הדרכים למימושו של מישכון בנכסי מקרקעין

על-פי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 משכנתאות רשומות על מקרקעין שנקבע לגביהם בדין כי יש לבצעם כמו פסק-דין של בית-משפט, יחולו עליהם הוראות חוק ההוצאה לפועל בשנויים המחוייבים.

על-פי סעיף 90 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מימוש המשכנתא יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל בדרך האמורה בסעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967.

הוראה הנ"ל משמיעה כי המימוש יהיה כמימושו של נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין, זולת אם הורה רשם ההוצאה לפועל אחרת. יוצא איפוא, כי מימוש המשכנתא כשיעבוד קנייני הינו מסלול נפרד מהליכי הוצאה לפועל רגילים לאכיפת חוב על-פי פסק-דין ואין נקיטה במסלול אחד מונעת או מייתרת את האחר גם אם אלה נוגעים לאותו חוב עצמו {רע"א 102/00 נאוה קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות, תק-על 2000(3), 2012 (2000)}.

אילו דרכים עומדות לבנק למימוש משכון, שנרשם לזכותו על זכויותיהם של קונים בדירה? שאלה זו הוכרעה ב- רע"א 8792/00 {שטיינמץ נ' בנק משכן, פ"ד נו(5), 593 (כב' השופט י' אנגלרד)}. כאן נקבע, כי לבנק המממן רכישת דירה באמצעות הלוואה עומדות שתי דרכים למימוש המשכון שנרשם לזכותו באשר לזכויות הקונים בדירה.

הדרך האחת היא על-פי סעיף 17 רישא בשילוב עם סעיף 18 לחוק המשכון קרי, מכירת הזכויות הממושכנות למרבה במחיר.

הדרך האחרת היא מימוש המשכון על-פי סעיף 17(4) בשילוב עם סעיף 20 לחוק המשכון, ולפיה ייכנס הבנק לנעלי הקונים ויתבע מן המוכר את קיום החוזה, דהיינו, העברת זכות החזקה בדירה אליו ורישום הזכויות בדירה על שמו. בדרך זו יהפוך המשכון על הזכויות למשכנתה, וזאת לאחר רישומה בפנקסי המקרקעין.

עוד נקבע, כי אין הבנק יכול לרדת במישרין לדירת המוכר בהליכי ההוצאה לפועל, וכי אין בכוחו של כתב ההתחייבות ליצור משכנתה על נכסי המוכר.

ב- רע"א 3880/06 {שמואל בירס נ' בנק הפועלים בע"מ – אגף "משכן", פדאור 06(10), 219 (2006)} לא נהג הבנק באחת משתי הדרכים האמורות, ולפיכך נדחתה בקשת הפינוי.

חוק המקרקעין, קובע כי מימוש משכנתה יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל. עוד נקבע, כי המימוש ייעשה "בדרך האמורה בסעיף 18, לחוק המשכון, התשכ"ז-1967". בחוק זה נאמר, כי המימוש יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין. במקביל, קובע חוק ההוצאה לפועל ש"משכנתאות רשומות על מקרקעין" יבוצעו "כמו פסק-דין של בית-משפט" ויחולו עליהן הוראות חוק ההוצאה לפועל בשינויים המחוייבים.

מבנה סימטרי זה יוצר הסדר הרמטי במסגרתו הועתקו מסלולי המימוש של פסק-דין והוחלו על הליכי מימוש משכנתה או משכון. הוראות ההפניה בחוק המקרקעין ובחוק המשכון מאמצות את הוראות חוק ההוצאה לפועל, על השינויים המוכנסים בהם מפעם לפעם, וההוראה המשווה בחוק ההוצאה לפועל משלימה את ההסדר. אומרת כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- רע"א 102/00 {נאוה קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות, פ"ד נד(4), 761, 766}:
"הוראה זו משמיעה כי המימוש יהיה כמימושו של הנכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין, זולת אם הורה רשם ההוצאה לפועל אחרת. יוצא איפוא, כי מימוש המשכנתה כשיעבוד קנייני הינו מסלול נפרד מהליכי הוצאה לפועל רגילים לאכיפת חוב על-פי פסק-דין ואין נקיטה במסלול אחד מונעת או מייתרת את האחר גם אם אלה נוגעים לאותו חוב עצמו.

מטרת ההסדר היא למנוע את יכולת החייבים להעלות שאלות הנוגעות לעצם החיוב. לנושים המובטחים במשכנתה ומשכון מיועד "מסלול מהיר" שיבטיח את יכולתם להיפרע מהבטוחות. בעיקרון, תרופתו של החייב המעלה טענות הנוגעות לעצם שכלולן של הערובות בהליך נפרד ועצמאי."

ובהמשך:

"במימוש הבטוחה הקניינית תפקיד רשם ההוצאה לפועל מצטמצם לשאלות בדבר אופן המימוש… החייב מצידו מוגבל בטענות אותן הוא רשאי להעלות כנגד מימוש המשכנתה בהוצאה לפועל, ואלה מסתכמות בעיקרן לטענות "פרעתי" במסגרת סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל. שאר טענות העשויות לעמוד לו כנגד שטר המשכנתה אינן מתבררות בפני רשם ההוצאה לפועל, שהרי מבחינת הליכי ההוצאה לפועל השטר נחזה כ"פסק-דין" העומד לביצוע והטענה היחידה העומדת בשלב האכיפה כנגד ביצוע זה הינה כי החייב '… מילא אחר פסק-הדין או שאינו חייב עוד למלא אחריו, כולו או מקצתו'."

יוצא שרשם ההוצאה לפועל רשאי להיזקק לטענת פירעון רק מקום שהפירעון הנטען נעשה אחרי מועד מתן פסק-הדין או רישום המשכנתה. סמכותו של רשם ההוצאה לפועל מיוחדת לפעולות שביצע החייב לאחר מועד זה. רשם ההוצאה לפועל בוחן אם פעולות אלה פוטרות אותו מחובתו לפרוע את החיוב הפסוק או המובטח באמצעות המשכנתה. "אין רשם ההוצאה לפועל מוסמך לפסוק בתביעות אחרות, שיש לחייב נגד הנושה", ובהן תביעות השבה או תביעות שניתן היה להעלות נגד עסקת היסוד שהוכרעה בפסק-הדין או שעל יסודה נרשמה המשכנתה. "ברור איפוא ונעלה מכל ספק הוא, שאין רשם ההוצאה לפועל רשאי לשעות אל טענת החייב שפרע לפני מתן פסק-הדין. טענה זו מקומה בבית-המשפט שדן בתביעה, ואם לא נטענה שם אבד עליה הכלח" {ע"א (יר') 4353/03 בנק ירושלים בע"מ נ' ליעד גורדון ואח', תק-מח 2003(4) 1637 (2003); ראה גם רע"א 87/72 אלבוים נ' חברת פרץ אפשטיין, פ"ד כו(2), 145}.

סוגיה שזכתה לדיונים רבים בבתי-המשפט מפאת התסבוכת המשפטית אליה נקלעו צדדים למשכונו של נכס נגלתה בדרכי המימוש ביחס משולש בין מוכר, קונה ומלווה.
סעיף 17(4) לחוק המשכון, קובע כי מימוש המשכון יהיה על-פי צו בית-המשפט ואולם במשכון שהוא זכות יכול שהמימוש יהיה כאמור בסעיף 20 לחוק המשכון.

סעיף 20 לחוק המשכון מורה כך:

"מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה; הוא רשאי לעשות כן אף אם חל המועד לקיום הזכות לפני המועד לקיום החיוב המובטח; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון."

אם נדייק בלשון סעיף 17(4) לחוק, הרי עולה ממנה כי המימוש בדרך של סעיף 20 היא אפשרות נוספת לדרכי המימוש הרגילות. מהן דרכי המימוש הרגילות? התשובה מצויה בסעיף 18 לחוק המשכון המורה כי מימוש המשכון יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין. כלומר, מימוש המשכון הוא, ככלל, מכירתו למרבה במחיר.

על האבחנה בין שתי דרכי המימוש – זו על-פי סעיף 17 רישא בשילוב עם סעיף 18 וזו על-פי סעיף 17(4) בשילוב עם סעיף 20 לחוק המשכון עמדו גם מחברים השונים {ראה נ' זלצמן ו- ע' גרוסקופף "משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין", ספר ויסמן (ירושלים, התשס"ב), 133, 187-186}.
י' ויסמן {חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (ירושלים, התשל"ה), 358} מבהיר את משמעותו של ההליך "מימוש הזכות שמושכנה" שבסעיף 20 לחוק, בדברים הבאים:

"למשל, כאשר לפלוני זכות לקבלת בעלות בדירה מכוח חוזה מכר, והוא ממשכן זכות זו להבטחת הלוואה שנתן לו בנק, הרי 'מימוש הזכות שמושכנה' פירושו התהליך שיביא להעברת הבעלות בדירה לפלוני (ובעקבות זאת יועתק המשכון מן הזכות לקבלת בעלות אל הבעלות עצמה)."

יצויין, כי העתקת המשכון מן הזכות לקבלת בעלות אל הבעלות עצמה מתחוללת מכוח סעיף 9(ב) לחוק המשכון, הקובע:

"נתממשה זכות שמושכנה, כולל זכות כאמור בסעיף-קטן (א), יחול המישכון על מה שניתן במימושה של הזכות…"
{ראה ע"א 196/87 שוויגר נ' רז, פ"ד מו(3), 2, 34; ע"א (ת"א) 1192/97 בן חרות נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-מח 98(1), 2647 (1998)}

נמצא, כי אם יעביר המוכר, על-פי דרישת הבנק את הבעלות בנכס לקונה, יועתק המשכון מן הזכות החוזית של הקונה לקבלת בעלות בנכס אל הנכס עצמו. עם-זאת, כדי לתת למשכון תוקף כלפי צדדים שלישיים נדרשות פעולות נוספות. לגבי משכנתה על נכס מקרקעין, הפעולה הנוספת הנדרשת היא רישום המשכנתה במרשם המקרקעין. ראה בהקשר זה י' ויסמן {שם, בעמ' 218}:

"הפעולות הנדרשות כדי להשלים את כוחו של המשכון מנויות בסעיף 4 לחוק המשכון פעולות אלה הן, בדרך-כלל, הפקדה או רישום. במקרים מסויימים מצויות בדינים אחרים הוראות מיוחדות לעניין זה, ואז להוראות אלה עדיפות. כך, למשל, כאשר המשכון המקורי היה על חוזה של החייב לרכישת דירה, הרי עם קבלת הבעלות בדירה מועתק המשכון אל הדירה, והפעולה שתידרש מהחייב כדי שכוחו של המשכון יהיה יפה כלפי הנושים האחרים של החייב, תהיה רישום משכנתה על הדירה בלשכת רישום המקרקעין."

מכאן, כי עד לרישום המשכנתה יהיה תוקפו של המשכון על המקרקעין כשל משכון בהסכם גרידא, כלומר הוא לא יכבול נושים אחרים של החייב.

אם נשקיף כעת על שתי החלופות של מימוש המשכון – זו על-פי הדרך הרגילה וזו על-פי סעיף 20 לחוק – הרי מתברר כי באף לא אחת מהן זכאי בעל המשכון לרדת במישרין לנכס מושא הזכות החוזית.

במקרה של מכירת הזכויות החוזיות לצד שלישי, הבנק יוכל להיפרע, כאמור, מדמי הפדיון שנתקבלו במכירה זו.

במקרה של מימוש הזכות החוזית בדרך של כניסת הבנק לנעלי הקונה, התוצאה תהיה רכישת הזכות {הקניינית} על-ידי הקונה או על-ידי הבנק. לשם מימושו של המשכון, תידרשנה פעולות נוספות, וזאת על-פי דיני המשכון הכלליים. כך, הבנק רשאי יהיה לרשום על הדירה משכנתה מכוח סעיף 9(ב) לחוק המשכון ולנקוט, לאחר-מכן, בדרכי מימוש המשכנתה.

רע"א 8792/00 {שטיינמץ משה מנחם נ' בנק "משכן" – בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נו(5), 593} שנדון לעיל, עוסק במקרה בו קונה מישכן את זכויותיו כלפי מוכר הדירה לטובת בנק שמימן באמצעות הלוואה חלק ממחיר הדירה. הבנק העביר במישרין את כספי ההלוואה לידי המוכר, אשר חתם על כתב התחייבות כלפי הבנק. השאלה היא האם הבנק יכול לרדת במישרין לדירתו של המוכר, שלא הועברה לקונה, מכוח המשכון שהעניק לו הקונה? סוגיה זו נבחנה לראשונה באורח מקיף בפסיקת בית-המשפט העליון בתיק כדלקמן:

"משה שטיינמץ (להלן: "המוכר") הוא הבעלים של דירת מגורים ברח' סורוצקין בבני-ברק. ביום 24.05.95 חתם המוכר על הסכם למכירת כל זכויותיו בדירה למאיר ויוטא רכניצר (להלן: "הקונים") תמורת 270,000 דולר. בין הצדדים הוסכם כי התמורה תשתלם בחמישה תשלומים, כשהאחרון שבהם יתבצע ביום 10.10.95. בהסכם התחייב המוכר למסור לקונים את ההחזקה בדירה ביום 10.10.95, וזאת כנגד תשלום מלוא התמורה ובכפוף לכך שהקונים קיימו את כל התחייבויותיהם עד לאותו מועד. כן התחייב המוכר לרשום את הדירה על-שם הקונים עד ליום 30.05.96, וגם זאת בכפוף לתשלום מלוא התמורה ולמילוי כל הוראות ההסכם מצד הקונים.

למחרת יום החתימה, דהיינו ב- 25.05.95, התקשרו הקונים עם בנק משכן – בנק הפועלים למשכנתאות (להלן: "הבנק") בהסכם לקבלת הלוואה בסך 310,000 ש"ח לשם המימון של רכישת הדירה. להבטחת פירעון ההלוואה מישכנו הקונים לטובת הבנק 'את כל הזכויות וטובות ההנאה הקשורות בנכס והנובעות ממנו מדי פעם, הכל כדרישת הבנק לרבות זכויות חוזיות לפי כל הסכם בין הלווה, מוכר הנכס והבעלים או כל אחד מהם' (סעיף 22ג לחוזה ההלוואה מיום 25.05.95). בחוזה ההלוואה הורו הקונים לבנק לשלם את סכום ההלוואה במישרין למוכר. כן התחייבו הקונים לרשום, במעמד העברת הנכס על-שמם במרשם המקרקעין, משכנתה ראשונה לטובת הבנק. המשכון על זכויות הקונים נרשם אצל רשם המשכונות ביום מתן ההלוואה. באותו יום חתם המוכר, על-פי דרישת הבנק על התחייבות נפרדת ועצמית כלפי הבנק, שבה נאמר:

'הואיל והסכמתם לתת… הלוואה… בסך 310,000 ש"ח… לה"ה רכניצר מאיר ת"ז 051906352 רכניצר יוטא ת"ז 053926291 (להלן: 'הלווים') שתובטח בין היתר במשכנתה ראשונה כמפורט להלן: (להלן: 'המשכנתה').
והואיל והוסכם ביניכם ובין הלווים כי המשכנתה תהיה לזכותכם ולפקודתכם, תהיה בסכום ההלוואה, תכלול את כל התנאים שייקבעו על ידכם ותירשם על הדירה…
והואיל והסכמתם להעמיד את ההלוואה לרשות הלווים עוד לפני רישום המשכנתה בתנאי שתקבלו התחייבותנו זו.

לפיכך הננו מאשרים ומתחייבים כלפיכם כדלקמן: …

2. הלווים זכאים, בין השאר, לזכות הבלעדית לרישום על-שמם של הבעלות או חכירה לדורות בדירה וכן לחזקה הבלעדית בה.

3. אנו מסכימים שכל זכויות הלווים בדירה (לרבות על-פי כל הסכם איתנו וכל התחייבות שלנו, ואף אם נאמר שם אחרת), ישועבדו לטובתכם להבטחת מילוי התחייבויותיהם בגין ההלוואה.

4. מייד לכשתיווצר אפשרות לכך, ובכל מקרה לא יאוחר מיום 10.04.96, נעביר את הבעלות בדירה (או נגרום לכך שתירשם חכירה לדורות בה) על-שם הלווים, כשהיא חופשית מכל שיעבוד, עיקול או זכות של צד שלישי.

5. לא נעשה כל עסקה שהיא במקרקעין ולא נסכים שתיעשה כל עסקה בדירה, לרבות העברת הבעלות או החכירה לדורות על-שם הלווים… אלא אם באותו מעמד תירשם המשכנתה לזכותכם כמפורט לעיל.

6. אם לא תועבר הבעלות או החכירה לדורות על-שם הלווים בהתאם לאמור בסעיפים 4 ו- 5 דלעיל, אנו נרשום על המקרקעין את המשכנתה לטובתכם כמפורט לעיל מייד עם קרות אחד המקרים הבאים: יינתן נגדנו צו פירוק, צו לקבל נכסים או צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין, הכל לפי המוקדם…

8. עד לרישום המשכנתה תרשם לטובתכם הערת אזהרה על המקרקעין בגין התחייבות זו וכן לא ניתן הסכמתנו לביטול ו/או לשינוי ו/או לשיעבוד ו/או להעברת כל זכות שהיא של הלווים בגין הדירה…

10. אם נפר התחייבות כלשהי מהתחייבויותינו על-פי כתב זה, או אם תתבטל עסקת מכר הדירה בהסכמת הלווים או עקב הפרת תנאי חוזה הרכישה על ידם, אזי נחזיר לכם, מייד וללא שיהוי, את סכום ההלוואה הנ"ל (קרן בצירוף ריבית והפרשי הצמדה לפי חישוביכם) ועם החזרת הסך הנ"ל במלואו, אתם תגרמו לביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובתכם כאמור בסעיף 8 לעיל…'

3. ביום 25.05.95 העביר הבנק ישירות לידיו של המוכר את כספי ההלוואה שהועמדה לרשות קונים בסך 310,000 ש"ח. ביום 28.05.95 נרשמו בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובת הקונים והערת אזהרה לטובת הבנק. נראה, כי הקונים לא עמדו בתשלומים ולכן הודיע המוכר לקונים ביום 01.08.95 על ביטול הסכם המכר בשל הפרה יסודית. המוכר, אשר לטענתו קיבל רק כ- 40% מהתמורה החוזית, לא המשיך בביצוע החוזה. כתוצאה מכך, המוכר המשיך להחזיק בדירה, כשזו נותרה רשומה על-שמו.

4. הקונים, מצידם, לא פרעו את ההלוואה כסדרה והבנק פתח נגדם ביום 26.11.98 בהליכים למימוש המשכון בלשכת ההוצאה לפועל בחדרה. הבנק גרס כי מימוש המשכון על זכויות הקונים כלפי המוכר כולל בתוכו את תפיסת ההחזקה בדירה וכן מכירתה של הדירה. לשם כך נשלח למוכר ביום 29.09.99 מכתב התראה מטעם הבנק, טרם פינויו מן הדירה. רשם ההוצאה לפועל מינה כונס נכסים על זכויות הקונים בדירה והורה לו לפעול לתפיסת ההחזקה בנכס שבכינוס ולמימושו בדרך של מכרז לציבור. המוכר פנה לרשם ההוצאה לפועל בבקשה לעכב את הליכי ההוצאה לפועל, אך בקשתו נדחתה. בהחלטתו מיום 04.04.00 מציין רשם ההוצאה לפועל, הרשם א' קפלן:
'המדובר בתיק של מימוש משכון על זכויות אובליגטוריות של החייבים (=הקונים). כפי שמסביר בא-כוח הזוכה (=הבנק) בתגובתו מיום 30.03.00, הזכויות האובליגטוריות כוללות את הזכות לקבל בעלות מלאה על הדירה על כל הנגזר מזכות הבעלות לרבות חזקה. הדבר עולה מהתחייבות הבעלים הרשום, שבגינה נרשמה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין. אשר-על-כן, ההליכים ימשכו כסדרם.'

5. על החלטה זו של רשם ההוצאה לפועל הגיש המוכר בקשת רשות ערעור בפני בית-המשפט המחוזי בחיפה. בית-המשפט – מפי השופט ס' ג'ובראן – נתן רשות ערעור כמבוקש, אך החליט לדחות את הערעור לגופו. בית-המשפט סבר כי מחוזה ההלוואה בין הקונים לבנק, וכן מעצם התחייבויותיו של המוכר כלפי הבנק בכתב ההתחייבות, ניתן להסיק על הסכמת המוכר כי גם זכויותיו שלו בדירה כפופות למשכון. במילים אחרות, לשיטתו של בית-המשפט, מישכון זכויות הקונים לטובת הבנק משתרע גם על זכויות הבעלות וההחזקה בדירה. וכך אומר בית-המשפט:

לעניות דעתי, מעצם הסכמת (המוכר) לרישום המשכון על זכויותיהם של הקונים ולשיעבוד כל זכויות הקונים בדירה לטובת (הבנק) (לרבות זכויות חוזיות לפי כל הסכם בין (המוכר) לקונים אף אם נאמר שם אחרת), בתוספת הצהרתו של (המוכר) כי הקונים זכאים, בין השאר, לחזקה בלעדית בדירה, וכן מהתחייבותו של (המוכר) שלא לתת הסכמתו לביצוע שינוי כלשהו בזכויותיהם של הקונים בדירה, ומהתחייבותו להחזיר לבנק את סכום ההלוואה במקרה שיופרו תנאים כלשהם מכתב ההתחייבות, עולה כי משכון זכויות הקונים לטובת הבנק כולל את זכויות הבעלות והחזקה על הדירה, שאחרת, אם מדובר בשיעבוד זכויות חוזיות ערטילאיות של הקונים, נשאלת השאלה מדוע התחייב (המוכר) כפי שהתחייב כלפי (הבנק), והביא לרישום המשכון על-סמך הסכמתו והתחייבותו זו?

ומכאן אני סבור, כי יש לראות את המשכון שנרשם על זכויות הקונים כמשכון שחל על זכויות הקונים לקבל בעלות מלאה על הדירה על כל הנגזר מזכות הבעלות לרבות חזקה, וממילא כל הסכמה בין (המוכר) לקונים בדבר ביטול החוזה כפופה לשיעבוד זכויותיהם של הקונים לטובת (הבנק), ולכן זכויות (המוכר) (ב)דירה כפופות למשכון זה (עמ' 5 לפסק-הדין).

בית-המשפט קמא מציין כי המוכר לא עמד בהוראת סעיף 10 לכתב ההתחייבות, בה נאמר כי, אם תתבטל עסקת מכר הדירה, יחזיר המוכר לבנק, מיד וללא שיהוי, את סכום ההלוואה.

6. על החלטה זו, לפיה על המוכר לפנות את דירתו לשם מימוש המשכון לטובת הבנק, הגיש המוכר בקשת רשות ערעור לבית-משפט זה. ביום 21.11.01 ניתנה למוכר רשות ערעור כמבוקש והוחלט כי הסיכומים שהוגשו במסגרת בקשת רשות הערעור ישמשו כסיכומים בערעור. השאלה היא האם הבנק, אשר לטובתו מושכנו הזכויות האובליגטוריות של הקונים כלפי המוכר, יכול – במסגרת מימוש משכון זה – לתפוס את הדירה מושא הסכם המכר ולגבות מתוכה את החוב של ההלוואה שניתנה לקונים. בפתרון בעיה זו יש להתחשב, כמובן, בכתב ההתחייבות העצמית שניתן לבנק על-ידי המוכר. טענת המוכר היא, כי המשכון של הבנק נוגע לזכויות האובליגטוריות של הקונים בלבד ולא לזכויותיו הקנייניות של המוכר בדירה. באשר לכתב ההתחייבות, טענת המוכר היא כי ההתחייבות מזכה את הבנק לדרוש מן המוכר את החזר כספי ההלוואה שהגיעו לידיו, אולם התביעה להחזר זה אינה חלק אינטגרלי של מימוש המשכון אלא תובענה כספית נפרדת. המוכר מדגיש, כי מאחר שלקונים לא עמדה זכות לדרוש ממנו את מסירת ההחזקה והבעלות בדירה, וזאת בשל מחדלם למלא אחר התחייבויותיהם במסגרת הסכם המכר, הרי גם לבנק, כבעל משכון, אין יותר זכויות מאשר אלה הקיימות לקונים.

7. לעומתו טוען הבנק, כי יש לקיים את פסק-דינו של בית-המשפט קמא. המוכר יצר כלפי הבנק מצג כי הקונים זכאים לרישום בעלות בדירה ולהחזקה בה וכי המוכר יעביר להם את הזכויות בדירה עד ליום 10.04.96. הבנק הסתמך, בשעה שנתן את ההלוואה לקונים, על מצג זה ובכך שינה את מצבו לרעה. לטענת הבנק, ביטולו של הסכם המכר אינו פוגם בזכויות הבנק, שכן הזכויות הוקנו לו, בהסכמת המוכר, לפני ביטול ההסכם. בנוסף לכך מתבסס הבנק על כתב ההתחייבות. לטענתו, פרשנות תכליתית של ההתחייבות מביאה למסקנה כי במקרה והמוכר אינו משיב לבנק את הכספים כפי שהתחייב, הבנק זכאי להיפרע במישרין מהדירה. לבסוף, הבנק גורס כי הזכויות שרכשו הקונים בדירה אינן זכויות אובליגטוריות גרידא, אלא זכויות 'מעין קנייניות' או זכויות מן היושר."

כב' השופט י' אנגלרד קבע, בסיכומו-של-דבר, כי:

"14. עד כה הנחתי בצורה פשטנית כי כניסתו של הבנק לנעליהם של הקונים תביא לידי העברת ההחזקה והבעלות לידי הקונים או לידי הבנק. אולם, בנסיבות המקרה הנדון, מצב הדברים אינו כה פשוט. טענת המוכר היא כי הקונים הפרו את הסכם המכר, בכך שלא שילמו את מלוא התמורה במועדו. יתרה מזו, המוכר הודיע לקונים על ביטול הסכם המכר בשל הפרה יסודית. נמצא, כי אם הבנק בוחר לממש את הזכות הממושכנת בדרך של כניסתו לנעליהם של הקונים, הרי מעמדו יהיה זהה לזה של הקונים. כלומר, אם הקונים חייבים עדיין בתשלום חלק מן התמורה, חובה זו מוטלת גם על הבנק. ברוח זו ראה י' ויסמן, שם, בעמ' 364:

'העיקרון המשפטי הידוע כי 'אין אדם יכול לתת יותר ממה שיש לו' מחייב כי כלפי חייבו של החייב (=המוכר) אין למקבל המשכון (=הבנק) יותר זכויות מאלה שהיו בידי החייב (=הקונה) עצמו. מכאן שטענות הגנה שעמדו לחייבו של החייב כלפי החייב יעמדו לו גם כלפי מקבל המשכון. מסקנה זו עולה מהקביעה שבסעיף 20 לפיה רשאי מקבל המשכון לממש את הזכות הממושכנת 'כשם שהחייב היה יכול לממשה'. הווה אומר, יכולת המימוש עברה למקבל המשכון בכפוף למגבלות שהחייב היה נתון בהם.'
כן ראה ע"א 66/91 בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ, פ"ד מו(5), 397; ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי נכסים של החברה וולטקס, פ"ד כז(2), 393. עיקרון זהה חל, על דרך ההיקש, מכוח דיני המחאת חיובים. ראה סעיף 2(א) לחוק המחאת חיבוים, התשכ"ט-1969; ע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד לא(3), 146, 150; ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ, פ"ד נ(2), 685, 695-694; ש' לרנר, שם, בעמ' 327. זאת ועוד אחרת; אם החוזה בוטל כדין, הרי זכותם של הקונים, ואיתה זכותו של הבנק, מצטמצמת לתביעת השבה של התמורה ששולמה למוכר במסגרת הסכם המכר. ראה ברוח זו ע"א 1043/93 פלינט ואח' נ' דואק ואח' (לא פורסם); זלצמן וגרוסקופף, שם, בעמ' 190.

15. העולה מן האמור, כי מנקודת ראותן של דרכי מימוש המשכון, המשכון הנדון לא הקנה לבנק את הזכות לממש את הדירה בהליכי הוצאה לפועל ולפנות את המוכר מהדירה. לפני שאפנה לדיון בסוגיה הנוספת של כתב ההתחייבות, ברצוני להעיר מספר הערות בעניין השפעתו של פסק-הדין בפרשת ע"א 4294/97, 4336/97 אובזילר ואח' נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(2), 389, על המקרה שלפנינו. שאלה זו הועלתה בשעת הדיון ובעלי הדין התייחסו אליה בטיעונים המשלימים. נכון, כי בפרשה ההיא נתגלעו חילוקי-דעות בבית-משפט זה בדבר המשמעות המדוייקת של סעיף 20 לחוק המשכון אולם למחלוקת זו אין השפעה על המקרה שלפנינו. אבהיר את הדבר. בפרשה ההיא התעוררה שאלת מימוש משכון על זכויות במניות הרשומות על-שם חברה לרישומים, שנעשה לטובתו של בנק. השאלה המיוחדת לה נדרש בית-המשפט בפרשת אובזילר היתה, האם לאור הוראות חוק המשכון זכאי הבנק לממש את המניות דרך הבורסה, ללא צו בית-משפט. באותה פרשה נחלקו הדעות בשאלה העקרונית, והיא: האם סעיף 17(4) לחוק המשכון בשילוב עם סעיף 20 לחוק, מאפשר את מימוש המניה על-ידי הבנק (וגביית החוב), וזאת להבדיל ממימוש הזכות החיובית שמישכן החייב. חברי הנשיא א' ברק השיב על שאלה זו בחיוב באומרו:

'… בעל המשכון רשאי לממש את המשכון באותו אופן שבו החייב היה יכול לממשה. כלומר, הבנק יכול לממש את הזכות האובליגטורית של הקונים כשם שהקונים היו יכולים לממש את זכותם…
מכוחו של סעיף 20 לחוק המשכון משווים את מעמדו של הנושה (בעל המשכון) למעמדו של בעל הזכות (האובליגטורית)… נמצא, כי כשם שבעל הזכות רשאי לנהוג בזכותו מנהג בעלים, כך גם בעל המשכון רשאי לנהוג בזכות המצויה בבעלותו (מכוח הוראת סעיף 20 לחוק המשכון) מנהג בעלים. כך, למשל, רשאי בעל המשכון להמחות את הזכות, אם בדרך מכירה, אם בדרך מתנה ואם בדרך אחרת. כל זאת רשאי הוא לעשות בלא צו בית-המשפט ובלא צו של רשם ההוצאה לפועל.'

דעתי שלי (דעת מיעוט) באותה פרשה היתה כי סעיף 20 לחוק עוסק במימוש הזכות הממושכנת בלבד. ראה גם זלצמן וגרוסקופף, שם, בעמ' 186 ה"ש 158. עם-זאת, יצויין כי לגבי התוצאה הסופית של מימוש המניות ללא צו בית-משפט היתה הסכמה, אם כי הדרך למסקנה היתה שונה.

16. אם נבחן כעת את שתי הגישות בפרשת אובזילר, הרי יתברר כי אין הן משפיעות על הסוגיה שבפנינו. יישומה ההיפותטי של גישת הרוב על נסיבות המקרה שלפנינו היה מוביל למסקנה כי הבנק רשאי לנהוג מנהג בעלים בזכויות החוזיות של הקונים על-פי הסכם המכר, מבלי להיזקק להליכי הוצאה לפועל, וכן בזכויות הקנייניות הנרכשות מכוח הזכויות החוזיות. על-פי תפיסה זו, עם ביצוע ההסכם מצד המוכר יכול היה הבנק לרשום במישרין את הדירה על-שמו ולנהוג בדירה מנהג בעלים, הכולל את מכירתה (כל זאת בהנחה כי לדעת הרוב בפרשת אובזילר מישכון הזכות הנדונה כמוה כמישכון זכות במניה הרשומה בחברה לרישומים). לפי גישתי שלי בפרשת אובזילר, הבנק רשאי היה לדרוש כאן מן המוכר להעביר את הבעלות ואת ההחזקה בנכס לידי הקונים. כאמור, היה והבעלות תועבר לקונים, יביא הדבר להעתקת המשכון מן הזכויות החוזיות אל הדירה עצמה ויהפוך למשכנתה. כתוצאה מכך, הבנק לא היה נרשם כבעלים, אך היה יכול לרשום משכנתה לטובתו על הדירה. מכל זה נובע כי על-פי שתי הגישות בפרשת אובזילר, לא היה בכוחו של הבנק לרדת ישירות לדירה ללא שלבי ביניים.

17. הגיעה העת לדון בכתב ההתחייבות. בעת מתן ההלוואה דאג הבנק להבטיח את עצמו גם באמצעות החתמת המוכר על כתב התחייבות, לפיו בנסיבות מסויימות עליו להשיב לבנק את כספי ההלוואה. כך, בסעיף 10 לכתב ההתחייבות נאמר, כי אם יפר המוכר התחייבות כלשהי לפי כתב זה או אם תתבטל עסקת המכר, יחזיר המוכר לבנק את סכום ההלוואה. השאלה היא, האם צודק הבנק בטענתו כי מכוח כתב ההתחייבות יכול הבנק להיפרע מהדירה, אם המוכר אינו משיב לבנק את כספי ההלוואה?

18. ברי, כי כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש את תשלום ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית ולא מכוח הזכות שמושכנה לו. אך השאלה היא האם כתב ההתחייבות מזכה את הבנק לרדת לדירה, כאילו רשומה עליה משכנתה? לטעמי, התשובה היא שלילית. כתב ההתחייבות אינו יוצר משכנתה לטובת הבנק על נכסיו של המוכר. מסקנה זו מתחזקת לנוכח הוראת סעיף 6 לכתב ההתחייבות, שבה נאמר כי אם לא יעביר המוכר את הבעלות על-שם הקונים, הוא ירשום משכנתה על הדירה בקרות אחד מהאירועים הבאים: יינתן צו פירוק נגד המוכר, צו קבלת נכסים, צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין. מכאן נובע כי לא היתה כוונה שבכל מקרה בו יפר המוכר התחייבות כלשהי כלפי הבנק, המשכון על זכויות הקונים יהפוך למשכנתה על הדירה. מה עוד, שהיווצרות משכנתה טעונה רישום בלשכת המקרקעין, רישום שלא נעשה כאן. השווה זלצמן וגרוסקופף, שם, בעמ' 181-179.

19. מניעת הבנק מלרדת במישרין אל הדירה אינה אומרת שהבנק נשאר חסר ישע. נהפוך הוא. כתב ההתחייבות מאפשר לבנק להגיש תביעה נגד המוכר לתשלום ההלוואה. במסגרת תביעה מעין זאת יכול הבנק לבקש הטלת עיקול על הדירה. הטלת העיקול על הדירה היא אירוע אשר ייתכן ומזכה את הבנק – אובליגטורית, על-פי סעיף 6 לכתב ההתחייבות – ברישום משכנתה לטובתו. ושוב, לבנק הזכות לעמוד על ביצוע התחייבות זו. זאת ועוד אחרת, הבנק – במסגרת הוצאה לפועל של פסק-דין להחזרת ההלוואה – רשאי לכאורה לרדת לכל נכסיו של המוכר, כולל הדירה האמורה. אולם, הבנק ניסה כאן לדלג מעל השלבים ההכרחיים האלה, ניסיון אשר לא יצלח.

20. טענה נוספת של הבנק נוגעת להשתק ולמניעות. לא מצאתי כי בנסיבות המקרה הנדון נתקיימו היסודות של מניעות ושל השתק. המוכר לא יצר כלפי הבנק מצג – בדיבור או בהתנהגות – לפיו הקונים הם בעלי הדירה, או מצג לפיו הוא מוכן למשכן את זכויות הבעלות שלו בדירה. הבנק, מצידו, היה מודע היטב למצב המשפטי הקשור במהות המשכון ובטיב הבטחונות שקיבל כנגד ההלוואה שהעמיד לקונים. במצב דברים זה, אין כל יסוד לטענה כי המוכר מושתק מלכפור בקיומה של משכנתה על הדירה.

21. לבסוף, מנסה הבנק להיבנות מהלכת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(4), 199), לפיה – על-פי טענתם – ניתנו לקונים זכויות מעין קנייניות, אותן הבנק מבקש לממש. הלכת אהרונוב קובעת אמנם כי לבעל העסקה הראשונה 'זכויות מעין קנייניות', זכויות שביושר או 'זכויות מהותיות' בנכס מושא העסקה. ואולם, אין להלכת אהרונוב נפקות בסוגיה שלפנינו. הלכת אהרונוב אינה מבטלת את ההבדל בין מישכון זכויותיהם של הקונים – בין אם מדובר בזכויות אובליגטוריות גרידא ובין אם מדובר בזכויות מעין קנייניות – לבין מישכון זכות הבעלות של המוכר בנכס. כלומר, הלכת אהרונוב אינה הופכת את המשכון על זכויות הקונים למשכנתה על נכס המקרקעין ואינה מאפשרת לבנק להיפרע ישירות מן הדירה. יתרה מזו, בנסיבות המקרה הנדון הסכם המכר המקורי בוטל על-ידי המוכר.

22. בסיכום הדברים, טעה בית-המשפט קמא בכך שאיפשר לבנק לרדת במישרין לדירתו של המוכר, במסגרת מימוש המשכון על הזכויות החיוביות של הקונים כלפי המוכר. לא היתה אפשרות לדלג על השלבים הנזכרים בחוות-דעתי. אי-לכך, הערעור מתקבל. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מתבטל."

ב- רע"א 9182/00 {עזבון דייפני רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, תק-על 2004(4) 1160 (2004)} נפסק בסוגיה דומה מפי כב' השופט א' ריבלין:

"4. לאחר שנתן בית-המשפט המחוזי את פסק-דינו, ניתנו מספר פסקי-דין של בית-משפט זה שהתייחסו כולם לשאלת הנפקות המשפטית של צירוף משכון זכויות הקונה בדירה לכתבי התחייבות עליהם חתום המוכר. עיקר המחלוקת שנתבררה באותם מקרים היתה בשאלה אם צירוף זה מקנה לבנק זכות לרדת במישרין לדירה. בפסק-הדין בעניין שטיינמץ (רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן – בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5), 593) נקבע כי צירופו של כתב התחייבות מטעם המוכר יחד עם משכון על זכויותיו של הקונה אינו מביא לתוצאה של קיום משכנתה על הנכס הנדון. נקבע, כי במצב דברים שכזה עומדות לבנק מספר דרכי פעולה אפשריות. הראשונה, לפי הרישא לסעיף 17 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון"), הינה מימוש המשכון שהוטל על זכויות הקונים בדרכי המימוש הרגילות שנקבעו בסעיף 18 לחוק המשכון – קרי, מכירת הזכויות החוזיות עצמן למרבה במחיר. הדרך השניה, לפי שילובן הוראות סעיף 17(4) וסעיף 20 לחוק המשכון, הינה מימוש הזכויות החוזיות כלפי המוכר עצמו, קרי, הבנק יכול להיכנס לנעליהם של הקונים ולתבוע מהמוכר לעמוד בהתחייבויותיו לפי הסכם המכר – מסירת החזקה ורישום בעלות. ודוק, בעשותו כן על הבנק, שנכנס לנעליו של הקונה, להשלים את ההתחייבויות של הקונה לפי ההסכם, שזה לא מילאן (ראו: עניין שטיינמץ, בעמ' 602-601). אשר לכתב ההתחייבות, נקבע כי זה אכן יוצר יריבות ישירה בין המוכר לבין הבנק מכוחה יכול הבנק להגיש תביעה כנגד המוכר בשל הפרת התחייבויותיו בכתב ההתחייבות. עם-זאת, נקבע כי כתב התחייבות זה אינו יוצר משכנתה על הדירה ואינו מאפשר כשלעצמו לבנק לרדת במישרין לדירה מבלי לנקוט בהליכים משפטיים נגד המוכר. כך, איפוא, הובהר בעניין שטיינמץ כי אף אחת מדרכי הפעולה העומדות לבנק אינה מאפשרת לבנק לרדת במישרין לנכס מושא הזכות החוזית.

5. סוגיה נוספת שנדונה בפסקי-הדין האמורים נגעה לנפקותו של ביטול חוזה המכר בין המוכר לבין הקונה לעניין מערכת היחסים המשולשת ולעניין זכויותיו של הבנק. בסוגיה זו נקבע בעניין שטיינמץ כי מקום בו בוטל הסכם המכר כדין מצטמצמת זכותו של הבנק, בעקבות זכותם של הקונים, לזכות להשבה בלבד. בית-המשפט שב וחזר על הלכה זו בעניין יהושע (ע"א 357/00 יהושע נ' בוכהולט, פ"ד נז(4), 529). בעניין בירס (רע"א 2550/01 בירס נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 2002(3), 384 (2002)) נדון מקרה בו החוזה שבין המוכר לקונה לא בוטל. שם נקבע כי החוזה שנחתם בין הקונה למוכר היה חוזה למראית-עין, אך בית-המשפט המחוזי קבע כי לאור הוראת סעיף 13 לחוק החוזים, (חלק כללי), התשל"ג-1973, תקף החוזה כלפי הבנק שהסתמך עליו בתום-לב. גם במקרה זה, בו, כאמור, היה הסכם המכר תקף (כלפי הבנק) נקבע כי לאור הלכת שטיינמץ אין הבנק רשאי לרדת במישרין לדירה מבלי לנקוט בהליכים נוספים.

טענות הצדדים
6. המבקש טוען, כי רשם ההוצאה לפועל חרג מסמכותו בכך שהורה על-פינויה של הדירה, שכן, זכויותיה של המנוחה בדירה לא מושכנו לטובת הבנק, ואף התיק שנפתח בהוצאה לפועל נפתח כנגד הקונים ולא כנגדה. במצב דברים זה, טוען המבקש, היה על ראש הוצאה לפועל לפעול כאמור בסעיף 57 לחוק ההוצאה לפועל, ולהורות על עיכוב הליכי הפינוי עד אשר יתבררו זכויותיה של המנוחה בדירה, בבית-המשפט המוסמך לכך. כמו-כן, טוען המבקש כי הקונים לא העבירו לידי המנוחה את הכספים שקיבלו מהבנק, וכי לא שילמו לה את התשלומים המגיעים לה על-פי החוזה שנחתם ביניהם. לפיכך, לא נרשמו גם זכויות החכירה של המנוחה על-שם הקונים. המבקש מציין, כי לאחר שניתן פסק-הדין בבית-המשפט המחוזי, הגישה המנוחה לבית-המשפט המחוזי בחיפה, תביעה למתן סעד הצהרתי, כנגד הקונים וכנגד הבנק. בתביעה זו, טענה המנוחה כי מאחר שהקונים לא שילמו לה את התמורה בגין מכירת מחצית הדירה, הרי שהפרו את החוזה, ואין להם כל זכויות בדירה, וכפועל יוצא מכך, גם לבנק אין כל זכויות בדירה. בהשלמת טענותיו שהתייחסה לקביעותיו של בית-המשפט בעניין שטיינמץ מציין המבקש כי הואיל והחוזה בין המנוחה לבין הקונים בוטל – שכן לא הועברה לידי המנוחה התמורה בגין העברת זכויותיה בדירה – והואיל וכספי ההלוואה שולמו ישירות לידי הקונים אין לבנק גם זכות להשבה כנגד המנוחה וכנגד עזבונה.
7. הבנק מצידו סבור כי הלכת שטיינמץ אינה חלה על מקרה זה. הוא סבור כי לפי ההלכה שנקבעה באותו עניין יש להבחין בין מצב בו בוטל הסכם המכר בין המוכר לקונה לבין מקרה, כמקרה דנן, בו לטענת הבנק לא בוטל הסכם המכר ועל-כן לא חלה הלכת שטיינמץ. הבנק מקדיש חלק ניכר מטיעוניו לשאלת ביטולו של הסכם המכר. לטענתו, הסכם זה לא בוטל מעולם וכי בפועל הוא קויים במלואו על-ידי הקונים אשר אף קיבלו לידיהם חזקה בדירה. הבנק מוסיף וטוען כי המדובר בקנוניה בין המנוחה לבין ילדיה שקשרו קשר להוציא כספים במרמה מהבנק. כמו-כן, טוען הבנק כי מכוח הלכת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199) יש לומר כי הקונים מחזיקים בזכות שביושר גם בחלקה של המנוחה בדירה וכי מכוח זכות זו יש לקבוע כי ניתן לממש את הדירה במישרין בהוצאה לפועל, על-אף שהזכות המחצית הדירה רשומה על-שם המנוחה. לטענת הבנק ממושכנות זכויותיה של המנוחה בדירה לטובתו מכוח השילוב שבין הלכת אהרונוב לבין הוראות חוק המשכון. לחילופין, הוא טוען, כי הערות האזהרה שנרשמו לטובתו על זכויותיה של המנוחה בדירה מקנות לו זכות קניינית או מעין קניינית בנכס. זכות, שמהווה, לטענתו, בטוחה שניתנת למימוש.

8. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. נסיונותיו של הבנק להבחין בין עניין זה לבין עניין שטיינמץ אינם משכנעים. גם אם נניח כי הסכם המכר בין הצדדים במקרה זה לא בוטל, אין לכך נפקות. ההלכה שנקבעה בעניין שטיינמץ לא הותנתה בביטולו של חוזה המכר בין המוכר לקונה (לעניין זה ראו גם: רע"א 3215/03 שלם נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-על 2003(2), 2482 (2003)). קביעתו של בית-המשפט בעניין שטיינמץ, ומאוחר יותר בעניין יהושע היתה כי מקום בו בוטל ההסכם בין המוכר והקונה כדין מצטמצמת זכותו של הבנק לזכויות שנותרו לקונה לאחר ביטול החוזה – קרי, הזכות להשבה. ביטול הסכם המכר מצמצם, איפוא, את אפשרויותיו של הבנק, אך מכך אין ללמוד כי מקום בו ההסכם שריר וקיים עומדת לבנק האפשרות לרדת לדירה במישרין. קיומו של הסכם המכר אינו הופך את המשכון על זכותם החוזית של הקונים למשכנתה על הדירה. כך, אכן, נקבע גם בעניין בירס, שם כאמור עמד הסכם המכר בתוקפו כלפי הבנק.
9. אשר לטענותיו של הבנק לעניין הלכת אהרונוב, הרי שגם בעניין שטיינמץ ניסה הבנק שהיה צד למשפט להיבנות מהלכת אהרונוב. לעניין זה קבע כב' השופט י' אנגלרד כדלקמן:

'הלכת אהרונוב קובעת אמנם כי לבעל העסקה הראשונה 'זכויות מעין קנייניות', זכויות שביושר או 'זכויות מהותיות' בנכס מושא העסקה. ואולם, אין להלכת אהרונוב נפקות בסוגיה שלפנינו. הלכת אהרונוב אינה מבטלת את ההבדל בין מישכון זכויותיהם של הקונים – בין אם מדובר בזכויות אובליגטוריות גרידא ובין אם מדובר בזכויות מעין קנייניות – לבין מישכון זכות הבעלות של המוכר בנכס. כלומר, הלכת אהרונוב אינה הופכת את המשכון על זכויות הקונים למשכנתה על נכס המקרקעין ואינה מאפשרת לבנק להיפרע ישירות מן הדירה.'

דברים אלה יפים גם לענייננו. אין לקבל, איפוא, את טענת הבנק לפיה משליכה הלכת אהרונוב על יכולתו לממש את חלקה של המנוחה בדירה מבלי שנרשמה משכנתה על חלק זה. יש להוסיף כי טענותיו של הבנק הן לעניין זה והן לעניין ביטול ההסכם נסמכות על טענות שבעובדה שטרם נתבררו בערכאה כלשהי. גם עובדה זו מדגימה את הצורך בהליכים נוספים בטרם יוכל הבנק לרדת לזכויותיה של המנוחה בדירה.

לפיכך, צודק העזבון בטענתו לפיה ההתחייבות והמשכון על זכויות הקונים בהם מחזיק הבנק אינם מקנים לו זכות לממש בהוצאה לפועל את חלקה של הדירה, הרשומה על-שם המנוחה, מבלי לנקוט בהליכים נוספים. דין פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי להתבטל, איפוא.

סוף דבר
פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי יתבטל, כאמור. עימו מתבטלת החלטת רשם ההוצאה לפועל – נשוא הערעור."

ב- רע"א 2550/01 {בירס שמואל נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 2002(3) 384 (2002)} נפסק מפי כב' השופט י' אנגלרד:

"1. השאלה המשפטית המתעוררת בערעור זה נדונה והוכרעה לפני זמן לא רב בפרשת רע"א 8792/00 שטיינמץ משה מנחם נ' בנק משכן בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5), 593 (להלן: "שטיינמץ"). גם כאן וגם שם נתן בנק מימון לקוני דירה; גם כאן וגם שם הכסף הועבר במישרין למוכר הדירה; גם כאן וגם שם חתם המוכר על כתב התחייבות לטובת הבנק, שנוסחו זהה בשני המקרים; גם כאן וגם שם רשם הבנק משכון לטובתו על זכויות הקונים במסגרת הסכם המכר; גם כאן וגם שם הקונים לא עמדו בתשלומים להחזרת ההלוואה; גם כאן וגם שם נקט הבנק בהליכי הוצאה לפועל לפינוי הדירה ולמכירתה.

2. מאחר שאין צורך לשוב ולהרחיב את הדיבור על השאלות שנידונו והוכרעו בפרשת שטיינמץ, אסתפק כאן בתמצית ההלכה. לבנק המממן עומדות שתי דרכים למימוש המשכון שנרשם לזכותו על זכויות הקונים בדירה. הדרך האחת היא על-פי סעיף 17 רישא בשילוב עם סעיף 18 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון") קרי, מכירת הזכויות הממושכנות למרבה במחיר. במקרה שלנו, לא נקטו בדרך זו. הדרך האחרת היא מימוש המשכון על-פי סעיף 17(4) לחוק המשכון בשילוב עם סעיף 20 לחוק המשכון בדרך זו יכול הבנק להיכנס לנעלי הקונים ולתבוע מן המוכר את קיום החוזה, דהיינו, העברת זכות החזקה בדירה אליו ורישום הזכויות בדירה על-שמו בפנקסי המקרקעין. בדרך זו הופך המשכון על הזכויות למשכנתה, וזאת לאחר רישומה בפנקסי המקרקעין. המסקנה בפרשת שטיינמץ היתה כי אין לבנק אפשרות לרדת במישרין לדירת המוכר באמצעות ההליך של הוצאה לפועל. עליו לבחור באחת משתי הדרכים הנזכרות למימוש המשכון. כן צויין בפרשת שטיינמץ כי לבנק דרכים אחרות להשבת ההלוואה והן, בין היתר, תביעה חוזית נגד המוכר על-פי הסכם ההתחייבות.

3. לפני שאפעיל הלכה זו על המקרה הנדון, מן הראוי להביא בקצרה את עובדות המקרה הנדון, שמבחינות רבות אינן זהות לאלה שהיו בפרשת שטיינמץ. ואמנם, המציאות החברתית רבה היא ומגוונת, ולעיתים היא אף עוברת את הדמיון האנושי. בשנת 1985 רכשו מרים ועמרם בירס (להלן: "ההורים") דירת מגורים בראשון לציון. כעבור מספר שנים רשמו ההורים, בשל פחד מנושים, את הדירה על-שמו של בנם, שמואל בירס (להלן: "הבן המוכר" או "הבן") שהיה אז ילד בן 5. הבן המוכר התאהב בנערה, בתם של מאיה ונאום ולסון (להלן: "הקונים").

ההורים לא ראו בעין יפה את הקשר של בנם עם הנערה. על רקע עובדה זו, הבן עזב את בית הוריו ועבר לגור אצל משפחת הורי הנערה, הקונים. והנה, לאבי הנערה נודע כי הזכויות בדירת ההורים רשומות על-שם הבן, שהוא, כאמור, החבר של בתו. על רקע זה, נרקמה עסקה בין הורי הנערה לבין הבן הצעיר, אשר על-פי הטענה היתה מיועדת לממן את עסקיו של אבי הנערה. הרעיון היה להשתמש בזכויותיו הרשומות של הבן בדירה כדי לקבל מימון באמצעות בנק.

4. ואמנם הבן, ימים לאחר הגיעו לגיל 18, ניגש לביצוע עסקת המימון.

תחילה, ביום 24.09.98, חתם הבן המוכר על הסכם מכר עם הורי הנערה, הקונים. לפי הסכם זה – שהיה למראית-עין בלבד – התחייב הבן למכור את זכויותיו בדירה לקונים תמורת סך של 390,000$. לשם מימון רכישה זו, שהיא היתה, כאמור, למראית-עין בלבד, פנו הקונים לבנק משכן בנק הפועלים למשכנתאות (להלן: "הבנק") לקבלת ההלוואה, שכספיה ישולמו במישרין לבן המוכר. על-פי דרישת הבנק חתם הבן ביום 13.10.98 על התחייבות אישית כלפי הבנק. ביום 20.10.98 משכנו הקונים את זכויותיהם החוזיות על-פי הסכם המכר לטובת הבנק, וביום 24.11.98 נרשמה הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין לטובת הבנק. למחרת, ביום 25.11.98, העמיד הבנק לקונים הלוואה בסך 980,000 ש"ח, שהועברה, בהסכמת הקונים, ישירות לידי הבן. נטען, כי הבן המאוהב העביר את רוב הכסף לידי אבי הנערה, וזאת על יסוד ההבטחה שהלה ידאג להחזרת ההלוואה לידי הבנק.
5. כל העסקאות הללו נערכו מאחורי גבם של ההורים, שהמשיכו להתגורר בדירה עם בני משפחתם ולא שיערו בליבם אשר מעולל להם בנם; כעין תוכחת הנביא:

'כי – בן מנבל אב בת קמה באמה כלה בחמותה איבי איש אנשי ביתו.'
(מיכה, ז, ו)

6. כפי שניתן היה לצפות, הקונים לא עמדו בהתחייבויותיהם כלפי הבנק, והאחרון פתח, לשם מימוש המשכון, בהליכי הוצאה לפועל כנגד הדירה. ואמנם, ביום 30.08.99 שלח הבנק מכתב לבן המוכר ובו הודיע על פתיחת הליכי הוצאה לפועל כנגד הקונים. יום זה היה היום המר והנמהר שבו נודע להורים לראשונה על מעלליו של בנם. ביום 18.10.99 מונה בא-כוח הבנק לכונס הנכסים של הדירה, במסגרת תיק ההוצאה לפועל, על כל זכויותיהם של הקונים בנכס.

בעקבות מינוי כונס הנכסים, ובצר להם, הגישו ההורים ביום 01.11.99 תביעה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לפסק-דין הצהרתי שיצהיר על זכותם להירשם כבעלי הזכויות בנכס ועל בטלות המשכון שנרשם לטובת הבנק. כן ביקשו ההורים צו מניעה זמני כנגד הליכי המימוש. ביום 03.05.00 דחה בית-המשפט – השופט י' זפט – את תביעת ההורים לצו מניעה זמני, בקובעו כי כלפי הבנק ההסכם בין הבן לבין הקונים הוא שריר וקיים.

7. ביום 11.05.00 הגיש הבנק בקשה לרשם ההוצאה לפועל לצו פינוי נגד ההורים המתגוררים בדירה. ההורים הגישו התנגדות לבקשת הפינוי. התנגדותם התקבלה על-ידי רשם ההוצאה לפועל, אשר ביום 26.07.00 דחתה את הבקשה לצו פינוי. נימוקה של רשם ההוצאה לפועל היה כי לקונים אין חזקה בנכס היות וזו לא נמסרה להם בהתאם להוראות ההסכם. כמו-כן לקונים זכויות חוזיות בלבד בנכס ולא זכות במקרקעין. לכן, אין לרשם ההוצאה לפועל סמכות לאכוף על צד ג' את ביצוע הסכם המכר.

8. על החלטה זו הגיש הבנק ביום 03.08.00 בקשת רשות ערעור. בית-המשפט המחוזי – מפי השופט א' טל – נתן רשות ערעור ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים החליט לקבל את הערעור. בית-המשפט המחוזי קבע כי מאחר והקונים לא שילמו את התמורה המגיעה מהם לבן המוכר, שכן מדובר היה בחוזה למראית עין, לא נשתכללה זכותם לרישום העברת הזכויות בדירה על-שמם או זכותם לקבל בה חזקה. אולם, לדעת בית-המשפט, המצב שונה במישור היחסים שבין הבן המוכר לבין הבנק. העיון בכתב ההתחייבות מלמד כי הבן התחייב כלפי הבנק להבטחת זכויותיו באופן חד-משמעי ומוחלט, מבלי שיתנה את קיום התחייבויותיו כלפי הבנק בקיום התחייבות הקונים כלפיו. בית-המשפט גרס כי בשל התחייבויות אלה של הבן המוכר יש סמכות בידי רשם ההוצאה לפועל להורות על-פינוי הדירה.

לדעת בית-המשפט ניתן לבסס מסקנה זו על שתי הנמקות שונות, כפי שבאו לידי ביטוי בפסיקתם של בתי-המשפט המחוזיים; וכך אומר בית-המשפט לגבי דרך ההנמקה הראשונה:

'יש לראות את המשכון שנרשם על זכויותיהם החוזיות של (הקונים) לטובת (הבנק) כמשכון שחל על זכויות (הקונים), ובכללן זכויות החכירה לדורות והחזקה בדירה, וזאת בשל ההתחייבות החד-משמעית והאבסולוטית של (הבן המוכר) כלפי (הבנק), ממנה ניתן ללמוד את הסכמת (הבן המוכר) לכפיפות זכויותיו למשכון.'

ולגבי ההנמקה השניה:

'משיקולי מניעות מושתק (הבן המוכר) מלהתנגד למימוש הדירה במסגרת הליכי מימוש המשכון על זכויות (הקונים). השתק זה הינו בשל הסתמכות הבנק על המצג שיצר (הבן המוכר) באמצעות כתב ההתחייבות, לפיו (הבן המוכר) מנוע מלהתכחש כלפי (הבנק) לזכות (הקונים) לחזקה ולרישום הזכויות בדירה על-שמם, תוך כדי רישום משכנתה לטובת הבנק.'
בית-המשפט הוסיף וקבע כי גם אם נקבל את הרעיון כי אין לבנק יותר זכויות מאלה שהיו בידי הקונים, הרי שבמקרה זה, על יסוד שתי ההנמקות הנזכרות, אין לבחון את אופי הזכויות שמושכנו כפשוטן, אלא יש לבדוק אותן מבחינה מהותית לאור כתב ההתחייבות. על-כן, נקבע כי יש לראות את המשכון כמשכון החל גם על זכויות החכירה לדורות.

9. על פסק-דין זה הוגשה בקשת רשות ערעור לבית-משפט זה, רשות שניתנה ביום 21.11.01, תוך כדי הקביעה כי הסיכומים שהוגשו במסגרת הבקשה לרשות ערעור ישמשו כסיכומים בערעור. אם נחיל כעת על נסיבות המקרה הנדון את ההלכה שנפסקה בפרשת שטיינמץ, הרי המסקנה המתבקשת היא כי דין הערעור להתקבל.

בפרשה ההיא נקבע כאמור שאין הבנק יכול לרדת במישרין לדירת המוכר תוך כדי דילוג על השלבים ההכרחיים שבדרך מימוש המשכון שנרשם על הזכויות החוזיות של הקונים. כן נקבע שם, כי אין בכוחו של כתב ההתחייבות ליצור משכנתה על נכסי המוכר, וכי גם טענת המניעות אינה תופסת בהקשר זה.

10. כפי שצויין בראשית דבריי, לבנק דרכים חלופות למימוש זכויותיו לשם פירעון ההלוואה, כולל ירידה לדירה. אעיר, דרך אגב, כי בהבדל לנסיבות בפרשת שטיינמץ, שבה טענו המוכרים לביטול החוזה בשל הפרתו, הרי כאן נטען כי חוזה המכר בטל משום שנכרת למראית-עין. הטענה כי ההסכם בין הבן המוכר לקונים הוא למראית-עין נידונה בהחלטה מיום 03.05.00 בתביעת ההורים לפסק-דין הצהרתי ב- ת"א 2812/99, בש"א 60918/99, מפי השופט י' זפט. בית-המשפט קבע שם כי הכלל הוא על-פי סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שחוזה למראית-עין הוא בטל, למעט כלפי צד גשהסתמך על החוזה בתום-לב.

מאחר שלא מצא ראיה כלשהי שהסתמכות הבנק היתה שלא בתום-לב, מסקנתו היתה, כאמור, כי כלפי הבנק החוזה שריר וקיים.

11. בשולי הדברים: מודע אני לכך כי הלכת שטיינמץ תביא לידי שינוי הפרקטיקה שהיתה נהוגה על-פי פסיקתם של חלק מבתי-המשפט המחוזיים. יתרה מזו, ההלכה גרמה גם לכך שמה שהיה נחשב לדרך קצרה למימוש זכות מבחינתו של בנק, הפכה למפרע לדרך ארוכה. לגבי העתיד, אם הבנק המלווה מעוניין בנסיבות הנדונות לרדת במישרין לדירת המוכר בהליך של הוצאה לפועל, מן הראוי כי ישקול את האפשרות כי המוכר, אליו מועברים במישרין כספי ההלוואה של הקונה, ירשום בנוסף לכתב ההתחייבות הנהוג גם משכנתה על הדירה לטובת הבנק.

התוצאה היא כי הערעור מתקבל, החלטתו של בית-המשפט המחוזי מתבטלת והחלטתה של ראש הוצאה לפועל, הדוחה את בקשת הפינוי, מושבת על כנה, וזאת מן הנימוקים המפורטים בערעור זה."

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 354/04 בנק לאומי למשכנתאות סניף משרד ראשי נ' עומר נירם שותפות מוגבלת ואח', תק-מח 2005(4), 2767 (2005)} בית-המשפט איפשר רישום משכון על נכס שטרם הועבר על-שם הקונה במשרדי רישום המקרקעין בקבעו מפי כב' השופטת רות רונן:

"10. מספר פסקי-דין ניתנו בתקופה האחרונה, בשאלת מערכת היחסים בין בנק המלווה כסף לרוכשי דירה, לבין מוכרי הדירה, כאשר הסכם המכר בין המוכרים לקונים בוטל.

פסק-הדין הראשון הוא פסק-הדין בעניין שטיינמץ (רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק משכן, פ"ד נו(3), 593).

באותו עניין, נדונה השאלה האם יכול הבנק לרדת במישרין לדירת המוכר שלא הועברה לקונה, מכוח המשכון שהעניק לו הקונה.

בית-המשפט העליון (כב' השופט י' אנגלרד) השיב בשלילה לשאלה. הוא קבע כי כתב ההתחייבות שנחתמה באותו עניין, אינה מזכה את הבנק לרדת לדירה, כאילו רשומה עליה משכנתה. המשכון שנרשם לזכות הבנק על זכויות הקונה, לא הקנה לבנק את הזכות לממש את הדירה בהליכי הוצאה לפועל ולפנות את המוכר מהדירה.

לאחר פסק-הדין בעניין שטיינמץ, ניתן פסק-הדין בעניין בירס (רע"א 2550/01 בירס נ' בנק משכן, דינים עליון סג 196). העובדות באותו עניין היו דומות (אם כי בעניין בירס נטען כי הסכם המכר היה בטל, שכן הוא נכרת למראית עין), ובית-המשפט העליון חזר ואישר את הלכת שטיינמץ.

11. בא-כוח המוכרת הפנה בטענותיו להלכות הנ"ל, וטען כי בהתאם להן, אין הבנק זכאי לרדת לדירה.

אכן, בהתאם להלכות הנ"ל, הבנק לא היה זכאי להחשב כבעל משכנתה בדירה, ולממש אותה בהליך הוצאה לפועל (ואכן, לאור הלכת שטיינמץ, הסכים הבנק בזמנו לקבלתה של תביעת המוכרת, הסכים להימנע מלמכור את הדירה, והסכים כי מינוי כונסת הנכסים מטעמו יבוטל).

12. אולם, פסק-הדין שטיינמץ בוחן את זכויותיו של הבנק כבעל משכון בזכות הקונים.

בענייננו, הבנק אינו מבקש לפעול בדרך זו, אלא הוא תובע את זכויותיו ישירות מהמוכרת, מכוח כתב ההתחייבות שהיא חתומה עליו, ובעיקר מכוח סעיף 6 בו שאוזכר לעיל.

גם בעניין שטיינמץ חתם המוכר על כתב התחייבות.

כב' השופט י' אנגלרד, קבע בעניין שטיינמץ, כי כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר (ראה סעיף 18 לפסק-הדין).

באותו עניין, ההתחייבות הישירה הזו לא הועילה לבנק, שכן התחייבות המוכר באותו עניין לרשום משכנתה נקבעה להיות רק באחד מהמקרים הבאים: יינתן צו פירוק נגד המוכר, צו קבלת נכסים, צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין.

"מכאן", כך קובע בית-המשפט, 'נובע כי לא היתה כוונה כי בכל מקרה בו יפר המוכר התחייבות כלשהי כלפי הבנק, המשכון על זכויות הקונים יהפוך למשכנתה על הדירה, מה עוד שהיווצרות משכנתה טעונה רישום בלשכת רישום המקרקעין'.

13. הנסיבות בענייננו שונות.

סעיף 6 להתחייבות דנן, שונה מסעיף 6 המקביל להתחייבות המוכר בעניין שטיינמץ. עיון בסעיף 6 דנן מעלה כי המוכרת התחייבה לרשום משכנתה על זכויותיה לטובת הבנק, גם במקרה נוסף – אם יבוטל הסכם המכר בינה לבין הקונים מכל סיבה שהיא, והמוכרת לא תשיב את סכום ההלוואה לבנק.

אין חולק כי הסכם הרכישה בין המוכרת לבין הקונים בוטל – זו היתה עמדת המוכרת, שאף עוגנה בתביעת המוכרת ובפסק-הדין שניתן בה. אין גם מחלוקת כי המוכרת טרם השיבה לבנק את סכום ההלוואה (בשל חילוקי-דעות בינה לבין הבנק ביחס לגובה סכום ההשבה, שאליהם נתייחס בהמשך).

בנוסף, בענייננו, בניגוד לעובדות נשוא פסק-הדין שטיינמץ, הבנק אינו מבקש לממש את הדירה בהליך בהוצאה לפועל, אלא רק להירשם כבעל משכון בה.

14. בנסיבות אלה, ומכוח פסק-הדין שטיינמץ, אני סבורה כי יש לאכוף על המוכרת את התחייבותה בכתב ההתחייבות, ולהורות על רישום משכון על זכות הבנק, כמבוקש. כך תובטח זכותו של הבנק להפרע את סכומי ההשבה שהוא זכאי להם מהמוכרת, בהתאם למוסכם בין הצדדים בכתב ההתחייבות.

כך גם יימנע "קיצור הדרך" שנעשה על-ידי הבנק בפסק-דין שטיינמץ, שכן בענייננו, כאמור, מבקש הבנק כי יירשם משכון על הדירה. לאחר רישום המשכון, וככל שיהיה בכך צורך, הבנק עשוי לבקש לממש את השיעבוד הרשום על שמו.

15. יוער כי למסקנה דומה הגיע בית-המשפט המחוזי (כב' השופטת ה' גרסטל) בעניין היס (ה"פ (ת"א) 1364/02 בנק דיסקונט למשכנתאות נ' קלרה היס). כב' השופטת ה' גרסטל קיבלה את בקשת הבנק לרשום משכנתה על דירת המוכרת – המשיבה, שכן לא ניתן כל טעם מדוע אין המוכרת מחוייבת מכוח סעיף 6 לכתב ההתחייבות שם, לרשום משכנתה לטובת הבנק.

16. אינני סבורה כי יש ביתר טענותיו של בא-כוח המוכרת כדי לשנות את המסקנה שלעיל.

אינני סבורה כי יש רלבנטיות לצורך הכרעה בתובענה לכך שלעד מטעם הבנק לא היתה ידיעה אישית על נסיבות החתימה על כתב ההתחייבות וגובה החוב לבנק.

ראשית, עצם חתימתה של המוכרת על כתב ההתחייבות – אינה שנוייה במחלוקת (ראה עדות העד מטעם המוכרת, עמ' 7 שורות 4-3 לפרוטוקול).

כעולה מהאמור לעיל, לצורך קבלת עמדת הבנק לגבי רישום המשכון על הדירה, לא היה מקום לברר את נסיבות החתימה על כתב ההתחייבות הבנק, ואף לא את גובה החוב.

בא-כוח המוכרת לא ציין מהו המקור הנטען לחובת הבנק להודיע למוכרת על הפרת הסכם ההלוואה על-ידי הקונים, ומהו הנזק הנטען כתוצאה מכך שהבנק לא הודיע על כך למוכרת.

17. גם ביטול הסכם המכר עם הקונים, שאינו שנוי במחלוקת, אינו משנה את התוצאה שלעיל. זאת, משום שבניגוד לטענות המוכרת, הבנק בענייננו אינו מבקש "לעמוד בנעלי הקונה", אלא הוא עומד ב"נעליו שלו", מכוח כתב ההתחייבות, היוצר יריבות ישירה בינו לבין המוכרת.

כן אינני סבורה כי הוכח שהבנק נהג בחוסר תום-לב, באופן השולל ממנו את זכותו בהתאם לכתב ההתחייבות.

18. השאלה היחידה שנותרה לכאורה פתוחה היא שאלת סכום החוב של המוכרת כלפי הבנק.

הבנק עתר כי בית-המשפט יורה על רישום משכון בסכום של 651,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית (בהמרצת הפתיחה, אין ציון של גובה הריבית המבוקש, ואף לא של המועד ממנו ואילך הבנק מבקש כי הריבית תתווסף).

בסיכומים מטעם הבנק, מדגיש בא-כוח הבנק כי התובענה דנן היא תובענה לאכיפת רישום שיעבוד, ולא תובענה כספית.

מנגד, בא-כוח המוכרת מלין בסיכומיו על כך כי הבנק לא הגיש תובענה כספית כנגד המוכרת.

בא-כוח המוכרת אינו חולק על כך כי מרשתו חייבת להשיב לבנק את סכום ההלוואה, אלא שלגישתו ההשבה צריכה להיות רק בסכום קרן ההלוואה שהועבר למוכרת בצירוף הפרשי הצמדה, ובניכוי תשלומי ההלוואה אשר שולמו לבנק על-ידי הקונים עד שאלה הפרו את הסכם ההלוואה, וחדלו לשלם.

19. אני סבורה כי יש להעתר לתביעת הבנק ולרשום את המשכון כמבוקש, על סכום החוב המקורי שהועבר לידי המוכרת מכוח הסכם ההלוואה שבין הבנק לבין הקונים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. אני סבורה כי יש להורות על רישום המשכון כמבוקש, וזאת – מבלי לקבוע מהו גובה החוב של המוכרת כלפי הבנק.

סכום החוב יתברר בהתאם לצורך, אם הבנק יגיש תביעה נגד המוכרת או אם הבנק יבקש לממש את המשכון על סכום מסויים ממנו. אז יהיה מקום לברר את שיעור החוב של המוכרת לבנק, אם בכלל, נכון לאותו מועד.

20. יצויין כי בין הצדדים היו מספר מחלוקות לגבי אופן חישוב חוב המוכרת לבנק.

להלן אתייחס אליהן בקצרה, למעלה מן הצורך.

המחלוקת הראשונה היתה בשאלה האם המוכרת חייבת בהשבת סכום ההלוואה במלואו, או שמא יש לקזז מחובה כלפי הבנק את הסכום ששילמו הקונים לבנק על חשבון ההלוואה (אין מחלוקת כי הקונים שילמו סך של כ- 85,000 ש"ח לבנק על חשבון ההלוואה בטרם הפרת הסכם ההלוואה על-ידיהם – ראה עדותו של העד מטעם הבנק, עמ' 3 שורות 27-26).

הבנק טוען כי אין מקום לקיזוז, שכן אם יקוזז הסכום שהקונים שילמו, המוכרת תעשה עושר ולא במשפט, על חשבון הבנק ועל חשבון הקונים, שכן לאחר ביצוע ההשבה במלואה – תיוותר יתרת חובה של הקונים כלפי הבנק, והוא יפעל נגדם.

המוכרת טוענת כי יש לקזז את הסכומים ששולמו על-ידי הקונים לבנק על חשבון ההלוואה.
21. אני סבורה כי הדין עם המוכרת.

הבנק אינו זכאי לקבל סכומי כסף העולים על הסכום שהוא הלווה לקונים.

כך, לו היו הקונים משיבים לבנק את מלוא סכום ההלוואה, לא היה הבנק זכאי עוד לדרוש את תשלום ההלוואה מהמוכרת. באותו אופן, אם שולם חלק מההלוואה, על-ידי הקונים, הבנק זכאי לדרוש מהמוכרת רק את היתרה שטרם שולמה.

22. מחלוקת נוספת שהיתה בין הצדדים, התייחסה לשאלה האם על המוכרת להשיב את סכום ההלוואה בצירוף הפרשי הצמדה בלבד.

המוכרת הפנתה לפסק-הדין בעניין זלץ (ה"פ (מחוזי חי') 182/98 זלץ נ' טפחות בנק למשכנתאות, כב' השופטת שטמר), בו נקבע כי על המוכר להשיב את כספי ההלוואה לבנק בצירוף הפרשי הצמדה בלבד, עד היום בו ביטלו המוכרים את הסכם המכר, שכן עד מועד זה היו המוכרים זכאים לעשות שימוש בכספי ההלוואה. ממועד זה ואילך, היו המוכרים חייבים, על-פי תנאי ההתחייבות, להשיב את ההלוואה לבנק. לכן, ממועד הביטול ואילך, על המוכרים לשלם לבנק גם את הריבית החוזית שחלה על ההלוואה.

הבנק חולק על גישה זו. לטענתו, קבלתה תביא לכך שהמוכר יוכל להחליט מתי הוא מבטל את הסכם המכר ולשלם ריבית רק ממועד זה ואילך.

הבנק טוען כי מן הטעם הזה, יש לחייב את המוכרת לשלם הפרשי הצמדה וריבית על ההלוואה לפחות מן המועד שבו המוכרת יכלה לבטל את הסכם המכר – היינו 01.02.

23. מקובל עלי כי יש לבחון מהו המועד בו יכלה המוכרת לבטל את הסכם המכר, ולחייב אותה בתשלום הפרשי הצמדה וריבית ממועד זה ואילך.

מקובל עלי כי קבלת עמדת המוכרת בהקשר זה במלואה, אכן עשויה לאפשר למוכרים לעכב שלא בתום-לב את ביטול הסכם המכר, על-מנת להימנע מתשלום ריבית.

אני סבורה כי בחינת השאלה מהו מועד זה, ומהו סכום ההשבה לאורו במקרה דנן – חורגת מפסק-דין זה.

24. הבנק עתר כי בית-המשפט יורה כי המשכון שיירשם יכלול ויתור על הגנות סעיף 39-38 לחוק ההוצאה לפועל, וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר.

המוכרת לא העלתה כל טענה בסיכומים מטעמה בהקשר זה, ולכן אני מקבלת את עתירת הבנק בעניין זה – כמבוקש.

25. סיכומו-של-דבר, לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את התובענה כמבוקש בה, ומורה לרשם המשכונות לרשום משכון לטובת הבנק בסכום של 651,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, על כל זכויות המוכרת – המשיבה 1 – בדירה, בהתאם לכתב ההתחייבות, ואני מורה כי המשכון יכלול ויתור על הגנות סעיף 39-38 לחוק ההוצאה לפועל, וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב).

אני מורה לרשם המקרקעין לרשום הערת אזהרה על זכויות המוכרת בדירה בגין קיומו של משכון כאמור.

אני מחייבת את המוכרת בהוצאות הבנק ובשכר-טרחת עורכי-דינו בסך 12,000 ש"ח + מע"מ."

מקור המאמר – abc-israel.it