועל-כן הצו איננו בתוקף.

5. הערעור מתקבל, כאמור, באופן חלקי. המשיב יישא בהוצאות המבקש בסכום של 17,500 ש"ח."

ב- רע"א (ב"ש) 34881-08-13 {מינהל מקרקעי ישראל – מחוז דרום נ' רועי הלוי ו- 54 אח', 2013(4), 548 (03.10.2013)} נקבע:

"9. ומכאן להוראות סעיף 18 לחוק המקרקעין.

אכן, המדובר בחריג המתיר עשיית דין עצמי והמתמקד מתוך כך בהיבטי החזקה הפיסית בנכס במקרקעין.

ברם, הנחת המוצא של המשיבים כי בהיות הר אלדד בלב רמת הנגב המדברית אין המדינה "מחזיקה כדין" בקרקע זו (שבבעלותה) – אין לה על מה שתסמוך.

אין חולק כי המדינה, באמצעות ממ"י, קיימה פיקוח שוטף על הנעשה באזור זה בכלל ובמקרקעין דנן בפרט.

הראיה, פקח ממ"י הבחין באותה הפלישה ביום התרחשותה, הגיע למקום, התרה בפולשים, פנה בשם ממ"י בתלונה למשטרה על הסגת גבול וסמוך מאוד לאחר-מכן הוצא מכתב ההתראה לקראת הפינוי.

אין בסיס שבדין לצמצם את ההיגד "מחזיק כדין" שבסעיף 18 לחוק – במקרקעי המדינה שברמת הנגב – לשליטה פיזית מתמדת ונוכחת של המדינה באותו השטח.

יפים לעניין זה דברי השופטת (כתוארה אז) מ' בן פורת ב- בג"צ 407/80 עזר כהן נ' שר הפנים, פ"ד לד(4), 477, 480 כדלהלן:

"רמזתי בדברי לעיל שבפי בא כוח העותרים טענה נגד זכותם של המשיבים לפנות את שולחיו, אפילו כל עוד הפלישה טרייה, בשל היעדר שליטה ישירה במקום.

מבלי להביע דעה אם החזקה בפועל מצד הבעלים של הנכס היא תנאי ל"עזרה עצמית" לפי סעיף 18(ב) הנ"ל, דיינו אם נאמר שקיומה במקרה המסויים הוכח במידה מספקת. מונח לפנינו תצהירו של מר ג. ברקאי, רכז נפה במינהל, בו נאמר שהוא מקיים בתוקף תפקידו פיקוח שוטף באזור וכי הוא נמצא בשטח כמעט מדי יום.
כאשר מדובר בשטח ריק, שייעודו למגורים נמצא עדיין ככל הנראה בשלבי תכנון, אין לצפות לחזקה בפועל מלבד פיקוח כזה."

בהמשך הדברים, וכאסמכתא, מפנה כב' השופטת מ' בן פורת לאמור בפסק-דין של מועצת המלך באנגליה שתמצית תרגומו כך הוא:

"סוג ההתנהלות המלמד על "החזקה" חייב מטבע הדברים להשתנות בהתאם לסוג המקרקעין.

במקרה של קרקע ריקה בלתי-מתוחמת ולא מעובדת מעטות הן האינדיקציות של החזקה בפועל… המועט שבאינדיקציות האפשריות של החזקה יש בו להספיק."

אציין, כי בעניין בג"צ 407/80 הנ"ל, המדובר היה במקרקעין בתחום שיפוט העיר ירושלים – ומכאן שכוחם של הדברים דלעיל יפה שבעתיים, ומקל וחומר, לעניין הר אלדד הטרשי המתנשא בליבה של רמת הנגב דרומית לעבדת בואכה מצפה רמון.

הדברים גם מתבקשים מאליהם. שאם לא תאמר כך, נמצאת מכריז בשער בת רבים כי מקרקעי הציבור – רובם ככולם – דינם הפקר, כי אין די בפיקוח על הנעשה בהם, על-מנת לסווגם כ"מוחזקים כדין" על-ידי המדינה, וכי כל הרוצה לפלוש – ביחידות, בזוגות, בקבוצה או בקהל יבוא ויפלוש כרצונו וכחפצו.

10. טוענים המשיבים כי ראשית פלישתם היתה עוד ביולי 2013 – עת בוצעו מדידות בשטח – ולא ב- 04.08.13 – יום בו עלו בעשרותיהם על הקרקע והקימו את האהלים והמבנים הארעיים. לכן, טוענים הם, ביום שהוצאה התראת הפינוי חלפו כבר 30 הימים האמורים בס"ק 18 (ב) לחוק.

אין מקום לטענה זו.

המשיבים הרבים אינם חולקים על כך כי רק החל מיום 04.08.13 החלו להחזיק בפועל במקרקעין – דהיינו, עלו לקרקע הקימו האוהלים והמבנים והחלו להתגורר במקום.

לא מחוור מטענותיהם מי היו אלה שביצעו מדידות במקום בחודש שקדם לכך. מכל מקום ברי כי עריכת מדידות אינה עולה כדי "חזקה שוללת שליטה" כאמור בסעיף-קטן 18(א) או חזקה העולה כדי "תפיסת מקרקעין" האמורה בסעיף-קטן 18(ב) לחוק.

תפיסת הקרקע על-ידי המשיבים הפולשים באה לידי ביטוי בעלייתם על הקרקע והקמת המבנים הארעיים והאוהלים שהוקמו במקום על ידם החל מיום 04.08.13.

11. נוכח האמור והמפורט לעיל החלטתי איפוא לקבל את הערעור ולבטל את החלטת בית-משפט השלום מיום 21.08.13 ואת הצו הזמני שהוצא בגדרה של אותה ההחלטה.

לפנים משורת הדין ועל-מנת לאפשר למשיבים להתארגן ולפנות המקרקעין בעצמם – אני מוסיף וקובע כי המבקש יהיה רשאי לפעול בעצמו לפינוי המשיבים מהמקרקעין החל מיום 08.10.2013 (בעניין זה אשוב ואפנה להחלטה הנוספת של ביהמ"ש קמא, מיום 21.08.13 שניתנה בהסכמת הצדדים, ולפיה: "מניין 30 הימים הקבוע בסעיף 18 לחוק המקרקעין נעצר עם משלוח ההודעה מטעם ממ"י ביום 18.08.13")."

ב- רע"א (מרכז) 57745-01-13 {עדי קופר נ' קיבוץ אייל – אגודה שיתופית ואח', תק-מח 2013(2), 11632 (09.05.2013)} נקבע:

"1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום בכפר סבא מיום 02.01.13 (כב' השופטת מ' בן ארי), אשר נעתר לבקשת המבקש ונתן צו מניעה האוסר על המשיבים או מי מטעמם למנוע מהמבקש להיכנס לדירה שבמחלוקת, אך התנה את הצו בהפקדת סך 40,000 ש"ח (בנוסף לסך 3,000 ש"ח שכבר הופקדו). במקביל נאסר על המבקש (מבלי שהתנגד לכך) להכניס צדדי ג' לדירה.
הבקשה מופנית כלפי התנאי האמור, לפיו מחוייב המבקש להפקיד 40,000 ש"ח.

2. הרקע למחלוקת
המבקש הינו בנו של שמעון קופר. נגד שמעון קופר הוגש כתב אישום בחשד למעורבות ברצח אשתו, ג'ני סניורה מלמד ז"ל (להלן "המנוחה") שנפטרה בשנת 2000, והוא עצור מסוף חודש אוקטובר 2012.

המנוחה היתה חברת קיבוץ (המשיב 1, להלן: "הקיבוץ"), והמשיב התגורר בדירת המנוחה בקיבוץ משנת 1998 עם אביו ואחיו, עד לאחר שבגר.

לאחר פטירת המנוחה, הגיש הקיבוץ תביעת פינוי נגד שמעון קופר, תביעה זו תלויה ועומדת. לטענת הקיבוץ אין לשמעון קופר כל זכות קניינית בדירה, שמעון קופר טוען כי הליך שיוך הדירה אליו הושלם ועל-כן יש לו זכות בדירה.

המבקש טוען כי הוא מתגורר בדירה ברשות אביו, אשר יש לו זכויות קנייניות כפי שנטען על ידו בתביעת הפינוי המתנהלת נגדו.

מכל מקום, אין חולק כי ביום 29.11.12 דרש הקיבוץ מהמבקש לפנות את הדירה, וביום 17.12.12 הקיבוץ החליף את מנעול הדירה ומנע מהמבקש להיכנס אליה. למבקש התאפשר להוציא חפציו מהדירה בלוויית משטרה.

בעקבות כך, הגיש המבקש תביעה ובקשה למתן צו האוסר על המשיבים להיכנס לדירה או למנוע מהמבקש כניסה אליה.

אין חולק כי במועד הפינוי לא היה בידי הקיבוץ צו שיפוטי המתיר לפנות את המבקש, וכי ההליך בו נקט הקיבוץ הינו "סעד עצמי".

לטענת המבקש בתביעתו, לא התקיימו התנאים המצטברים בסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק"), ועל-כן התביעה מוגשת על-פי סעיף 19 לחוק, היינו המדובר ב"תביעה פוססורית".

3. תמצית החלטת בית-משפט קמא
נקבע כי הכלל בתביעה פוססורית הוא השבת המצב לקדמותו, היינו החזרת החזקה למחזיק ללא בירור הזכויות לגופן (סעיף 13 להחלטה).

נקבע כי המבקש הוכיח כי התגורר בדירה מאז שובו מחו"ל בחודש מאי 2012, ומכאן כי לצורך ההליך של הסעד הזמני הוכיח המבקש זכות לכאורה, שהרי חלפו 30 הימים ממועד התפיסה, ועל-כן הוא זכאי לסעד שביקש.

השאלה שניצבה בפני בית-המשפט היתה, האם יש להורות על הפקדת בטוחות כתנאי למתן הסעד הזמני (וכן האם יש לאחד את תביעת המבקש עם תביעת המשיבים לפינויו, שאלה זו אינה עומדת לדיון במסגרת הבקשה שלפני).

נקבע, כי המבקש לא הוכיח זכות ברורה בדירה, וכי החזקה עצמה אינה יוצרת זכות יש מאין.

כן נקבע כי בנסיבות העניין כאשר הזכויות הנטענות עומדות לדיון במסגרת תביעת הפינוי נגד שמעון קופר, אביו של המבקש, אין עדיפות לשיקול בדבר הרתעה מעשיית דין עצמי, אף שראוי היה כי הקיבוץ יגיש תביעת פינוי נגד המבקש בטרם בירור הזכויות לגופן.

באשר להפקדת בטוחות נקבע כי הפסיקה לא נמנעה מלחייב בהפקדת בטוחות נאותות כאשר מצא חולשה בזכויות הנטענות מטעם הפולש לכאורה, והשיקול בדבר הרתעה מעשיית דין עצמי אינה השיקול בלעדי בהכרעה הנדרשת.

בית-משפט שקל את הטענות השונות, כאשר, מחד, המבקש אינו טוען באופן ברור מה מקור זכויותיו בדירה, ולכאורה בשלב זה אין ראיות ממשיות באשר לזכות כזאת. לפיכך, על המבקש להיות ער להשלכות הכספיות שיהיו לשהייתו בדירה אם ימצא כי אין לו זכות לכך, בהתאם להלכה שנקבע בפרשת יוזמות חינוך (בר"ם 5118/10).

מאידך, נכונה טענת המבקש כי הדירה הינה ממילא מושא לתביעת פינוי שהוגשה נגד שמעון קופר ומכאן כי הנזקים אינם קשורים באופן מלא במבקש, אולם מעת שהמבקש עצמו מתנגד לאיחוד הדיון בתובענות, המשמעות היא כי אם ההכרעה בתביעה נגד שמעון קופר תהיה לרעתו, הרי הנזקים שיגרמו למשיבים יהיו קשורים לשהייתו של המבקש בדירה.

לפיכך הועמדה הבטוחה על-סך 40,000 ש"ח בנוסף לערובה שכבר הופקדה בהתאם להחלטה קודמת בסך 3,000 ש"ח.

4. תמצית טענות המבקש
טעה בית-משפט בכך שהיתנה מתן הצו שביקש המבקש בהפקדת סך 43,000 ש"ח, כאשר קבע כי המבקש לא הראה זכויות ברורות בנכס, וכאשר הסתמך על פרשת יוזמות חינוך.

בעניינינו מדובר בבית מגורים מה שאין כן בפרשת יוזמות חינוך שם דובר בגידולים חקלאיים.

לקיבוץ לא יגרם כל נזק מכך שהמבקש יתגורר בדירה מאחר שממילא המשיבים אינם רשאים לעשות שימוש בדירה כל זמן שהתביעה נגד שמעון קופר תלויה ועומדת, וממילא, בפועל, אוחד הדיון בשתי תביעות הפינוי.

מסכם המבקש וטוען כי הותרת החלטת בימ"ש קמא על כנה משמעותה עידוד אנשים לנהוג באלימות כלפי מחזיקים במקרקעין.
עוד מציין המבקש כי אם תוותר ההחלטה על כנה משמעות הדבר שסולק מהמקרקעין שלא כדין, מאחר ואין לו את האמצעים להפקדת הערובה.

5. תמצית טענות המשיבים
המבקש מעלים מבית-המשפט הליכים רבים נוספים המתנהלים ביניהם בפני אותו מותב בבית-משפט קמא, המכיר את העובדות הנדרשות היטב.

בהליך שהתקיים בבית-משפט לענייני משפחה לא ציין אביו של המבקש כי המבקש מתגורר עמו, ושם ניתן צו האוסר על המבקש להכניס לדירה צד ג' כלשהו.

המבקש שהה בדירה כאורח של אביו, אשר נעצר ביום 30.10.12. עם גילוי העובדה כי המבקש נשאר בדירה לאחר מעצרו של אביו, למרות שידע על הצווים שניתנו על-ידי בית-משפט לענייני משפחה, דרש הקיבוץ כי יעזוב את הדירה, ובסירובו לעשות כן הפך המבקש לפולש. על-כן היתה למשיבים הזכות לעשיית דין עצמי בהתאם לסעיף 18 לחוק המקרקעין.

פעולות המשיבים היו נטולות כל אלימות.

למבקש אין כל זכות בדירה ולכל היותר היה אורח של אביו.

המבקש כמו אביו אינו משלם שכר דירה כלשהו למשיבים.

בית-משפט מוסמך להתנות מתן הצו בתנאים, בהתאם לסעיף 19 לחוק המקרקעין.

בקביעת הערובה הפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו. הסכום שנקבע משקף כתשעה חודשי שכירות, ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול-דעת זה.

6. דיון
אני סבורה כי החלטת בית-משפט קמא מפורטת ומנומקת היטב, לא נמצאו בה טעויות של דין ושל עובדה, ועל-כן דין הבקשה להידחות.

הכלל הוא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית בנושא צווי מניעה, אלא כאשר החלטת בית-משפט נסמכה על בסיס מוטעה של הדין או של העובדות, ראה ד"ר א' וינוגרד צווי מניעה (מהדורה שניה, 2008), 52.

ב- רע"א 6934/10 כספי תעופה בע"מ נ' JSC(מיום 28.10.10) נקבע כי לערכאה הדיונית מוקנה שיקול-דעת רחב בכל הנוגע לסעדים זמניים וערכאת הערעור נוטה שלא להתערב בשיקול-דעת זה, בייחוד כך הוא במקום שהתאפשר לערכאה קמא להתרשם באופן בלתי אמצעי מהצדדים ומהראיות שהובאו בפניה לשם הכרעה בבקשה לסעד זמני.

ואכן, בעניינינו, מכיר בית-המשפט היטב את המערכת העובדתית הרלוונטית ואת טענות הצדדים במכלול ההליכים, בית-המשפט התרשם באופן בלתי-אמצעי מהצדדים ונשקלו השיקולים הנדרשים: סיכויי התביעה, מחד, ומאזן הנוחות, מאידך. לפיכך אין מקום להתערבות חריגה של ערכאת הערעור בשיקול-הדעת הרחב שיש לערכאה הדיונית בסוג זה של דיונים.

7. גם לגופו של עניין, אין מקום להתערבות.

בסעיף 19 לחוק המקרקעין נקבע:

"מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18(ב) חייב להחזירם למחזיק; אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-משפט לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית-המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם."
משמע, לערכאה הדיונית הסמכות להתנות מתן הצו המבקש בתנאים שיראו לו, גם כאשר נקבע – כפי שנקבע בעניינינו – כי המקרקעין הוצאו מידי המחזיק, המבקש, שלא על-פי הוראת סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין.

בית-המשפט שקל את טענות הצדדים, והגיע למסקנה כי בנסיבות המיוחדות של העניין שבפנינו, כאשר מצד אחד המבקש אינו מצליח להראות כל זכות ברורה במקרקעין, כנגד אביו שאירח אותו או שנתן לו "רשות" לגור בדירה מתנהלים הליכים וניתן נגדו צו האוסר על הכנסת צדדי ג' לדירה שבמחלוקת; ואולם מאידך אין מדובר ב"פלישה טרייה" ועל-כן היה מצופה מהמשיבים שיפנו לבית-משפט לקבלת צווים מתאימים לפינוי המבקש. בנסיבות אלו יש לאזן בין ההשלכות השונות הנובעות ממתן הצו או הסירוב לתתו, ועל-כן איזן בית-המשפט בין הטענות השונות בהפקדת ערובה בסכום שעליו החליט.

כאמור, לא מצאתי כי בכך סטה בית-משפט קמא מהוראות הדין או הפסיקה.

8. לתוצאה אליה הגיע בית-המשפט ניתן אכן למצוא תמיכה בפסק-הדין בפרשת יוזמות חינוך (בר"ם 5118/10 יוזמות חינוך ימין אורד נ' אסתר דגמפור ואח' (מיום 26.01.11), ואיני סבורה כי העובדות שם שונות באופן מהותי מהעובדות שבפנינו. שם, כמו בעניין שלפני, נקטה המבקשת בסעד עצמי כנגד המשיבים 2-1, ונקבע כי גם אם הם הינם משיגי גבול הרי שפלישתם אינה "טריה" ועל-כן דרך המלך לפינויים היא בפניה מתאימה לבית-המשפט המוסמך, דבר שלא נעשה עד לדיון בבקשת המשיבים לצו מניעה. אף-על-פי-כן נקבעה ערובה כתנאי למתן הצו המבוקש. יותר מכך, נקבע כי הערובה שנקבעה על-ידי הערכאה הדיונית אינה מספיקה וערכאת הערעור קבעה ערובה משמעותית בסכום העולה כמה מונים על הערובה שנקבעה על-ידי הערכאה הדיונית (וגם בעניינינו).

וכך נקבע בפרשת יוזמות חינוך בעניין זה:

"לגוף הדברים נכונה קביעתו העקרונית של בית-המשפט הנכבד קמא, שנוכח הוראותיו של סעיף 18 לחוק המקרקעין, הרי שגם אם דגמפור אינם אלא משיגי גבול במקרקעין, ולכאורה כאמור זה המצב, הרי שעצם ההחזקה במקרקעין משמשת נושא להגנה אפילו אם אין מקורה בזכות, כי אם במצב העובדתי בשטח… צדק איפוא בית-המשפט הנכבד קמא בקובעו כי דרך המלך לפינויים של דגמפור בנסיבות המקרה דנן, ונוכח חלוף הזמן הרב מאז השיגו לכאורה את גבולו של המינהל, הוא בפניה מתאימה לבית-המשפט המוסמך. פניה זו, כך נראה, לא נעשתה עד היום, מטעמים שלא הובהרו כל צרכם…" (סעיף 14 לפסק-הדין)

ובהמשך:

"שאלה נפרדת היא הבטוחות, שבהפקדתן הותנה מתן הצו הזמני. כאמור, בית-המשפט הנכבד קמא, התנה את הצו שנתן בהפקדת התחייבות עצמית, המוגבלת ל- 50,000 ש"ח, וערובה בסכום של 10,000 ש"ח להבטחת המבקשת והמשיבים 5-3 בגין כל נזק שייגרם להם כתוצאה מצו המניעה הזמני, או אם תידחה התביעה. בטוחות אלה, לסברתי, אינן מספיקות. יש ליתן את הדעת הן על חולשתן לכאורה של טענותיהם של דגמפור ולזכויות במקרקעין…

זכותם של דגמפור להיאבק על המשך החזקתם במקרקעין, אולם ככל שיימצא כי אין הצדקה למנוע עוד מכוח הצו הזמני מאלו שהם לכאורה בעלי זכויות הבעלות והחכירה במקרקעין – מלפעול בהם, הרי שעל דגמפור להיות ערים להשלכות הכספיות הנכבדות האפשריות שעלולות להיות כרוכות בכך, ולהבטיח כבר עתה כי ניתן יהיה להיטיב בפועל, בבוא העת, את נזקם של הנפגעים, אם בסופו-של-יום תופסק התביעה של דגמפור, או שהצו הזמני יפקע מסיבה אחרת כלשהי."
(סעיף 16 לפסק-הדין)

להשלמת התמונה יצויין כי בפסק-הדין בעניין יוזמות חינוך נקבעה ערובה בסך 250,000 ש"ח אשר על המשיבים 2-1 (שם) להפקידה במזומן או בערבות בנקאית.
9. ככל שקיים הבדל בעובדות, היינו, כי בעניינינו מדובר בדירת מגורים בעוד שבפרשת יוזמות חינוך דובר בגידולים חקלאיים (עקירת עצי זית), הרי שהבדל זה מוצא ביטויו בסכום הערובה שנקבע.

באשר לטענה כי למעשה לא יגרם למשיבים כל נזק ממגורי המבקש בדירה, שהרי ממילא נאסר על המשיבים לעשות שימוש בדירה לנוכח הדיון בתביעה כנגד שמעון קופר, אף זה שיקול (שנשקל על-ידי בית-משפט קמא, ראו סעיף 36 להחלטה) במסגרת מאזן הנוחות וקביעת גובה הערובה.

בסכום הערובה לכשעצמו אין להתערב.

ראה לעניין זה בר"ע 11964/04 צפי פרופיל חן (1938) בע"מ ואח' נ' חיים אזולאי ואח' (סעיף 72 לתגובת המשיבים).

10. התוצאה היא כי הבקשה נדחית."

ראה גם: ת"א (ת"א) 5164-06-15 רמי שבירו הנדסה בניה והשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל, תק-של 2015(2), 98701 (2015); ת"א (נת') 638-04-15 סופר סטאר שיווק בע"מ נ' מגדל סי ניהול נתניה בע"מ, תק-של 2015(2), 89811 (2015); ת"א (פ"ת) 17202-02-09 גפייב דימיטרי נ' מגדלים – כפר שיתופי בע"מ, תק-של 2015(2), 85750 (2015); ת"א (פ"ת) 21350-06-10 גלית סימה בלחסן נ' רונן נגאר, תק-של 2015(2), 84209 (2015); ה"פ (ת"א) 15690-04-15 סיטי אספרסו בר ישראל בע"מ נ' חולו רודריגז, תק-של 2015(2), 54013 (2015); ת"א (יר') 25511-04-15 סנאן פרג' נ' עמותת יד יפה, תק-של 2015(2), 35544 (2015); ת"א (ת"א) 18615-02-14 ג'י כפר-סבא בע"מ נ' אייל וענבל מחנאות בע"מ, תק-של 2015(2), 20954 (2015); ת"א (קריות) 7544-03-14 ציון נעמן נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל, תק-של 2015(2), 6371 (2015); ת"א (רח') 39445-02-11 אורנית גמליאל נ' מדינת ישראל, תק-של 2015(1), 112558 (2015); ת"א (טב') 16064-03-11 נ ז נ' ע ז ב, תק-של 2015(1), 107152 (2015); ת"א (נצ') 36987-02-15 שיא מגופים בע"מ נ' מודגל מתכת 99 בע"מ, תק-של 2015(1), 70413 (2015); ת"א (ב"ש) 18900-08-14 נואף אלאסד נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל, תק-של 2015(1), 51251 (2015); ת"פ (רח') 43705-04-13 מדינת ישראל נ' טל וגנר, תק-של 2015(1), 29009 (2015); ת"א (רשל"צ) 40245-01-12 יוסף חונה נ' דוד אלקריאף, תק-של 2015(1), 23826 (2015); ת"א (ת"א) 26882-05-13 אקזיט פיתוח ניהול והשקעות בע"מ נ' א.א שיווק מותגי אופנה בע"מ, תק-של 2015(1), 12412 (2015); ת"א (חי') 16916-03-13 מדינת ישראל נ' דוד מסעוד, תק-של 2015(1), 472 (2015); ת"א (יר') 2442/09 חמדה עבד אלחמיד תאיה נ' אשרף עמראן סלהב, תק-של 2014(2), 100492 (2014); ת"א (ת"א) 48889-03-14 אלחנן רפאל ליזרוביץ נ' אליעזר דוד בלומנטל, תק-של 2014(4), 63730 (2014); ת"א (פ"ת) 45380-01-11 משה בוחבוט נ' יעקב סאלם, תק-של 2014(4), 41225 (2014); ת"א (חי') 31982-09-14 מרכז החינוך העצמאי לת"ת ובתי ספר נ' עיריית חיפה, תק-של 2014(3), 88174 (2014); ת"א (רשל"צ) 29400-06-11 בית יצחק-שער חפר נ' אורי דים, תק-של 2014(3), 31910 (2014); תא"ק (ב"ש) 32297-07-14 יעקב שיטריט נ' בלאל חואגרי, תק-של 2014(3), 29616 (2014); תא"מ (חד') 6927-06-12 אופירה מזרחי נ' חן גור, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.11.13).

7. סעיף 19 לחוק
7.1 כללי
הוראת סעיף 19 רישא לחוק חלה על מי שהוציא מקרקעין מידי מחזיק, שלא כאמור בסעיף 18(ב) לחוק, כלומר שהפעיל מידת כוח לא סבירה, או שהפעיל מידת כוח סבירה, אולם לא תוך זמן סביר, וכן אפילו על מי שלא היה מחזיק כדין גם אם הוא גזלן.

מטרת האיסור בסעיף 19 רישא לחוק הנ"ל היא להגן אף על מי שמחזיק במקרקעין שלא כדין, בפני גזלן מאוחר יותר. זאת למדים אנו מן העובדה שהמחוקק נקט בלשון "מחזיק" גרידא, ולא כלשון "מחזיק בדין" {י' ויסמן, "חוק המקרקעין", שם, 55}.
האנשים עליהם חל האיסור של שימוש בכוח לפי סעיף 19, רישא לחוק המקרקעין, יהיו תחת סכנה של עמידה לדין פלילי על-פי סעיפים 189 ו- 447 של חוק העונשין, אשר מטרתם להגן על החזקה הממשית שהיתה למתלונן ברכוש הנדון ושנלקחה ממנו על-ידי מפעיל הכוח {ע"פ 63/58 עג'מי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג 421 (1959); ע"פ 202/70 שביט נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(2), 325 (1970); סעיפים 189 שכותרתו "כניסה בכוח" ו- 447 שכותרתו "הסגת גבול כדי לעבור עבירה" לחוק העונשין}.

אף אם הוא הבעלים או בעל זכות החזקה החוקית, חל עליו איסור לעשות דין לעצמו ולהוציא את החזקה בנכסי דלא ניידי מידי האדם המחזיק בהם בפועל. אם יעשה כן, הוא יצווה, על-פי התביעה הפוססורית של המחזיק, להחזיר את המצב לקדמותו {בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1), 225, 237-235 (1971)}.

טעמו של העיקרון הנזכר נעוץ במגמה של שמירת הסדר והבטחת שלום הציבור.

עיקרון זה שסימוכיו הקודמים בסעיף 24 סיפא לחוק שופטי השלום העותומני עדיין עומד בתוקפו לאור סעיף 19 רישא לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.

"האיסור על עשיית דין לעצמו, עליו יש לשמור בכל חומרתו וקיצוניותו, כדי שבעלי ריב יהפכו לבעלי דין" { ע"א 243/60 פסטרנק נ' מדינת ישראל, פ"ד יד 2284, 2293 (1960), מפי כב' השופט לנדוי}.

"תגובה נמרצת של בית-המשפט בכל מקרה של עשיית דין לעצמו עשויה לחנך את האזרח לשמירת השלום בכל הנוגע לסכסוכי מקרקעין… בדרך-כלל יש להקפיד ולסיים את הבירור של התביעה להחזרת חזקה… אפילו כבר הגיש מי שעשה דין לעצמו תביעה להכרה בזכותו להחזיק במקרקעין."
{כב' השופט לנדוי ב- ע"א 389/64 קרוינסקי נ' גולדשטיין, פ"ד יט(1), 225, 229 (1965)}

לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין, התביעה לחזרת המצב לקדמותו, היא תביעה להגנת החזקה בה אין מבררים את הזכויות לגופן, אלא מחזירים את המצב לקדמותו כמו שהיה בטרם נשללה ההחזקה מאת התובע. כלשון הסעיף, "מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק". הסעיף מקנה זכות למחזיק בתור שכזה {רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}.

תביעה להחזרת מצב לקדמותו (התביעה הפוססורית) לפי סעיף 19 לחוק נועד לתת אמצעי בידי בית-המשפט להחזיר מצב לקדמותו בלא בירור שאלת זכויות הצדדים כל אימת שחזקה בקרקע ניטלה מידי מי שמחזיק בה (בין בזכות ובין שלא בזכות) על-ידי אחר, והוא – גם כאשר אותו אחר טוען כי בידו זכות לקרקע העדיפה על זו שבידי המחזיק, וכאשר החזקה נתפסה על ידו שלא במסגרת התנאים המוכרים בחוק לעשיית דין עצמית (על-פי סעיף 18(ב) לחוק).

המייחד הליך זה הוא בהיותו מכוון, בעיקרו, להחזיר את המצב העובדתי בשטח לכשהיה בטרם תפיסת החזקה, גם כאשר המחזיק המקורי החזיק שלא כדין ואפילו תופס החזקה מידיו טוען לזכויות טובות בנכס.

יודגש, כי החזרת המצב לקדמותו באמצעות התביעה הפוססורית לא ימנע מהנתבע מלהגיש מאוחר יותר תביעה נפרדת להוכחת זכותו לקרקע ובמובן זה הצלחת התובע בתביעה הפוססורית עשויה להיות זמנית בלבד. לפנינו, איפוא, "הגנה למחזיק, ובכלל זה למחזיק שלא כדין, כלפי כולי עלמא, כולל הזכאי לתביעה פוססורית האמיתי לנכס… במגמה לשמור על הסדר הציבורי… תכליתה של התביעה הפוססורית, שהיא שימור הסטטוס קוו, מושגת על-ידי ההגנה על החזקה שהיתה בידי התובע, אף כי אין זה ברור כי החזקתו היתה כדין" {ויסמן, שם, 42, 46; רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ"ד נה(3), 294 (2001)}.

בתביעה פוססורית "אין מבררים את הזכויות לגופן, אלא מחזירים את המצב שהיה בטרם נשללה ההחזקה מאת התובע. זוהי תביעה להחזרת ה"סטטוס קוו אנטה", האמורה להתנהל במהירות ובפשטות בלא לחרוץ את הדין מי הוא הזכאי האמיתי לנכס. פסק-דין להשבת החזקה הניתן בתביעה הפוססורית כנגד מי שנטל את הנכס, אינו שולל מאת הנתבע את האפשרות לפנות לבית-המשפט בתביעה רגילה, להוכיח כי זכותו להחזיק בנכס עדיפה על זכותו של התובע בתביעה הפוססורית ולקבל בעקבות זאת את הנכס בחזרה, ואף פיצויים בגין החזקת הנכס שלא כדין על-ידי המחזיק…" {י' ויסמן "דיני קניין", שם, 58}.

יובהר כי יש להבחין בין תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין לבין בקשה למתן סעד זמני לרבות בקשה כזו במסגרת תביעה לרבות תביעה פוססורית. באשר לראשונה, הגם שיש לנהל תביעה כזו בהליך מזורז, אין לטעות בה ולסווגה כבקשה לסעד זמני.

תביעה פוססורית כשמה כן היא: תביעה. הכרעה לגביה יש לסווג כפסק-דין. באשר לעתירת התובע לקבל את החזקה בחזרה, הכרעה בה מסיימת את ההליך ובמובן זה מהווה הכרעה סופית {ע"א (מחוזי חי') 1073/05 טייכר נ' וקסלר, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.03.06)}.

אמנם להכרעה בתביעה פוססורית יש מימד מסויים של "זמניות" – שכן מי שניתן כנגדו צו לסילוק יד רשאי לעתור לבית-המשפט בתביעה משפטית "רגילה" לסילוק ידו של המחזיק מן הנכס מכוח סעיף 17 לחוק המקרקעין וההכרעה בתביעה הפוססורית לא תהווה נגדו מעשה בית-דין {י' ויסמן "דיני קניין", שם, 58}.

זמניות זו כאמור, מסווגת במימד המהותי, ולא במימד הדיוני המוסדר על-ידי תקנות סדר הדין האזרחי. עם-זאת, היה וזה שניתן כנגדו צו לסילוק יד – לא יגיש תביעה, ואין חובה עליו לפתוח בהליך נוסף, הרי שפסק-הדין בתביעה הפוססורית מהווה סוף פסוק שמסיים את ההליך בסוגיית החזקה.
כמו-כן יודגש כי סעיף 19 לחוק המקרקעין אינו דורש הגשת תביעה עיקרית המבוססת על סעיף 17 לחוק המקרקעין כתנאי לדיון בתביעה הפוססורית, ואף לא ניתן לקרוא אל תוך לשון הסעיף דרישה כזו. תביעה פוססורית הינה תביעה העומדת על רגליה שלה ומהווה אחד מבין שלושה מסלולים חלופיים להגנת החזקה. המסלולים הם כלהלן {י' ויסמן "דיני קניין"; רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12)}:

1. תביעה משפטית רגילה של המחזיק כנגד המנשל;

2. תביעה פוססורית להחזרת המצב לקדמותו;

3. סעד עצמי.

כדי להצליח בתביעה חייב התובע, בין היתר, להוכיח שעבר זמן קצר בלבד בין הוצאת החזקה מידו ובין הגשת התביעה.

כך אם הגזלן הראשון השתהה בהגשת תביעתו נגד הגזלן השני תקופה ארוכה, לא תעמודנה לו הוראות סעיף 19 לחוק המקרקעין, מכיוון שלא יראו בו "מחזיק" בעת הגשת התביעה {ע"א 17/72 יעקב אליהו נ' פישל ואליעזר גרודה, פ"ד כז(1), 337 (1973)}.

התשובה לשאלה האם המחזיק השתהה יתר-על-המידה לפני שפנה לערכאות ועל-ידי כך איבד זכותו לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין תלויה בנסיבות כל מקרה {ע"א 17/72 אליהו נ' גרודה, פ"ד כז(1), 337 (1973)}.

כמו-כן יובהר כי אם הנתבע הינו מסיג גבול שאין בפיו טענת זכות טובה, ממילא השאלה בדבר האחדת התביעות הפוססורית והפטיטורית במסגרת סעיף 19 אינה מתעוררת כלל.
נתבעים אינם זכאים לעשיית דין עצמית אם לא התקיימו התנאים לעשיית דין עצמית הקבועים בסעיף 18(ב) לחוק המקרקעין. החריג של הוראת סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין מופעל רק על-ידי מי שמחזיק את הנכס בפועל. מי שזכאי להחזקה ולא מחזיק בפועל אינו נכלל בחריג המתיר עשיית דין עצמית {תמ"ש (ת"א) 33340/00 מגדלנה גרטל נ' אנה דהאן, תק-מש 2000(2), 11 (2000)}.

סביר להניח כי אמות-המידה להפעלת שיקול-הדעת לאיחוד התביעות כאמור תהיינה דומות לאלו המופעלות לצורך השאלה האם לאחד תביעה פוססורית ותביעה פטיטורית בהליך אחד במסגרת סעיף 19 לחוק.

7.2 כיצד ואימתי ישתמש בית-המשפט בסמכותו "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת"?
בית-המשפט אמנם מוסמך לדון ולהכריע בתביעה פוססורית של מחזיק הקודם ובתביעה הפטיטורית של האדם שעשה דין לעצמו, בעת ובעונה אחת, אך הדבר נתון לשיקול-דעתו. לצורך הדיון בשתיהן יחדיו, רשאי בית-המשפט לקבוע, בתנאים שיראה לנכון, הסדר ארעי של החזקה שיחול עד אשר תיפול ההכרעה הסופית בזכויות הצדדים {בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי בירושלים נ' שר המשטרה ואח', פ"ד כה(1), 225 (1971)}.

הסמכות של בית-המשפט לדון בגופן של זכויות שני הצדדים – של המחזיק בקרקע ושל מי שהסיג גבולו של המחזיק – מבלי לקבוע תחילה שעל מסיג הגבול להשיב את המצב לקדמותו, ורק לאחר-מכן לתבוע את בירור זכותו על המקרקעין – חידוש היא, והיא באה לשנות מהמצב המשפטי שקיים היה עד לאותה עת, לפי סעיף 24 לחוק שופטי השלום הזמני העותומני {ע"א 756/80 שלמה רוזנשטיין ואח' נ' הרשקו סולומון ואח', פ"ד לח(2), 113 (1984)}.

אם מופעל שיקול-דעת כזה, כי אז ניתן, למעשה, לאחד את תביעות הצדדים כך שמצד אחד תידון תביעת התובע להשבת המצב לקדמותו ומצד שני תידון תביעת הנתבע להכרה בזכותו לקרקע כעדיפה על פני חזקת התובע.

עם-זאת, עשוי להיות כי גם בהתמודדות בין שני מסיגי גבול יבקש צד שלישי, בעל הזכות לנכס, להגיש תביעה מטעמו כדי לממש את זכותו לנכס ולקבלו לידיו. תביעה נפרדת כזו איננה נושא לדיון במסגרת סעיף 19 לחוק, אך שיש להניח כי בית-המשפט במסגרת ההליך הפוססורי המתנהל בפניו מוסמך להפעיל את שיקול-דעתו בהתאם לעקרונות כלליים של סדר הדין, ולאחד את הדיון בתביעה הפוססורית ובתביעת הצד השלישי, בעל הזכות לנכס, ולדון בהן במשולב.

בסעיף 18 לחוק המקרקעין, נתקבלו שני סייגים שבהם מותרת עשיית דין עצמית, היינו, הרשות למנוע מאת מסיג הגבול לבצע את זממו תוך כדי מעשה הסגת הגבול, וכן הרשות להוציא את מסיג הגבול, בכוח סביר, מהמקרקעין שנתפסו על-ידיו, ובלבד שעשיית דין עצמית זו תיעשה "בנסיבות העניין, תוך זמן סביר". אחר-כך תוקן סעיף 18(ב) לחוק, במקום התקופה של "תוך זמן סביר" באה תקופה קבועה ומוגדרת "תוך שלושים ימים מיום התפיסה".

בסעיף 19 רישא אימץ המחוקק הישראלי את העיקרון הגלום בסעיף 24 לחוק שופטי השלום, העותומני, אשר מגן על המחזיק בפועל בפני אדם, העושה דין לעצמו ומנשל את המחזיק מהחזקתו, והגנה זו עומדת למחזיק גם כלפי בעל זכות החזקה החוקית.
בהתאם לרישא של הסעיף האמור, כאשר עברו למעלה משלושים ימים מתפיסת המקרקעין בידי מסיג הגבול, שוב אינה מותרת עשיית דין עצמית על-ידי המחזיק כדין, ואם עשה דין לעצמו, יוחזר המצב לקדמותו.

בהתאם להוראה שבסיפא של הסעיף, בו חל השינוי המהותי – מוסמך בית-המשפט, לפי שיקול-דעתו, לדון ולהכריע בזכויות שני הצדדים – היינו של המחזיק הקודם ושל האדם שעשה דין לעצמו, לגופן של זכויותיהם במקרקעין, בעת ובעונה אחת, ולצורך קיום הדיון בזכויות שני הצדדים, רשאי בית-המשפט לקבוע, בתנאים שיראה לנכון, הסדר ארעי של ההחזקה במקרקעין, שיעמוד בתוקפו עד אשר תיפול ההכרעה הסופית בין הצדדים.

כב' השופט אלון ב- ע"א 756/80 {שלמה רוזנשטיין ואח' נ' הרשקו סולומון ואח', פ"ד לח(2), 113 (1984) (להלן: "פסק-דין רוזנשטיין"} בדעת מיעוט, סבור היה, כי ההנחיה הניתנת לבית-המשפט בסעיף 19 סיפא, הינה הנחיה כללית וסתמית, המוסרת לבית-המשפט שיקול-דעת נרחב.

נקודת המוצא המקובלת היא כי יש בדרך-כלל להפריד בין התביעה הפוססורית לתביעה הפטיטורית ולהחזיר את המצב לקדמותו לפני בירור הזכויות המהותיות לנכס לגופן. במסגרת מדיניות זו ביקש בית-המשפט בעניין אחד לקבוע מבחנים ואמות-מידה מוגדרים שרק בהתקיימם מוצדק יהיה לאחד את התביעות (השופט (כתוארו אז) מ' אלון בדעת מיעוט בעניין – 756/80 רוזנשטיין; בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1), 225, 240 (1971)}.

לדעת כב' השופט אלון, הכלל הוא שאין אדם עושה דין לעצמו ויש להחזיר המצב לקדמותו, ורק לאחר-מכן, יתבררו זכויות הצדדים לגופן. אך כאשר על פני הדברים זכותו של מי שעשה דין לעצמו עדיפה מזכותו של מי שמחזיק בפועל במקרקעין, יכריע בית-המשפט בזכויות הצדדים לגופן, מבלי להורות על השבת המצב לקדמותו, ובית-המשפט יסדיר את עניין ההחזקה בפועל במקרקעין, עד להכרעה הסופית, כפי שייראה בעיניו לצודק, ובתנאים שיקבע. עוד נאמר, כי בית-המשפט ישתמש בסמכות המסורה לו כנ"ל, באותם מקרים שבהם החשש להפרת שלום הציבור אינו שקול לזכותו של אדם לעשות דין לעצמו, ואינו עולה עליה.

בסעיף 18 לחוק נקבעו שני מקרים חריגים (להעדפת זכות עשיית דין עצמית) ובסיפא של סעיף 19 לחוק מסר המחוקק, לשיקול-דעת בית-המשפט ולהכרעתו, מקרים נוספים. למשל, בית-המשפט ישקול את השימוש בסמכות וישתמש בה, כאשר תעלה בעיית עשיית דין עצמית לעניין נכס שהוא מיטלטלין, וכן במקרה של עשיית דין עצמית בשיפוי וללא שימוש בכוח, ששם החשש להפרת הסדר הציבורי רחוק הוא יותר.

אולם דעת הרוב קבעה כי בית-המשפט רשאי להשתמש בסמכותו "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת", בכל מקרה, כאשר דרך זו של דיון היא יעילה ומתאימה בנסיבות העניין, ובכל מקרה אין על בית-המשפט להימנע תמיד, וללא יוצא-מן-הכלל, מברור זכויות הצדדים, כאשר נעשה שימוש גס באלימות על-ידי הנתבע. אם כי השיקול שאין לעודד עשיית דין עצמית, חייב להשפיע על הכרעתו של בית-המשפט, אם להשתמש בסמכותו הנ"ל {בעניין – ע"א 756/80 רוזנשטיין }.

כמו-כן, יודגש, כי שיקול-הדעת של בית-המשפט אינו מוגבל לרשימה סגורה של חריגים. מגמה זו מתחזקת לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, באשר זכות החזקה היא חלק מקניינו של האדם {בעניין – ע"א 756/80 רוזנשטיין}.

הוראות סעיף 19 לחוק מדברות בעימות בין שני צדדים: המחזיק בקרקע ומי שמוציא את המקרקעין מידיו שלא בדרך עשיית דין עצמית לגיטימית. בנסיבות אלה, בפי המנשל לא תישמע טענת הגנה מסוג ius tertii וגם אם בפיו טענה לזכותו שלו בקרקע, טענה זו בדרך-כלל לא תישמע בד-בבד עם התביעה הפוססורית להשבת המצב לקדמותו.

הגנת ה- ius tertii, הגנה על החזקה המתרחבת גם על המחזיק בפועל בנכס כלפי מי שמבקש לנשלו, הולידה את הכלל לפיו הנתבע לא יוכל להעלות כנגד התובע טענת הגנה לפיה לתובע אין זכות טובה לנכס אלא צד שלישי הוא בעל הזכויות בו. זוהי טענת ה- ius tertii אשר נשללה בשיטת המשפט בארץ כטענת הגנה אפשרית בפי מסיג גבול כנגד מחזיק בפועל במקרקעין, גם אם הוא עצמו תפס את הקרקע בעוולה {רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי ואח', פ"ד נה(3), 294 (2001)}.
הכלל השולל טענת ius tertii במשמעות האמורה היה מקובל באנגליה מימים ימימה הן בדיני הקניין והן בדיני הנזיקין, הן באשר למקרקעין והן באשר למיטלטלין {עניין – 5518/98 יצחק יוסף הנ"ל}.

עם-זאת, נמצאו חולקים על ההשקפה לפיה אין להתיר לנתבע להעלות טענת ius tertii בנסיבות האמורות. טעם אחד שהובא לכך הוא כי ראוי לחסוך בהתדיינויות כפולות – ראשית להגנת החזקה ורק אחר-כך לבירור הזכויות המהותיות לנכס, וכי ראוי בנסיבות כאלה לצרף את בעל הזכות לנכס ולהכריע בסוגיית הזכויות בכללותה. טעם אחר שהועלה הוא כי החשש מפני הפרת שלום הציבור העומד ברקע ההגנה על החזקה בפועל אינו מוצדק בכל מקרה שכן פעמים רבות תפיסת החזקה על-ידי הנתבע נעשית ללא שימוש בכוח. מאידך, הובע ספק אם ראוי, מבחינת מדיניות ציבורית, ליתן את הגנת המשפט למחזיק בפועל שהוא משולל זכות לחזקה. ואמנם, באנגליה חל שינוי בעניין טענת ה- ius tertii לגבי תחום החזקה במיטלטלין.
{ראה בעניין זה: Torts (Interference with Goods) Act, 1977, Winfield and Jolowicz, on Tort, 14th ed, 1994, p. 500-503}.

מכל מקום, נכון לעת זו, חל במשפט בארץ הכלל כי המחזיק בפועל בנכס מקרקעין זכאי להגנה כלפי כל העולם פרט לבעל הזכות לנכס, וטענת tertii ius לא תישמע כנגדו מפי מסיג גבול המבקש לנשלו מחזקתו. עיקרון זה עומד ברקע סעיף 17 לחוק המקרקעין.

הוראת סעיף 19 לחוק משלבת בין התפיסה השוללת עשיית דין עצמית שלא בדרך המוכרת בסעיף 18(ב) לחוק אפילו תופס החזקה טוען לזכות בנכס, לבין מתן האפשרות, חרף עשיית דין עצמית כזו, לברר את שאלת הזכויות המהותיות של הצדדים לנכס בדרך של כריכה יחדיו בהליך משולב את מכלול השאלות כולן.

סעיף 19 רישא מבהיר, כי מי שמוציא קרקע מידי המחזיק חייב להחזירה למחזיק, וזאת גם אם הוא טוען לזכויות לקרקע אך לא פעל במסגרת התנאים המוכרים לעשיית דין עצמית.

התביעה הפוססורית כאמור, מבודדת בדרך-כלל מבירור והכרעה בזכויות המהותיות לנכס, וגם כאשר הנתבע בתביעה הפוססורית מעלה טענת זכות, בדרך-כלל אין שומעין לו בשלב זה אלא לטענה זו נועד מקום ועיתוי נפרד לאחר שיושב המצב בשטח לקדמותו והסדר יחזור על כנו. באופן כזה, מבודד המשפט את ההגנה על החזקה, ודרכה מגן על הסדר הציבורי, מבירור והכרעה בזכויות המהותיות לנכס {ויסמן, שם, 42}.

ב- רע"א 6998/11 אברהים ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.07.12), המשיב הגיש "בקשה בהולה להסרת פלישה טריה". בית-משפט השלום איחד את הדיון בשאלת החזקה במקרקעין באמצעות דיון בתביעה הפטיטורית של המשיב מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין עם התביעה הפוססורית מכוח סעיף 19 לחוק המקרקעין.

ב"בקשה בהולה להסרת פלישה טריה" שהגיש המשיב, קבע בית-המשפט שלום כי למבקש אין זכות חזקה במקרקעין ועליו לסלק ידו מהם, וכי על משטרת ישראל לסייע למשיב בסילוק המבקש מהמקרקעין.
באשר לטענה הפרוצדוראלית שהעלה המבקש, נקבע כי בקשתו של מחזיק להסיר פלישה טריה עומדת בפני עצמה והיא אינה כרוכה בהגשת תביעה אחרת לבירור מעמיק של הזכויות במקרקעין.

כנגד ההחלטה כאמור, הוגשה בקשת רשות ערעור.

בית-המשפט המחוזי דן בבקשה כבערעור, בדן יחיד. הערעור נדחה לגופו, אך בניגוד לקביעת בית-משפט השלום, קבע בית-המשפט המחוזי כי יש לסווג את הבקשה שהגיש המשיב כבקשה למתן סעד זמני, בכפוף לכך שהמשיב יגיש לבית-משפט השלום תביעה עיקרית.

על ההחלטה כאמור הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון, בקבלו את הערעור קבע כי, צדק בית-המשפט המחוזי בהטעימו כי המשיב נקט הליך שאינו מוכר בדין בהגישו לבית-המשפט "האזרחי" בקשה למתן סעד "מינהלי" המופנה כלפי המשטרה.

ביחס להחלטה של המשטרה שלא לסייע בידי מחזיק במימוש הסעד העצמי המוקנה לו מכוח סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין, רשאי המחזיק לעתור לפני בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, אשר לו בלבד מסורה הסמכות העניינית להוציא צו המכוון למשטרה ומורה לה לסייע בהסרת הפלישה.

בית-משפט השלום ראה לנגד עיניו תביעה להסרת פלישה טריה בין פרטים, במתכונת בה מתנהלת תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין, חרף העובדה כי ההליך נפתח בבקשת מתן צו המכוון אל המשטרה.

בית-משפט השלום הלכה למעשה איחד את הדיון בשאלת החזקה במקרקעין באמצעות דיון בתביעה הפטיטורית של המשיב מכוח סעיף 16 לחוק המקרקעין עם התביעה הפוססורית מכוח סעיף 19 לחוק המקרקעין.

בנבדל מסעיף 19 לחוק המקרקעין עיני סעיף 16 – תביעה פטיטורית – נשואות רק למחזיק בדין, כלשונו של הסעיף "הזכאי להחזיק". ברם, כאמור אין מניעה שבית-משפט ידון בשתי התביעות יחדיו לנוכח האמור בסיפא של סעיף 19 לחוק הקובע "אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית-המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק ובתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה בזכויותיהם". זאת במסגרת שיקול-הדעת המסור לו באשר לאיחוד הדיון בתובענות לחזקה במקרקעין.

בית-המשפט הבהיר כי תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין היא תביעה להגנת החזקה בה אין מבררים את הזכויות לגופן, אלא מחזירים את המצב לקדמותו כמו שהיה בטרם נשללה ההחזקה מאת התובע.

הסעיף מקנה זכות למחזיק בתור שכזה. סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין הוא סעיף המקנה סמכות לעשיית דין עצמי – תוך שימוש בכוח סביר, בהתאם לתנאי הסעיף לרבות שעל המחזיק לפעול בתוך 30 ימים מיום הפלישה.

יש להבחין בין תביעה פוססורית לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין לבין בקשה למתן סעד זמני לרבות בקשה כזו במסגרת תביעה לרבות תביעה פוססורית.

בית-המשפט שלערעור קבע כי הכרעת בית-משפט השלום מהווה פסק-דין, כאשר המתווה הדיוני בעניין דנא, איחד את סוגיית החזקה לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין עם סוגיית החזקה בדין לפי סעיף 16 לחוק המקרעין.

לאור כל האמור המסקנה המתבקשת היא כי הכרעתו של בית-משפט השלום מהווה "פסק-דין", ולא "החלטה אחרת". לפיכך, בבית-המשפט המחוזי הערעור היה צריך להיות בזכות ולהיקבע לדיון לפני הרכב של שלושה. הדיון בערעור יוחזר לבית-המשפט המחוזי שידון בו במותב תלתא.

7.3 ההלכה הפסוקה
ב- רע"א 2374/13 {אשרף חמוד נ' מוחמד שבאנה, תק-על 2013(2), 2949 (23.04.2013)} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא א' פרקש) ב- ת"א 42080-10-11 מיום 10.03.2013, במסגרתה החליט שלא לשנות מהחלטתו הקודמת מיום 30.01.2013 לפיה החזקה הזמנית בדירת המגורים שבנדון (להלן: "הנכס") תהיה של המשיב.

בדחותו את הבקשה קובע בית-המשפט:

"1. במסגרת תביעה למתן סעד הצהרתי הנוגע לזכויותיו של המבקש בנכס, הוגשה על-ידי המבקש בקשה לסילוק ידו של המשיב מהנכס. בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה בנימוק שאינו יכול להעדיף, נכון למועד החלטתו, אף אחד מהצדדים לעניין הבעלות בנכס ולכן אין לסלק את ידו של המשיב ממנו. ביום 10.03.2013, דחה בית-המשפט המחוזי בקשה נוספת של המבקש לסילוק ידו של המשיב מהנכס שהוגשה בשל שינוי נסיבות בנימוק שאין להותיר את הנכס ריק וללא חזקה היות שאם איש לא יחזיק בו הוא יימכר. עוד ציין בית-המשפט המחוזי כי ככל שיתברר בסופו-של-יום, במסגרת ההליך העיקרי, שהזכויות בנכס הן של המבקש, הרי שזה יהיה רשאי לתבוע את המשיב בגין שהותו בנכס מבלי שלמשיב תעמוד הטענה כי נותר בו על-פי החלטת בית-המשפט. כנגד החלטה זו עותר המבקש לפני.

2. המבקש טוען כי בית-המשפט המחוזי נתן את החלטתו ללא כל נימוק. המבקש טוען כי לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק"), לבית-המשפט סמכות להחזיר את החזקה למי שהחזקתו נשללה ממנו שלא כדין, וזאת מבלי לדון בזכויותיו בנכס. המבקש מדגיש גם כי בית-משפט זה קבע שהעלאת טענה לפי סעיף 19 לחוק יכולה להיעשות גם במסגרת בקשה לסעד זמני, ומכיוון שכך עשה, הוא זכאי לקבל החלטה מנומקת בבקשתו. המבקש אף טוען לגופם של דברים אך נוכח התוצאה אליה הגעתי לא מצאתי מקום להידרש לטענות אלה הגם שהן לא נעלמו מעיניי.

3. לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להידרש לתשובת המשיב. בית-המשפט המחוזי נימק החלטתו כנדרש וטעמיו לדחיית בקשת המבקש ברורים. זאת ועוד, החלטתו של בית-המשפט המחוזי שלא לשנות מהחלטתו לדחות את בקשת המבקש למתן צו זמני לסילוק ידו של המשיב מהנכס ניתנה במסגרת תביעה עיקרית לסעד הצהרתי. עולה איפוא כי מדובר ב"החלטה אחרת" של בית-המשפט המחוזי שדרך ההשגה הערעורית לגביה היא נטילת רשות ערעור (ראו: רע"א 6998/11 ג'ולאני נ' הקדש המנוח ח'ליל שרף אלדין אבו ג'בנה (22.07.2012), פסקה 7 (להלן: "עניין ג'ולאני")). סעיף 41(ב) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 קובע כי רשות ערעור על "החלטה אחרת" של בית-משפט מחוזי:

"תינתן אם שוכנע בית-המשפט כי אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור על פסק-הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים או שעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או שעלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה."

עקרון היסוד בעניין זה הוא כי המועד להשיג על החלטות שונות של הערכאה הדיונית הוא בתום הדיון בתובענה כולה ככל שאין להחלטה השפעה מכרעת על זכויות הצדדים או על אופן ניהול הדיון, וכי ככל שיתברר בסופו של הדיון שאכן התקיימו הליכים מיותרים או כי נגרם כתוצאה מההחלטות נזק שאינו בלתי הפיך ניתן יהיה לפצות על כך את הצד הנפגע באמצעות פסיקת הוצאות או מתן כל סעד מתאים אחר (ראו: רע"א 8946/12 חברת נמל חיפה בע"מ נ' בתי זיקוק לנפט בע"מ (21.03.2013), פסקה 6; רע"א 1481/13 גבעון נ' לוי (03.04.2013), פסקה 6. ראו גם: חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי (מהדורה שלישית, 2012), 201-200). במקרה דנא, אינני מוצא כי יש בקביעת חזקה זמנית בנכס כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות המבקש או כדי לגרום לו לנזק של ממש שלא יהיה ניתן לפיצוי בסוף ההליך, וזאת, בייחוד לנוכח קביעת בית-המשפט המחוזי לפיה נשמרת זכותו של המבקש לתבוע את המשיב על עצם החזקה בנכס במהלך ההליך.

4. ברוח זו יודגש כי המשוכה שעל המבקש לעבור בנסיבות המקרה דנן הינה גבוהה יותר מהרגיל שכן מדובר בהחלטת בית-המשפט המחוזי במסגרת הליך שעניינו סעד זמני, וכידוע בית-משפט זה אינו נוטה להתערב בהחלטות כגון דא (ראו לאחרונה: רע"א 5711/12 נ. מצה בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ (25.02.2013), פסקה 10 והאסמכתאות הנזכרות שם).

5. לאור האמור לעיל, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תשובת המשיב, איני עושה צו להוצאות."

ב- רע"א (חי') 13364-10-12 {עיריית חדרה נ' עמותת נתיב אור, תק-מח 2013(1), 14324 (03.03.2013)} נקבע:

"1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום בחדרה (כב' השופטת ק' אניספלד) מיום 23.09.12 ב- ת"א 31056-08-12 (בקשה מס' 1) ("ההחלטה"). בהחלטה התקבלה בקשת המשיבה ("העמותה") לסעדים זמניים ובית-המשפט הורה, על דרך של צו עשה זמני, שהמבקשת ("העיריה") תפנה את המבנה הצפוני (שתיאורו יובא להלן) ותשיב את החזקה בו לעמותה עד יום 31.10.12 וכן הורה, על דרך של צווי מניעה זמניים, שהעיריה תימנע מלתפוס חזקה במקרקעין (כתיאורם להלן) ומלהפריע את פעילותה של העמותה במקרקעין ובמבני בית הספר.

2. העיריה הגישה בקשת רשות ערעור על ההחלטה ובגדר הבקשה היא עתרה לעיכוב ביצועה של ההחלטה, ולאחר ששמעתי את דברי באי כוח הצדדים ועיינתי בכתבי טענותיהם החלטתי ביום 28.10.12 לעכב את ביצוע ההחלטה בכל הנוגע למבנה הצפוני.

3. ביום 28.10.12 גם הוריתי על הגשת תשובה לבקשה, ולאחר שעיינתי בכתבי הטענות החלטתי לקבל את הבקשה, לדון בבקשה כבערעור עצמו ולקבל את הערעור בחלקו, הכול כמפורט להלן.

4. בין העיריה לבין העמותה נטושה מחלוקת בנוגע לנכס מקרקעין הידוע כחלקה 361 בגוש 7731 ("המקרקעין") שבו מתחם הכולל שני מבנים – מבנה צפוני ומבנה דרומי, וכן מבנים נוספים שבהם מקיימת העמותה פעילות חינוך תורני לנוער חרדי מרקע סוציו-אקונומי קשה. העיריה הגישה נגד העמותה תביעה לסילוק יד מן המקרקעין, ותביעה זו מתבררת ב- ת"א 19835-11-11 ("תביעת העיריה"), ואילו העמותה הגישה תובענה נגד העיריה ב- ת"א 31056-08-12 ("תביעת העמותה") ובגדרה היא עתרה למספר סעדים, ובהם פסק-דין הצהרתי שהמתחם הכולל את שני המבנים, הצפוני והדרומי, הוקצה לה כדין, וכן מתן צו שיורה לעיריה לחתום עם העמותה על הסכם להקצאת המקרקעין. בנוסף, התבקש סעד שבית-המשפט יורה לעיריה לפנות את המבנה הצפוני וכן צו מניעה קבוע האוסר על העיריה להשתלט על כלל המבנים במתחם.

5. קודם להגשת תביעתה הגישה העמותה בקשה לסעדים זמניים ובהם, בין היתר, צו עשה קבוע המורה לעיריה לפנות את המבנה הצפוני וצו מניעה שיאסור על העיריה לתפוס את המבנה הדרומי (בקשה מס' 1). לאחר שמיעת טענות הצדדים קיבל בית-המשפט קמא את הבקשה בעיקרה, ומכאן הבקשה הנוכחית.

6. עיקר הנמקתה של ההחלטה היא קביעתו של בית-המשפט קמא שתפיסת המבנה הצפוני על-ידי העיריה היא בבחינת עשיית דין עצמית שהעיריה לא היתה זכאית לעשותה, ובלשון ההחלטה "מדובר בפשטות בפעולה שנעשתה שלא כחוק". בית-המשפט קמא גם קבע שהעמותה הראתה את זכותה לכאורה להחזיק ולהשתמש במקרקעין ובמבנים, והוא קבע כך על יסוד מסקנתו שהעיריה הרשתה לעמותה להשתמש בהם במעמד של בר-רשות. על רקע זה קבע בית-המשפט שיש להגן על חזקתה העובדתית של העמותה במבני בית הספר ולאפשר לה למצות את טענתה בדבר זכותה להוסיף ולהחזיק בהם ללא הפרעה מצד העיריה.

7. בהתייחסו לשאלת מאזן הנזקים, קבע בית-המשפט קמא כי המשמעות של המשך החזקתה של העמותה במבנה הצפוני היא שהעיריה תיאלץ לשכן תלמידים במבנים אחרים תוך שהיא נושאת בעלות הכספית הכרוכה בכך, ונזק כזה, ככל שייגרם, ניתן לפיצוי בכסף.

8. שני הצדדים פרשו יריעה נרחבת, מדי יש לומר, של טענות הנוגעות לממצאים העובדתיים ולמסקנות שאליהם הגיע בית-המשפט קמא. העיריה טוענת שמסקנות אלה בטעות יסודן, ואילו העמותה סבורה שהן מבוססות כדבעי, אלא שגדר הדיון הנוכחי אינה מצריכה הכרעה בטענות אלה ובעיקרו של דבר אני נכון להניח שאין מקום להתערב בהן.

9. המסגרת הנורמטיבית לדיון קבועה בסעיף 52(ב) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 ("חוק בתי-המשפט") המורה כך:

"החלטה אחרת של בית-משפט שלום בעניין אזרחי ניתנת לערעור לפני בית-משפט מחוזי, אם ניתנה לכך רשות מאת שופט של בית-המשפט המחוזי; רשות כאמור בסעיף-קטן זה לגבי החלטה אחרת תינתן אם שוכנע בית-המשפט כי אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור על פסק-הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים או שעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או שעלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה." (ההדגשה הוספה, א"ק)

10. ב- רע"א 7682/06 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אלוש (25.06.07) ("עניין אליהו") נאמר כי שאלת מתן הרשות לערער על החלטת ביניים תיבחן בהתאם "למידתו ולעוצמתו של הצורך בהכרעה מיידית בשאלת נכונותה של החלטת הביניים" (וראו גם רע"א 6514/10 פלוני נ' ד"ר א' רוזנר (22.05.11)), ואני סבור שהעיריה אכן הראתה שבכל הנוגע למבנה הצפוני מתקיימים התנאים שנקבעו בעניין אליהו ולכן יש מקום לקבל את הבקשה בחלקה, להרשות את הערעור ולקבלו.

11. בהחלטה שנתתי בבקשת עיכוב הביצוע הצבעתי על כך שבהיבט של מאזן הנזקים הכף נוטה בבירור לצדה של העיריה, ואני סבור שהנמקתו של בית-המשפט קמא, שנזקי העיריה ניתנים לפיצוי בכסף, איננה מבוססת די הצורך. המסקנה העולה הן מן ההחלטה והן מטענות הצדדים היא שבעוד אשר המבנה הצפוני דרוש לעיריה על-מנת למלא את תפקידה הציבורי, עניינה של העמותה במבנה מוגבל, לעת הזו, רק בשימור מעמדה הנטען כמחזיקה כדין וכמי שטוענת לזכות שהמקרקעין יוקצו לה. במצב עניינים זה אין זה ראוי שציבור התושבים בחדרה ישא בעלויות הכרוכות בשכירת מבנים על-ידי העיריה במקום שזו תשתמש במבנה הצפוני. בעניין זה טענה העיריה, והטענה מקובלת עליי, כי בבחינת מאזן הנזקים יש להביא בחשבון את העובדה שהנזק שנגרם לציבור הוא שיקול חשוב העולה לעיתים על השיקול של נזק שנגרם ליחיד (בג"צ 509/91 כבל-נט בע"מ נ' סאט-קום ישראל בע"מ, פ"ד מה(2), 397 (1991) וראו גם עע"מ 5300/10 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (11.08.10)). עניין מאזן הנזקים קשור גם ליחס הגומלין שבין מאזן הנוחות לסיכויי ההצלחה בתביעה, ונקבע כי "בין שני התנאים מתקיימים יחסי גומלין, ככל שמאזן הנוחות נוטה לכוון מבקש הסעד, כך הדרישה לקיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת" (רע"א 1719/09 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' ברוך לוק (21.05.09)). וגם ההפך נכון – ככל שסיכויי התביעה קלושים כן צריך המבקש (ובמקרה שלנו, העמותה) להראות הסתברות גדולה יותר לנזק ממשי שאינו ניתן לתיקון (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' יצחק אמר, פ"ד נו(1), 529 (2001)). עניין סיכויי התביעה מעורר לדעתי קושי של ממש שבפניו ניצבת העמותה שכן עיון בכתב התביעה מלמד שהיא עתרה לסעדים אשר קיים ספק אם לבית-המשפט קמא סמכות לתיתם ומשום כך היה על העמותה להצביע על נזק חמור שלמניעתו נועד הסעד הזמני שהתבקש. לא מיותר יהיה להוסיף עוד הערה, שאותה ציינתי גם בהקשר של הליך עיכוב הביצוע, בנוגע להיעדר האפשרות, כביכול, לאפשר לעיריה שימוש במבנה הצפוני לצרכי כיתות לימוד של נערות חרדיות בקרבת מבנה שבו לומדים בנים. הצבעתי על כך שלמרות הנטען, הנושא עמד בשעתו על הפרק וככל הנראה גם היה מקובל על העמותה (נספח ט"ו לתשובת העמותה לבקשה לעיכוב ביצוע) והמסקנה היא שהטענה, כפי שהוצגה, אינה משקפת את הדברים כהוויתם.

12. העמותה עתרה לסעד הצהרתי שלפיו מבני בית הספר הוקצו לה כדין, וכן למתן צו שיורה לעיריה לחתום על הסכם הקצאה. מעבר לעמימותו של הניסוח החלופי (הצהרה כי המקרקעין הוקצו ולחלופין שיש להורות לעיריה להקצותם), קשה לראות כיצד ניתן להביא תביעה לסעדים אלה לגדר סמכותו של בית-משפט שלום, נוכח האמור בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי-המשפט התוחם את סמכותו של בית-המשפט לענייני חזקה ושימוש במקרקעין. הקצאת מקרקעין של רשויות מקומיות מוסדרת בנהלים שנקבעו לשם כך על-ידי משרד הפנים (נספח ב' לבקשת הרשות לערער) (לעניין הביקורת השיפוטית ראו, למשל, עת"מ (ת"א) 1219/03 עמותת שיכון הרבנים אלעד נ' שר הפנים (29.07.03)) והביקורת השיפוטית על פעולות ההקצאה מסורה לבתי-המשפט לעניינים מינהליים מכוח הסמכות הנתונה להם לפי פרט 8 לתוספת הראשונה לחוק בתי-המשפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000. מנגד, גם פסק-דין הצהרתי שלפיו הוקצו המקרקעין לעמותה, ולכן היא בעלת הזכויות בהם, הוא עניין המסור לסמכותו של בית-המשפט המחוזי ונמצא, שוב, שבית-המשפט קמא אינו מוסמך לדון בתובענת העמותה.

13. ולא רק בעיית סמכות עניינית מתעוררת למקרא כתב תביעתה של העמותה, כי אם גם קושי בהצדקת מתן צו עשה זמני כפי שעתרה העמותה ובית-המשפט קמא נעתר לה. ב- רע"א 338/88 חמיס נ' שטרן, פ"ד מג(4), 552 (1989) אמר בית-המשפט:

"מתן צו עשה זמני נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, והשאלה המרכזית, אשר מן הראוי שתעלה לפני בית-המשפט בהפעלת שיקול-דעתו, היא, אם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט – לשם שינויו של המצב הקיים עובר להגשת התובענה – עוד לפני שהוכרע בתובענה. האם דרוש, למשל, הצו לשמירת המצב כדי שלא ישונה, לפני בירור כדבעי של זכויות בעלי הדין, כדי למנוע שינוי שאינו הדיר ואשר ההכרעה השיפוטית בו לא תוכל, איפוא, לתקן את אשר כבר שונה."

דברים ברוח זו ניתן למצוא גם בספרו של א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהד' תשיעית, 2007), 527.

14. הנמקתו של בית-המשפט קמא למתן סעד של צו עשה זמני היא מוקשה. הוא סבר שראוי להשיב את הגלגל לאחור על-מנת "להגן על חזקתה העובדתית של העמותה במבני בית הספר ולאפשר לה למצות את טענתה אודות זכותה להוסיף ולהחזיק בהם". הנמקה זו, כשהיא נבחנת על רקע מאזן נוחות הנוטה בבירור לצידה של העיריה, מעוררת קושי שכן, כפי שציינתי לעיל, תביעת העמותה אינה לסעדים של שימוש או חזקה ומעבר לשאלת הסמכות העניינית, לא ברור כיצד הסעד הזמני תומך בסעדים הסופיים שהתבקשו. קושי נוסף מתעורר נוכח העובדה שלא נטען, וממילא גם לא הוכח, שאם תזכה העמותה בתובענה לא ניתן יהיה למסור לה את החזקה במקרקעין, וממילא לא ברורה נחיצותו של הסעד הזמני בצורת צו עשה. בהקשר זה אעיר שלא נעלמו מעיני הערותיו של בית-המשפט קמא בנוגע להתנהלותה הכוחנית של העיריה וכמותו, גם אני סבור שהתנהלות כזו ראויה לכל ביקורת, אלא שבין זאת לבין הטלת מעמסת הנזקים על ציבור תושבי העיר יש עוד מרחק ולדעתי שיקול זה הוא שצריך להכריע את הכף.

15. העיריה טענה עוד, ונראה כי הטענה אינה משוללת יסוד, שאף אם היה מקום להידרש – כפי שעשה בית-המשפט קמא – להוראת סעיף 19 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 אזי היה על בית-המשפט להשתמש בסמכות הקבועה באותו סעיף היינו "לדון בזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת" (ע"א 756/80 שלמה רוזנשטיין נ' הרשקו סולומון, פ"ד לח(2), 113 (1984). דיון כזה, אם היה נערך, היה מייתר אולי את הדיון בתביעת העיריה אולם היה מעמיד דברים על מכונם בכל הנוגע לקשיים שלכאורה מתעוררים ביחס למקור זכויותיה הנטענות של העמותה במקרקעין.

16. זאת ועוד, עיון בהחלטה מלמד שהתשתית העובדתית שעליה היא מבוססת קשורה קשר הדוק עם תביעת העיריה ואירועים שהתרחשו בקשר אליה קודם להגשת תביעת העמותה. בפסקאות 3 ו- 4 של ההחלטה ניתן למצוא תיאור של אירועים אלה, ובהם גם בקשה לסעד זמני שהגישה העמותה כדי למנוע מן העיריה לתפוס חזקה במקרקעין או בחלק מן המבנים, הליך שהסתיים בכך שהעמותה חזרה בה מן הבקשה על רקע השבת החזקה במבנה הצפוני לידיה. בית-המשפט קמא סבר, הן על-סמך ההתרחשויות בתביעת העיריה והן על יסוד הראיות שהובאו בפניו, שלעמותה זכות לכאורית להחזיק במקרקעין אשר את היקפה ניתן יהיה לקבוע בדיון גופו אלא שמסקנה זו אינה נקיה מספק. מה שניתן היה להסיק מן הראיות היא העובדה שהעמותה החזיקה במקרקעין במשך תקופה ממושכת ובמרבית הזמן היא עשתה כן על דעתה ובהסכמתה של העיריה. ייתכן, ואין לי צורך לקבוע דבר בעניין זה, שהחזקה ממושכת זו מקימה לעמותה הגנה בפני תביעת העיריה אולם כשלעצמה אינה מהווה זכות היכולה לשמש מושא לסעד סופי בתביעתה.

17. יהיה אשר יהיה הדבר, דומה כי המסגרת הדיונית הנכונה היתה – ונשארה – בירור זכותה של העמותה לסעד זמני על דרך של צו מניעה בגדרה של תובענת העיריה (רע"א 10029/07 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון (14.05.08) והאסמכתאות הנזכרות שם). במסגרת זו יכולה הערכאה הדיונית לשקול כראוי את השיקולים הכרוכים במתן סעד זמני, על רקע עילת התובענה העיקרית העומדת לדיון שם, מאזן הנזקים בהקשרו הנכון וכיוצא באלה עניינים. חלף זאת, כאשר תביעת העמותה מושתתת על בסיס שאינו נקי מספק, וכאשר הסעד הזמני על דרך צו עשה אינו מיועד להבטיח את שימור המצב ערב הגשת התובענה, התוצאה היא שיש לקבל את הבקשה ולהרשות לעיריה לערער על ההחלטה.

18. בהחלטתי מיום 28.10.12 התבקשה העמותה להתייחס לאפשרות של דיון בבקשה כבערעור עצמו, כאמור בתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בתשובת העמותה צויין שהיא מסכימה לכך, ובהתאם החלטתי לדון בבקשה כבערעור עצמו, ומן הנימוקים המפורטים לעיל אני מחליט לקבל את הערעור בחלקו, ולהורות על ביטולו של הצו המורה לעיריה לפנות את המבנה הצפוני.

בכפוף לכך יתר חלקי ההחלטה יישארו בעינם אולם היא תהיה כפופה גם לתוצאת ההליך בתביעת העיריה."

ראה גם: ת"א (יר') 38568-07-12 אוריאל סיטון נ' עדה מור, תק-של 2015(2), 32775 (2015); ת"א (רח') 39445-02-11 אורנית גמליאל נ' מדינת ישראל, תק-של 2015(1), 112558 (2015); ת"א (יר') 31282-02-15 איתמר שינובר נ' דוד דנוקנה, תק-של 2015(1), 72576 (2015); ת"א (יר') 2442/09 חמדה עבד אלחמיד תאיה נ' אשרף עמראן סלהב, תק-של 2014(4), 100492 (2014); ת"א (רשל"צ) 20663-03-10 מאיר ורדי נ' חב' א.ב. שיקום נתניה 1997 בע"מ, תק-של 2014(4, 96458 (2014); ת"א (קריות) 58201-05-13 מוחמד גדיר, נ' סאמר גדיר, תק-של 2014(4), 84886 (2014).

8. סעיף 20 לחוק
סעיף 20 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"2. שמירת תרופות
אין בהוראות סעיפים 16 עד 19 כדי לפגוע מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או סעד אחר על-פי דין."

מקור המאמר – abc-israel.it