הלכות בתי-המשפט בנושא ליקויי בניה

1. הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם, המנהל משא ומתן, יגלה אותן לצד השני

ב- ע"א 7991/07 {שמעון רפאלי נ' שמואל רזין ואח', תק-על 2011(2), 343 (2011)} נפסק מפי כב' השופט ס' ג'ובראן:

"ערעור על פסק-דינו (המשלים) של בית-המשפט המחוזי בירושלים ב- ת"א 1589/99 (כב' השופטת מ' שידלובסקי-אור), מיום 28.6.2007, במסגרתו נמצאו המערערים אחראים לנזק שנגרם למשיבים בשל עיכוב רישום זכויותיהם בדירות שמכרו להם המערערים, ומסירתן באיחור.

רקע עובדתי ודיוני
1. המערערת 2, חברת לי-מעון בע"מ (להלן: החברה), הקימה בתחילת שנות ה- 90 פרוייקט בניה בירושלים, לפי הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן: הפרוייקט). המערער 1, מר שמעון רפאלי (להלן: רפאלי), שימש אז, כמו היום, כמנהל החברה ובעל מניות בה. המערער 3, מר מיכאל ברקת (להלן: ברקת), שימש בתקופה הרלוונטית לערעור זה, כבעל תפקיד בחברה, במסגרתו אין חולק כי שיווק דירות בפרוייקט, ליווה את הרוכשים בשלבי העסקה, חתם על מכתבים בשם החברה ועוד. המשיבים כולם הם רוכשי דירות בפרוייקט אשר סבלו לטענתם מנזקים שונים שגרמו להם המערערים.

2 המשיבים התקשרו בהסכמי מכר עם המערערת 2 בין השנים 1992 ל- 1996, לרכישת דירות בפרוייקט. לטענת המשיבים, עובר לשנת 1996 – הם גילו כי על הפרוייקט מוטל עיקול, אשר לא הובא לידיעתם במהלך המשא ומתן ובעת כריתת הסכמי המכר. טענה נוספת אותה העלו המשיבים נבעה מאיחור במסירת הדירות והפיצוי המגיע להם לשיטתם עקב כך, בהתאם לחוזה בין הצדדים. לפיכך, תבעו המשיבים את המערערים עקב נזקים שנגרמו להם כתוצאה מהאמור. ראוי לציין כי טענות נוספות שהעלו המשיבים נדונו בפסק-דין חלקי שניתן בבית-המשפט המחוזי, ושעליו בחרו המערערים שלא לערער.

3. כאמור, ביום 28.6.2007, קיבל בית-המשפט המחוזי את טענות המשיבים. בכל הנוגע לעיכוב ברישום הזכויות של המשיבים בדירות בעקבות העיקול שהוטל על הפרוייקט נקבע כי החברה באמצעות מנהליה ידעה על הטלת העיקול מספר ימים לאחר הטלתו, ועל-אף זאת לא ציינה את דבר העיקול בהסכמי המכר שנערכו עם המשיבים, ואף לא ציינו זאת בעל פה. עוד נקבע כי בכל הקשור לידיעת המשיבים אודות העיקול מקובלות על בית-המשפט עדויות המשיבים כי הדבר לא הודע להם. בנוסף נקבע כי לא יכול להיות ספק כי הפועלים מטעם החברה הבינו את חשיבות המידע בדבר העיקול לרוכשי הדירות, וזאת בשל החשש שעיקול שכזה עלול למנוע או לעכב את העברת הזכויות אל הרוכשים. על-כן נקבע כי בנסיבות אלו המערערים, ככל מוכר הגון וישר, היו צריכים להביא מידע זה לידיעת הקונים – המשיבים. בית-המשפט המחוזי קבע כי ניתן לבסס את החובה להבאת המידע אודות העיקול על האדנים המשפטיים הבאים: פסיקותיו של בית-משפט זה; סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 הדן בהטעיה ; חוק המכר, התשכ"ח-1698, ובייחוד סעיף 18(ב) הדן בפגם בזכות; סעיף 12 לחוק החוזים העוסק בחובה לנהל משא ומתן בתום-לב ובדרך המקובלת, ואף נקבע כי ניתן לגזור את החובה במקרה דנן מעוולת התרמית הקבועה בסעיף 56 לפקודת הנזיקין. אשר-על-כן נקבע כי יש להטיל אחריות על החברה בגין אי-גילוי העיקול והעיכוב ברישום זכויות המשיבים בדירות.

4. בנוסף לאחריות החברה ביקשו המשיבים להטיל אחריות אישית על מנהלי החברה ועובדיה אשר הסתירו מהם את העיקול שנרשם על הפרוייקט. בכל הנוגע לרפאלי וברקת נקבע כי התנהגותם במשא ומתן לקראת החתימה על חוזי המכר נגועה בחוסר תום-לב בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים. נקבע כי בהתאם להלכות של בית-משפט זה ניתן להטיל עליהם אחריות אישית, שכן הם פעלו כנציגי החברה בקיום המשא ומתן עם המשיבים, ובהיותם מעורבים באופן ישיר וממשי במשא ומתן קיימת להם חובה אישית לנהוג בתום-לב כצד למשא ומתן. עוד נקבע כי בענייננו רובץ אשם אישי סובייקטיבי על רפאלי וברקת. נקבע כי הם ידעו על העיקול ומשמעותו ועל-אף זאת לא גילו זאת למשיבים ובכך נהגו בחוסר תום-לב, ואף בהטעיה ותרמית. כמו-כן, צויין כי אף אם היה נקבע שאין מדובר בהעלמה מכוונת של מידע, היה מקום לקבוע כי הוכחה במקרה דנן עוולת הרשלנות, ומכל מקום היה ניתן להטיל על רפאלי וברקת אחריות אישית. לשם השלמת התמונה יצויין כי בית-המשפט המחוזי לא הטיל אחריות אישית על עדינה רפאלי אשר לא נטלה כל חלק בניהול המשא ומתן עם המשיבים, ומכאן נקבע כי לא ניתן לייחס לה אחריות אישית בהתאם לפסיקותיו של בית-משפט זה.

5. בית-המשפט המחוזי קבע כי הנזק בגין אי-רישום זכויות המשיבים בדירות במשך 12 שנים הינו 50,000 ש"ח לכל משפחה. נקבע כי אי-רישום הזכויות בדירות אותן רכשו המשיבים במיטב כספם בוודאי גרם להם לנדודי שינה. בנוסף במשך תקופה זאת הדיירים היו מוגבלים בעריכת דיספוזיציות בדירות וברור הוא שקונה פוטנציאלי יירתע מעסקה במקרקעין שגורלם לוט בערפל. בסיכומו של דבר נקבע כי בכל הנוגע לעיכוב ברישום הזכויות, החברה רפאלי וברקת חייבים, כאמור ביחד ולחוד, לשלם לכל משפחת רוכשים סך של 50,000 ש"ח.

6. בית-המשפט המחוזי קיבל את טענות המשיבים גם בכל לאיחור במסירת הדירות. נקבע כי סעיף 7.1 להסכמי המכר קבע את מועד מסירת הדירות לרוכשים, כאשר השוני בין ההסכמים של המשיבים השונים היה התאריך המדוייק של מסירת הדירה. המערערים טענו כי בהתאם לסעיף 7.15 להסכמי המכר אין להטיל עליהם אחריות לעיכוב במסירת הדירות, שכן העיכוב נגרם בשל גורמים שאינם תלויים במוכר. בית-המשפט המחוזי בחן את החלופות המצויות בסעיף 7.15 ודחה את טענות המערערים כי העיכוב נגרם בשל גורמים חיצוניים ובלתי תלויים. בכל הנוגע לטענה כי העיריה ביטלה את היתר הבניה לפרוייקט נקבע כי האשם בסוגיה זו רובץ לפתחה של החברה אשר בנתה בניגוד להיתר הבניה שניתן לה, ומכל מקום לא הוכח כי לא היתה הצדקה לביטול היתר הבניה. על-כן נקבע כי הפסקת עבודות הבניה אינן נעוצות בסיבות אובייקטיביות אשר אינן בשליטת החברה, אלא בגורמים הקשורים לחברה, אשר פעלה בניגוד להיתר, ומכאן שלא עומדת לה טענת הגנה בהסתמך על סעיף 7.15. בכל הנוגע לטענה כי העיכוב נוצר עקב המצב הביטחוני והקושי לגייס עובדים בעקבות סגרים שהוטלו על שטחי הרשות הפלסטינאית, נקבע כי גם בטענה זו אין ממש. נקבע כי אין רלוונטיות לסגרים שהוטלו, שכן ממילא בתקופה בה הוטלו הסגרים המשמעותיים והממושכים לא היה בידי החברה היתרי בניה, ומכאן שגם אם היו פועלים זמינים לא היה ניתן להמשיך בבניה. עוד נקבע כי המערערים לא ביססו את טענתם זו על עובדות וראיות ממשיות ולא פירטו אילו עובדים היו חסרים במדוייק ואלו פעולות נעשו על-מנת למצוא תחליף לאותם עובדים, מלבד אמירה כללית כי החברה השקיעה זמן בגיוס עובדים זרים. בנוסף נטען על-ידי המערערים כי יש לחשב את תקופת האיחור מתום סיום 3 חודשי ארכת החסד ולא מהיום בו התחייבו למסור את הדירה בהתאם לחוזה. בית-המשפט דחה טענה זו וקבע כי בהתאם להלכות של בית-משפט זה לא תקוזז תקופת החסד אם לבסוף האיחור היה מעבר לתקופה זו, ומכאן שהפיצוי ייעשה לפי האיחור בפועל.

7. בכל הנוגע לשיעור הפיצוי בגין האיחור במסירת הדירה נקבע כי סעיף 7.2 להסכמי המכר קובע פיצוי מוסכם של שכר דירה ריאלי לדירה דומה אותו תשלם החברה במקרה של איחור במסירה. בהתאם לכך, ובהתאם לסכומים שנקבעו בחלק מהחוזים, בחן בית-המשפט את האיחור בפועל שנגרם לכל משפחה ומשפחה ופסק בהתאם את הפיצוי בגין האיחור במסירת הדירה, וזאת על-ידי הכפלת מספר חודשי האיחור בשכר הדירה החודשי הריאלי, בהתאם לדירה אותה רכשה המשפחה ובהתאם לחוזה המכר. בנוסף נקבע כי החברה רפאלי וברקת ישלמו ביחד ולחוד פיצוי למשיבים בגין נזק לא ממוני שנגרם עקב האיחור במסירת הדירות. חלק מהמשפחות קיבלו סך של 15,000 ש"ח וחלק קיבלו סך של 40,000 ש"ח.

8. בסיכומו של דבר טענות המשיבים התקבלו והמערערים חויבו לשלם פיצוי הן לאור העיכוב ברישום הזכויות נוכח העיקול שהוטל על הפרוייקט – תוך הטלת אחריות אישית על רפאלי וברקת – והן לאור האיחור במסירת הדירות.

מכאן הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים
9. המערערים טוענים כי שגה בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו הן עובדתית והן משפטית. לטענתם טעה בית-המשפט כאשר דחה את טענתם ללא כל נימוק בדבר מעשה בית דין ביחס למשפחות בלטיאנסקי ונחמיה אשר ניהלו כנגדם הליכים משפטיים שנסתיימו בפסק-דין חלוט מבלי שקיבלו היתר לפיצול סעדים. עוד נטען כי נפלה טעות בידי בית-המשפט אשר השווה בין השעבוד לטובת הבנק המלווה שנרשם בהסכמי המכר לבין העיקול. לטענתם אין לגזור גזרה שווה בין העיקול לבין השעבוד לטובת הבנק. כמו-כן, לשיטתם טעה בית-המשפט המחוזי כאשר לא נימק מדוע אינו מקבל את הסבריו של עורך-הדין פולמן ביחס לעובדה כי העיקול לא צויין בהסכמי המכר. בנוסף נטען כי שגה בית-המשפט כאשר קבע, שוב ללא כל ביסוס, כי המשיבים לא ידעו אודות העיקול. בנוסף נטען כי אחיו של ברקת רכש דירה בפרוייקט ועובדה זו למעשה שומטת את הקרקע תחת טענת הולכת השולל והסתרת העיקול. בנוסף נטען כי רפאלי כלל לא היה שותף למשא ומתן, וגם בנקודה זו שגה בית-המשפט המחוזי בקביעותיו. יתר-על-כן, בפן המשפטי טוענים רפאלי וברקת כי בהתאם לפסיקותיו של בית-משפט זה לא היה מקום להטיל עליהם אחריות אישית. כמו-כן, לטענתם שגה בית-המשפט המחוזי כאשר קבע סכום פיצוי אחיד בסך 50,000 ש"ח לכל משפחה בגין העיכוב ברישום, וזאת למרות שלא הוכח כל נזק בראיות אובייקטיביות, ובטח שלא ניתן לומר כי הנזק הוא אחיד לכל משפחה ומשפחה. בכל הנוגע לאחריות שהוטלה עליהם בגין האיחור במסירת הדירות נטען כי שגה בית-המשפט המחוזי בקובעו כי האשמה רובצת לפתחם, וכן שגה בפרשנותו את חוזה המכר בין הצדדים. הם מדגישים כי הסגרים שהיו באותה תקופה השפיעו בצורה ישירה על העיכוב בביצוע עבודות הבניה, וזאת ללא קשר לצו ההפסקה השיפוטי. בנוסף הם טוענים כי שגה בית-המשפט בפרשנותו את הסעיף בדבר תקופת החסד הנתונה להם, וכי בהתאם לחוזי המכר אין מקום לתשלום הפיצוי בגין תקופה זו. המערערים גם משיגים על סכום דמי השכירות הריאליים שנפסקו על-ידי בית-המשפט המחוזי.

10. ברקת הדגיש בסיכומיו את הסוגיה בדבר חיובו האישי בתשלום פיצוי בגין העיכוב ברישום זכויות המשיבים עקב העיקול שהוטל על הנכס. לטענתו תפקידו הזוטר בחברה בתקופה הרלוונטית ופסיקותיו של בית-משפט זה מחייבים את ביטול פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, בכל הנוגע לחיובו האישי. כמו-כן, ברקת מפנה לפסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים במקרה אחר בו נדחתה תביעה אישית נגד ברקת, תוך שנקבע כי ברקת היה אך שלוחו של רפאלי ותפקידו בחברה היה מינורי אל מול רפאלי אשר היה המחליט היחידי. בנוסף הוא טוען כי כל החוזים נוסחו על-ידי עורך-הדין של החברה, אשר סבר כי מדובר בעקול זמני שאינו משמעותי, ומכאן שבפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי שגוי לחלוטין. לשיטתו פסק-הדין למעשה מטיל אחריות על עובד צעיר וזוטר בחברה ללא כל רקע משפטי ומקצועי, בזמן שהוא ממלא את הוראות שניתנו לו על-ידי הבעלים של החברה ועורך-דינה. לטענתו אין לקבל תוצאה מרחיקת לכת שכזו, אשר מתעלמת מראיות ועדויות רבות. יתרה מכך, הוא שב ומדגיש כי אחיו רכש דירה בפרוייקט וחתם על החוזה הסטנדרטי ומובן שלא היה מקום ליחס לו כוונה להסתיר את רישום העיקול על הפרוייקט. בסיכומו של דבר טוען ברקת כי פסק-הדין מנוגד להלכות של בית-משפט זה ומנוגד לכל היגיון וצדק, שכן הוא מטיל עליו אחריות אישית, למעשים שאין הוא אחראי להם, בשעה שלאור מצבה של החברה הוא זה שלבסוף יישא בכל האחריות, יפסיד את כל רכושו רק על-מנת לפצות את המשיבים על עוגמת נפש זמנית שנגרמה להם.

11. המשיבים כמובן סומכים את ידיהם על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית. המשיבים מדגישים כי נקבע כקביעה עובדתית ומבוססת על-ידי בית-המשפט המחוזי כי ברקת ורפאלי ידעו על קיומו של העיקול, על חשיבותו והשפעתו ועל-אף זאת לא סיפרו עליו לרוכשי הדירות. לטענתם קביעה עובדתית זו, שאין מקום להתערב בה, מחייבת את המסקנה המובאת בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. עוד הם טוענים כי שתיקתם של המערערים אודות העיקול היא למעשה העברת הסיכון הטמון בעיקול על כתפיהם, והפרה בוטה של חובת הגילוי המוטלת עליהם מכוח הדין והפסיקה. בנוסף הם מדגישים כי בניגוד לטענותיו של ברקת, הוא היה בעל תפקיד מרכזי בחברה, אשר פעל באופן אישי מולם והטעה אותם בניגוד להוראות הדין. בנוסף דוחים המשיבים גם את שאר טענותיהם של המערערים, ומדגישים כי אם היו אחראים נוספים לנזקים שנגרמו להם, אזי הם היו צריכים המערערים לשלוח הודעות צד ג', ומשלא עשו כן מובן שאין לפטור אותם מאחריות. עוד נטען כי המערערים מנסים להגניב ראיות בערעור, וזאת ללא קבלת כל רשות מבית-המשפט. בסיכומו של דבר טוענים המשיבים כי אין מקום להתערבותה של ערכאת ערעור בפסק-דינו המבוסס והמנומק של בית-המשפט המחוזי.

12. בסיכומי תשובתם טוענים המערערים כי בפני בית-המשפט המחוזי לא הוכח כי ברקת ידע על מהותו וטיבו של העיקול מעבר לעצתו המקצועית של עורך-הדין פולמן. בנוסף הם מדגישים כי ברקת לא טיפל בהיבטים החוזיים ולא ניסח את הסכמי המכר עם המשיבים, ותפקידו הסתכם בפן השיווקי-עסקי בלבד, ולא בהיבט המשפטי קנייני, לא כל שכן בעניין שעבודים ועיקולים.

אישור בדבר המשך ניהול ההליך
13. בדיון הראשון שנערך בערעור זה, ביום 12.10.2009, נמסר לבית-המשפט כי החברה נמצאת בהליכי פירוק ורפאלי נמצא בהליכי פשיטת רגל. בעקבות כך, בהחלטה מיום 12.10.2009, ביקשנו את התייחסותו של כונס הנכסים הרשמי להליך זה. לאחר התייחסותו של כונס הנכסים הרשמי – אשר היה סבור כי כתנאי להמשך הדיון בערעור, יש צורך לקבל את אישור של בית-המשפט המחוזי הדן בהליך פשיטת הרגל ובהליך הפירוק – עתרו המנהלים המיוחדים לבית-המשפט המחוזי בו מתנהלים הליכי חדלות הפירעון וביקשו היתר להמשיך בניהול הליך זה.

14. ביום 24.3.2010 אישר בית-המשפט המחוזי בירושלים (פש"ר 6072-09, כב' השופט ד' מינץ) את המשך ניהול ההליך, נוכח הסכמת המנהלים המיוחדים, ובלבד שלא יהא בניהול ההליכים כדי להשפיע על קופת הפירוק.

דיון
15. במרכזו של הליך זה נמצא פרוייקט מגורים שהתחלתו בכוונות טובות מצד כל הצדדים וסיומו למרבה הצער במפח-נפש ונזקים כלכלים לא מבוטלים לכל הנוגעים בדבר. מקבל אני את עמדת המערערים כי גם הם נפגעו בצורה קשה בעקבות מקבץ הבעיות שנתגלו בפרוייקט, אולם מובן הדבר כי אין בנזקים שנגרמו להם, בין אם באשמתם ובין אם לאו, כדי לפטור אותם מאחריות לנזקי המשיבים, אם אכן ימצא כי בהתאם לדין האחריות מוטלת על כתפיהם.

16. בהליך זה העוסק בנזקים נרחבים שנגרמו בפרוייקט מגורים שבנייתו החלה לפני קרוב לעשרים שנה, חשוב לשוב ולהדגיש כי רכישתה של דירת מגורים בישראל היא העסקה המשמעותית ביותר בחייה של משפחה ממוצעת ועל-כן סוגיה זו מצריכה פיקוח שיפוטי מיוחד לשם הגנה על האינטרס הציבורי. "כידוע, תושבי ישראל רוכשים בדרך-כלל את הדירות המשמשות למגוריהם. רוב הרוכשים משקיעים בקניית הדירה את כל חסכונותיהם, ואף מוסיפים ונוטלים הלוואות לצורך הרכישה. ברוב המקרים נרכשת הדירה עוד לפני הקמת הבניין שבו נמצאת הדירה" (ע"א 8343/01 עובדיה נ' סיבל נהריה בע"מ (בכינוס נכסים), פ"ד נח(6), 400, 409 (2004)). על החשיבות הרבה של בית המגורים בחיי הפרט בישראל ועל הגישה המיוחדת לנושא זה עמד בית-משפט זה ב- ע"א 148/77 רוט נ' ישופה בניה בע"מ, פ"ד לג(1), 617, 624 (1979):

"הבעלות על מקום מגורים וההתקשרות החוזית בקשר אליו הפכה אצלנו לנושא חברתי וכלכלי ראשון במעלה, החורג בהשפעתו ובמשמעותו מתחום יחסי המסחר כפשוטם. אך נדוש יהיה אם נחזור ונזכיר בהקשר זה כי עניין רכישת הבעלות בדירה אינו אלא היבט אחד של נושא מורכב יותר – הוא נושא הדיור – אשר אין להפריז בחומרת השלכותיו החברתיות ובפרט של הקשיים הנולדים עקב הפערים בין ההיצע והביקוש ועוד יותר מכך, עקב הפערים בין הרצוי והדרוש לבין המצוי ובר-ההשגה. אך מובן כי למימדים המיוחדים של הנושא ולחיוניותו השלכה ישירה על היקף הפיקוח החקיקתי הדרוש ואף במידה לא פחותה על מידת הפיקוח השיפוטי המתחייבת ועל הצורך למדוד את התופעה באמות-מידה מיוחדות, המבטאות כראוי את האינטרס הציבורי הטמון בנושא שלפנינו ושאינן ישימות דווקא ביחסי מסחר כפשוטן."

מציאות זו מחייבת את כל העוסקים בתחום הדיור, החל מאיש השיווק והמכירות, המשך בעורכי-הדין ובנותני האשראי, וכלה ביזם הפרוייקט ובקבלן המבצע לנהוג במשנה-זהירות ובהתאם להוראות החוק, לבל יגרם לרכושי הדירות ולהם נזק, אשר בסופו של דבר עלול להתגלגל לציבור בכללותו. דברים אלו מקבלים משנה-תוקף בימים אלו בהם אנו עדים לעליה במחירי הנדל"ן, להתפתחותם של שיטות מימון ורכישה חדשות ומורכבות בתחום זה, דוגמת "קבוצה הרכישה" על צורותיהם והתאגדויותיהם השונות, וזאת לצד תוכנית ממשלתית להאצת הבניה למגורים (ראו החלטת ממשלה מספר 2982 של מיום 13.03.2011). אשר-על-כן, טוב יעשו כל העוסקים בתחום הבניה אם יקפידו כי מקרים מעין אלו, שנתגלו בהליך זה, לא יחזרו על עצמם. עם מעט יותר תשומת-לב, שכל ישר והגינות בטוחני כי ניתן למנוע נזקים כלכליים ונפשיים משמעותיים והליכים משפטיים ארוכים ומסורבלים.

17. במקרה דנן הוטלה אחריות על המערערים לנזקי המשיבים בגין שני נושאים. ראשית, בית-המשפט המחוזי הטיל אחריות על החברה ואחריות אישית על האורגנים שלה, רפאלי וברקת, בגין העיכוב ברישום זכויות המשיבים בדירות, וזאת נוכח העיקול אשר היה מוטל על הפרוייקט. נקבע כי המערערים הסתירו את העיקול מרוכשי הדירות, וזאת למרות החובות המוטלות בדין לגלות להם אודות העיקול שרבץ על הפרוייקט לפני רכישת הדירות (להלן: העיכוב ברישום הזכויות). שנית, הוטלה אחריות על המערעריםלנזקים שנגרמו למשיבים בעקבות האיחור במסירת הדירות (להלן: האיחור במסירת הדירות). להלן נדון בטענות הצדדים בכל הנוגע לראשי נזק אלו.

העיכוב ברישום הזכויות
18. אין חולק כי על הפרוייקט הוטל עיקול לפני רכישת הדירות על-ידי המשיבים. בית-המשפט המחוזי חייב את החברה, ואת רפאלי וברקת באופן אישי לנזקים שנגרמו למשיבים נוכח העובדה כי לא יכלו לרשום את זכויותיהם בדירות שרכשו במשך שנים רבות בעקבות העיקול שרבץ על הפרוייקט. ראשית, יש לבחון האם היתה קיימת חובה לגלות לרוכשים אודות העיקול שרבץ על הפרוייקט לפני רכישת הדירות על ידם. שנית, יש לבחון האם בנסיבות העניין יש מקום להטלת חבות אישית על רפאלי וברקת, או שמא החבות לנזקי המשיבים היא אך ורק על החברה.
19. בכל הנוגע לחובת הגילוי בדבר העיקול לרוכשי הדירות מסכים אני למסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין היתה קיימת חובה אקטיבית לידע את רוכשי הדירות כי על הפרוייקט רובץ עיקול, אשר הוטל לפני שהם רכשו את הדירות בפרוייקט. "חובת גילוי כללית מופיעה בדברי חקיקה רבים והיא נובעת בעיקרו של דבר מהצורך להגן על הצד המצוי ב'עמדת נחיתות אינפורמטיבית' … חובת הגילוי היא אחת מגילוייו המובהקים של עקרון תום-הלב וככזו היא מבטאת נורמות של התנהגות מוסרית בשלב המשא ומתן הטרום חוזי" (ע"א 7298/00 סמואל נ' חממי, תק-על 2007(3), 3537 (2007), פסקה 48). סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 קובע כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב". כאמור, גילוי מובהק של תום-לב בניהול משא ומתן הוא פעמים רבות גילוי אקטיבי של עובדות כאשר "על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 150-149 (2005) (להלן: שלו). ראו גם נילי כהן "דפוסי החוזים ותום-לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמאלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז 13 (תשמ"ז); עלי בוקשפן המהפכה החברתית במשפט העסקי, 257 (2007)). ב- ע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבניין בע"מ נ' פינק, פ"ד מד(1), 226, 232 (1990) נקבע כי "היעדר גילוי המתחייב בין צדדים למשא ומתן, בעיקר כשצד אחד נסמך על דברי רעהו ופועל על פיו – הינו מקרה קלאסי הנופל בגדר סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)". עמד על כך בית-משפט זה ב- ד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובניין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4), 673, 697-696 (1983) (להלן: דיון נוסף פנידר):

"הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי-גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם, המנהל משא ומתן, יגלה אותן לצד השני. הגילוי המתחייב מסעיף 12 אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני. אלא יש נסיבות, בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע, שהוא חיוני למי שנמצא במשא ומתן לקראת כריתת חוזה … כללי התנהגות נאותים אינם שתיקה והימנעות משקר בלבד… אלא הם אותם יושר והגינות, המחייביםבנסיבות נתונות עשיית מעשה במקום ש'רשע היה יושב ושותק' … אי-גילוי מקום בו מתבקש גילוי מהווה הפרה של חובת תום-הלב. בנסיבות, בהן יש בעובדות כדי להשפיע על אופיים של ההסדרים הנערכים כתוצאה מן המשא ומתן בין הצדדים, חלה חובת גילוי כביטוי לחובת תום-הלב … יש נסיבות, בהן חובה על הצדדים לנקוט פעולה אקטיביתשל גילוי… חובת תום-הלב כוללת את החובה לגלות ולהבהיר עובדות מטריאליות לפני כריתת החוזה, אם הדבר מתחייב לאור מהותה של העסקה או לאור נסיבותיו של המקרה. חובת הגילוי היא תולדה של האמון המתחייב בין צדדים המנהלים משא ומתן, ומקורו של זה בחובה המשפטית, העולה מסעיף 12."

סעיף 12 מטיל חובה ערכית על צד המנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. זו חובה של הגינות בין צדדים למשא ומתן. מובן הוא שאין צד למשא ומתן, ובטח לא כאשר מדובר במשא ומתן עסקי, צריך לוותר על האינטרסים שלו עצמו. תום-הלב דורש דאגה לאינטרס העצמי תוך התנהגות הוגנת המכבדת גם את הצפיה וההסתמכות של הצד השני. מבחן תום-הלב מציב אמת מידה של "אדם לאדם – אדם", כפי שציין כב' הנשיא א' ברק:

"תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום-הלב מעיקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור … עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199, 279 (1999)).

20. כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי ניתן למצוא בדין מקורות חובה נוספים, לצד סעיף 12 לחוק החוזים, המחייבים את גילוי קיומו של העיקול טרם כריתת חוזי המכר. כך לדוגמא סעיף 18(ב) לחוק המכר, התשכ"ח-1968 קובע "על המוכר להודיע לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע, או שהיה עליו לדעת עליה, לפני מסירת הממכר". חובה זו חלה על המוכר, בענייננו החברה, על כל תביעת זכות על הפרוייקט, גם אם לטעמה מדובר בתביעת זכות בלתי-צודקת או "מפוקפקת", כפי שנטען בהליך זה (ראו מיגל דויטש דיני חוזים מיוחדים כרך ראשון, 127 (2008)). כמו-כן, את חובת הגילוי ניתן גם לגזור מסעיף 15 לחוק החוזים אשר מגדיר הטעיה – לרבות אי-גילויין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

21. מכל מקום נראה כי במקרה דנן הטלתו של העיקול על הפרוייקט והסכנות הטמונות בקיומו במשך שנים רבות חייב גילויו לרוכשי הדירות טרם החתימה על חוזי המכר. אי-ידוע הרוכשים על קיומו של העיקול שרבץ על הפרוייקט תקופה שאינה מבוטלת לפני שנרכשו הדירות מהווה הפרה של חובת הגילוי המוטלת על המוכר על-פי דין בנסיבותיו של מקרה זה.

22. הטיעון העיקרי בפי המערערים ובייחוד בפיו של ברקת הוא שאין מקום לחיובם האישי בחבות אשר חלה על מוכרת הדירות, קרי החברה. רפאלי וברקת למעשה טוענים כי הם עומדים מאחורי מסך ההתאגדות של החברה החתומה על חוזי המכר ואין מקום לחיובים האישי לאור תורת האישיות המשפטית הנפרדת. אין לקבל טענה זו. במקרה דנן האחריות על רפאלי וברקת לא היתה מכוח הרמת מסך ההתאגדות. הרמת מסך לא מהווה מקור עצמאי לאחריות אישית. בהרמת מסך האחריות המקורית היא של החברה עצמה, כאשר בתנאים מסויימים ניתן להרחיב את מעגל היריבות ולהטיל אחריות גם על בעלי מניות בחברה (ראו אירית חביב-סגל דיני חברות 281, 341 (2007) (להלן: חביב-סגל); סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999). לשם חיובם האישי של רפאלי וברקת, השתמש בית-המשפט המחוזי בקונסטרוקציה המשפטית של מודל האחריות האישית של נושאי משרה (ראו חביב-סגל, עמ' 342, וכן יחיאל בהט חברות – החוק החדש והדין – העשור השני, 129, 186 (מהדורה 11, 2009)). בהתאם למודל זה הנהוג במשפטנו "פעולתו העוולתית של האורגן מקימה איפוא אחריות אישית כפולה. ראשית, אחריות אישית של החברה. שנית, אחריות אישית של האורגן. ודוק: אין בכך שום סתירה לעקרון היסוד בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (או כל תאגיד אחר). הוא שנאמר: החברה – לחוד, והאורגן – לחוד. לפיכך, פירעון החבות הנזיקית של החברה ייעשה אך ורק ממקורותיה של החברה. אין להיפרע מהאורגן את חבותה הנזיקית של החברה. הוא הדין באשר לחבות האורגן. חבותו היא אישית" (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5), 661, 697 (1994) (להלן: פרשת צוק אור)). נושא משרה בתאגיד אינו יכול להסתתר מאחורי האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, מקום בו ביצע הוא עצמו מעשה המנוגד להוראות הדין החלות עליו כלפי אדם אחר (ראו ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4), 253, 266 (1981); ע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ, תק-על 2006(4), 4060 (2006), פסקה 7 לפסק-הדין). עמד על האחריות האישית של נושא משרה בחברה, אשר מנהל משא ומתן שלא בתום-לב לקראת כריתתו של חוזה, בית-משפט זה ב- ע"א 230/80 פנידר חברה להשקעות פתוח ובניין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לה(2), 713, 726-725 (1981) (להלן: ערעור אזרחי פנידר):

"אין מקום להבחין, לעניין תחולתו העקרונית של סעיף 12 לחוק החוזים, בין שלוח סתם, המנהל משא ומתן, לבין מנהל, המשמש כאורגן של חברה, המנהל משא ומתן. תורת האורגנים, אשר פותחה במאה העשרים, באה בעיקרה לאפשר הטלת אחריות אישית על תאגיד, תוך ייחוס מחשבות ופעולות האורגן לתאגיד. אין בתורה זו, בדרך-כלל, כדי לשחרר את האורגן מאחריות אישית, במקום שמתקיימים יסודותיה של משבצת אחריות. אין מנהל של חברה משוחרר מאחריות בנזיקין או בפלילים, רק משום שהוא משמש כאורגן של החברה. על-כן נראה לי, כי עצם העובדה, שמנהל המשא והמתן אינו שלוח סתם אלא אורגן דווקא, אין בו כדי למנוע את תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזים."

אם כן, מודל האחריות האישית קובע כי לנושא משרה בחברה אין חסינות להפרת חובה בדין שביצע באופן אישי אך משום שהינו אורגן של החברה. פעולותיו של נושא המשרה ייבחנו כפעולותיו של כל אדם פרטי אחר, והוא יהיה חייב בהתאם לכללים הקובעים חבות זו (ראו ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם, פ"ד נט(3), 66, 77-74 (2004)). בענייננו "שלוח, המנהל בשם שולחו הגלוי משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה עם צד שלישי, חייב – יחד עם שולחו – לנהוג כלפי הצד השלישי בדרך מקובלת ובתום-לב. משלא עמד בחובתו זו, תוטל על השלוח אחריות לפי סעיף 12 לחוק, וזאת … גם אם הצד לחוזה הוא השולח ולא השלוח" (דיון נוסף פנידר, עמ' 704. ראו גם ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5), 705, 729-726 (1994); ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ, תק-על 2009(4), 518 (2009); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, תק-על 2010(3), 1563 (2010); ע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2), 53, 58 (2003) (להלן: פרשת מכנס)). בשולי הדברים יוער כי ראוי להעדיף את מודל האחריות האישית על פני מודל הרמת המסך במקרים בהם רוצים לבחון הטלת אחריות על בעלי מניות בחברה. יש לבחון בראש ובראשונה שימוש במודל האחריות האישית ורק לאחר-מכן פניה למודל הרמת המסך (ראו חביב-סגל, עמ' 344; אירית חביב-סגל "מגמות חדשות בהלכות הרמת המסך", עיוני משפט יז 197 (תשנ"ב); אבי זילברפלד אחריות אישית בתאגיד והרמת מסך – דין, פסיקה ופרקטיקה כרך ב' 585 (2004), וכן פסק-דיני ב- ע"א 393/08 שגיא נ' שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, תק-על 2010(1), 9383 (2010), פסקה 16). עמדתי על כך גם ב- ע"א 9916/02 אהרן נ' שולדר חברה לבניה בע"מ, תק-על 2004(1), 938 (2004), פסקה 42:

"אחריות אישית הינה תופעה נורמטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה – התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה. יש להדגיש, כי האחריות האישית מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. הרמת המסך מכרסמת באותו עיקרון על-ידי התעלמותה ממנו. יתרונה של האחריות האישית הינו בהצלחתה 'להרחיב את מעגל היריבויות ולתרום לפיתוחם של סטנדרטים לאחריות אישית של נושאי משרה ובעלי שליטה בחברה, מבלי לכרסם בכלליותו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת'" (ראו גם פרשת צוק אור, עמ' 700. ראו גם גישתו של כב' הנשיא א' ברק ב- ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, תק-על 2005(4), 270 (2005)).

23. במקרה דנן האחריות לגילוי העיקול שרבץ על הפרוייקט לרוכשי הדירות מוטלת הן על החברה והן על רפאלי וברקת מכוח מודל האחריות האישית כפי שנקבע בערעור אזרחי פנידר ובדיון נוסף פנידר. חובת תום-הלב הטילה על רפאלי וברקת חובה "לגלות לצד השני, כי הנכס אינו שייך עדיין למוכר, או כי לפלונייש בו זכות כלשהי. מידע זה חשוב הוא למתקשר השני, שכן יש לו השפעה ישירה על שיקוליו, אם להתקשר בחוזה ובאלו תנאים להתקשר בו" (ערעור אזרחי פנידר, עמ' 726. ראו גם בכל הנוגע לתחולת סעיף 12 לחוק החוזים על מכר דירה איל זמיר חוק מכר (דירות), התשל"ג-1973 762 (2002)). בחובה זו לא עמדו רפאלי וברקת ורובץ עליהם אשם אישי (ראו פרשת מכנס, עמ' 58). הם לא גילו את אוזנם של המשיבים, כי על הפרוייקט קיים עיקול, ובכך הפרו את החובה לנהל משא ומתן בתום-לב ובדרך המקובלת. מובן הדבר שהמידע אודות העיקול הינו חשוב ביותר לרוכשי הדירות ויש לו השפעה מהותית על שיקוליהם. כך לדוגמה העידה אטי פליק:

"ש: אני מבין שאילו ידעת שיש עיקול לא היית קונה את הדירה.
ת: איזו שאלה. אף אחד לא יתקרב לנכס שיש עליו עיקול. זה כספים שלנו, חסכונות, ירושה, הכל נשפך לתוך הבור הזה שקוראים לו הדירה ברמת שרת." (פרוטוקול מיום 8.1.2004, עמ' 61)

ראיה נוספת לחשיבות היידוע בדבר העיקול הוא חוזה המכר שנערך עם ג'נט יעקב ביום 22.2.1996 בו צויין מפורשות בסעיף 3.4 לחוזה דבר הטלת העיקול על הפרוייקט, ועולה השאלה מדוע עובדה חשובה זו לא הובאה לידיעת שאר רוכשי הדירות. נראה כי המערערים לא הצליחו להסביר מדוע החרישו בדבר העיקול, והם ניסו לתלות את האשמה בעורך דינם ובגורמים אחרים, אך כפי שציינתי, גם אם קיימת אשמה על גורמים נוספים (ראוי לציין כי הודעות צד ג' לא הוגשו), ואיני מביע כל עמדה בעניין, אזי אין בכך כדי לפטור את המערערים מחובתם כלפי רוכשי הדירות.

24. אשר-על-כן, מקובלות עלי קביעותיו ומסקנותיו של בית-המשפט המחוזי בדבר הטלת אחריות על החברה והטלת אחריות אישית על רפאלי וברקת בכל הנוגע לנזקים שנגרמו בגין העיכוב ברישום זכויות המשיבים בדירות, וזאת נוכח העיקול אשר היה מוטל על הפרוייקט. לא מצאתי כל ביסוס להתערב בקביעותיו המשפטיות והעובדתיות של בית-המשפט המחוזי בסוגיה זו. גם באשר לסכום הפיצוי לא מצאתי כל בסיס להתערבותה של ערכאת ערעור בסכום שנפסק. אכן "חובת תום-הלב אינה מטילה חובה מוסרית בלבד. זוהי חובה משפטית, אשר 'סנקציה' בצידה" (ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3), 289, 298 (2002)). לא מצאתי בטיעוני המערערים כל בסיס להתערבות בסכום הפיצוי שנפסק לאור הפרת חובת תום-הלב, והעיכוב המשמעותי ביותר ברישום זכויות הרוכשים נוכח קיומו של העיקול (השוו ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד מז(3), 427, 439-438 (1993) (להלן: פרשת אהרן) שם דובר על סעיף פיצוי מוסכם אך ניתן להקיש גם לענייננו, וכן ראו גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 312-308 (2009)). בעיכוב כה משמעותי ברישום הזכויות יש כדי לגרום נזק לרוכשי הדירות, כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי. הרי "קונה פוטנציאלי עשוי להירתע מעיסקה במקרקעין, שזמן כה רב לא נרשמו על שם המוכר. עיכוב כה ממושך עשוי לעורר בלבו של קונה כזה חשש, שמא יש פגם בזכויותיו של המוכר, ולגרום לכך, שיחדל להתעניין בדירה בלי להעמיק חקר בסיבת העיכוב" (ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ נ' פישל, פ"ד מ(4), 319, 328 (1986)). בנוסף לכך חוסר הודאות בדבר רישום הזכויות חשף את הרוכשים לסיכונים שונים וגרם להם לנזקים שאינם ממוניים, כפי שצויין על-ידי בית-המשפט המחוזי, והרי "מדוע לא יזכה אדם, שסבל מאירוע כאמור, לפיצויי על האכזבה, החששות, הרוגז והתסכול שנגרמו לו, במסגרת התשתית המשפטית שנוצרה בסעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970" (ע"א 49/83 קסלר נ' מאירוב, פ"ד מא(2), 547, 552 (1978)). מכל מקום לא מצאתי בסיס להתערבותה של ערכאת ערעור בסכום הפיצוי שנפסק על-ידי הערכאה הדיונית.

25. לא ניתן להכחיש כי טענותיהם של המערערים, ובייחוד טענותיו של ברקת הינן שובות-לב, בכל הנוגע למצב הדברים נכון להיום. נראה כי לאור הליכי חדלות הפירעון המתנהלים כנגד החברה ורפאלי נטל משמעותי ייפול על כתפיו של ברקת, אשר נטען כי הוא היה אך "עובד זוטר" של החברה בתקופה הרלוונטית. אולם, עם כל הצער שבדבר, אין בטענות אלו כדי לפטור אותו מאחריות להפרת חובת תום-הלב שהוא עצמו ביצע. האחריות שהוטלה על ברקת אינה קשורה למעמדו בחברה או לשאלה האם הוא אורגן של החברה או לאו. עובד זוטר או עובד בכיר. האחריות המוטלת עליו נובעת ממעשיו שלו כצד למשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. בית-המשפט המחוזי קבע כי ברקת הפר את חובת תום-הלב כצד למשא ומתן ולא גילה לרוכשי הדירות אודות העיקול שרבץ על הפרוייקט. אשמתו האישית של ברקת היא אשר מטילה עליו יחד עם רפאלי והחברה את האחריות לפיצוי המשיבים, ולא מעמדו בחברה. מכאן שכל טענה והפניה לפסיקה בה נקבע כי ברקת לא היה בעל מעמד מרכזי בחברה אינה מעלה ואינה מורידה לענייננו. נקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי כי ברקת כצד למשא ומתן הפר את החובות המוטלות עליו. כאמור, לא מצאתי כל בסיס להתערב בקביעות אלו, ולכן עליו ביחד עם האחרים לשאת באחריות למעשיו. כמו-כן, לא מצאתי ממש בטענה כי אחיו של ברקת רכש דירה בפרוייקט. אין בכך כדי לפטור אותו מחובתו לגלות אודות העיקול לשאר הרוכשים.

האיחור במסירת הדירות
26. הנושא השני בגדרו הוטלה אחריות לנזקים שנגרמו למשיבים הוא האיחור במסירת הדירות. בחנתי את טענות הצדדים בסוגיה זו ולא מצאתי כל בסיס להתערב בקביעותיו המבוססות והמנומקות של בית-המשפט המחוזי. בית-המשפט המחוזי בחן את סעיף 7.15 לחוזי המכר וקבע כי האחריות לעיכוב במסירת הדירות מוטלת על המוכר ולא עומדת לחברה טענות הגנה. כאמור אין בטיעוני המערערים כל בסיס להתערב בקביעות אלו, שכן אף לטעמי הפסקת עבודות הבניה אינן נעוצות אך ורק בסיבות חיצוניות-אובייקטיביות וקיים אשם בנושא זה גם על החברה. עוד ברצוני להדגיש כי:

"ראוי להתייחס בחשד לטעמים שמעלה צד לחוזה באשר לסיבות – סיבות סבירות, לטענתו – שגרמו לו להפר חוזה שנתחייב בו. הסכם, כל הסכם, אמור ליצור איזון כלשהו בחלוקת סיכונים וסיכויים בין הצדדים לו, וצד שנטל סיכון על עצמו (ובצידו של הסיכון זכה גם בסיכוי), לא יישמע בטענה כי להוותו נתגשם הסיכון, וכי מטעם זה אין הוא יכול לקיים את החוזה כהלכתו … אכן, אין פלא בדבר שהוראת הסיכול בחוק התרופות – והיא בסעיף 18 לחוק – נתפרשה בצמצום, והרי דוקטרינת חלוקת הסיכונים היא שהביאה לצמצום גדר תחולתה." (פרשת אהרן, עמ' 437)

בחוזי המכר קיימת התחייבות למועד מסירת הדירה לרוכשים. בסיכון שבאי מימוש ההתחייבות חייב לשאת מי שנטל על עצמו סיכון, כמובן בכפוף להוראות ספציפיות שבהסכם בין הצדדים ולהוראות הסיכול שבדין (ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט י.מ.ש. אילן ניהול והשקעות בע"מ, פ"ד מו(3), 350, 356 (1992)). כאמור לטעמי לא הצליחו המערערים לערער את קביעותיו המבוססות של בית-המשפט המחוזי, ואין בהוראות הספציפיות שבחוזה המכר כדי להקנות פטור במקרה דנן, משום שלא הוכח כי מדובר בגורמים שאינם תלויים במוכר או מחוץ לשליטתו. אשר-על-כן דין הערעור להידחות בסוגיה זו.

27. כמו-כן, אין בידי לקבל את הטענות בדבר מניין תקופת האיחור והארכת החסד שניתנה למוכר במקרה דנן. בית-המשפט המחוזי ביסס את קביעתו בדבר חישוב הפיצוי מיום האיחור בפועל בהתאם לחוזה בין הצדדים וההלכה הפסוקה. סעיף 7.1 לחוזה המכר קובע:

"… על-אף האמור בחוזה זה, איחור של עד 3 (שלושה) חודשים בהשלמת הדירה וגם/או במסירתה, מכל סיבה שהיא, וכן איחור שהוסכם עליו במפורש בחוזה זה … לא יחשב כלל כהפרה של חוזה זה ולא יקים לקונה כל זכות וגם/או עילת תביעה."

במקרה דנן תקופת האיחור עלתה על שלושת החודשים הקבועים בסעיף 7.1. השאלה היא האם חישוב הפיצוי הוא מיום האיחור בפועל או שמא חישוב הפיצוי מתחיל שלושה חודשים לאחר יום האיחור בפועל. המערערים טוענים כי על-פי סעיף 7.1 הקונה מוותר על זכות הפיצוי בגין אותם שלושת החודשים, אפילו היה האיחור גדול יותר. אין בידי לקבל טיעון זה ועצם העובדה כי כתוב בסעיף שאיחור של עד שלושה חודשים לא יקים לקונה כל זכות וגם/או עילת תביעה אינה שוללת את הפיצוי אם האיחור היה גדול יותר. כאמור כתוב כי סעיף זה מתייחס לאיחור של עד שלושה חודשים. משמעות הדברים הינה כי אם איחרה החברה למסור את הדירה בתוך תקופת שלושת החודשים המהווים "ארכת חסד", לא תקום לרוכשי הדירות כל עילת תביעה או זכות אחרת. יחד-עם-זאת, בחוזה לא נאמר, כי במקרה שהאיחור במסירת יהיה גדול מ"ארכת החסד" – הקונים מותרים על פיצוי אף בגין תקופת שלושת החודשים. החוזה מדבר רק על תקופת החסד וזה גם הגיונם של דברים, שכן אם המוכרת אף איחרה מעבר לתקופת החסד מדוע היא תהיה פטורה מפיצוי בגין אותה תקופה, אם לא הוסכם אחרת בין הצדדים. ב- ע"א 4337/02 ירמיהו עייני חברה לבניין בע"מ נ' קו-אופ צפון היפרשוק, רשתות שיווק בע"מ, פ"ד נח(1), 799, 806 (2003), עליו הסתמך בית-המשפט המחוזי, קבעתי:

"הלכה היא כי כאשר קבעו הצדדים בחוזה שביניהם כי איחור של תקופה מסויימת לא ייחשב כאיחור המהווה הפרת החוזה, פרשנות בתי-המשפט לעניין הפיצוי במקרה של הפרה הינה כי איחור מעבר לתקופה שנקבעה מהווה הפרת החוזה, ומשהופר החוזה, זכאי הצד הנפגע לפיצוי מהיום שבו התחייב המפר למסור את החזקה, ולא מתום הארכה, אלא אם קבעו הצדדים אחרת."

דברים אלו נכונים גם למקרה דנן, שכן כאמור אין בחוזה בין הצדדים משום קביעה כי איחור מעבר לתקופת החסד מבטל את זכותם של הקונים לפיצוי בגין אותה תקופה. כך למשל לא כתוב בחוזה בין הצדדים כי לא תהיה בידי הקונים זכות תביעה "גם אם מועד המסירה ידחה מעבר לפרק הזמן האמור" (השוו ע"א (חי') 734/08 אבירד אחזקות 1998 בע"מ נ' טאבור אפרת, תק-מח 2009(2), 4421 (2009)). אשר-על-כן, לא מצאתי כל בסיס להתערב בקביעותיו של בית-המשפט המחוזי בסוגיה זו.

28. אף ביתר טענותיהם של המערערים – בין אם מדובר בטענה למעשה בית דין ובין מדובר בטענותיהם בנוגע לסכום הפיצוי – לא מצאתי כל ממש, ובסיכומו של דבר נראה כי הממצאים העובדתיים והמסקנות המשפטיות אליהם הגיע בית-המשפט המחוזי, מעוגנים כדבעי בחומר הראיות, בהוראות הדין ובהלכה הפסוקה.

סוף דבר
29. מן הטעמים שבוארו לעיל הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור, ולחייב את המערערים בשכר-טרחת עורכי-דינם של המשיבים בסכום של 30,000 ש"ח.

השופטת מ' נאור:
אני מסכימה.

השופט א' רובינשטיין:
א. מסכים אני לחוות-דעתו המקיפה של חברי כב' השופט ס' ג'ובראן. כפי שציין חברי, הטלת האחריות על רפאלי וברקת מיוסדת על אחריותם האישית כלפי המשיבים (השוו סעיף 54 לחוק החברות, התשנ"ט-1999); ולא על מודל של הרמת מסך – שעניינו ייחוס חובות של החברה לבעלי מניותיה (ראו סעיף 6 לחוק החברות). בהקשר זה:

"השאלה היא, ככלל, האם ביצע בעל התפקיד בתאגיד, באופן אישי, את יסודות העילה המקימה חבות. שאם התשובה לכך היא בחיוב, לא ישמש המעטה התאגידי אצטלה לבעל התפקיד להתכסות בה…" (ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2), 36, 42 (2003) – כב' השופטת א' חיות).

ב. חברי כב' השופט ס' ג'ובראן מציין (בפסקה 22 לחוות-דעתו), "כי ראוי להעדיף את מודל האחריות האישית על פני מודל הרמת המסך, במקרים בהם רוצים לבחון הטלת אחריות על בעלי מניות בחברה" (ראו גם דבריו ב- ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, תק-על 2010(1), 9383, פסקה 16). ואכן, בית-משפט זה עמד בעבר על היתרונות היחסיים של מודל האחריות האישית על פני מודל הרמת המסך:

"יתרונה של האחריות האישית הינו הרחבת מעגל היריבויות מבלי לפגוע בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת." (ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3), 66, 75 (2004) – כב' השופטת ע' ארבל).

מודל האחריות האישית מאפשר "ליתן תוקף ליקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, ובה-בעת להימנע ממתן חסינות לאורגן המבצע עוולות נזיקיות (או עבירות פליליות)" (רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2009(4), 3112 (2009), פסקה 12 – המשנה לנשיאה א' ריבלין).

ג. ואולם, אבקש להדגיש, כי לשיטתי אין לאפשר לעצם קיומו של מודל האחריות האישית ליצור "אפקט מצנן" בכל הנוגע לאפשרות השימוש במודל של הרמת מסך באותם מקרים העומדים בתנאי החוק – אשר אין לכחד כי הם נוקשים (בעניין זה ראו עמדתי (בדעת מיעוט) ב- רע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' אפרוחי הצפון, תק-על 2009(1), 1372 (2009); ד' טייכמן, "צדק, הגינות ויעילות בדיני חברות: הערות בעקבות ע"א 4263/04", משפטים מ' (תשע"א) 701; כן ראו (אף כאן בדעת מיעוט) ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה, תק-על 2005(4), 270 (2005)). כשלעצמי סבורני, כי אין לאפשר למודל משפטי אחד לדחוק את רגליו של האחר; שכן גם אם במקרים מסויימים ניתן יהיה לעשות שימוש בשני המודלים, ככלל נועדו הם להתמודד עם מצבים שונים ולשרת תכליות שונות:
"אחריות אישית הינה תופעה נורמאטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של החברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. ענייננו באחריות אישית בדיני הנזיקין… הרמת מסך היא תרופה. מהותה של התרופה – התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה." (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5), 661, 700 (1994) – כב' הנשיא מ' שמגר).

ד. מודל האחריות האישית מיוסד בדיני הנזיקין הרגילים (ובמקרים מסוימים גם במקורות חובה אחרים מן המשפט האזרחי הפרטי), בתפיסה "האינדיבידואליסטית… לפיה כל אדם בחטאו יישא" (עניין יצחק, עמוד 75 – כב' השופטת ע' ארבל). מודל זה בא לשלול את האפשרות של מעוול "להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של חברה" (ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4), 253, 256 (1981) – כב' השופט, כתארו אז, מ' שמגר; ראו גם רע"א 2991/07 אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל בע"מ נ' קפוצ'ין עסקי מזון בע"מ, תק-על 2009(2), 3444 (2009), פסקה יז); וכדברי כב' הנשיא מ' שמגר:

"חבות זו איננה נובעת מהרמת המסך. היא איננה מעוגנת בהוראה ספציפית. היא נובעת מן העיקרון הכללי והיסודי על פיו אדם אשר ביצע עוולה, לרבות אורגן, חייב לשאת בתוצאות המשפטיות הנובעות מהתנהגות זו." (ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5), 705, 743 (1994)).

ה. ומנגד "תכליתה של הרמת המסך הינה למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה" (רע"א 9795/05 ליכטנזון תקשורת שיווקית בע"מ נ' מיבר, תק-על 2006(3), 401 (2006), פסקה 6 – כב' השופטת ע' ארבל); ככלל היא נועדה להתמודד עם מקרים של ניצול האישיות המשפטית הנפרדת של החברה לרעה:

"הרמת המסך מכוונת כנגד בעלי המניות, המבקשים לנצל את תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד למטרה לא כשרה, כגון הפקת טובות הנאה לעצמם בדרך של מרמה, כשהם מבקשים להסתתר מאחורי המסך החוצץ ולהינצל מחמת תביעתם של הניזוקים או 'משבט זעמו' של החוק." (רע"א 1158/04 א.מ. השבחת נכסים בע"מ ואח' נ' רם דר חברה לבניין בע"מ, תק-על 2005(2), 3239 (2005) – כב' השופט ס' ג'ובראן; ראו גם ע"א 4606/90 תל מר בע"מ נ' מוברמן, פ"ד מו(5), 353, 362 (1992); ע"א 9916/02 בן מעש נ' שולדר חברה לבניה בע"מ, תק-על 2004(1), 938 (2004)).

ו. עיונית, שני המודלים קיימים זה בצד זה. מעשית, במקרים רבים רק אחד משניהם יהיה ישים על-פי נסיבות המקרה ותכליתו של המודל המשפטי; אם כי יהיו מקרים בהם תתאפשר בחירה בין שניהם. ואולם, לא הוספתי דברים אלה אלא כדי לומר, כי באותם מקרים – שכאמור אינם שכיחים – בהם מאפשר המחוקק הרמת מסך, יש לשקול את היתרונות והחסרונות של כל אחד מהמודלים; וזאת, לדידי, מבלי לקבוע בכורה מעיקרא למודל זה או אחר; חרב האחריות האישית וחרב הרמת המסך נתונות בנדניהן ליום פקודה שבו עלולות הן להתהפך מעל ראשו של מעוול או רמאי, הכל לפי הנסיבות.

לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב' השופט ס' ג'ובראן."
2. אין זה מתקבל על הדעת, שקונה ששילם במיטב כספו את מלוא מחירו של מוצר פגום, לא יהא זכאי לפיצוי, רק מפני שבינתיים המוצר כבר אינו ברשותו, כגון שמכר אותו

ב- ע"א 472/95, ע"א 553/95 זכריה זלוצין (המערער ב- ע"א 472/95) נ' דיור לעולה בע"מ (המערער ב- ע"א 553/95), פ"ד נ(2), 858 (1996)} נפסק מפי כב' השופט צ' א' טל:

"זהו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט ד"ר ג' קלינג), מיום 12.12.94, שעניינו תיקון ליקויי בניה. שלוש תובענות הוגשו בבית-המשפט קמא, על-ידי שלוש קבוצות של תובעים (בהם זוגות ויחידים ) (להלן – הדיירים), שרכשו 36 דירות מאת דיור לעולה בע"מ (להלן – דיור לעולה) ברחוב החשמונאים 41, קרית מוצקין (התביעה המקורית הוגשה בבית-המשפט המחוזי בחיפה, אך הועברה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לפי בקשת דיור לעולה, מכוח תניית מקום שיפוט בחוזי הרכישה). בתובענות עתרו התובעים לסעד של תשלום פיצויים על ליקויי הבניה, על ירידת הערך של דירותיהם וכן פיצוי על עוגמת נפש. דיור לעולה הכחישה שקיימים ליקויים בדירות ולכל היותר טענה כי הליקויים הם מיזעריים וכי עלות תיקונם קטנה ביותר. בית-המשפט קמא דחה את תביעת הפיצויים ומצא שיש לאפשר לדיור לעולה לתקן את הליקויים, כמתחייב מכמה חיקוקים (סעיף 3(א) לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974; סעיף 28 לחוק המכר, התשכ"ח-1968; סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970), וכן משיקולים של מדיניות משפטית רצויה. אם כי הדיירים לא תבעו סעד חלופי של ביצוע התיקונים בעין, חייב בית-המשפט קמא את דיור לעולה בביצוע התיקונים, מכוח טענתה היא, בסיכומיה, "כי אם יקבע בית-המשפט שיש לבצע תיקונים בדירות, מן הדין לאפשר לה לבצע את התיקונים האלה".

ביום 12.6.91 הסכימו באי-כוח הצדדים על מינוי מומחה, אך בהיעדר הסכמה על זהות המומחה, מונה מומחה מטעם בית-המשפט, אינג' דוד סרנה,

"על-מנת שיקבע אם הפגמים הנטענים בכתבי התביעה טעונים תיקון, אם הם נובעים מליקויים בבניה ואת עלותם של התיקונים.
לגבי סטיות מהוראות המצויות בתוספת לתקנות התכנון והבניה (בקשה למתן היתר, תנאיו ואגרות), שלדעת המומחה אינן ניתנות לתיקון, יקבע המומחה את השפעתן על ירידת שווי הדירות אם בכלל."

על ההחלטה לא מצאתי תאריך, אך ניתן ללמוד ממסמכים אחרים שתאריכה 10.7.91.

המומחה הגיש חוות-דעת מיום 2.3.92 (מוצג 9 בתיק המוצגים מטעם הדיירים).

המומחה הציע שלוש דרכים לביצוע התיקונים (על-ידי דיור לעולה, על-ידי קבלן אחד לכל הדיירים, על-ידי כל דייר בפני עצמו). בית-המשפט קמא אימץ את הדרך לביצוע התיקונים על-ידי דיור לעולה, בהיותה הדרך החסכונית ביותר. פסק-דינו ציווה על דיור לעולה לעשות את התיקונים בפיקוחו של המומחה ולשביעת רצונו, ועל דיור לעולה הוטל להגיש למומחה בתוך שלושה חודשים תכניות עבודה, ובהיעדר הגשה כזו הוסמך המומחה להכין תכניות ומפרטים על חשבון דיור לעולה.
כן חייב בית-המשפט קמא את דיור לעולה לשלם לתובעים, על כל דירה ודירה, 9,000 ש"ח כפיצוי על עוגמת נפש. דיור לעולה חויבה כמו-כן בהוצאות וכן בשכר טרחת עורך-דין בסכום כולל של 30,000 ש"ח.

2. שני הצדדים תוקפים את פסק-הדין. הדיירים טוענים שהם תבעו תשלום בכסף ובית-המשפט צריך היה לפסוק תשלומים ולא ביצוע התיקונים, סעד שלא נתבע.

כן טוענים הדיירים שזכות ביצוע התיקונים כבר מוצתה על-ידי דיור לעולה בניסיונות כושלים, וכי החיקוקים הנ"ל אינם חלים במקרה זה, וכי מגיע להם תשלום, כפי שהם תבעו, גם לפי ההלכה הפסוקה.

מנגד מחזיקה דיור לעולה בקרנות פסק-הדין, אולם היא תוקפת את חיובה בפיצוי על עוגמת נפש.

3. הקושי לפקח על ביצוע פסק-הדין חלק נכבד בפסק-הדין קמא מתייחס לשאלה אם מן הראוי שבית-משפט ייתן פסק-דין הטעון פיקוח רצוף וממושך על ביצועו. בית-המשפט מזכיר את פסק-הדין ב- ע"א 846/75 עוניסון – חברה לבניין בע"מ ואח' נ' אלכסנדר דויטש ואח', פ"ד ל(2), 398 (1976), אשר קבע שאין להגזים ב"קושי" של הפיקוח. כן מביא בית-המשפט קמא מובאה ברוח זו מספרה של פרופ' ג' שלו דיני חוזים (דין, מהדורה 2, תשנ"ה).

ואולם, ניתן לומר, שגם אם סייג הפיקוח צומצם, הוא לא נעקר כליל, וגם בנושא זה, כמו בהרבה נושאים אחרים, הכול לפי העניין. יש שהנושא מורכב, מסובך וממושך, ועל כגון זה נאמר כי בית-המשפט לא יאכוף חוזה כאשר "ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי-סבירה של פיקוח מטעם בית-משפט או לשכת הוצאה לפועל" (סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ואם היה ספק בענייננו, באו עובדות החיים וטפחו על פנינו. חוזי הרכישה הם מן השנים 1986-1984, לאמור, מלפני עשר עד תריסר שנים. שתיים מן התביעות הוגשו בשנת 1989 ואחת בשנת 1990. פסק-הדין מדצמבר 1994 לא בוצע עד היום. כפי הנטען בערעור הדיירים, לא הגישה דיור לעולה תכניות עבודה למומחה, לא בתוך שלושה חודשים, ולא עד עצם היום הזה.

יתירה מזו, בניסיון למצוא הסדר מוסכם, הושג בדי עמל הסכם פשרה שניתן לו תוקף של החלטת בית-משפט זה, מיום 21.2.96, ועיקרו ביצוע של התיקונים על-ידי דיור לעולה, בפיקוחו של המומחה אינג' דוד סרנה, לאמור: ביצוע בעין בעיקרו של פסק-הדין קמא, תוך התוויית לוח זמנים מפורט חדש להגשת תכניות העבודה על-ידי דיור לעולה, כשעל הדיירים להגיש תכנית סדר הדירות שבהן ייעשו התיקונים באופן שבכל שבוע יבוצעו התיקונים במקביל בשלוש מן הדירות בסדר רצוף. כמו-כן הכיל הסכם הפשרה הוראות בדבר דיור חלוף לדיירים בזמן התיקונים.

למרבה הצער, נכשל הסכם הפשרה לאחר שדיור לעולה לא הפקידה בעוד מועד בידי המומחה ערבות בנקאית "להבטחת ביצוע עבודות התיקונים וטיבן", בסכום שקבע המומחה (1,200,000 ש"ח), בהתאם לסמכותו בסעיף 1(ד) ו- (ה) בהסכם הפשרה. בשלב זה חש המומחה כאילו אין הוא נהנה עוד מאמונה של דיור לעולה, והוא התפטר.

עיון בפרטי הפשרה יגלה, שמלבד נושא הערבות הבנקאית, ישנם צמתים רבים בהסכם, שבכל אחד מהם עלול היה להתגלע על נקלה סכסוך חדש. הסכם הפשרה היה, לאמיתו של דבר, ניסיון לבצע את פסק-הדין קמא "עם חישוקים", והוא נכשל באבו. ממש כך ניתן היה לצפות לכישלון כל ניסיון לבצע את פסק-הדין על-פי חוות-דעתו המקורית של המומחה. לשם המחשה בלבד, לעניין החלפת הריצוף בדירות מדובר בפסק-הדין על כך "שעלותה של החלפת הריצוף תהיה זולה לאין ערוך אם תבוצע על-ידי מבצע אחד בכל הבניין. באשר יוכל לעבוד בצורה משולבת: יחליף ריצוף בחדר אחד, ימשיך לעבוד בדירה אחרת, שעה שהריהוט יוחזר לחדר שבו הריצוף הוחל, וכן הלאה" (עמ' 4 לפסק-הדין).

יש טעם רב בטענת הדיירים ששיטה זו "מתעלמת מהקשיים (שלא לומר: 'סכסוכים') שיווצרו כתוצאה מכך שהמערערים … העובדים לפרנסתם מטופלים בהורים קשישים מחד ובילדים צעירים מאידך …".

מכל מקום, לאחר כישלון הסדר הפשרה, אין עוד טעם לחזור לפסק-הדין קמא, תוך מינוי מומחה אחר, שיטפל מחדש בסכסוך הישן ובסבל שנמשך שנים כה רבות.

הניסיון הוכיח איפוא, כי במקרה ספציפי זה, הסייג שבית-משפט לא ייתן פסק-דין המצריך השגחה רצופה, ממושכת ומסובכת, עדיין לא בטל ועבר מן העולם.

4. האם זכאית דיור לעולה לבצע התיקונים בעצמה ועדיין עלינו לבדוק, שמא מכוח החיקוקים שהובאו בפסק-הדין קמא, זכותה של דיור לעולה לבצע התיקונים למרות כל הקשיים הנזכרים. לאחר העיון נראה לי שאין הדבר כן. קודם כול, צודקים הדיירים באומרם שחוק חוזה קבלנות אינו לעניין. הדיירים לא הזמינו את בניית הדירות אצל דיור לעולה, אלא קנו ממנה את הדירות. דיור לעולה לא פעלה כקבלן של הדיירים, אלא כמוכרת בלבד.

יצויין כמו-כן, שסעיף 4ב בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, הנותן זכות למוכר לתקן, הוסף רק בחוק המכר (דירות) (תיקון מס' 3), התש"ן-1990. ואולם, ועיקר, השאלה, אם יש לאפשר למוכר לתקן או לחייבו בפיצויי תיקון, תלויה בעובדות של כל עניין. כך, למשל, ב- ע"א 4445/90 עמיגור (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט ואח' וערעור שכנגד, דינים לד 611 (1994) עוסק בית-המשפט בשאלה: "מי יבצע את התיקונים?" אומר שם בית-המשפט:

"…המערערת ביקשה שתינתן לה עצמה האפשרות לתקן את הליקויים. אך בית-המשפט סירב. הוא הצביע על 'הסחבת והניסיונות הכושלים לתיקון הליקויים שהיו מנת חלקם של התובעים במשך תקופה כה ארוכה'. לכן החליט כי זכותם של המשיבים היא לקבל מן המערערת פיצויי כסף לבצע את התיקונים בעצמם. בדרך-כלל עניין הוא לשיקול-הדעת של בית-המשפט קמא אם ראוי, בנסיבות המקרה, לתת לצד הנפגע סעד של אכיפה או סעד של פיצויים. בית-המשפט קמא לא טעה כאשר בחר, בנסיבות המקרה, בסעד של פיצויים."

יתירה מזו, באותו עניין סירב בית-המשפט קמא לחייב את הדיירים לבצע התיקונים במשותף, באמצעות קבלן אחד, ואיפשר לכל דייר לעשות תיקוניו בעצמו, למרות הייקור הרב בשיטה זו. בית-המשפט העליון אישר זאת, באומרו:

"אכן חובה על המשיב לפעול להקטנת הנזק, ובכלל זה לצמצם את עלות התיקונים.
אך חובה זאת אינה חורגת מגבול הסביר. אין זה סביר לחייב כל אחד מן המשיבים להיות תלוי לעניין זה ברצון הטוב ובשיתוף הפעולה של 19 משיבים אחרים."
הנה-כי-כן, בית-משפט זה אישר תשלום פיצויים, ואפילו – שלא כבפסק-הדין קמא – על-פי השיטה היקרה יותר של תיקונים נפרדים כרצון איש ואיש.

אומנם, במקרה מתאים יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על-פי המדיניות המשפטית הרצויה ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין. אך במה דברים אמורים, כאשר המוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית.

במקרה שלפנינו, העידו כמה מן הדיירים בדבר הליקויים בדירותיהם (בעיקר ליקויי ריצוף חמורים, רטיבות והיעדר איוורור), ועל ניסיונות כושלים של עובדי הקבלן ושלוחיו לתקן את הליקויים.

כך, למשל, העיד קלמר אברהם:

"הם באו, ניסו לתקן ועד היום ניתן לראות את התיקונים, כל פעם שתיקנו בלטה נשברו שתיים מסביב וכו' … לאחר כשנה קבלתי מדיור לעולה ב- 25.8 הודעה שהם יבואו לבצע תיקונים בביתי שנת אחריות ונאמר לי לחכות בין 8.00 ל- 12.00. אשתי חיכתה נציג הנתבעת לא הגיע לאחר-מכן הנתבעת לא פנתה אלי בכלל ולכן לאחר תקופת שנת אחריות הצטרפתי כחלק מהתובעים היום לתביעה …
הריצוף הוא קטסטרופה, כל פעם שאשתי שוטפת את הבית, לפחות פעמיים בשבוע, הבלטות מתפוררות." (עמ' 16-15 מיום 23.2.93)

גם דיירים אחרים מעידים על תלונות שהוגשו לדיור לעולה ועל ניסיונות כושלים לתקן או אף על התעלמות כל עיקר:

"ביקשתי כמה פעמים שיתקנו גם במכתבים וגם בשיחות טלפון. אם אני לא טועה זה היה אדם בשם ראובן שדברתי אתו והתחננתי שיבוא לתקן כי היה ריח בבית.
באחת הפעמים סגר את הטלפון ובזה העניין נפסק. הוא שם סיב בין הצינור לשירותים שחשב שמשם הגיע הריח … בחלק מהבלטות סתמו את הרווחים בין הבלטות בחומר לבן שאחרי כמה שטיפות יצא ממקומו. המצב הולך ומחמיר.
המרצפות ממשיכות לשקוע." (עמ' 21-20 שם)

ועדויות דומות נוספות, שלא עורערו בחקירה נגדית.

יצויין שגם בביקור במקום שערך בית-המשפט ביום 19.7.93, נרשמו ליקויים ובהם ליקויי ריצוף ורטיבות.

בנסיבות אלה, נראה לי שזכותו של המוכר לערוך תיקונים בעצמו מוצתה, בלא הצלחה, ואין לכפות על הקונה תיקונים חוזרים של אותו מוכר, שאיבד את אמונו ואת חזקתו באותו עניין.

זאת ועוד, הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו. ספק רב בעיניי אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים, או המזלזל בהם מראש.

דיור לעולה צירפה לכתב הגנתה חוות-דעת של מומחה מטעמה בדבר הליקויים בדירות הדיירים. בתיק המוצגים של הדיירים מצאתי 26 חוות-דעת כאלה.

לפיהן, הליקויים הם זניחים ועלות תיקוניהם נעה בין 15 (חמישה-עשר!) שקלים לדירה פלונית ועד כמה עשרות או מאות שקלים לדירה אחרת. זאת, כאשר המומחה מטעם בית-המשפט מצא ליקויי ריצוף נרחבים, בעיות של רטיבות ועובש חריף, מים עומדים ורטיבות בקומת המקלט והמחסנים.

יצויין שבבתי-המשפט בארץ רווחת פסיקת פיצויים על ליקויי בניה, ובית-משפט זה אישר פסיקה זו לא אחת (ראה, למשל, ע"א 4445/90 (דינים לד 611) הנ"ל).

לאור האמור נראה לי שהמיצוי הכושל של ניסיונות תיקונים על-ידי דיור לעולה, מחד גיסא, וכישלון הניסיון המעשי, מאידך גיסא, בצירוף עמדתה של דיור לעולה בהגנתה, מחייבים את קבלת ערעור הדיירים, במובן זה שהם זכאים לפיצוי כספי על הליקויים בדירותיהם. זכות זו לפיצויים עומדת גם לששת הדיירים שבינתיים הספיקו למכור את דירותיהם. בית-המשפט קמא סבר, שביצוע התיקונים בעין ייעשה גם בדירות שנמכרו, "למרות שאילו נפסקו פיצויים, היו אלה נפסקים רק לתובעים שבפניי שלא מכרו דירותיהם". נראה לי שבעניין זה צודקים באי-כוח הדיירים, שעילת התביעה, גם של מוכרי דירותיהם, התגבשה כאשר נמסרו להם דירות פגומות. אין זה מתקבל על דעתי, שקונה ששילם במיטב כספו את מלוא מחירו של מוצר פגום, לא יהא זכאי לפיצוי, רק מפני שבינתיים המוצר כבר אינו ברשותו, כגון שמכר אותו. מה גם שניתן להניח שהפגמים שבדירות נתנו אותותיהם במחיר שנתקבל בעדן. ב- ע"א 669/86 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' ידין ואח', פ"ד מג(1), 353 (1989) נדונה שאלת חבותה של המערערת (שיכון ופיתוח) לפצות קונה שרכש ממנה דירה פגומה, ובינתיים הספיק למוכרה.

אומר שם בית-המשפט, בעמ' 354:
"השאלה, אם זכויותיהם האובליגטוריות של המשיבים נותרו בעינן עם העברת הדירה, תלויה בנסיבות."

בענייננו לא צויינו בפסק-הדין קמא כל נסיבות המצביעות על ויתור אותם דיירים על זכויותיהם, או על העברת זכותם לקונים שקנו מהם. ניתן גם להניח שהשנים הרבות שעברו מאז נתגלו הליקויים, ימנעו תביעה בנזיקין מצד הקונים החדשים נגד הקבלן.

יש איפוא לקבל את הערעור גם לגבי בעלי שש דירות אלה, שגם הם זכאים לפיצוי בשיעור עלות התיקונים בדירותיהם.

מאחר שבסופו של דבר, ולמרבה הצער, יהא צורך להחזיר את העניין לבית-המשפט קמא בעניין הפגמים ברכוש המשותף, נראה לי לנכון שגם קביעת הפיצוי הכספי תיעשה על-ידי בית-המשפט קמא, על בסיס האומדנים שהוגשו לו על-ידי המומחה מטעם בית-המשפט, בשיערוך מתאים.

5. ירידת ערך הדירות בית-המשפט קמא קבע שלא הוכחה לפניו ירידת ערך הדירות. במקרה דנן, קובע בית-המשפט קמא שהיתה לדיירים "הזדמנות פז" להוכיח ירידת ערך דירותיהם על-פי מכירת שש הדירות הללו, אך הזדמנות זו לא נוצלה, ולא הוכח דבר בעניין זה. קביעה זו עומדת בעינה, ולכן, לא ששת המוכרים ולא שאר הדיירים, יוכלו לזכות בפיצוי על ירידת ערך שלא הוכחה. אבל, כאמור, גם הדיירים שמכרו בינתיים את דירותיהם זכאים לפיצוי על הפגמים בדירות שנמכרו להם על-ידי דיור לעולה.

6. תיקונים שנקבעו על-ידי המומחה ולא נתבעו בכתב התביעה הדיירים צירפו לכתבי-תביעתם חוות-דעת של מומחה שלהם (אינג' בן-עזרא) המפרט את הליקויים בדירות. בית-המשפט קמא ראה בפירוט זה את הגדרת הליקויים. ליקוי שלא פורש בחוות-דעת זו, נדחה על-ידי בית-המשפט קמא, הגם שהליקוי נקבע על-ידי אינג' סרנה, המומחה מטעם בית-המשפט.

הדיירים מערערים על כך. לטענתם, כאשר מתמנה מומחה על-ידי בית-המשפט, בהסכמת הצדדים, לקביעת הליקויים, פירוש הדבר שמקובל ומוסכם על הצדדים (כפוף כמובן לזכותם לחקור את המומחה) שקביעותיו, אשר תתקבלנה על דעת בית-המשפט, תקבענה הן לטוב והן למוטב. פירוט הליקויים בחוות-דעתו של מומחה כזה בא במקום פירוט הליקויים בכתב התביעה. בדומה לזה נקבע בבית-משפט זה ב- ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מ' רבי ואח', דינים טו 560 (1990), (שם אמנם לא היה מדובר בחוות-דעת המצורפת לתביעה, אלא במסמך המהווה דרישה בכתב של הדיירים לתיקון הליקויים המפורטים באותו מסמך).

אומר שם בית-המשפט:

"ומשמתמנה מומחה מטעם בית-המשפט אין הוא מוגבל בקביעותיו דווקא לאמור באותו מסמך. לא יעלה על הדעת שמומחה כזה יגלה ליקויים, וחובת תיקונם לא תחול על המערערת. אילו כך סברה המערערת מלכתחילה היה עליה לעורר טענה זו עובר למינויו של המומחה ולא בדיעבד…
סופו של דבר חיובה של המערערת לשלם פיצויים למשיבים הוא פועל יוצא מאימוץ מסקנותיו של המומחה וכאמור אין כל סיבה שנתערב בכך."

סבורני כי במקרה כמו זה שלפנינו, שהמומחה מונה על-ידי בית-המשפט בהסכמת הצדדים, הדבר תלוי בהסכמה, המפורשת או המשתמעת, של בעלי הדין בדבר תפקידו והיקף קביעותיו של המומחה המוסכם. אם ניתן להבין שבעלי הדין סברו וקיבלו שקביעותיו של המומחה לעניין הליקויים יחליפו את הנטען בכתבי הטענות בנושא זה, בוודאי ייתן בית-המשפט נפקות להסכמה כזו. מאחר שהעניין יוחזר בלאו הכי, מתבקש בית-המשפט קמא לקבוע גם בשאלה זו, ולפסוק בהתאם.

7. תיקונים ברכוש המשותף בפרק הרכוש המשותף, דן אינג' סרנה בשורה של ליקויים. למקצתם נקבעה בחוות-דעתו עלות התיקון, והדיירים זכאים לעלויות אלה.

ואולם חלק מן הליקויים לא נקבעה להם עלות, בראש ובראשונה בליקוי החמור של חדירת מים למקלט ולמחסנים שבקומת המרתף. בביקורו השני שם מצא המומחה מים עומדים בגובה של כ-10 ס"מ. כן מצא דלתות ומזוזות (משקופים) רקובים, וריח עובש "חריף ביותר" במחסנים. אינג' סרנה המליץ "להורות לנתבעת לשכור את שרותיהם של המתכננים המקוריים של המבנה ולהטיל עליהם לתכנן פתרון הנדסי מתאים. פתרון זה יובא לאישור המומחה שנקבע על-ידי בית-המשפט ורק לאחר אישורו – ניתן יהיה להעריך ולגשת לביצוע התיקונים".

בפועל מינה בית-המשפט, בהסכמת הצדדים, ביום 12.5.93, מהנדם יועץ לאיטום, מר מיכאל מרטון. יועץ זה הציע בחוות-דעתו מיום 10.8.93 שיטה ניסיונית לאיטום, שאת תקציבה העריך ב-84,000 ש"ח (לפני מע"מ), תוך הסתייגות, שהשיטה המוצעת מניחה שיהא צורך לטפל ב- 15 חדרי מחסן בלבד, ואין היא כוללת "טיפול בחצרות האנגליים" וכן אין התקציב כולל "עלות התקנת משאבות והתקנת שיפועים למקרה של שיטפון בשעת חרום, הוצאות בלתי-צפויות וכו'".

בית-המשפט קמא, נאמן לשיטתו, ציווה על דיור לעולה לבצע את האיטום על-פי חוות-דעתו של המהנדס מר מרטון, בלי קשר לעלות. שקלתי שמא יש מקום לקיים חלק זה של פסק-הדין, שכן לגביו אין לומר שדיור לעולה מיצתה את זכותה לבצע תיקונים. ואולם לאור כל פרשת היחסים שנפרסה לעיל, נראה לי ברור שמידת הפיקוח של בית-המשפט תהא רבה וממושכת עד כדי אי-סבירות: השיטה המוצעת היא, כאמור, ניסיונית, ואפשר להניח במידה של ודאות קרובה, שייווצרו ספיחים וספיחי ספיחים, בדמות "חצרות אנגליים", חדרי מחסן נוספים שיצריכו טיפול, משאבות וכדומה, ופתחי סכסוכים בכל צומת וצומת.

לפיכך נראה לי שבעניין זה יש לפסוק תשלום על בסים התקציב המוצע על-ידי המהנדס מרטון (בצירוף מע"מ) ובשיערוך מתאים, ובית-המשפט קמא מתבקש לפסוק גם בעניין זה. בית-המשפט מתבקש כמו-כן לתת דעתו על האפשרות שהאיטום יבוצע על-פי שיטת מר מרטון ובפיקוחו: ואם יתברר תוך תקופה מסויימת שיש צורך בטיפולים נוספים – איזו תרופה תישאר בידי המערערים למקרה כזה.

לבסוף, נותרו ליקויים ברכוש המשותף שלא נאמדו בכסף על-ידי אינג' סרנה.

לדעתו, לא יכול היה לאמוד את עלות התיקונים, אלא לאחר שיוגשו תכניות לביצוע התיקונים. תכניות כאלה לא הוגשו, והעלות לא נקבעה. אינני רואה מנוס מהחזרת העניין לבית-המשפט קמא בעניינים אלה בלבד, לשם שמיעת ראיות על עלות תיקונים אלה ופסיקתם לדיירים. בהתחשב בכל ההיסטוריה הארוכה של ההתדיינות, הייתי ממליץ לצדדים לוותר על שמיעת הראיות ולהסמיך את בית-המשפט קמא לפסוק לפי שיקול-דעתו על-פי סעיף 79א לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984.

8. הערעור הנגדי איני רואה ממש בערעורה של דיור לעולה על פסיקת הפיצוי בשל עוגמת נפש. ב- ע"א 4445/90, (דינים לד 611) הנ"ל נאמר שאומדן פיצוי כזה מסור לבית-המשפט, וכן ראה ע"א 611/89 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות ופיתוח בע"מ נ' ו' נחמיאס ואח', פ"ד מו(2), 60 (1992).

9. פסיקת שכר-טרחה בית-המשפט קמא פסק לדיירים שכר-טרחה כולל של 30,000 ש"ח. הם מערערים על כך. לטענתם, מהווה סכום זה כ- 10% מפיצויי עוגמת הנפש בלבד, בעוד שעלות התיקונים גבוהה מזה לאין ערוך. חושבני שזה אחד המקרים החריגים שבהם יתערב בית-המשפט בפסיקת הוצאות.

הייתי מעמיד את ההוצאות ושכר הטרחה בערכאה הראשונה על 100,000 ש"ח, ובערעור על 30,000 ש"ח.

על סמך כל האמור לעיל, נדחה הערעור של דיור לעולה ומתקבל ערעור הדיירים, במובן זה שהדיון מוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיפעל לפי האמור לעיל בפסק-דין זה וייתן את פסק-דינו מחדש. בנוסף, תישא דיור לעולה בהוצאות הדיירים בשתי הערכאות וכן בשכר טרחת עורך-דין כאמור לעיל.

השופט ת' אור
אני מסכים.

השופט י' טירקל
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב' השופט צ' טל."

3. חובת ההודעה על גילויים של ליקויים

ב- ע"א 2299/99 {אברהם שפייר ואח' נ' חברת דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4), 213 (2001)} קבע כב' השופט מ' חשין:

"עיקרי העובדות שלעניין
2. המערערים שלפנינו (הדיירים או המערערים) הם רוכשי 16 מבין כ- 90 דירות שניבנו במיבנה שלעניין. חלקם רכשו את הדירות במישרין מן החברה וחלקם רכשו את דירותיהם מדיירים ראשונים. בדירות וברכוש המשותף נתגלו ליקויים מליקויים שונים, בהם ליקויים בריצוף, באיטום, בטיח, בצביעה ועוד, ליקויים שלטענת הדיירים מקורם הוא בבניה לקויה של החברה. עם התגלות הליקויים הוגשו כמה וכמה תביעות לבתי-המשפט. שתי תביעות, הגישו אותן שבעה דיירים, ואלו נדונו לפני כב' השופט י' שמעוני, בבית-משפט השלום בתל-אביב. שלוש תביעות, הגישו אותן 36 דיירים, ואלו נדונו – במאוחד – בבית–המשפט המחוזי בתל-אביב, לפני כב' השופט ג' קלינג (פרשת זלוצין). תביעה זו שלפנינו נדונה אף היא לפני כב' השופט ג' קלינג.

3. דרכם של הדיירים שלפנינו – שלא כדרכם של הדיירים בתביעות האחרות – לא צלחה, ובית-המשפט המחוזי החליט לדחות את תביעתם. כב' השופט ג' קלינג לא שבע נחת מן התוצאה שהגיע אליה אך ראה עצמו אנוס על-פי הדין לדחות את התביעה.

ובלשונו:

"אין דעתי נוחה מכך שתובענה זו נדחית בעוד התביעות בתיק זלוצין, של בעלי הדירות באותו בניין, התקבלו. זו תוצאה קשה להדיוט שאינו אמון על הדין, ושיתקשה לעכל כי לעיתים גורלה של תובענה נגזר על-ידי דרך ניהולה. תובענה זו הוגשה זמן ניכר אחרי הגשתן של התביעות בתיקי זלוצין, ובאי-כוח שני הצדדים העלו בפני טענות שלא נדונו שם … הוספתי דברים אחרונים אלה, כי הנני צופה את אכזבתם של התובעים שבכאן, לאור התוצאה השונה מזו שהיתה בתיקי זלוצין. תקוותי למיזער היא כי יש בדברי כדי להפיס את דעתם."

על ההחלטה לדחות את תביעתם עלתה טרונייתם של הדיירים לפנינו, ובאי-כוחם תקפו אחת לאחת את הנמקותיו של בית-משפט קמא לדחיית טיעוניהם. להלן נדון בסוגיות שהועלו לפנינו להכרעה בהן, ואגב הדיון נבחן את טעמיו של בית-משפט קמא להחלטות שעשה ואת טיעוני המערערים בעניינן של אותן החלטות.

האם קביעות בית-המשפט בפרשת זלוצין מהוות מעשה בית דין בפרשה שלפנינו?
4. כפי שאמרנו בראש דברינו, עניינו של המיבנה נושא הדיון נדון במקביל בשלושה הליכים, שניים מהם לפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. ההליך המקביל להליך הנוכחי – כמוהו כהליך הנוכחי – נדון לפני כב' השופט ג' קלינג, והוא הליך זלוצין. בפרשת זלוצין קבע בית-המשפט כי דיור לעולה אחראית לליקויי בניה מסויימים במיבנה נושא הדיון, וקביעות אלו סמכו עצמן על חוותדעת שהגיש מומחה מוסכם, המהנדס דוד סרנה. טענת הדיירים היתה – וכזאת היא גם לפנינו – כי יש להחיל על עניינם את מימצאי בית-המשפט בפרשת זלוצין ואת המסקנות הנדרשות מאותם מימצאים, לאמור: כי דיור לעולה נעדרת זכות לבצע עצמה את תיקון הליקויים; כי הוכחה זכאותם לפיצויי-כסף בשל ליקויי הבניה שנתגלו בדירותיהם; כי זכאים הם לפיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה להם; ועוד ועוד ועוד.

כיצד זה שתוצאות פרשת זלוצין חלות על תביעתם-שלהם? לעניין זה מצביעים הדיירים על שני מקורות, ואלה הם: אחד – הסדר דיוני שנעשה בין בעלי-הדין; שניים – השתק פלוגתה: בשל קירבת הצדדים וזהות נושא הדיון, כך טוענים הדיירים, מהוות ההכרעות בפרשת זלוצין השתק פלוגתה גם בהליך הנוכחי.

בית-המשפט המחוזי דחה את טיעוני הדיירים, ועל דחיה זו קובלים הם לפנינו.

5. בהיות הכול ערים לכך שהליקויים אשר נתגלו במיבנה – בדירות וברכוש המשותף – ליקויים זהים או דומים הם, ולתכלית קיצור ההליכים, נעשו בבית-המשפט המחוזי מאמצים להגיע להסכמה דיונית. בא-כוח הדיירים, עורך-דין הכהן, הציע, וחזר והציע, כי קביעותיו של המומחה המוסכם בפרשת זלוצין, המהנדס סרנה, תאומצנה גם בהליך שלפנינו, אך עורך-דין קמר, בא-כוחה של דיור לעולה, סירב מפורשות להיעתר להצעה פעם אחר פעם. משנפלה הצעה זו, ולאחר חילופי-דברים, הגיעו באי-כוח בעלי-הדין להסכמה ביניהם ולפיה, חומר הראיות שנאסף בהליכים שהיו לפני כב' השופט שמעוני ב- ת"א 26015/90 – לאמור : העדויות, הראיות, הפרוטוקולים וחוות-הדעת – יוגש בהסכמה כחומר ראיות בהליך הנוכחי אף-הוא. כך באשר להליכים שהיו בפני כב' השופט י' שמעוני; לא כן באשר להליכים שהיו בפרשת זלוצין. פרשת זלוצין לא נזכרה בהסכמה ולו ברמז. ולא בכדי כך. דיור לעולה הסתייגה מחוות-דעתו של המהנדס סרנה, ועמדה בתוקף על דעתה כי כל צד יוכיח את טענותיו על-פי חוות הדעת שבידיו.

וכך נאמר בהסכמה הדיונית, בחלקיה שלענייננו:

"…כל חומר הראיות שהוגש לבית-משפט השלום בתל-אביב בתיק אזרחי 26015/90 לרבות פרוטוקול הדיונים, חוות הדעת של מהנדס בן עזרא בתיק זה ובתיק 26015/90, כולל תגובה לחוות-הדעת של המהנדס ישראל פובונזק; וכן חוות-הדעת של המהנדס פובונזק שהוגשו באותו תיק, יוגשו לבית-המשפט בתיק זה והצדדים יוכלו להסתמך על חומר זה גם לגבי דירות התובעים בתיק זה בשינויים המחוייבים.

…במצורף להודעה זו מגישים התובעים והנתבעת את רשימת ראיותיהם הנוספות בתיק דנן. הראיות עצמן יצורפו על-ידי כל צד לסיכומיו."

כך באשר להסכמה הדיונית, וכך באשר לטענת הדיירים כי דיור לעולה נתפשת בהשתק פלוגתה מכוח ההליכים בפרשת זלוצין. אכן, היעדרה של הסכמה דיונית אין בו, כשהוא לעצמו, כדי לשלול אפשרות כי השתק פלוגתה יחול על עניינם של הדיירים מכוח הדין הכללי החל על מעשה בית-דין. ואולם, מסכים אני לדברים שאמר כב' השופט ג' קלינג, כי בנסיבות העניין יש לשלול החלתה של הילכת השתק פלוגתה על ענייננו. ובלשונו:

"צודק בא-כוח הנתבעת בטענו שאין התובעים יכולים להסתמך על אשר נקבע בהליכים שבין רוכשי דירות אחרים באותו בניין לבין הנתבעת. פרט לאמירה כוללת כי קיים השתק פלוגתה כלפי הנתבעת, לא טרח בא-כוח התובעים לפרט מדוע כך הוא. כרגיל השתק פלוגתה חל בין אותם בעלי דין. אם כי יש והכרעה שיפוטית תחייב גם בהליכים שבהם אין זהות בין בעלי הדין, לא הצביע בא-כוח התובעים מדוע יש לעשות כן בענייננו."

יתר-על-כן, טוען בא-כוח התובעים כי אכן הציע שאשר נקבע באותם הליכים יחול אף על התובענה שבפני, ובא-כוח הנתבעת לא הסכים לכך. היא הנותנת, שאין להיעזר לעניין שבפני בקביעות אשר נעשו באותם הליכים.

ואמנם, בהיעדר הסכמה נצרכת טענת מעשה בית-דין או השתק פלוגתה לביסוס מפורש בכתבי הטענות, שרק כך יוכל הצד-שכנגד להתגונן מפניה; ובעל-דין לא יותר – כמעשה הדיירים – להעלותה במפתיע רק בכתבי הסיכומים. ראו והשוו: ע"א 421/54 עטיה נ' ברדה, פ"ד ט 1205, 1211. אכן, בענייננו ניתן פסק -הדין בפרשת זלוצין לאחר תחילת ההליכים, אך הדיירים לא ביקשו לתקן את כתבי הטענות שהגישו לבית-המשפט ועל-כן לא ישעה בית-המשפט לטיעון ההשתק. ראו עוד: ד"ר נינה זלצמן מעשה בית-דין בהליך אזרחי (רמות, התשנ"א-1991), 24-22).

יש לדחות איפוא את טיעון הדיירים בעניינו של השתק פלוגתה.

6. השאלה הנשאלת עתה היא, האם עלה בידי הדיירים להוכיח באורח עצמאי את זכותם לפיצוי בגין ליקויי הבניה? לשאלה זו ניפנה עתה.

חובת ההודעה על גילויים של ליקויים
7. בית-משפט קמא קבע כי לא עלה בידי הדיירים להוכיח באורח עצמאי את זכותם לפיצויים בגין הליקויים בבניה, ולו מן הטעם שלא נתקיים בעניינם תנאי מוקדם שהיה עליהם לעמוד בו, והוא: הודעה מוקדמת לדיור לעולה על הליקויים בבניה, תנאי שנקבע מפורשות כתנאי מוקדם לזכותם, גם בהסכם הרכישה גם בדין. מטעם זה החליט בית-המשפט לדחות את תביעת הדיירים במעין דחיית-סף, בלא שנדרש לגופם של טיעוני הליקויים והפיצויים שהדיירים זכאים להם, לטענתם. הדיירים תוקפים החלטה זו של בית-משפט קמא, שלטענתם נתמלא בעניינם תנאי ההודעה המוקדמת.

הבה ניפנה עתה לבחינתה של אותה חובת הודעה מוקדמת שהוטלה על הדיירים בהסכם ובדין – חובה להודיע לחברה, תוך זמן קצוב, על דבר הליקויים שנמצאו במיבנה.

8. אחריותה של החברה לתיקונם של ליקויים שיתגלו בדירות ובמיבנה, נקבעה בסעיפים 11 ו- 12 לחוזה הרכישה שנכרת עם כל אחד מן הדיירים, ואלה מורים אותנו בלשון זו:

"11. (א) החברה מתחייבת לתקן על חשבונה פגמים וקלקולים אשר יתהוו בדירה וכן אי-התאמות אשר יתגלו, אם יתגלו, במשך תקופה בת שנה אחת החל מתאריך מסירת הדירה (להלן: "תקופת האחריות")."
חובת התיקון תחול רק בהתמלא כל התנאים המנויים להלן:
(1) אי-ההתאמה או הפגמים והקלקולים נובעים מעבודה לקויה, לרבות תכנון וקונסטרוקציה לקויים, ושימוש בחומרי בניין פגומים.
(2) הרוכש יודיע בכתב לחברה על הקלקולים והפגמים או אי-ההתאמות לא יאוחר מ- 30 יום מסיום תקופת האחריות.
(3) הפגם, הקלקול או אי-ההתאמה אינם אלו אשר החברה פטורה מתיקונם.

(ב) החברה תבצע את התיקונים הדרושים לפי סעיף זה תוך פרק זמן סביר לאחר תום תקופת האחריות, מתוך מגמה לבצע את כל התיקונים, אם יהיו בכל הבית בעת ובעונה אחת. במקרים יוצאים מן הכלל תתקן החברה קלקולים שנגרמו מן הסיבות האמורות לעיל (אם התיקון יהיה אפשרי מבחינת עונת השנה או כל סיבה אחרת) גם לפני תום תקופת האחריות, באם הקלקול יהיה מסוג המחייב תיקון דחוף. תיקון כזה יתבצע תוך מועד סביר מיום קבלת הודעה על כך בכתב מהרוכש.

12. למען הסר כל ספק מוצהר ומוסכם בזה כי:
(א) פרט להתחייבויותיה ואחריותה של החברה לפי הוראות הסכם זה אין על החברה על-פי הסכם זה כל חובת תיקון, שיפוי או פיצוי בגין כל נזק, פגם או קלקול בדירה או אי-התאמה בינה לבין המפרט.
(ב) … "

ענייננו עתה אין הוא בגופם של הליקויים אלא בהודעה המוקדמת על קיומם של ליקויים ועל המועדים למסירתה של אותה הודעה. על-פי האמור בהסכם, נטלה החברה על עצמה אחריות לליקויים (אלה ואחרים) שיתגלו במשך תקופה של שנה מעת מסירת הדירה לדייר (סעיף 11(א) רישה), אך תנאי נקבע לאחריות והוא, שהרוכש הודיע לחברה על הפגמים לא יאוחר מ- 30 ימים מתום תקופת האחריות (סעיף 11(א)(2)).

לצד הסכמה זו שבחוזה הרכישה, חלה על ענייננו הוראת סעיף 4 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, אשר לעת כריתת החוזה קבעה כך:

"4. אי-התאמה
(א) כל דבר שבו היתה הדירה שונה מן האמור במפרט או בתקנת בניה או בתקן רשמי יהיה, על-אף האמור בחוזה המכר, בבחינת אי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, התשכ"ח-1968.
(ב) הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה כאמור בסעיף-קטן (א) אם נתן למוכר הודעה עליה תוך שנה מיום העמדת הדירה לרשות הקונה, ואם גילה אותה לאחר-מכן – לאחר שגילה אותה, הכל תוך זמן סביר."

הוראת חוק זו, כך נפסק, תכליתה לא היתה "לספק לרוכש הדירה עילת תובענה חדשה" אלא "להסיר מכשול חוזי שבכוחו להגביל את היקף תביעתו של הקונה … משלוח ההודעה אין תכליתו הכשרת הליך אלא מניעת הכשלתו, תוך שימוש בתניה החוזית המגבילה" (ע"א 167/88 משה"ב חברה לשיכון נ' שטרן, פ"ד מד(2), 741, 748 (1990), מפי כב' השופט ש' אלוני). להשלמה נוסיף כי בשנת התש"ן-1990 הוחלפה הוראת סעיף 4 בהוראה אחרת, אך אנו ענייננו הוא בהוראה בנוסחה הקודם (על התיקון ועל תכליתה של ההוראה בכללה, ראו: איל זמיר "תיקון תש"ן לחוק המכר (דירות): צעדים עקלקלים בנתיב נכון", עיוני משפט יח 201 (התשנ"ד-1994), (להלן: זמיר, תיקון תש"ן)).

9. דיור לעולה טענה – ומוסיפה היא וטוענת – כי הדיירים לא עמדו בחובת ההודעה הקבועה בחוזה ובדין, אשר-על-כן אין הם זכאים להסתמך על הליקויים שנתגלו, לטענתם, בדירותיהם וברכוש המשותף. לטענתה של החברה, הודעה מוקדמת על-אודות הליקויים בדירות ובמיבנה מהווה תנאי מוקדם והכרחי לכינון זכותו של דייר לתבוע בגין ליקויים שנתגלו, ומשידענו כי הדיירים לא מסרו כלל לחברה הודעה מוקדמת כנדרש, ממילא אין החברה חייבת להם דבר. בית-המשפט המחוזי הלך בדרכה של טענה זו ודחה את תביעת הדיירים. השאלה הנשאלת עתה אינה אלא אם צדק בית-המשפט באמצו-לו את טענת החברה.

10. תניה בחוזה מכר, ולפיה לא יהא מוכר אחראי לליקוי או לאי-התאמה במימכר אלא אם תימסר לו – בתוך זמן שנקצב מראש – הודעה מוקדמת על הליקוי או על אי-ההתאמה, תניה שכיחה היא בהסכמי מכר, והצדקותיה בצידה (ראו אייל זמיר עקרון ההתאמה בקיום חוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, התש"ן-1990), 295-293, (להלן: זמיר, עקרון ההתאמה)). ואלו הן הצדקות שמקובל לדבר בהן (שלא בהכרח לפי סדר חשיבותן). ראשית, נתינת הודעה מוקדמת מאפשרת למוכר לפעול מיידית לתיקון הליקויים ועל דרך זה למנוע התרחבות הנזקים. בייחוד אמורים הדברים ב"ליקויים מתפשטים" ("ליקויים דינמיים"), כליקויי רטיבות וסדקים, שטיפול בהם במועד מוקדם מאפשר מניעת התפשטותו של הנזק או מניעת הפיכתו לנזק לאו-בר-תיקון (ראו, למשל: אביחי ורדי דיני מכר דירות – ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים (חושן למשפט, התשנ"ז-1977), 89). בהיבט זה משרתת ההודעה את נטל הפחתת הנזק, נטל המוטל על הניזוק. הצדק זה לדרישת ההודעה המוקדמת נדרש אף מתוך עיקרון היעילות המכתיב צורך למזער את הפגיעה בסך המשאבים של המשק. שנית, ובהמשך לטעם הראשון: מסירת הודעה במועד מוקדם מאפשרת לקבלן לבצע תיקונים שעה שמצוי הוא – למיצער, בחלק מן המקרים – בשטח הבניה, ועימו הציוד, הכלים והפועלים הנדרשים לתיקונים. על דרך זה נחסכות הוצאות יתירות לקבלן.
שלישית, מסירת הודעה במועד מאפשרת לקבלן לחזור על קבלני-מישנה וספקי ציוד שעבודתם או חומרים שסיפקו גרמו לליקויים. על דרך-הכלל, מוגבלת תקופת האחריות של צדדים שלישיים כלפי הקבלן הראשי, והודעה מוקדמת מאפשרת לו לקיים את זכויותיו כלפי אותם צדדים שלישיים. רביעית, מתן הודעה במועד מאפשרת לקבלן לבצע בדיקות הנדרשות כדי לעמוד על מהות הליקויים ועל הקשר הסיבתי ביניהם לבין עבודות וחומרים שסיפק. ככל שמשתהה והולך מועד מסירתה של ההודעה המוקדמת, מתרבה והולך הנזק הראייתי, ועלולה להיפגע לא-במעט יכולתו של הקבלן להוכיח את הסיבות להיווצרות הליקויים. יתר-על-כן: השהיית ההודעה מאפשרת לקונים לא ישרים להעמיס על הקבלן ליקויים שאין הוא אחראי להם, שכן בחלוף הזמן יקשה עליו להוכיח את הגורמים לאותם ליקויים (ורדי, שם, 90-89). חמישית, יש אינטרס ציבורי מובהק – בעיקר אמורים הדברים בליקויים הכרוכים בבטיחות המיבנה – כי פגמים יתגלו במקרה וכי ייעשה לתיקונם במהירות האפשרית. קביעתה של חובת ההודעה כתנאי מוקדם לזכות לפיצויים, יש בה כדי לדרבן קונים לבצע בדיקה ראויה של הדירה, ועל דרך זו יתייעל הליך גילוי הפגמים ותיקונם המהיר.

ולבסוף: יידועו המוקדם של הקבלן על-אודות הליקויים מאפשר זירוז הפקתם של לקחים ומניעת הישנותם של ליקויים דומים באתרי-בניה אחרים בהם הוא בונה.

על כל אלה אמר איל זמיר (זמיר, עקרון ההתאמה, 294-293):

"הטעם הענייני המרכזי לנטל ההודעה הוא, שבכל סוגי ההפרות האחרות (אי-קיום מוחלט, קיום באיחור, קיום במקום שונה מהמוסכם, קיום שלא בידי האדם הנכון) בדרך-כלל המפר מודע להפרתו. גם אם ההפרה לא נעשתה במכוון, מכל מקום ההנחה היא שהחייב יודע או אמור לדעת שלא קיים את המוטל עליו. לעומת זאת, כאשר מדובר בפגמים או ליקויים באובייקט כלשהו, במקרים רבים החייב כלל אינו יודע על קיומם. יש, איפוא, צורך שמקבל-האובייקט יודיע למקיים בהקדם שקיומו אינו כמוסכם. הודעה כזאת עשויה לאפשר לחייב להחליף את האובייקט או לתקנו, כך שיפחתו נזקיו של הנושה ותיקטן אחריותו של החייב. ההודעה מעמידה את החייב על כך שהתעוררה בעיה הדורשת את טיפולו. הוא יוכל לבדוק את טענותיו של הנושה, ולשאת ולתת עימו על יישוב המחלוקת. אם אין הצדדים מצליחים ליישב את חילוקי-הדעות במשא ומתן, ההודעה לספק מאפשרת לו להכין את עצמו להתדיינות משפטית. אם הספק רכש את האובייקט מיצרן או מפיץ אחר, הוא יכול לנסות להטיל אחריות על אותו יצרן או מפיץ. אם הוא עצמו היצרן, הוא יוכל לברר כיצד ארעה התקלה, להגביר את הפיקוח על הייצור … התנאת הסתמכותו של הלקוח על אי-ההתאמה במתן הודעה מיידית או תוך זמן סביר מגבירה את הוודאות המסחרית, ומעניקה לספק אותו סוג של שקט נפשי שמעניקים דיני ההתיישנות."

11. מכל אלה נדע, כי הטלתה של חובת הודעה מוקדמת כתנאי מוקדם להסתמכות על אי-התאמתו של מימכר – חובה ראויה היא; משרתת היא מטרות של יעילות, של בטיחות ושל צדק בין הצדדים, ואף יש בה כדי למנוע התדיינויות סרק. לא ייפלא איפוא כי מדינות שמעבר-לים ראו לנכון לחקוק הוראות ייחודיות דומות לעניין אחריותם של מוכרי דירות, בהן הוטל על הקונה נטל של הודעה מוקדמת למוכר…

12. ואולם גם על כלל זה – כמוהו ככללים אחרים במשפט – תחול הדוקטרינה ולפיה:Cessante ratione legis cessat ipsa lex בהיבטל טעמו של דין – ייבטל הדין עימו (ראו והשוו: ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית נ' אגרה – אבן יהודה, פ"ד מט(2), 157-156, 131 (1995); בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר – אגף המכס ומע"מ, פ"ד נב(1), 289, 383 (1998)). אכן, אין אנו רשאים להחיל דוקטרינה זו כפשוטה על חוק חרות; ואולם נטל הוא המוטל עלינו, שנעשה כמיטבנו כדי לקרב פירושו של חוק לטעמים שנפחו חיים באפיו בהיוולדו. לענייננו-שלנו נאמר, שפירוש דווקני כי ניתן לחובת ההודעה המוקדמת שבחוזה ובחוק: פירוש ולפיו תישלל זכותו של קונה לחזור על מוכר שמכר נכס לקוי אך באשר ההודעה המוקדמת לא נמסרה במועד ובנוסח המדוייק עליו הוסכם; פירוש שיתעלם מטעמיו של הכלל אשר הוליד את חובת ההודעה המוקדמת; פירוש זה – פירוש בלתי-ראוי יהיה. פירוש מעין-זה כי ניתן לכלל – פירוש הסוטה בעליל מן הטעם להיווצרותו – יביא הפירוש לתקלה ולא להקלה, לקללה ולא לברכה. פירוש מעין-זה יפגע שלא-בצדק בקונה, בהטילו עליו נטל שלעיתים לא יוכל לעמוד בו. בד-בבד עם קיפוח הקונה, ישתחרר מוכר מאחריות גם במקום שאין כל הצדק לדבר. הוא הדין באשר לאינטרס הציבור, שאף הוא יימצא נפגע. שומה עלינו, איפוא, לבדוק בקפדנות ובזהירות כל מקרה ומקרה לגופו, לבחינה אם יש מקום להחיל עליו את הכלל בדווקנותו, או אם יש מקום ליצירת התאמות ראויות.

13. ואמנם, על הרוב, הגם שלא תמיד, יודע קבלן – ובין הראשונים יודע הוא – על אי התאמות במיבנה שבנה, ודרישה קפדנית למסירתה של הודעה מוקדמת לא תשרת כל אינטרס ראוי. אמר על כך המלומד זמיר בחיבורו על תיקון תש"ן (שם, 219):

אין מקום להטיל נטלים אלה (נטלי ההודעה) מקום שידע המפר למעשה על אי -התאמה באובייקט שסיפק, וכמדומה שאין הצדקה לנטלים אלה אף מקום שהיה על המפר לדעת על אי-ההתאמה. לספק אין אינטרס לגיטימי לצאת נשכר מכך שהנושה לא הודיע לו דבר שאותו הוא יודע או צריך לדעת ממילא. בשיטות משפט אחרות, כמו, למשל, במשפט הצרפתי, באמנות בדבר מכר טובין בינלאומי וכן בחוקי השכירות והקבלנות הישראליים, הסיקו משיקול זה את המסקנה המתחייבת, ופטרו את הקונה, השוכר והמזמין מן הנטל להודיע על אי-התאמות שהמוכר, המשכיר או הקבלן ידעו עליהן (ולעיתים – גם כאלה שהיה עליהם לדעת עליהן).

יתר-על-כן: קונה מן היישוב לא יידע לעיתים קרובות על קיומה של אי-התאמה, והרי אין הוא מומחה בשיטות העבודה, בטיב החומרים ובדין הבניה. קונה מן-המניין – שלא כמות הקבלן – אף אין לו לעזר אנשי-מקצוע ומומחים, ועל-כן גם לא יוכל לעמוד על ליקויים "שקופים" (כלשונו של כב' השופט דוד חשין ב- ת"א (יר') 12942/87 דובר נ' אלרם (לא פורסם) כליקויים בגובה הדירה, ברוחב מסדרונות, ועוד כיו"ב ליקויים שרק בדיקת מומחה תוכל לעמוד עליהם (ורדי, 94).

אם אין די באלה, הנה האינטרס הציבורי המחזיק על כתפיו את דין מכירת דירות יורנו כי מבין שני אלה: הקבלן או הקונה, ראוי הוא שהקבלן דווקא יישא באחריות לנזקים (ראו: איל זמיר "הבסיס התיאורטי של חוק המכר (דירות)", משפטים ל (התש"ס-2000), 459). מבין השניים – הקבלן או הדייר – הקבלן הוא במעמד קרוב יותר לעריכת ביטוח, הן מבחינת הידע, הן מבחינת הערכת הסיכונים והן מכל בחינה רלבנטית אחרת; ביכולתו לתקן ליקויים בעלות נמוכה; וחיובו בתיקון ליקויי-בניה יביא אותו להקפדת-יתר ולהימנעות מהתרשלות בעבודה. החלופה האחרת, ולפיה ישא הדייר דווקא בהוצאות תיקונם של ליקויי-הבניה, אפשר אף שתמצא דייר שאין ביכולתו לעמוד בהוצאות משום שהוציא את כל אשר לו לרכישת הדירה. פריקת אחריות מעל גבו של קבלן רק בשל פגם טכני בהודעה מוקדמת – פגם של מועד – תהא בלתי-רצויה ובלתי-ראויה.

נלך איפוא בדרכנו המקובלת, ונעשה כמיטבנו לפירוש חובת ההודעה המוקדמת על-פי תכליתה אך בלא שנמרוד במלכות ובלא שנכפור בהוראה שהחוק הורנו אותה בה. לשון אחר: מקום שמטרת החובה תושג אף בלא שהקונה מסר הודעה רשמית למוכר – למשל: מקום שהמוכר ידע בפועל על הליקויים שבדירה – נורה כי המוכר לא יתנצל את חובתו לתקן את הליקויים שנתגלו.

14. ואמנם, עיון בפסיקה ילמדנו כי בתי-המשפט לא התירו לקבלנים להסתמך על היעדרה של הודעה מוקדמת פורמאלית מקום בו הושגה בפועל מטרתה של אותה הודעה. לפירוט הפסיקה (ראו: איל זמיר, מרדכי א' ראבילו, גבריאלה שלו הפירוש הקצר לחוקים במשפט הפרטי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשטים, האוניברסיטה העברית, התשנ"ו-1996, מהדורה שניה) 487-484). וכך, מקום שהוכח כי הקבלן ידע בפועל על הליקויים, לא עמדו בתי-המשפט על הדרישה שהדייר יודיע לו על הליקויים (ראו, למשל, ע"א 4445/90 "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט ואח', תק-על 94(2), 674 (1994), בפסקה 8 לחוות-דעתו של כב' השופט י' זמיר); ת"א (יר') 680/95 שרון נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, תק-מח 2005(3), 13157 (2005), בפסקאות 4 ואילך לחוות-דעתו של כב' השופט י' עדיאל); ת"א (יר') 368/89 לוי נ' מבט בניה בע"מ, תק-מח 92(1), 1082 (1992). ראו עוד: ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2), 237 (1984); ת"א 19938/97 (שלום-ת"א) אורי יששכר נ' רמט בע"מ (לא פורסם), בפסקאות 13 ו- 19 לחוות-דעתה של כב' השופטת ד' מארק-הורנציק; ת"א (חי') 629/93 ברזילי נ ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, תק-מח 2000(3), 331 (2000), בפסקאות 6 ואילך לחוות-דעתה של כב' השופטת ב' גילאור). ניתן להוסיף ולומר – אך לא נכריע בדבר – כי קבלן ישא באחריות לא אך במקום שידע בפועל על הליקויים אלא גם במקום שהיה עליו לדעת על הליקויים (ראו: זמיר, תיקון תש"ן, 220. אמר על-כך כב' השופט סלוצקי ב- ע"א (חי') 86/86 אחד העם שפירא נ' לשם, פ"מ מח(1), 3):

"סביר להניח שהמוכרת כקבלן שבנה את הבית ידעה או חייבת היתה לדעת על אי-ההתאמות והליקויים שבדירה, שכן מחובתה המקצועית כקבלן לפקח על טיב הבניה וביצועה המקצועי. אין היא יכולה להישמע בטענה שידעה על הליקויים והפגמים עת שמסרה את הדירה למוכרים אלא שהללו מנועים מלטעון כלפיה בעניין זה בגלל סעיף מסויים בחוזה המכר. סעיף שכזה הוא בלתי-סביר לחלוטין ובגדר תניה עושקת."

יש מקום לסברה, כי גם במקום בו קיבל קבלן על עצמו אחריות לליקויים, והודיע על הסכמתו לתיקונם, יראו אותו כמי שוויתר על חובת ההודעה המוקדמת. השוו: ע"א 559/87 חשאי נ' רונן, פ"ד מו(1), 229, 231 (1988).

15. לאחר מסע ארוך זה שעשינו, הבה נחזור לענייננו-שלנו. עיון בחומר הראיות שהובא לפני בית-משפט קמא מלמד בעליל כי דיור לעולה ידעה ידוע -היטב על הליקויים בדירות של הדיירים וברכוש המשותף; עמדה על היקפם של הליקויים; הודיעה מפורשות על כוונתה לתקנם; ואף תיקנה את מיקצתם. לרקע כל אלה, היעלה על הדעת שנשמע לחברה בטוענה כי לא קיבלה מן התובעים הודעה מוקדמת? אכן, התובעים בענייננו לא שלחו לדיור לעולה הודעה מוקדמת, ואולם החברה הרי ידעה על הליקויים המשותפים לדירות כולן: בטיח, בריצוף, בשיש, באיוורור ובעוד ועוד ליקויי-בניה. מה עוד יכולה היתה החברה לבקש כי ייעשה ולא נעשה? העיר על כך, בין השאר, המהנדס בן עזרא (ב- ת"א 26015/90, בעמ' 79 לפרוטוקול):

"משיחות עם הדיירים ידוע לי שהיה משרד של הקבלן בשטח במשך זמן רב והם פנו לאנשים והם באו וניסו לתקן מה שניתן לתקן ומידת שביעות הרצון של הדיירים מהנושא הזה אני מבין שהיא מצויה בבימ"ש …
היו תלונות קשות מאוד בבניין לכולם בנושא הריצוף. ונושא השיש במטבחים שהוא היה בכל המקומות מתפורר ורואים את זה גם בתמונות …"

וכך גם העיד לפני כב' השופט י' שמעוני אחד מרוכשי הדירות (בעמ' 87 לפרוטוקול):

"כשקיבלנו את הדירה כמובן שעשינו את הסיכום מה שרשום שם, הוא סיכום מה שנראה באותו הרגע של הביקור. אחרי זה גילינו את הליקויים, הרטיבות בקירות, חוסר אוורור, אלה דברים שכמובן בסיור של חצי שעה לא יכולנו לראות. הבלטות התחילו להישבר ולצאת במשך הזמן כמובן. השיש באמבטיה גם כן התחיל להיסדק עם הזמן, אני גם רוצה לציין שגם כדי שיתקנו את זה, את התיקונים שמצויים שם, שרשומים שם, אנחנו היינו צריכים ממש לרדוף אחרי החברה, אחרי מנהל העבודה שהיה באתר ועדיין לא תוקנו כל התיקונים. הטיח בעיקר תיקוני טיח עדיין לא תוקן.
…כשגילינו אותם (את הליקויים) פנינו לחברה, הרבה זמן אחרי היה מנהל עבודה בשטח, מין צריף כזה עם מנהל עבודה, איש מבוגר, יעקב אני חושב."

נזכור כי עדויות אלו נתקבלו כראיות על-פי הסכמת-הדיון בין בעלי-הדין. האין לראות בכל אלה ויתור על הודעה מוקדמת? יתר-על-כן: במתכונת הדיון כפי שהוסכם עליה למעשה – ויתור על הוכחה פרטנית של אי-ההתאמות וגילויין בכל דירה ודירה – נפלא ממני כיצד מעזה דיור לעולה לטעון כי לא קיבלה הודעה מוקדמת כנדרש. אכן, דיור לעולה הציגה מצג ברור כי אין היא מתנה את אחריותה בנסיבות האישיות של כל דייר ודייר, וכי מקבלת היא על עצמה שיש זהות בין הדיירים (לפי סוג הדירות) הן לעניין הנזקים הן לעניין זכאותם לפיצויים. בנסיבות אלו נתייתר מאליו הדיון בסוגיית ההודעה המוקדמת, וטיעון החברה על-אודות היעדרה של הודעה זו אינה אלא טענה הנטענת בחוסר תום-לב. וככל טענה הנטענת בהיעדר תום-לב, דינה של טענה זו אף-היא כי תידחה.

16. מכל הטעמים שמנינו נראה לנו כי יש לדחות את טענת החברה כי לא קיבלה הודעה מוקדמת על-אודות אי-התאמות שנתגלו בדירות וברכוש המשותף. אכן, החברה לא קיבלה הודעה מוקדמת פורמאלית, אך ביודענו כי בפועל ידעה-גם-ידעה על כל הליקויים, רואים אנו אותה כמי שקיבלה הודעה על-פי חוזה וחוק. דרישת ההודעה קויימה איפוא, וקמה חובתה החוזית של החברה לתקן את הליקויים שנתגלו. משנמצא לנו כי החברה חבה בדין החוזים כלפי הדיירים, שוב אין צורך שנעמוד על הטענה הנוספת והחלופית שהעלו הדיירים, ולפיה קנויה להם זכות בנזיקין אף-היא, למרות שלילתה של זכות בנזיקין בהוראה מפורשת בחוזה.

17. דיור לעולה אחראית איפוא לליקויים שנתגלו בדירות הדיירים, והשאלה הניצבת עתה לפנינו היא: היקף אחריותה וחובתה של החברה – מהו? אלא שעד אשר נבחן שאלה זו שומה עלינו לדוש מעט בסוגיה נוספת הנסבה על זכויותיהם של אותם מן הדיירים אשר מכרו את דירותיהם לצדדים שלישיים וויתרו מפורשות בא-כוחתבי ויתור" – הם והקונים מהם – על טענות כלפי דיור לעולה.

לעניינם של כתבי הוויתור
18. ארבע משפחות מן הדיירים מכרו את דירותיהן קודם הגשת התובענה לבית -המשפט. אלו הן משפחת שפייר (מערער מס' 1), משפחת לזרוביץ (מערערים מס' 17 ו-18), משפחת בחמוצקי (מערערים מס' 19 ו-20) ומשפחת אמסלם (מערערים מס' 21 ו- 22). לעת מכירת הדירות נדרשו המוכרים לחתום על מיסמך שדיור לעולה הניחה לפניהם ואשר כותרתו היא "בקשה לאישור העברת זכויות". במסמך זה ויתרו הדיירים על זכויותיהם כלפי דיור לעולה, ובמהלך הדיון הסתמכה דיור לעולה על כתבים אלה בטענה כי חוסמים הם את דרכם של המוכרים לקבלת סעד מבית-משפט. בית-המשפט המחוזי נענה לדיור לעולה ופסק כטענתה. הדיירים-המוכרים תוקפים את החלטתו של בית-המשפט המחוזי, ובסוגיה זו שומה עלינו להכריע.

19. עד שנידרש לסוגיה המשפטית לגופה, הבה נעמוד מעט על טיב ההתקשרות בין הדיירים לבין דיור לעולה. דיור לעולה היתה "חברה משכנת", ובתורת שכזו בנתה את המיבנה. דיור לעולה התקשרה עם מינהל מקרקעי ישראל בהסכם פיתוח, ולפיו התחייבה לבנות את המיבנה נושא הדיון על מקרקעין מסויימים. על-פי אותה התקשרות, היתה דיור לעולה זכאית לקבל מן המינהל זכות חכירה – על שמה או לפקודתה – על אותם מקרקעין ועל כל אשר נבנה עליהם, ובלבד שמילאה את כל חיוביה כלפי המינהל. מכל אלה ידענו, כי לעת שהדיירים רכשו את דירותיהם מדיור לעולה, לא היתה הקרקע רשומה על-שם דיור לעולה וממילא לא היה ניתן לרשום דירות על-שם הדיירים. עיקר ההתחייבות שקיבלו הדיירים היה בהתחייבותה של דיור לעולה "למכור לרוכש את זכויותיה בקרקע כלפי המינהל ולגרום לכך שהמינהל יחכיר לרוכש את הדירה" (סעיף 2 להסכם הרכישה). דיור לעולה אף נטלה על עצמה, על-פי החוזים שכרתה עם הדיירים, "לעשות את כל הפעולות והסידורים, כולל חלוקה מחדש של הקרקע, שיש צורך לעשותם לבצוע רישום הדירה בלשכת רישום המקרקעין כיחידת רישום נפרדת או כיחידת רישום בבית משותף לפי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969" (סעיף 21(א) להסכמי הרכישה). כן התחייבה דיור לעולה לרשום על-שם הרוכשים, בלשכת רישום המקרקעין, זכות חכירה בדירות "כשהדבר יתאפשר מבחינה טכנית ומשפטית … לא יאוחר מאשר 12 חודשים מתאריך רישום הבית המשותף כבית משותף או חתימה על חוזה החכירה עם המינהל, לפי המאוחר מבין המועדים הנ"ל" (סעיף 21(ג) להסכם).

20. קודם השלמת הליכי הרישום, איפוא, לא נמצא ביטוי לזכויות הדיירים אלא במירשם שניהלה דיור לעולה כחברה משכנת. דיור לעולה היתה בבחינת מירשם המקרקעין לדיירים, והעברת הזכויות מן הדיירים לצדדים שלישיים נדרשה איפוא להסדר מיוחד בחוזה הרכישה. ואמנם, זכותם של דיירים להעביר את זכויותיהם לצדדים שלישיים הוסדרה בסעיף 22 לחוזה הרכישה, המורנו וזו לשונו:

"22. (א) הרוכש יהיה זכאי להעביר לאחר/ים את זכויותיו לפי הסכם זה גם לפני רישום זכויותיו בדירה בלשכת רישום המקרקעין, בתנאי שיקבל הסכמה מאת החברה מראש ובכתב על כך. בלי לפגוע בשיקול-דעתה הכללי של החברה להסכים להעברת זכויות, החברה תתנה הסכמתה להעברה כנ"ל לאחר שימולאו כל התנאים המוקדמים הבאים:
1. הרוכש ימציא לחברה מסמך מאת הרשות המוסמכת המעיד כי מס שבח שולם או כי הוא פטור מלשלמו.
2. הרוכש ימציא תעודות מאת האוצר ומאת הרשות המקומית המעידות כי התשלומים לסוגיהם המגיעים לכל אחד מהם בקשר לדירה שולמו ואין מצידם התנגדות להעברת זכויותיו של הרוכש, לפי הסכם זה, לאחר.
3. הרוכש ימציא אישור מאת הבנק (או כל מוסד כספי אחר בהתאם) כי המשכנתא – באם היתה כזאת – סולקה או כי הבנק הסכים להעברתה על שם מקבל הזכויות וכי תנאי הבנק נתמלאו – באם ישנם תנאים כאלה.
4. מקבל ההעברה ימציא מסמך מאת הרשות המוסמכת כי מס רכישה שולם או כי הוא פטור מלשלמו.
(ב) עבור טיפולה של החברה בהעברתה הנ"ל ישלם לה הרוכש 3%0 (שלושה פרומיל), מערך הנכס ביום העברת הזכויות.
(ג) הובהר לרוכש כי בנוסף להסכמת החברה להעברת זכויותיו בדירה תהיה ההעברה כפופה לתנאים של המינהל החלים על ההעברה.
עיון בהוראות סעיף 22 לחוזה הרכישה ילמדנו, כי רוכש זכאי להעביר זכויותיו לצד שלישי "בתנאי שיקבל הסכמה מאת החברה מראש ובכתב על-כך" (סעיף 22(א) ). החברה תתנה הסכמתה להעברה לאחר שימולאו תנאים מוקדמים מסויימים שעניינם כולם תשלומי-כסף למיניהם (סעיף 22 (א)(1) עד (4) וסעיף 22 (ב)), אך זאת "בלי לפגוע בשיקול-דעתה הכללי של החברה להסכים להעברת זכויות …"

21. דייר שביקש לקבל כתב הסכמה מאת דיור לעולה נדרש לחתום על בקשה. כותרת הבקשה היתה, כפי שראינו, "בקשה לאישור העברת זכויות", ובמבוא לה מצהירים המוכרים כי דיור לעולה מילאה את כל התחייבויותיה כלפיהם למעט ההתחייבות לרישום. בגוף הבקשה מוסיפים המוכרים ומצהירים כי אין להם ולא תהיינה להם טענות כלפי דיור לעולה. ובלשון סעיף 8 לבקשה:

"8. כדי למנוע ספק הננו מאשרים ומצהירים בזה, כי מלאתם כלפינו אחר כל התחייבויותיכם על-פי החוזה למעט ביצוע הרישום וכי אין לנו ולא תהיינה לנו כל טענות כלפיכם בקשר לאמור לעיל ומבלי לגרוע מכלליות הנ"ל לא תחול עליכם כל אחריות באשר לפנוי הדירה ומסירתה לחזקת מקבלי ההעברה ו/או בקשר לתשלום מיסים, ארנונות אגרות וכן כל חוב שיעבוד או עיקול אחר הרובץ ו/או שירבוץ על הדירה או הקשור בה."

גם הקונים נדרשו לחתום על פטור שהם פוטרים את דיור לעולה מאחריות כלפיהם.

ובלשון סעיף 3 לחלקה השני של הבקשה לאישור:

"3. אנו מצהירים כי ידוע לנו, כי לא תחול עליכם כל אחריות כלפינו בקשר לחוזה, לדירה וכל הקשור בהם למעט הזכות לרישום הדירה בשמנו בהתאם להוראות החוזה.

22. על הסכמות-ויתור מפורשות אלו נשענה דיור לעולה בטיעוניה לפני בית-המשפט המחוזי, בהסיקה כי פטורה היא מאחריות הן כלפי הדיירים המוכרים הן כלפי הרוכשים. בית-המשפט המחוזי נענה, כאמור, לטיעונים אלה, והשאלה שהוטל עלינו להשיב עליה היא אם צדק בית-המשפט בהכרעתו זו, אם לאו.

23. מבחינה משפטית פורמלית יכולה דיור לעולה לגדור עצמה בהוראת סעיף 22 (א) רישה להסכם הרכישה, ולפיה קנתה שיקול-דעת "כללי" להסכים – או שלא להסכים – להעברת הזכויות. השאלה היא, איפוא, אם דרישתה של דיור לעולה כי הדיירים היוצאים יפטרו אותה מכל חיוב כלפיהם, אם דרישה זו עשויה למצוא משכנה בגדריו של אותו שיקול-דעת כללי. לבדיקתה של שאלה זו ניפנה עתה, ונדון בה בשלושה היבטים: היבט ציבורי, היבט פרטי והיבט תום-הלב.

ההיבט הציבורי – כפיה על-ידי רשות
24. רשות ציבור פלונית אמורה ליתן שירות ליחיד ללא תמורה או בתמורה הקבועה בחוק. אם תדרוש הרשות מן היחיד תמורה עבור השירות – או, לפי העניין, תמורה למעלה מן הקבוע בחוק – יחייב בית-משפט את הרשות להשיב ליחיד את התמורה ששולמה או את התמורה העודפת על התמורה הקבועה בחוק. הלכה זו נטועה עמוק במשפטנו מאז קבעה כב' השופט ש' ז' חשין בפרשת ארמון אהרונוביץ – ע"א 412/54 עירית ת"א-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ 3" בע"מ, פ"ד י 1835 (1956) – והיא אחד מראשי העילה שבעשיית עושר ולא במשפט (ראו: דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (אבירם, תשנ"ח-1998, מהדורה שניה), כרך ב', 949 ואילך, ראו עוד: ע"א 706/71 וילנר נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי ראשון-לציון, פ"ד כז(1), 160, 168 (1972). הלכה זו מייסדת עצמה על הכוח היתר שיש לה לרשות הציבור על היחיד, שהיחיד תלוי ברשות לשבט או לחסד. וכך, בהניף הרשות את השבט, יורה אותה בית-המשפט להשיב את השבט למנוחתו. ובלשון של כב' השופט ש' ז' חשין בפרשת בפרשת ארמון אהרונוביץ (שם, 1842):
"כל אימת שאדם התופס משרה רשמית דורש תשלום כסף בעד עשיית מעשה שמחובתו לעשותו ללא-תשלום, והמסווה של מעמדו הרשמי נוטע בלב המשלם את האמונה שבאין תשלום לא ייעשה המעשה – במסיבות אלה משלם המשלם שלא מרצון, והוא זכאי להשבה…"

אין זו אלא אחת מבנותיה של עילת הכורח והכפיה, עילה שהוכרה בהלכה ובדין כמזכה בהשבת ממון ששולם. אכן, היחיד הניצב לפני הרשות אין ברירה-של-ממש בידו אם ייעתר לדרישת הרשות, אם לאו, שבידי הרשות הכוח לכפות עליו את רצונה אף אם אין לדדרישתה כל עיגון בדין. מקור הכוח הוא במונופול המוקנה לשלטון בביצוען של פעילויות מסויימות – אישור, רישוי, רישום וכיו"ב – ובהיעדר חלופה זמינה העומדת לרשות היחיד. הוסיף על-כך כב' השופט ש' ז' חשין ואמר ב- ע"א 278/50 סופרגז, חברה להפצת גז בע"מ נ' רפאל ישראל מזרחי, פ"ד יב 394, 406:

"תשלום לפי דרישה במסווה של חוק או של תפקיד רשמי (Colore officii) אינו רצוני וניתן להשבה … תשלום כסף לפי דרישה הצבועה בגון של תפקיד רשמי רואה החוק כפעולה שלא-מרצון, והוא מעניק למשלם זכות השבה מפני תקנת הכלל. הנימוק לכך הוא כפול: ראשית, אין לעשות משרה רשמית או מעמד רשמי כלי לחץ לסחיטת כספים שהאדם אינו חייב לשלמם; שנית, התובע היה זכאי מטעם החוק לקבל את השירות חינם או בפחות ממה ששילם בעדו, והוא שילם מפני שהיה לו צורך דחוף וחיוני בשירות, ואלמלא שילם היה השירות נמנע ממנו."

על הלכה זו אין חולקים והיא ידועה ומוכרת לכול.
25. ומה עניינה של הלכה זו לענייננו, אלא שאם נתבונן מקרוב בפעילותה של דיור לעולה וידענו כי בעשותה את שעשתה בענייננו, היו מעשיה, הלכה למעשה, בגדר ביצוע תפקידיה של רשות ציבורית או של מעין-רשות ציבורית. בדיור לעולה נתקיימה מעין דואליות נורמטיבית, שבפעילותה היתה בה-בעת גם רשות פרטית גם רשות ציבור.

כפי שראינו, הדיירים לא רכשו בתחילה אלא זכויות אובליגטוריות כלפי דיור לעולה. דיור לעולה שימשה, הלכה למעשה, מירשם מקרקעין לדיירים. זו היתה החלופה היחידה למירשם זכויותיהם של הדיירים, זכויות שלא ניתנות היו לרישום במירשם המקרקעין (ראו עוד: דברי כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 4/84 מאיר שטאל נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ, פ"ד מג(1), 265, 272-271 (1986); סעיף ההגדרות בצו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (החלת החוק על שירותי נותן שירות בהיעדר רישום זכויות בפנקסי המקרקעין), התש"ס-1999). ביודענו כל אלה, מסקנה נדרשת היא, נדרשת היא כמעט מאליה, כי בנהלה את מירשם המקרקעין של הדיירים – מירשם שנועד לבוא תחת המירשם הרשמי הפורמאלי; מירשם שרק ממנו ניתן ללמוד על זכויות הדיירים ועל מצבת הזכויות הכללית בנכס שלעניין – נטל הוטל על דיור לעולה, והוא: לנהל את ענייני המירשם כהלכה – כמוה כרשות ציבורית – ולו משום שדיירים אינם יכולים להעביר את זכויותיהם אלא אם יקבלו את הסכמתה ה"ציבורית" לדבר. ראו עוד: פרשת שטאל, לעיל. ראיה לדבר תימצא לנו באותם תנאים מוקדמים המוטלים על דייר המבקש להעביר את זכויותיו, תנאים שעל-פיהם לא יזכה דייר בהסכמת דיור לעולה אלא אם ישלם תשלומי-מס אלה ואחרים לרשויות המדינה ולרשות המקומית. בתפקידה זה הציבורי לא היתה דיור לעולה מותרת בדרישה מן הדיירים כי יחתמו על כתבי ויתור.

דינה של דיור לעולה לענייננו הוא כדין הממונה על מירשם המקרקעין, ומה אותו ממונה אינו רשאי לדרוש חתימה על כתב ויתור, כן דינה של דיור לעולה שאף היא אינה רשאית לדרוש חתימה על כתב ויתור. דרישתה של דיור לעולה מן הדיירים ומן הרוכשים כי יחתמו על כתבי ויתור לא היתה אלא שימוש לרעה בכוח הציבורי שניתן בידה; דרישה בכפיה ושלא-כדין היתה זו; וזכותו של הדייר עמדה – ועומדת – לו לבטל את תניית הוויתור כתניה הנגועה בכפיה.

אמר על-כך כב' השופט ש' ז' חשין בפרשת סופרגז (שם, 407):

"כשאדם מוצא את עצמו בין המצרים, במצב של שעת-חירום שנוצרה שלא באשמתו, ואין הוא רואה מוצא אלא לשלם לפי הדרישה המוגזמת או הבלתי-חוקית, כדי להגן על עסקו או על נכסיו, או כדי ליהנות משירות מעין-ציבורי שאין בידו להשיגו בדרך אחרת, בכל המקרים האלה זכאי הוא להשבה בתביעה מעין-חוזית."

עד כאן – ראש אחד להצדקת ביטולה של התניית הוויתור.

ההיבט הפרטי – כפיה על-ידי גוף פרטי
26. דיור לעולה חייבה עצמה גם בעילת כפיה שבין שני יחידים. טעם הדבר הוא, שתניית הוויתור עליה חתמו הדיירים נכפתה עליהם בנסיבות של כפיה אסורה על-פי דין. וכך מורה אותנו סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (חוק החוזים):

"17. כפיה
(א) מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.
(ב) אזהרה בתום-לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לפי סעיף זה."

תכליתו של החוק גלויה וברורה: מקום שאדם קושר עצמו בהסכם אך בשל לחץ ששלל ממנו את יכולת הברירה, דין הוא שתהא זכות בידו לבטל את ההסכם. שלילת יסוד הרצון החופשי מקנה זכות לביטול ההסכם. ראו: דניאל פרדימן, נילי כהן, חוזים (אבירם, התשנ"ג-1992), כרך ב', 889 ואילך. השאלה אם נתקיימה כפיה, אם לאו, שאלה תלויית-נסיבות היא. ובלשונו של כב' השופט ש' ז' חשין בפרשת ארמון אהרונוביץ (שם, 1837):

"תחומי האילוץ לא נקבעו מעולם, אך בדרך כלל אפשר לומר, כי אילוץ פירושו שימוש בלתי-חוקי – או איום בלתי-חוקי להשתמש – בכוח הניתן לו לאדם, כלפי גופו או כלפי נכסיו או זכויותיו החוקיות של חברו, שעה שזה אין לו מוצא בלתי-אם למלא את הדרישה אשר נדרש הוא למלאה."

27. בסוגיה זו של כפיה, קושי מיוחד עשוי להתעורר נוכח טיעון של כפיה כלכלית. השאלה הנשאלת היא אימתי מגיע לחץ כלכלי כדי כפיה בלתי-חוקית, והתשובה לשאלה אינה פשוטה כל-עיקר. עמדנו על-כך ב- ע"א 1569/93 יוסי מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5), 705, וכך אמרנו (שם, 719):

"הרחבת תחום הכפיה ופרישתה גם על כפיה "כלכלית" מעוררות מעצמן קושי באשר למציאת איזון ראוי בתחום חדש זה של כפיה: איזון בין הצורך לקיים חוזים שנכרתו, לבין הצורך לשמור כראוי על רצונו החופשי של אדם – על האוטונומיה של רצון הפרט – בכריתתם של חוזים. אכן, איתור נקודת האיזון בנושא הלחץ הכלכלי קשה במיוחד. כולנו חיים ב"לחץ אטמוספרי כלכלי" כלשהו, ולעיתים לא קל להבחין בין לחץ המצוי בתחום האטמוספרי-הכלכלי הרגיל לבין לחץ שהוא לבר אותו תחום, בין לחץ "לגיטימי" – והוא חלק מאורחות חיינו – לבין לחץ ש"אינו לגיטימי" ואשר לעניינו יזעק המשפט להעניק סעד לאדם…"

אכן, מהו לחץ כלכלי לגיטימי ואימתי יהפוך לחץ כלכלי לגיטימי להיותו כפיה כלכלית בלתי לגיטימית? התשובה לשאלה תלויה באיכותה ובעוצמתה של הכפיה. אשר לאיכותה של הכפיה, חייבת שתהא זו כפיה הכונפת פסול מוסרי-חברתי-כלכלי. וכדבר בית-המשפט בפרשת פנפורד (שם, 719):

"בהיותנו כולנו נתונים בלחצים ובכפיות כלכליות מכל-עבר, מסקנה נדרשת מאליה היא כי לא כל לחץ ולא כל כפיה מן התחום הכלכלי יניבו זכויות לביטולו של חוזה. ענייננו הוא אך בכפיה או בלחץ שיש בהם פסול מוסרי-חברתי-כלכלי, ואשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם."

אשר לעוצמתה של הכפיה, חייבת שתהא זו כפיה שהמתקשר אינו יכול בנסיבות העניין להימלט מבין מתלעותיה. ושוב נביא מפרשת פנפורד (שם, 721):

"מבחן זה הנסוב על היעדרה של ברירה מעשית וסבירה העומדת לפני הצד התם, מנפה ומסנן לחצים כלכליים מקובלים וראויים: מקובלים במקומותינו ונראים ראויים בעינינו בעת שאנו באים לקבוע את מקומה של נקודת האיזון בין האינטרסים המושכים לצדדים. יש בו במיבחן זה כדי לספק הגנה ראויה לצד התם, ובהבעת מחייב הוא אותו צד להתמודדות כלכלית-מסחרית – בכללה פניה לבתי-משפט לקבלת סעד – ובלבד שאותה התמודדות הינה סבירה ומעשית מבחינה כלכלית-מסחרית."

28. ניישם מבחנים אלה על ענייננו, וידענו כי דיור לעולה חייבה עצמה במעשה כפיה שלא-כדין. הדיירים נקלעו למצוקה שלא יכולים היו להיחלץ ממנה אלא בחתימה על כתב הוויתור – ולו משום שלא יכולים היו להעביר את זכויותיהם אלא בהסכמתה של החברה – ואילו החברה תבעה מהם כי יוותרו על זכויות שקנו – זכויות בנות-ערך – במעשה שניתן לכנותו בנקל כסחיטה. מה יכול היה הדייר לעשות ולא עשה? והרי לו סירב לחתום על "כתב הכניעה" שהחברה הציגה לפניו, היתה נשללת ממנו היכולת למכור את דירתו ולשנות את מקום מגוריו לרצונו וכצרכיו. אכן, בדורשה מן הדיירים כי יוותרו על זכותם כלפיה לתיקון הליקויים שנבעו מן הבניה המרושלת, ניצלה החברה עד תום, ובעזות מצח מחוצפת, את מצוקת הדיירים ואת מצבה העדיף. בדורשה מן הדיירים לחתום על תניית הוויתור, עשתה דיור לעולה שימוש שלא-כדין בתניה חוזית שהקנתה לה שיקול-דעת "כללי" להסכים או שלא להסכים להעברת הזכויות לצד שלישי. מעיקרם של דברים, אותו שיקול-דעת שלפי החוזה לא יועד כלל להקנות לחברה ויטו כדי להשיג הישגים שלא לעניין.

ואמנם: מה אינטרס לגיטימי, ולו זנבו של אינטרס לגיטימי, היה לה לדיור לעולה לעת שדרשה מן הדיירים כי יחתמו על כתבי ויתור? לשווא נחפש אינטרס או קצהו של אינטרס לגיטימי. החברה ניצלה בציניות מצוקתם של דיירים, ובית -המשפט לא ייתן יד למי שעושה כמעשה. ניצול מצוקת הדיירים בידי דיור לעולה – כפיה היתה, כפיה לכל דבר ועניין; וכלשון כב' השופט י' מלץ בפרשת שאול רחמים נ ' אקספומדיה בע"מ (ע"א 8/88, פ"ד מג(4), 95, 99 (1989):
"המערערת יכולה היתה להשתמש ביתרונות השוק שלה במהלך המשא ומתן להסכם המקורי (שבעל-פה), וחזקה עליה שעשתה כן. אולם משנכרת ההסכם, ניסיונותיה שבאו אחר כך להשיג שיפור בתנאיו לרגל שינוי הנסיבות העובדתיות בשטח, וזאת בשיטות שגובלות בסחיטה ובהתנהגות בלתי-אחראית, אינם ניסיונות לגיטימיים."

אכן, לדיירים לא היתה ברירה אלא להיכנע לדרישת דיור לעולה ולחתום על כתבי הוויתור שכן חלופה מעשית ואמיתית לא עמדה להם. על-פי רוב קשור המוכר ברכישת דירה אחרת, והמתנה – ולו המתנה קצרה – עלולה להביא להתמוטטות העסקאות כולן ולחשיפת המוכר לתביעות בגין הפרת הסכמים. לעיתים לא יהא למוכר מקום מגורים חלופי. כדי שלא יחוייב בהפרת הסכם, יהא עליו לפנות את דירתו לקונה-ממנו, אך את דירתו החדשה לא יזכה לקבל עד שישלם עבורה; כסף לא יימצא לו כל עוד לא ימלא את חיוביו כלפי הקונה-ממנו, אך חיובים אלה לא יוכל למלא בהיעדר הסכמתה של החברה המשכנת. הדייר-המוכר ייאלץ שלא-בטובתו לרוץ סחור-סחור במעגל שוטה, ומצוקתו תגבר ותלך. פניה לערכאות אף היא לא תצלח: אין היא עולה כדי חלופה סבירה, שכן עיכוב העסקה חזקה עליו שינחית מכה אנושה על סיכויי המכירה. על מקרה מעין זה אמרו המלומדים פרידמן וכהן בספרם על חוזים (שם, 924):

"דוגמה בולטת לאיום חריף בהפרת חוזה הוא איומו של מוכר דירה כלפי הקונה שלא למסור לו את הדירה בהתאם לחוזה, אלא אם ישלם לו הקונה תוספת על המחיר הנקוב בהסכם. הקונה, שאין לו מקום מגורים אחר (בין משום שמכר את דירתו ובין מסיבה אחרת), נאלץ להיכנע לדרישה. איום זה הופך קיצוני בחומרתו ככל שמתקרב מועד המסירה המוסכם ולאחר שהקונה שילם חלק מן המחיר מראש. קונה כזה אין לו "ברירה סבירה" אלא להיכנע (למעט, אולי, במקרים שבהם מדובר בקונה בעל אמצעים רבים, שלרשותו דירה מתאימה אחרת באותו מקום, ואף במקרה כזה יוצר האיום לחץ חריף למדי). הסכם כזה נכרת מחמת כפיה ומן הראוי להכיר בזכות הקונה לבטלו. הדברים קל וחומר אם הלחץ מופעל על-ידי קבלן (כלומר מוכר מקצועי) כלפי לקוח פרטי."

ראו עוד והשוו: ת"א (ת"א) 1171/95 שוחט נ' רמט בע"מ (לא פורסם), בו מנתחת כב' השופטת ד' פלפל את המעשה האמור בראי עילת העושק; והשוו: ע"א 769/86 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' ד"ר ארי זמרן, פ"ד מב(3), 581 (1988).

29. כללם של דברים: דיור לעולה חייבה עצמה בעילה של כפיה על-פי משפט החוזים, ומכאן זכותם של הדיירים לבטל את תניית הוויתור.

תום-לב
30. לבסוף: דיור לעולה עשתה שימוש שלא בתום-לב בשיקול-הדעת שקנתה – להסכים או שלא להסכים להעברת זכויות הדיירים לצדדים שלישיים – והאמירה "שלא בתום-לב" נאמרת על דרך ההמעטה. לאמיתם של דברים, יכולים היינו לספק עצמנו בעילה זו של היעדר תום-לב – כהוראת סעיף 39 לחוק החוזים – ואולם דומה שראוי כי איש המשפט יידרש לעילת-תשתית זו רק בהיעדרן של עילות ספציפיות, ולאחר בחינה מדוקדקת של עילות חלופיות מוכרות. לו אחרת אמרנו, חוששני שהיינו גולשים חיש-קל לפסיקה "מן הצדק" בלבד, ותחזית זו לא תרנין-לב. ואולם גם זו אמת, שיסוד היעדר תום-הלב הוא-הוא הממלא תוכן-של-מהות גם את שתי העילות האחרונות שדיברנו בהן, שתיים שהן אחת: כפיה בידי רשות וכפיה בידי יחיד.
נסיים בהביאנו דברים שאמרה חברתנו כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בשיבתה בבית-המשפט המחוזי בחיפה (ת"א (חי') 1756/79 קראוס יהושע נ' שכון ופתוח לישראל בע"מ (לא פורסם), מקום שהיה עליה לדון בכתב ויתור הנכלל בבקשה להעברת זכויות (כבקשה זו שהוצגה לפנינו):

"אני סבורה כי יש לפסול פטור כזה הן מחמת תקנת הציבור (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי)) והן מחמת חוסר תום-לב בשימוש בזכות הנובעת מחוזה (סעיף 39 לחוק הנ"ל) … זאת לזכור שכאשר משתכן רוצה להעביר זכויותיו בדירתו אותה רכש בתמורה מלאה, עליו לקבל הסכמת שכון ופתוח ממנה רכש את הזכויות. מובן שמצב כזה מעמיד אותו בעמדה נחותה כלפי שיכון ופתוח שרק בהסכמתה יכול הוא לעשות פעולה ברכושו הוא. הבקשה לאישור העברת זכויות בנכס מוכנה מראש בטופס שאינו מעמיד בפניו ברירה כלשהי אלא לחתום עליו כדי למכור דירתו, שאם לא יחתום, לא יוכל להחליף דירתו באחרת. במצב דברים זה, אם כל משתכן תלוי בחסדיה של שיכון ופתוח לצורך מכירת דירתו, וזו האחרונה דורשת חתימתו על טופס כאמור, ראוי היה לפחות שלא יכלל בו מלכתחילה סעיף כמו סעיף 5ה (סעיף הויתור), ואם משום מה הוא נכלל בו ראוי היה שלא ישתמשו בו ולא יטענו עליו במשפט עם המשתכן או חליפו. אם בדירה ליקויים ופגמים להם אחראית שכון ופתוח אל לה להשתחרר מאחריותה על-ידי סעיפי פטור גורפים מהסוג הנדון." (ראו עוד: ורדי, 258-257)

סוף דבר
31. סוף דבר: תניית הוויתור שהדיירים והרוכשים-מהם חתמו עליה, זכאים הם גם-אלה גם-אלה לבטלה. והתניה בטלה היא ומבוטלת.

הסעד שהדיירים זכאים לו
32. משהחליט כי דיור לעולה נקיה מאחריותה בגין ליקויי הבניה כלפי הדיירים, ממילא לא נדרש בית-המשפט המחוזי לא לבחינת הליקויים לגופם ולא לקביעת הפיצויים שהדיירים זכאים להם. בית-המשפט גם לא פסק אם דיור לעולה תחוייב בתשלום פיצויים או שמא יינתן לה, שלא כבפרשת זלוצין, לתקן את הליקויים בעצמה. נאלצים אנו איפוא להורות על החזרת התיק לבית-המשפט המחוזי כדי שידון בכל השאלות שנותר להכריע בהן.

בה-בעת סבורים אנו כי הגיעה עת לסיים את הסכסוך רב-השנים, מה גם שהובא לידיעתנו כי דיור לעולה נקלעה לקשיים כלכליים וכי הסדר נושים תולה עצמו בתוצאות ההליך שלפנינו. בנסיבות אלו נייעץ לצדדים כי יבואו בדברים ביניהם, במטרה להגיע להסכמה על-אודות הפיצויים שישולמו לכל אחד מן הדיירים. לחלופין, יוכלו הצדדים להסמיך את בית-המשפט לפסוק על דרך הפשרה כסמכותו בסעיף 79א לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984.

אנו מבטלים את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ואנו מורים על החזרת התיק אליו כאמור בהחלטתנו לעיל. דיור לעולה, המשיבה, תשלם לדיירים, המערערים, הוצאות ושכר טירחת עורך-דין בסכום כולל של 75,000 ש"ח.

השופט א' מצא
אני מסכים.

השופטת ד' דורנר
אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של כב' השופט מ' חשין."

מקור המאמר – abc-israel.it