1. כללי
סעיפים 24 ו- 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובעים כדלקמן:
"24. הסכם בין הורים החיים בנפרד (תיקון התשס"ה)
היו הורי הקטין חיים בנפרד – בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו בין שעדיין קיימים ובין שלא נישאו – רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית-המשפט, והוא יאשרו לאחר שנוכח כי ההסכם הוא לטובת הקטין ומשאושר, דינו – לכל עניין זולת ערעור – כדין החלטת בית-המשפט.
25. קביעת בית-המשפט באין הסכם בין ההורים
לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית-המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."
סעיף 24 לחוק הכשרות קובע כי הורי הקטין רשאים להסכים ביניהם מי יחזיק את הקטין ואצל מי תהא משמורתו ובאילו תנאים יוכל ההורה הלא משמורן לראות את הקטין {הפרק להלן מובא מתוך ספרו של עורך-דין אריה סאמרלי משמורת ילדים (אוצר המשפט הוצאה לאור בע"מ)}.
עוד קובע סעיף זה, כי הסכם שכזה חייב את אישורו של בית-המשפט ומשאושר – דינו כדין החלטת בית-המשפט {ראו גם תמ"ש (ת"א) 21021/96 יעל שילה נ' גדעון שילה, תק-מש 96(2), 33 (1996)}. בטרם יאשר בית-המשפט את ההסכם, יהא עליו לבדוק האם הסכם, שאישורו עומד על הפרק, נעשה לטובתו של הקטין שכן, בית-המשפט לא יאשר הסכם הנוגע לחזקתו ולמשמורתו של קטין באם יגיע למסקנה כי ההסכם שנחתם בין ההורים פועל שלא לטובת הקטין.
סעיף 25 לחוק הכשרות קובע כי במקרה וההורים לא הגיעו לידי הסכמה בכל הנוגע לחזקתו ולמשמורתו של הקטין, רשאי בית-המשפט במקרה שכזה, לקבוע בעניין השנוי במחלוקת ובלבד שהכל יהיה לטובתו של הקטין.
כידוע, העיקרון המנחה את בית-המשפט בדונו בסוגיית משמורת ילדים הוא עיקרון "טובת הקטין". משכך, בית-המשפט איננו כבול בהחלטותיו בענייני משמורת.
הרציונל באי-כבילות כאמור של בית-המשפט נעוצה בעובדה כי ישנם מקרים בהם מוכח לבית-המשפט כי טובת הקטין מחייבת שינוי ההחלטה שניתנה בעניין משמורתו {ראו גם ע"מ (חי') 384/06 ו' א' נ' ו' (ז') מ', תק-מח 2007(1), 13363 (2007)}.
סעיף 24 לחוק הכשרות מתייחס למספר סוגי "סטטוסים" של ההורים. ואלה הם:
1. הורים החיים בנפרד ונישואיהם אויינו;
2. הורים החיים בנפרד ונישואיהם הותרו;
3. הורים החיים הנפרד ונישואיהם הופקעו;
4. הורים החיים בנפרד ונישואיהם עדיין שרירים וקיימים;
5. הורים החיים בנפרד ושלא נישאו.
בשים-לב, כי ב- מ"א (יר') 983/90 {שרה קומר נ' אברהם (עבר) קומר, תק-מח 92(2), 1490 (1992)} הועלתה טענה מפי הנתבע כי על-פי סעיף 24 לחוק הכשרות ניתן לפנות לבית-המשפט רק כאשר ההורים – הצדדים – חיים בנפרד.
בית-המשפט, בדחותו טענה זו קובע כי מעיון בסעיף 24 לחוק הכשרות עולה כי ניתן להיזקק לסוגיית החזקת הילדים גם כאשר הפירוד הפיזי בין ההורים צפוי וקרוב ובעתיד הנראה לעין.
ב- ת"א (ת"א) 5331/90 {רונית אריאלי נ' אפרים אריאלי, תק-מח 91(3), 289 (1991)} קבע בית-המשפט כי:
"ההורים אמורים היו להתגרש לאור תנאי ההסכם הראשון אולם הדברים התרחשו אחרת. ההורים היו בטיפולם של שירותי הרווחה בתל-אביב ובפני פקידת הסעד מיכל חן הגיעו להסכם ביום 05.10.88 (להלן: "ההסכם השני") לפיו נקבע כי הילדה תלון בבית האב פעמיים בשבוע במקום פעם בשבוע כפי שהוסכם בהסכם הראשון. ההסכם השני לא הובא בפני בית-משפט לאישור (וממילא לא ניתן לאכיפה לאור הוראות סעיפים 24 ו- 25 בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962)."
ב- בג"צ 510/75 {שולמית ליפובסקי נ' גדעון ליפובסקי ואח', פ"ד ל(1), 619 (1975)} קבע בית-המשפט כי:
"סעיף 24 דן בהסכם בין הורים החיים בנפרד וקובע שבמקרה כזה רשאים הם להסכים ביניהם, בין השאר, 'מי מהם יחזיק בקטין'. הסכם כזה טעון אישור בית-המשפט, ומשאושר, דינו לכל עניין (זולת ערעור) כדין החלטה של בית-המשפט. כאן ההורים חיים בנפרד ובאו לידי הסכם ביחס לחזקה בקטין וההסכם אושר על-ידי בית-המשפט האזרחי בארצות-הברית. על-כן, לכאורה אין מקום להפעיל את סעיף 25 על-מנת שבית-המשפט שלנו יקבע מחדש את זכות החזקה."
2. חזקת הגיל הרך
סיפא של סעיף 25 לחוק הכשרות, הקרוי גם "חזקת גיל הרך", קובע למעשה, כי במידה ואין סיבות מיוחדות, יורה בית-המשפט, כי ילדים עד לגיל 6 – יהיו אצל אימם. "חזקה" זו, כפי שנראה להלן, ניתנת לסתירה.
הווה אומר, כאשר מתגלעת מחלוקת באשר למשמורת ילדים, שטרם מלאו להם שש שנים, תוענק לאם עדיפות.
לחזקה זו משמעויות גלויות ונסתרות, ארוכות וקצרות טווח, באשר להחלטת בית-המשפט בדבר המשך המשמורת גם מעבר לגיל 6 האמור בחזקה {דן שניט "חזקת בגיל הרך ביישובי סכסוכי משמורת ילדים: המשכיות, שינוי או ביטול", עיוני משפט יט (1994), 203-183}, בהן נדון להלן.
כאשר בית-המשפט נדרש להכריע בסכסוך משמורת של ילדים למעלה מגיל 6, הכרעתו זו עשויה להיות מושפעת מחזקת הגיל הרך, החזקה שמורה כי ילדים רכים בשנים יימסרו לחזקתם אימם, מגבירה את הסבירות שגם ילדים גדולים יותר יישאר בחזקתם האם.
כמו-כן, בתי-המשפט, מסיבות ברורות ומובנות, אינם נוטים להפריד בין אחים, לכן כאשר במשפחה יש ילד רך בשנים וילדים בוגרים יותר, שחזקת הגיל הרך אינה חלה עליהם עוד, הנטיה תהא להשאירם בידי אימם ולא להפרידם זה מזה.
בנוסף, כאשר ילד רך בשנים נמסר לאימו, בעקבות החזקה, קיימת סבירות גדולה שכאשר עניינו ידון בשנית, בגיל מבוגר יותר, יחליט בית-המשפט כי הילד יוסיף ויישאר אצל אימו, זאת מתוך כוונה ורצון שהילד לא ינותק מסביבתו, אותה הוא מכיר מינקות, ועל-פי עיקרון ההמשכיות.
לכן, עצם העובדה שהילד נמסר לחזקת אמו – בעקבות חזקת הגיל הרך – מגבירה את הסיכויים שגם בגיל מבוגר יותר יישאר במשמורתה של האם.
יש לציין בהקשר זה, כי מחקרים פסיכולוגים תומכים בגישה זו ואינם ממליצים על שינויים וזעזועים שיביאו לשבירת שגרת החיים של ילדים.
מעבר מהורה משמורן להורה האחר, כרוך בזעזועים ובחוסר ודאות בחייהם של ילדים, שבחייהם הקצרים ידעו משברים ופרידות בשל גירושי ההורים. מכאן, שהסבירות שבית-המשפט יענה לבקשת אב לשנות את הסדרי הראיה, גם לאחר שחזקת הגיל הרך אינה עומדת עוד, נמוכה.
החסידים של חזקת הגיל הרך, תומכים יתדותיהם על מספר שיקולים.
ראשית, קיים צורך לאזן את מעמדה הנחות של האישה, במסגרת ההליכים הנובעים מן הדין האישי. מתן עדיפות לאם מהווה מעין העדפה מתקנת ומקנה לה מעמד שווה במאבק מול בן זוגה.
שיקול אחר נוגע לחיזוי ההליכים המשפטיים; כאשר התוצאה ידועה מראש, מכוח החזקה, תפחת משמעותית נטייתם של אבות להגיש תביעות משמורת, שכן ידוע מראש שהילדים נמסרים לאם. בדרך זו נחסכים דיונים מפרכים וסכסוכים מיותרים, העומס על בתי-המשפט קטן אף הוא, והחשוב מכול הילדים לא חשופים למריבות הנוגעות לחזקתם ובכך ודאי נמנע נזק נוסף לנפשם הרכה.
שיקול נוסף מתייחס לחשש, כי ביטול "חזקת הגיל הרך", עלול להביא לניצול לרעה של היעדר החזקה על-ידי האבות, עד למצב בו אמהות תאלצנה לוותר על חלקן הכספי בהסכמי הגירושין, על-מנת שיוכלו להוסיף להחזיק את ילדיהן.
ב- תמ"ש 3521/04 {א' ב' ז' ואח' נ' ע' ב' ז', תק-מש 2006(3), 107 (2006)} מציינת כב' השופטת שפרה גליק את הנסיבות בעתיין יזכה האב במשמורת על ילדיו, חרף החזקה האמורה. כדבריה:
"יכולת האב העדיפה להיענות לצורכים המשתנים והבלתי-מוכרים של הקטינה, היכולת לתפקד במצבי לחץ, העמדת צרכי הקטינה במקום ראשון לפני צרכי ההורה, היכולת לספק לקטינה יציבות וקביעות, לאב יכולת "התארגנות" עדיפה על פני האם, תוך יכולת להיות "מחובר" לצורכים של הקטינה, היכולת ללמוד ולקבל הדרכה הורית, היכולת שלא "לסכן" רגשית את הקטינה עקב "ההתנתקות הרגשית" של האם, היכולת שלא לשלול את ההורה האחר – בכל אלה, יש בכדי לסתור את חזקת הגיל הרך ובכך להוציא את משמורת הקטינים מידי האם ולהעבירם לידי האב."
חזקת הגיל הרך, הינה אחד השיקולים, שבית-המשפט ישקול, בכל הנוגע להכרעתו בעניין משמורת ילדים, אולם אין הוא שיקול בלעדי העומד בפני עצמו.
יפים לעניין זה, דברי כב' השופטת מ' בן פורת ב- בג"צ 672/84 {אברבוך נ' אברבוך, פ"ד לט(1), 57 (1985)} לפיהם, מקומו של ילד בן שלוש הוא בחיק אמו, אך אין זה כלל בל-יעבור. אם נכיר בגילו הרך של קטין כנימוק בלעדי מספיק למתן צו, שיש לשלוח אותו לכל מדינה שהאם שוהה בה, תהיה התוצאה היענות אוטומאטית לעתירתה, תוצאה שאין הדעת סובלת.
במקרה דנן, אין לומר, שמדובר במקרה "נקי", בו מתבקשת מניה וביה המסקנה, שמקומו של הקטין הרך הוא בהכרח בזרועות האם ולכן, יש להתחשב, בצד הגיל הרך, גם בקיום מחלוקת כנה ורצינית בשאלת המשמורת, שיקול אשר יש הסוברים שהוא יורד אפילו לשורש הסמכות, וגם בנימוקים נוספים בעלי משקל ראוי, כגון מקום המושב.
יודגש, כי חזקת גיל הרך לא נועדה לשמש ככלי עזר לאם, במלחמתה נגד האב, שכן, חזקת גיל הרך, על-אף נטייתה ל"טובת" האם, ברור כי נועדה לטובת הקטין ולטובתו בלבד {א' שאקי "עיון מחדש בטיבה של 'זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים", עיוני משפט ט (תשמ"ג-ד), 120-59}.
בפסק-דין זמורה {ע"א 808/76 זמורה נ' זמורה, פ"ד לא(2), 351 (1977)} נדונה השאלה האם קיימות סיבות מספיקות להורות ששני ילדים קטנים לא יהיו אצל אמם.
במקרה דנן, שני ההורים היו מעוניינים להחזיק בילדים.
כב' השופט ח' כהן קבע כי לכאורה, לאור החזקה, על הילדים לשהות במחצית אימם, כאמור בסעיף 25 לחוק הכשרות, אולם, בשל העובדה שהאם לוקה במחלת נפש המתפרצת לתקופות וכן בשל הסיבה, כי האב דואג לצורכי הילדים והאחרונים מבקרים יום-יום אצל אימם – לא יהיה זה נכון להוציא הילדים מידי האב ולהעבירם לידי האם.
במקרים גבוליים, בהם שני ההורים שווים במסוגלותם ההורית, על-פי חזקת הגיל הרך, יועבר הילד לחזקת האם {דוגמה לפסיקה כזו ניתן למצוא ב- ע"א 768/81 נאור נ' נאור, פ"ד לו(2), 380 (1982)}.
באותו עניין, עסקינן בילדה שמלאו לה 5 שנים בעת מתן פסק-הדין. הילדה שהתה בחזקת אביה במשך שלוש וחצי שנים, בשל מחלת האם ובהסכמתה, וטופלה טיפול חם ומסור, לימים ביקש האב להשאירה אצלו דרך קבע.
כב' השופט א' שיינבוים קבע כי חרף מחלתה של האם וטיפולו המסור של האב בבתו, יש להעביר את הילדה לידיה של האם.
לדבריו:
"אין ספק כי טובתו של הילד היא הקובעת בידי מי תהיה החזקה, וכאן בדין הגיע בית-המשפט למסקנה שיש להעבירה לידי האם. הכלל, כי הבת אצל אימה מבוסס על נסיון החיים, כי הבת צריכה את קירבת האם וטיפולה, בין השתיים מתרקם קשר מיוחד שבא לידי ביטוי בכל תקופות חייה של הבת ולא רק בהיותה בגיל הרך. כאשר יחסר לבת קשר זה הרי החוסר יורגש לא רק בילדותה, אלא ישפיע על התפתחותה וגישתה לחיים באופן כללי. העובדה שהיתה תקופה שבה הרגישה האם שאינה יכולה להחזיק בבת והעבירה אותה לאב לא צריכה להשפיע לגבי העתיד."
יוער כי טיפולו המסור והאוהב של האב בבתו, שבילתה את רוב שנותיה בחזקתו, והחשש מהניתוק מהאב והזעזוע הנפשי שעלולה הילדה לחוות, לא "הספיקו" לכב' השופט א' שיינבוים, כנימוקים שיש בכוחם לגבור על חזקת הגיל הרך, ולהשאיר את הילדה בחזקת אביה.
רואים אנו כי רק בנסיבות חריגות, שבהן מוכח, כי האם הטבעית מסכנת בצורה כלשהי את שלומם הנפשי ו/או הגופני של ילדיה, יצליח האב להפריך את החזקה ולקבל את ילדיו הרכים בשנים, לחזקתו.
פסיקה לא שכיחה התקבלה ב- תמ"ש 34692/02 {ט' ד' נ' ת', תק-מש 2006(2), 254 (2006)}, ובה נסתרה חזקת הגיל הרך והוקנתה זכות המשמורת על קטינה כבת חמש, לאביה.
באותו עניין דובר על בני זוג להם נולדה בת, שלא במסגרת קשר נישואין. בני הזוג חיו תחת קורת גג אחת במשך פרק זמן לא ארוך, אשר בסיומו עזב הנתבע את ביתם המשותף.
במסגרת פסק-הדין התבררו תביעותיהם ההדדיות שהגישו הורי הקטינה לקביעת זכות המשמורת עליה.
כב' השופטת ע' מילר קבעה כי על ענייני הורים וילדים חל הפרק השני לחוק הכשרות, ומשלא הגיעו ההורים לכדי הסכמה הרי שעל בית-המשפט מוטל התפקיד לקבוע, לאור הכללים הקבועים בחוק הכשרות המשפטית, מיהו ההורה המסוגל למלא את תפקיד ההורות בצורה טובה יותר, לספק לקטין את צרכיו הפיזיים והנפשיים ובכך להיות משמורן קבוע על הקטין, כאשר השיקול המרכזי אשר מנחה את בית-המשפט הינו השיקול בדבר "טובת הקטין".
כב' השופטת ע' מילר מוסיפה, כי טובת הילד ומכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים המרכיבים טובה זו, נבחנת ונבדקת על-ידי מעקב אחר תפקוד ההורים בפועל, בהווה ובעבר וכן על-ידי חוות-דעת של מומחים העוסקים באבחון אישיות ההורה ומסוגלותו למלא כראוי אחר מכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים של הילד.
במקרה דנן, בהסתמך על חוות-דעת מקצועיות, נמצא כי תפקודו של האב טוב יותר מזו של האם. יחד-עם-זאת, לאור החשיבות הרבה להתפתחותה התקינה במחיצת האם כחלק מסוציאליזציה והזדהות נשית המליצה פקידת הסעד, כי הקטינה תישאר במשמורת זמנית אצל האם למשך שנה אחת במהלכה תקבל האם הדרכה הורית וקשר טיפולי במטרה לשיפור המיומנויות ההוריות.
בחלוף השנה הוגש תסקיר נוסף בו נקבע, כי נצפית עדיפות מובהקת ליכולת ההורית של האב על פני יכולת האם עד כדי יתרון ועדיפות על פני חזקת הגיל הרך. על-כן הומלץ על העברה מדורגת של הקטינה למשמורת האב. המלצה דומה ניתנה על-ידי מומחית בתחום הפסיכולוגיה מטעם בית-המשפט.
כמו-כן נמצא על-ידי אנשי המקצוע, כי לאם אין יכולת להעדיף את צרכי הקטינה על פני צרכיה וכי האם לא מבחינה בין טוב לרע, נוהגת בקלות ראש ויכולה לסכן את הילדה ולכן, אין לסמוך עליה כי תעדיף את צרכי הקטינה על צרכיה.
לאור ממצאים ברורים אלו, קבעה כב' השופטת ע' מילר, כי חזקת הגיל הרך נסתרה בנסיבות המקרה דנן וכי מדובר באב בעל כישורי הורות גבוהים יותר וטובים יותר והינו משמורן עדיף גם כאשר מדובר בקטינה רכה בשנים.
בתחילת שנת 2000, ניתן פסק-דין בבית-המשפט המחוזי {ע"מ (ת"א) 1125/99 ד' ל' נ' כ' ז', פורסם באתר האינטרנט נבו (28.05.00)}, אשר ביטל את "חזקת הגיל הרך" וקבע, כי כאשר יש שוויון מלא בין ההורים באשר למסוגלותם ההורית, בית-המשפט יתחשב בטובת הילד ותו לא.
כב' השופט ד' פורת מציין שחזקת הגיל הרך, היא רק אחד השיקולים הנשקלים ולא השיקול הבלעדי.
כב' השופט ד' פורת מוסיף ומציין כי כאשר בוחנים את טובת הילד יש לשים-לב ולשקול, מלבד לגיל הילד ומסוגלות הורית כללית אף, לדוגמה, את קשרי הילד עם בני משפחתו המורחבת בארץ, העובדה כי הילד נולד וגדל בארץ, ומעל לכל נוכחות אביו ואימו כאחד. כן יש לתת משקל לסוגיה מי מן ההורים ידאג יותר לקיום הקשר עם ההורה השני, ומי זה אשר יגרום לשיבוש הקשר עם ההורה השני.
נכון הדבר שאין להתעלם מקיום החזקה שבסעיף 25 לחוק הכשרות (הקובעת את חזקת הגיל הרך), אולם המשקל שינתן לחזקה לא צריך להיות מוגזם ויש לתת משקל גם לכל שאר השיקולים בבואנו לבחון את טובת הילד הספציפי. המציאות כיום שונה מהמציאות שבמסגרתה גובשה הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך, ויש להתייחס אליה בערבון מוגבל.
גם במידה וחזקת הגיל הרך תעמוד במקרה דנן, הרי עצם הכרזת האם, כי תהגר גם אם בנה יישאר בארץ, מהווה סיבה מיוחדת בעלת משקל הסותרת את החזקה.
לסיכום הסוגיה מציין כב' השופט ד' פורת, כי יש מקום להקטין את המשקל הניתן לחזקת הגיל הרך, כך ששיקול גילו של הילד יכנס למכלול השיקולים שעה שבית-המשפט קובע מהי טובתו של הילד במקרה העומד בפניו.
בבית-המשפט העליון התהפכה הקערה על פיה {רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2), 321 (2001)}. כב' השופטת ד' דורנר קבעה, תוך התבססות על נימוקים משפטיים ועל מחקרים פסיכולוגיים כאחד, כי "חזקת הגיל הרך עדיין שרירה וקיימת, אף כשמדובר במשפחה מודרנית" וכי הדברים נכונים ביתר שאת כאשר עסקינן בילדים רכים בשנים.
כב' השופטת ד' דורנר קובעת, כי אמת-המידה בעת דיון בענייני משמורת ילדים היא טובת הילדים. חשיבות רבה במיוחד יש לחוות-דעת של מומחים. בהיעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות-דעת המומחים, יטה בית-המשפט לאמץ את ממצאי חוות-הדעת ומסקנותיהן.
במקרים בהם הילדים הינם רכים בשנים, מתווספת לשיקולי בית-המשפט חזקת הגיל הרך לפיה הילדים ימסרו למשמורת אמם, אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות להורות אחרת. כך שאף היום אין להמעיט במשקלה של חזקת הגיל הרך. בית-המשפט המחוזי אימץ לעניין זה את פסק-הדין הקנדי בעניין הוכחת ההכרח בהגירה, אולם פסק-דין זה נהפך על-ידי בית-המשפט העליון הקנדי. שאלת ההכרח בהגירה ככלל אינה רלוונטית להכרעה בסוגיית המשמורת על-פי עקרון טובת הילדים. על בית-המשפט להכריע מהי האפשרות הטובה ביותר עבור הילדים במצב שנוצר, מבלי להסיט את מבטו מטובת הילדים להתנהגות נאותה בעיניו של ההורה.
כב' השופטת ד' דורנר קבעה נחרצות, כי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (מפי כב' השופט ד' פורת) אינו יכול לעמוד.
לגישתה, חזקת הגיל הרך עדיין שרירה וקיימת, אף כשמדובר במשפחה מודרנית. אשר להגירה, האם חפצה לפתוח דף חדש בחייה עם י' המתגורר והעובד בלונדון וניתן להבין את עמדת האם שאין ביכולתה להמשיך ולחלק את זמנה בין אנגליה לארץ, כמונעת על-ידי הרצון ליצור תא משפחתי יציב ומתפקד שיפעל, באופן עקיף, לטובת הילד.
כב' השופטת ד' דורנר דחתה את מסקנת כב' השופט ד' פורת לפיה, מהצהרתה של האם כי תהגר גם בלי בנה, ניתן ללמוד על כך שלאם מסוגלות הורית נמוכה וכי אינה שוקלת את טובת הילד.
3. ועדת רוטלוי
בשל המתנגדים הרבים ושינוי העיתים, נדונה האפשרות להביא לשינוי "חזקת הגיל הרך", אפשרות זו נדונה בוועדת-משנה "הילד ומשפחתו".
הוועדה השייכת ל"ועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט" (ועדת רוטלוי) – אשר הוקמה במשרד המשפטים. האפשרויות לשינוי החזקה עשויות להיות:
מחיקת הסעיף הקובע, כי "ילדים עד גיל שש יהיו אצל אימם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת", והשארת החלק הקובע, כי הנושא יוחלט לפי טובת הקטין.
נוסח זה, מבטל, הלכה למעשה, את חזקת הגיל הרך ותומכים בו, כצפוי, כל המתנגדים לחזקה, בין השאר אנשי "הורות שווה", אשר טוענים, כי במקרה כזה, כל החלטת משמורת תיבדק לגופה בבית-המשפט, ותאפשר החלטה נכונה יותר ללא החלטה מוקדמת של בית-המשפט לגבי כישורי האב או האם.
חיסרון בולט באפשרות זו הוא העומס הבלתי-נמנע על בתי-המשפט ש"יוצפו" בסכסוכי משמורת.
אפשרות נוספת שנדונה היא החלפת "חזקת הגיל הרך" בחזקה אחרת.
היתרון בשימוש בחזקות קבועות בחוק הוא בהחלשת יצר ההתדיינות, ובהפחתת מקרי הסכסוכים המגיעים לבית-המשפט, כאשר יש חזקה ברורה על פיה השופט יטה לפסוק. הפחתת הקונפליקט היא כאמור גם בעלת משמעויות פסיכולוגיות הקשורות ליכולתו של הילד להסתגל למצבו, כמו גם הסתגלותם של הוריו למצבם.
בנוסף, ניתן לקבוע את "טובת הילד" באופן מובנה – כאשר יקבעו בחוק סטנדרטים קבועים אשר מגדירים את טובת הילד. באופן כזה תתאפשר פסיקה בעלת אחידות מסויימת לגבי השאלה מהי "טובת הילד".
פיתרון אחר, הוא העדפת האם כמשמורנית לילדים בגיל הרך ככלל מנחה, רק כאשר מגיע בית-המשפט למעין "תיקו משפטי". לפי הצעה זו, לאחר המילים "כפי שייראה לו לטובת הקטין", ימחק המשפט הקובע את חזקת הגיל הרך: "ובלבד שילדים עד גיל 6 יחיו אצל אימם…", ובמקומו יכתב:
"התקשה בית-המשפט לקבוע, על-פי שיקולי טובת הילד, למי מההורים תימסר החזקה בילדים שטרם מלאו להם שש שנים, תימסר החזקה לאם."
לפי פרופ' שניט, יתרונו של פיתרון זה הוא באיזון – מצד אחד, יביא השינוי בחוק לביטולה של דוקטרינה מיושנת, ומצד אחר, ימשיך בית-המשפט להיות מצויד בכלל מנחה המעוגן בתיאוריה פסיכולוגית מוכרת, בנסיבות בהן יקלע לתיקו משפטי.
בחודש פברואר 2002, הוגשה ליושב-ראש הכנסת, הצעת חוק של חבר הכנסת אליעזר זנדברג לביטול חזקת הגיל הרך.
בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר, כי בתי-המשפט בישראל נוהגים לפסוק בענייני משמורת ילדים לפי טובת הקטין, כפי שאכן נקבע בחוק. ואולם החוק קובע מגבלה על שיקול-הדעת של בתי-המשפט, לפיה, ילדים עד גיל 6 חייבים להימסר להחזקתה של האם, למעט במקרים יוצאי-דופן.
מגבלה זו, שהיתה נהוגה בעבר במדינות רבות, הוסרה מהחקיקה במדינות המערב ומן הראוי לעשות כך גם בישראל. כך יכריע בית-המשפט בכל מקרה על-פי טובת הקטין.
הצעת החוק נותרה בגדר הצעת חוק, וטרם הביאה לשינוי כלשהו.
4. ועדת שניט
במרץ 2005 הוקמה על-ידי שר המשפטים ועדת שניט, שמונתה לבחון את הכללים הקיימים לחלוקה ושיתוף באחריות ההורית בתקופת הגירושין ולאחריה.
על הוועדה הוטל לבחון, בין השאר, את הצורך בשינויה של חזקת הגיל הרך, ואפשרות עיגון חקיקתי של הסדרי חלוקה ושיתוף באחריות ההורים בגירושין.
בראשות הוועדה עומד פרופ' דן שניט, ועם חבריה נמנים שופטת בית-המשפט לענייני משפחה ברמת-גן חנה רוטשילד; דיין בית-הדין הרבני הגדול הרב אברהם שרמן, מנהל בתי-הדין השרעיים עורך-דין איאד זחאלקה, רותי דניאל מעמותת "הורות שווה", ד"ר דפנה הקר, הפקולטה למשפטים והתכנית ללימודי נשים ומגדר, אוניברסיטת תל-אביב; ד"ר תרצה יואלס מהחוג לפסיכולוגיה באוניברסיטת חיפה. כמו-כן יושבת-ראש ועדת הגישור של לשכת עורכי-הדין במחוז חיפה והצפון לשעבר, עורכת-דין גלית סנה-לוריה, היועצת המשפטית של נעמ"ת, עורכת-דין גלי עציון, פקידת סעד ראשית לסדרי דין, עו"ס רונית צור וכן, יושב-ראש ועדת החקיקה, ילדים ונוער של לשכת עורכי-הדין עורך-דין שמואל מורן, פרופ' אבי שגיא-שְורץ מהחוג לפסיכולוגיה באוניברסיטת חיפה.
באפריל 2008 סיימה ועדת שניט את דיוניה והגיעה למסקנה כי יש לבטל את הוראת חזקת הגיל הרך וליצור שוויון משפטי בתחום.
בנוסף להמלצה לבטל חזקת הגיל הרך ממליצה הוועדה לקבוע בחוק אחריות הורית למימוש זכותו של ילד לקשריו עם אחיו ואחיותיו וכן עם הסבים והסבתות.
חברי הוועדה קבעו כי "חזקת הגיל הרך" מנוגדת לממצאים הפסיכולוגיים שמוכיחים כי לצורך התפתחותו התקינה של ילד יש חשיבות מירבית לקשריו עם שני הוריו.
"הואיל ונקודת המשען של החוק המוצע היא עיקרון 'טובת הילד' כשיקול ראשון במעלה, נכון לבטל את חזקת 'הגיל הרך'. חזקת 'הגיל הרך' מנוגדת לממצאים הפסיכולוגיים האמפיריים, שמוכיחים כי לצורך התפתחות התקינה של הילד יש חשיבות מירבית לכך שיהיו לילד קשרים עם שני הוריו. למעט מקרים קיצוניים של סכסוך חריף בין ההורים, המחקרים מוכיחים כי ילד שקשריו עם שני הוריו לאחר הגירושין תקינים מתפתח באופן דומה לילד שהוריו לא נפרדו, לעומת ילדים שהיו בקשר עם הורה אחד בלבד. על-כן לדעת הוועדה על החוק לעודד הידברות בין ההורים, באמצעות גישור או ייעוץ משפחתי, שתאפשר את מימוש זכותו הבסיסית של הילד לקשר מיטבי עם שני הוריו ואת התפתחותו התקינה."
חברי הוועדה אף הציעו להתוות להורים "הסכם הורות" באמצעות תיווך של גורם שלישי כמו מטפל מקצועי או מגשר. ההסכם נועד להסדיר בין ההורים את "שגרת החיים" ובכך יאפשר, לדברי חברי הוועדה "הימנעות מדיונים עקרוניים אמוציונאליים שאינם מקדמים את טובת הילד" {הסקירה שלעיל, נלקחה מתוך "משמורת ילדים" ויקיפדיה, האינציקלופדיה החופשית}.
עד כה, הצעות ועדת שניט, טרם נתקבלו.
5. המתנגדים לוועדת שניט
עורכת-דין טליה לבני, יושב-ראש נעמ"ת, היא אחת מהמתנגדות, ליישומן של החלטות ועדת שניט. לגישתה {מתוך אתר האינטרנט ynet, "חזקת הגיל והתרגיל", 28.04.08}:
"המלצות ועדת שניט לביטול חזקת הגיל הרך הן אמנם המלצות בלבד, אך כולי תקווה כי שר המשפטים לא יקבלן, כדי שהאיזון הקיים כיום בין המינים לא יופר, או שלפחות לא יופר לרעת הנשים.
הוועדה לבחינת ההיבטים של האחריות ההורית בגירושים המליצה לשר לבטל את סעיף "חזקת הגיל הרך", הקובע כי נשים שהתגרשו מקבלות חזקה אוטומטית על ילדים עד גיל 6. במקום זה, ממליצה הוועדה לתת משקל מועדף ל"טובת הילד", כדי להבטיח את התפתחותו התקינה.
אם כבר נדרש שינוי במצב הקיים, הוא צריך היה להשתנות לכיוון של הקלה בתהליך הגירושים לטובת הנשים. הליך זה הפך להיות קשה מאוד, ושלובים בו מאבקים כלכליים ופסיכולוגיים. ההמלצות הנוכחיות רק יקשו עוד יותר על ציבור הנשים.
זהו אותו ציבור שעיקר הטיפול בילדים מוטל עליו, ובמיוחד על הנשים העובדות. הסקרים והמחקרים מוצאים שרק מיעוט מבוטל של גברים מתחלקים בנטל או נושאים בחלק יותר גדול ממנו. שאלה לגבי חזקת הילד כלל לא התעוררה, כיוון שאם עיקר הטיפול בו הוא של האם, טובת כל ילד קטן היא שהוא ימשיך להיות אצלה. אם יש כיום בעיה, היא מאוד מצומצמת ונמצאת בשוליים. גם כיום בודקים בתי-המשפט את טובת הילד, ובמקרים יוצאי-דופן, כשהאם לא כשירה לטפל בילדיה, חזקתם עוברת לאב.
כעת בא האב ואומר שהוא רוצה לקחת את הילד בן השנתיים כדי שיגדל יחד איתו. אך האם הוא יטפל בו כפי שעשה עד כה, כשהאם נמצאת בסביבה? האם יהיה לו פנאי לכך? הנשים שנושאות בעיקר הנטל של הטיפול בילדים, נתקלות בקשיים גדולים לשלב זאת עם ההתמודדות בשוק העבודה, וקשה להניח שגברים יוכלו לעשות זאת טוב יותר. סביר להניח כי אותו גבר ייעזר בשירותים חיצוניים כדי להמשיך ולהחזיק בילדים ברשותו. אבל הטענה שהוא רוצה בהם תשמש אותו ככלי מיקוח בהליך הגירושים. ואת המצבים הללו אנו מכירים היטב.
הגברים צפויים להתמקח כעת על חלוקת הרכוש ועל גובה המזונות או משך התשלום שלהם, בהתאם לבקשה לחזקה על הילדים: אותו אב יוכל כעת לאיים על האם כי אם תרצה בחזקה על ילדיה, הוא יסכים לכך רק בתמורה להפחתת התשלומים או לחלוקת רכוש לא הוגנת. מדובר במאבק כלכלי שנפתח על גבם של ילדי ישראל. ייתכן שהשלב הבא יהיה שגברים ידרשו בעצמם תשלומי מזונות מגרושותיהם.
לעומת-זאת, המלצת הוועדה לפיה הסדרי הראיה יהיו חובה ולא זכות, היא מבורכת. אב חייב לראות את ילדיו כמו שהוא חייב במזונותיהם. הוא חייב זאת כדי לשמור על קשר טוב איתם. הסדרי ראיה קבועים מאפשרים לאם לעבוד שעות נוספות או ללמוד, לנצל את הימים שבהם ילדיה אצל אביהם לפעילות פנאי ולקבלת תמיכה.
נושא חזקת הגיל הרך לא מצריך שום שינוי, כיוון לא נתגלו בו כשלים או קשיים. אך אם המלצות הוועדה יתקבלו, ולחצם של ארגוני הגברים יטה את הכף, תגיע לפתחנו בעיה רחבה מאוד."
6. התומכים ב"חזקת גיל הרך"
יש הטוענים כי יש להוציא את "חזקת הגיל הרך" אל מחוץ לחוק. בין השאר טוענים הם, כי הדוקטרינה אינה מתאימה להתפתחויות של תיאוריות פסיכולוגיות בדבר טובת הילד.
בניגוד לתפיסה פסיכואנליטית כי בשנות התפתחותו הראשונות, נזקק הילד יותר לטיפולה של האם ולקשר פיזי עימה, בעוד חסרון האב בשלבי התפתחות מוקדמים אלה משמעותי פחות, הרי שלאחרונה התפתחו תפיסות נוספות לגבי תפקיד ההורים בהתפתחות תקינה של הילדים.
לפי תיאוריות אלה, התפתחותו התקינה של הילד קשורה הדוקות לחשיפה ולזיקה בו-זמנית עם שני ההורים, כאשר צרכיו משתנים בתקופות שונות, ובהתאם לשלבי התפתחותו וצרכיו הפסיכולוגיים של הילד.
עוד נטען, כי החזקה אינה תואמת את רוח התקופה. חזקת הגיל הרך בת 40 שנה, דאז הרקע החברתי-כלכלי היה שונה לבלי היכר בהשוואה למציאות החיים כיום.
בעבר, נשים לא יצאו לשוק העבודה, והתמקדו במשק הבית ובגידול ילדים, המציאות החברתית-כלכלית של סוף המאה העשרים שונה בתכלית מבחינת המבנה התעסוקתי והמבנה החברתי ולכן חזקת הגיל הרך, היא מושג אנכרוניסטי.
כיום, אין לקבוע מראש מסמרות לגבי התפקיד המיועד לאם ולאב בגידול הילדים ויש לרדת לעומקם של דברים ולבחון את מהות הקשר והמעורבות בטיפול של כל אחד מבני הזוג בהתאם לנסיבות הספציפיות של המקרה, בלי להיצמד לסטריאוטיפים מסורתיים של תפקידי ההורים {שניט, שם, עמ' 195}.
שיקול נוסף נוגע בשוויון בין המינים, חזקת הגיל רך מציבה לאם ציפיות אשר עומדות בניגוד גמור לשאיפות להגשמה עצמית מבחינה אישית, כלכלית וחברתית. הדוקטרינה יוצרת הפליה מובנית לגבי דפוס התנהגות נורמטיבית שמצופה משני ההורים. כאשר אבות ממשיכים את הקריירה שלהם לאחר הגירושין ובעקבות זאת מוגבלת מעורבותם בטיפול האישי בילדים עד למינימום, נחשב הדבר לנורמטיבי. לעומת-זאת, כאשר נוהגת האם על-פי דפוס זה, היא עלולה להיחשף לתיוג חברתי שלילי, ועלולים להתייחס אליה כאל יוצאת-דופן.
כמו-כן, חזקת הגיל הרך אינה מצטמצמת לגבולות בתי-המשפט, אלא משפיעה גם על גופים מקצועיים נוספים אשר מטרתם לשקול מי יהיה ההורה המשמורן.
פסיכולוגים ופקידי סעד אשר מונו על-מנת לעזור לבית-המשפט בדונו בסכסוכי משמורת, מוגבלים בשיקול-דעתם בשל קיומה של הדוקטרינה, והם כאמור מושפעים ממנה, גם כאשר הם דנים בגורלם של ילדים שאינם בני שש, או בהחלטות לגבי אחים.
ארגונים דוגמת "הורות-שווה" קוראים לבטל את "חזקת הגיל הרך" שבחוק הכשרות, מתוך תפיסה, כי טובת הילד מחייבת מעורבות של שני הורים בכל היבט של חיי הילד, וכי זכות הילד, הנגזרת מתוך האמנה הבינלאומית לזכויות הילד, היא לשני הורים נוכחים ופעילים בחייו {מתוך האתר האינטרנט www.horut-shava.org.il}.
במצב עובדתי שרק אחד מההורים זוכה לקבל את המשמורת וההורה האחר נשאר מחוץ לתמונה המשפחתית, נוצר מצב עגום שילדים רואים את אחד ההורים (ובמרבית המקרים מדובר באב) פעם-פעמיים בשבוע למספר שעות בודדות.
בעצם הילדים, הלכה למעשה, מתגרשים אט אט מאביהם. ילדים אלו גדלים ללא דמות אב ממשית בחייהם ואין צורך להכביר במילים על הנזק הרגשי העצום והחסר שנגרם להם.
7. עקרון "טובת הילד" בבית-משפט לענייני משפחה ובבית-הדין הרבני
עקרון טובת הילד הוא עמוד האש ועמוד הענן אשר יוליכנו דרך. גישה זו באה לידי ביטוי הן בפסיקת בתי-המשפט האזרחיים והן בפסיקת בתי-הדין הרבניים.
עקרון טובת הילד אומץ כעיקרון מנחה שעיני כל נשואות אליו ועל פיו יוכרע הסכסוך לכאן או לכאן.
שיקול טובת הילד הוא שיקול-העל, השיקול המכריע. בצידו של שיקול זה יעמדו שיקולים נוספים אך, כל אלה שיקולים משניים יהיו וכולם ישתחוו לשיקול טובת הילד {דברי כב' השופטת ד' דרונר ב- דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, תק-על 1995(3), 2156 (1995)}.
משלא הגיעו ההורים לכדי הסכמה הרי שעל בית-המשפט מוטל התפקיד לקבוע, לאור הכללים הקבועים בחוק הכשרות מיהו ההורה המסוגל למלא את תפקיד ההורות בצורה טובה יותר, לספק לקטין את צרכיו הפיזיים והנפשיים ובכך להיות משמורן קבוע על הקטין.
בית-המשפט מצווה לפעול על-פי עקרון טובת הילד ולראות בו עיקרון המנחה אותו דרך בהכרעתו {ע"א 50/55 א' א' נ' ב' ב', פ"ד ט, 791 (1955); ע"א 458/79 ניר נ' ניר, פ"ד לה(1), 518 (1980); בד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1), 365 (1984)}.
פרופ' שיפמן {דיני המשפחה בישראל, כרך ב' (המכון למחקרי חקיקה ומחקר השוואתי על-שם הארי סאקר, התשמ"ט-1989), 221} גורס ש"טובת הילד" אינו מושג ערטילאי אשר טוב לכל סיטואציה, אלא "טובת הילד" הוא פרי של איזונים בין אינטרסים שונים של כל אחד מההורים ושל הילד ולעיתים אף של בני משפחה נוספים בכל מקרה נתון. הילד אינו עומד בחלל ריק, קיימים גם הוריו ולאלה זכויות שאין להתעלם מהן, כולל זכותו של כל הורה לממש את הורותו בדאגה היום-יומית וקיום תפקידי האפוטרופסות.
לגבי טובת ילדים שהוריהם נפרדו יפים הם דברי בית-המשפט ב- ע"א 503/60 {יולן וולף נ' אנדור וולף, פ"ד טו(1), 760 (1961)} לפיהם:
"קביעת טובתו של ילד, שהוריו נפרדו זה מזה, אינה אלא שקילת עדיפויות; ועל-פי-רוב – תפיסת הרע במיעוטו. אין כאן טובה שלמה ומוחלטת, כמו הטובה הצפונה לילד יהודי היושב בבית הוריו הנאהבים על אדמת ישראל. מששללו ההורים טובה שלמה זו מילדם, הרי הטובה אשר בית-המשפט מסוגל להעניק לו אינה אלא טובה יחסית."
וברוח דומה נפסק מפי כב' השופטת ד' דורנר ב- רע"א 4575/00 {פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2), 321 (2001)} כי:
"לרוב, שקילת טובתם של ילדים שהוריהם נפרדו אינה אלא תפיסת הרע במיעוטו. זאת מכיוון שטובת הילדים מחייבת, כי יגדלו במחיצת אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בפרידה של הורים כרוכה מידה של ניתוק בין אחד ההורים לילדיו… לפיכך, במציאות הנוצרת לאחר פרידת ההורים, על בית-המשפט לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המירבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה, שנמצא מתאים יותר ויחד-עם-זאת לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר. לשם כך, על בית-המשפט לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים."
בפסק-הדין הנ"ל, מציינת כב' השופטת ד' דורנר מהם הקריטריונים שעל בית-המשפט לבחון במסגרת טובת הילד, באומרה כי:
"בהקשר זה יתחשב בית-המשפט בדעת הילדים, באיכות הקשר בין הילדים לכל אחד משני ההורים. ביכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים להורה שהמשמורת לא בידיו."
ברור הוא כי אמות-מידה אלה ישקלו לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה.
כאשר שני ההורים מגיעים יחד ל"קו הסיום", כפות המאזניים שקולות, ושניהם נראים ראויים, בעיני בית-המשפט, במידת מסוגלותם ההורית, ניתן לשופט היושב בדין מקום ליישם שיקולים ערכיים אישיים.
בנסיבות של שוויון, גדל משקלה של השקפת העולם האישית של השופט, לגבי נושאים כמו אורח-חיים של כל אחד מן ההורים, מעמדו, השקפת עולמו ודרך חייו בשאלות מוסר, דת וכיוצא בזה.
ההכרעה הסופית תושפע, במקרים כאלה, ממידת הקרבה שבין ערכיו של השופט והשקפת עולמו, לבין סגנון החיים ודפוסי ההתנהגות של כל אחד מההורים.
דבר זה משתקף באופן בולט בהחלטות בתי-הדין הרבניים, בדיונים העוסקים במשמורת ילדים. במקרים כאלה ניתנת עדיפות ברורה להורה שמוכיח, כי ברצונו לגדל את הילד ברוח מסורת ישראל. אמנם, כאמור, גם בתי-הדין מצווים, מכוח סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האישה וסעיף 25 לחוק הכשרות, לשום את מבחן טובת הילד כמורה הדרך, אבל מפסיקתם עולה, לא אחת, כי הם פועלים על-פי מצוות ליבם ונטייתם הטבעית ומעדיפים שיקולים הנגזרים מאופי החינוך המיועד לילד.
במהלך סכסוך משמורת, שהתנהל בכותלי בית-הדין הרבני, התחייב האב להעניק לילדיו חינוך דתי, בשעה שהוברר כי האם עתידה היתה לחנכם חינוך חילוני לחלוטין.
בית-הדין הרבני פסק, כי יש למסור את הילדים לאב. הכרעתו זו נתקבלה ללא חקירה ודרישה, שמטרתה לברר מי מבין שני ההורים ניחן בתכונות אופי ובכישורים ומסוגלות לדאוג לטובת הילד, והיה זה הנימוק היחיד לפסיקתם זו.
בית-הדין הגבוה לצדק פסל את פסק-הדין וקבע, כי גישה זו אינה יכולה לעמוד, שכן היא אינה מתיישבת עם עיקרון טובת הילד ומכאן שנוגדת הוראות חוק מפורשות (סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האישה וסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית) ולפיכך יש בה חריגה מסמכות {ראו בג"צ 181/81 מור ואח' נ' בית-הדין הרבני האזורי חיפה ואח', פ"ד לז(3), 94 (1983)}.
בפסק-הדין הודגש, כי עצם החשיבות שמייחס בית-הדין הרבני לשיקול של חינוך ברוח המסורת היהודית, על-ידי ההורה המשמורן, אין בו כשלעצמו פסול שמצדיק התערבות וביטול החלטה של בית-הדין.
עילת הפסול להתערבות בית-הדין הגבוה לצדק, במקרה זה, נבעה מכך שהשיקול של חינוך דתי היה שיקול בלעדי של בית-הדין הרבני, שהתעלם מהיבטים אחרים הקשורים בטובת הילד.
החלטת בית-דין רבני שתיתן ביטוי – בנוסף לשיקולים של אורח חינוך הילדים – גם לשאלות הקשורות בתכונות אופי של ההורים, והתאמתם האישית והחומרית לגדל את הילדים, לא תהיה כפופה להתערבות בית-הדין הגבוה לצדק, מטעמים של חריגה מסמכות.
עובדה זו מצביעה על שיקול-הדעת הערכי הנרחב שנותר בידי בית-הדין הרבני, אשר במסגרתו יוכל ליישם את השקפת עולמו הדתית והמוסרית, בהכריעו בסכסוכי משמורת {ד' שניט החוק, הפרט ושירותי הרווחה (האוניברסיטה העברית, התשמ"ח)}.
בהקשר זה יש לציין, כי בג"צ יתערב בפסיקת בתי-הדין הרבניים, במידה ופסיקתם נוגדת הוראת חוק, ובין שיקוליהם נמצאים שיקולים הזרים לעיקרון טובת הילד ובמקרים חריגים אף סותרים אותו, פסק-הדין לא יעמוד במבחני בג"צ ויבוטל.
דוגמה לפסיקה כזו ניתן לראות ב- בג"צ 5227/97 {מיכל דויד ואח' נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים ואח', תק-על 98(3), 443 (1998)} שם נדון סכסוך משמורת בין שני הורים גרושים. כאשר האב דרש לחנך את ילדם על ברכי הדת, והאם מצידה התעקשה על חינוך חילוני.
בפסק-הדין דובר בבני זוג גרושים. במסגרת הליכי הגירושין החליט בית-הדין הרבני – לבקשת האב – כי הבן ייקלט במסגרת חינוך ממלכתית-דתית. ההחלטה קויימה, ובשנים התשנ"ו-התשנ"ז פקד הבן גן חובה ממלכתי דתי. לקראת שנת הלימודים התשנ"ח הוסיף בית-הדין והורה – לבקשתו החוזרת של האב – כי הבן ימשיך וילמד בבית-ספר יסודי ובחטיבת ביניים במסגרת חינוך ממלכתי דתי.
האם ערערה על החלטה זו לבית-הדין הרבני הגדול, אך ערעורה נדחה. החלטות בתי-הדין הרבניים כי הבן ימשיך ללמוד במסגרת חינוך ממלכתי-דתי נתקבלו בניגוד לשלוש חוות-דעת של מומחים שהוגשו להם, ובכולן קבעו המומחים כי טובת הילד מחייבת, במקרה הנדון, כי יועבר למסגרת החינוך הממלכתי. על פסיקתו זו של בית-הדין הגישה הם עתירה לבג"צ.
כב' השופט מ' חשין קובע, כי עילות ההתערבות של בג"צ בהחלטותיו של בית-הדין הרבני מורכבות משלושה ראשים:
האחד, חריגה מסמכות (במובנו המצומצם של מושג הסמכות);
השני, פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי;
השלישי, כהוראת סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה, מקרים אשר בית-המשפט "רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק".
עילת ההתערבות "למען הצדק" כוללת, לצד עניינים פרטיקולאריים העומדים לעצמם, ראשי-משנה כגון פגיעה שלא במידתיות בזכויות יסוד אזרחיות של האדם וסטיה של בית-הדין מחובתו להחיל נורמות מן המשפט האזרחי שאינן חלק מענייני המעמד האישי. במסגרת זו יתערב בג"צ בהחלטות בית-הדין מקום שהכרעת בית-הדין נוגדת הוראת חוק המכוונת עצמה אל בית-הדין הדתי, סוטה מהוראה כזו או מתעלמת ממנה.
כב' השופט מ' חשין קובע, כי חובת האפוטרופסות של הורי קטין כוללת – על-פי הוראות חוק הכשרות המשפטית, את החובה לדאוג לצורכי הקטין ולפעול בכל העניינים הנוגעים לו על-פי שיקול-העל של טובת הקטין. על-כן בכל מקום שבו הכרעת בית-הדין הרבני סוטה מעיקרון טובת הילד, יתערב בג"צ בהחלטת בית-הדין.
ובנוסף, ההכרעה בדבר טובתו של הילד צריכה להיעשות על-ידי בית-המשפט על בסיס חוות-דעתם של מומחים לבריאות הגוף, ובעיקר לבריאות הנפש, אשר יונחו לפניו.
רק לעיתים נדירות, ובנסיבות יוצאות-דופן נמצא בית-משפט פוסק – בעניינים של בריאותו הנפשית והגופנית של ילד – בניגוד לחוות-דעת מומחים. במקרים כאלו חובתו של השופט לנמק באופן מפורט ומדוקדק מה היו מניעיו לסטות מחוות-הדעת של המומחים.
במקרה הנדון, התבססו חוות-הדעת של המומחים הן על העובדה ששני בני הזוג מנהלים אורח-חיים חילוני, והן על כך שהאם, שהבן נתון בחזקתה, מתנגדת באופן נמרץ לכך שילמד במסגרת ממלכתית-דתית, ועל-כן המשך לימודי הבן במסגרת כזו חושפת אותו לקונפליקטים של נאמנות ולאפשרות של גרם נזק נפשי חמור.
נקבע כי הכרעות בתי-הדין הרבניים בנושא והנמקותיהם אינן מתמודדות באופן קונקרטי וישיר עם מסקנות המומחים ולכן הוא מגיע למסקנה, כי בית-הדין הרבני התעלם, הלכה למעשה, מטובתו של הילד, ופסק-דינו אינו יכול לעמוד.
ב- ע"א 352/80 {גד צוקרמן נ' מרג'ורי אן צוקרמן ואח', פ"ד לד(4), 689 (1980)} עסקינן בבני זוג הגרושים מזה 10 שנים ולהם שתי בנות, האחת בת 12 והשניה בת 14. האם היא יוצאת ארצות-הברית והאב ישראלי.
בהסכם הגירושין המקורי, הוסכם שהילדות יהיו אצל האם ויבלו חופשות קיץ עם האב. בשנת 1975 כשהילדות היו אצל האב בחופשת קיץ, החליט האב להשאיר את הבנות אצלו.
לאחר דין ודברים הוסכם, כי הבנות יישארו אצל האב, ותקופה של שנה ימסרו לחזקת האם.
הבנות גילו קשיי הסתגלות בהיותן בארץ והבת הגדולה פנתה בקריאות נואשות לאם כי תחזיר אותה אליה תוך איום בהתאבדות. במצב זה הסכים האב לממן את ביקור האם בארץ ובדצמבר 1978 הגיעה הנה לביקור בן שבועיים במהלכו התיר האב שבעת הביקור תתגוררנה הבנות עם האם בדירה ששכר להן. אלא, שהבנות סירבו לשוב לאב בתום הביקור, ובראשית ינואר 1979 פנתה האם לבית-המשפט וביקשה להחזיר לידיה את החזקה הבלעדית של הבנות, וכן תבעה שהאב ישלם מזונות עבור הילדות כשהן חיות בארה"ב. בו ביום ניתן צו זמני שאין להוציא את הבנות מידי האם, האב ביקש לבטל את הצו אך אחר-כך ביטל בקשתו והסכים שתישארנה בחזקת האם כל עוד מתנהל הדיון בתביעה וכל עוד האם נשארת בארץ. מאז, למעלה משנה וחצי, שוהה האם בארץ, הבנות נמצאות אצלה והן מקיימות קשר סביר עם האב.
כב' השופטת בן-עתו מבקרת את התנהלות ההורים באומרה, כי נשוא הדיון ותוצאותיו מחזקים את הדעה כי הורים מסוכסכים פועלים לפעמים בניגוד לטובת ילדיהם ויש להעלות מחדש את הרעיון כי במקרים כגון אלה כשמדובר בהחזקת הילדים מוטב למנות לילדים אפוטרופוס אד-הוק שייצג את האינטרסים של הילדים. בענייננו כל פעולות ההורים לא היו לטובת הילדים, שטולטלו על-פי ההסכם בין ארץ לארץ וכל אימת שהיו אמורות לחיות עם הורה פלוני במדינה פלונית נותקו מזרועותיו של ההורה וטולטלו למדינה אחרת. ספק אם אפוטרופוס שאינו מעורב בריב של ההורים היה מסכים שכך ינהגו בשתי קטינות.
בית-המשפט מתייחס לעיקרון טובת הילד וקובע, כי טובת הבנות היא השיקול היחידי, אם כי ההורים חלוקים ביניהם בשאלת טובת הילדים מה היא. במצב שנוצר טוב היה לבנות כי האם תישאר בארץ כשהבנות ברשותה, וגם האב מסכים לדעה זאת, אך האם מתנגדת לכך, היא מתגוררת דרך קבע בארה"ב, שם נמצאת משפחתה, שם עבודתה ושם הגבר שעמו היא מבקשת לבוא בברית הנישואין. את העובדה הזאת יש לקבל כנתון ואין איש יכול לכפות על האישה לשנות את מקום מגוריה. בית-המשפט המחוזי שמע עדים רבים באשר לטובת הילדים וראיין גם את הבנות ביחידות והתרשמותו היתה כי רצונן נחרץ להיות עם האם. רצון זה הוא בעל חשיבות רבה וכבר נפסק לא אחת כי רצונו של ילד שהוא למעלה מגיל 10 הוא שיקול רציני, ולעיתים מכריע, לעניין מקום החזקתו. נפסק גם כי אפילו נוגד רצונו של הילד את טובתו, אין כופין החזקתו נגד רצונו ובמקרה דנן קבע השופט שרצון הבנות יהא טובתן.
עוד נקבע, כי הבנות ימסרו לחזקת אימן ויכלו לשוב לארצות-הברית כרצונן, ובהתייחסות לטענת האב, כי רק השארת הבנות בארץ תבטיח שינתן להם חינוך יהודי ולא יעמדו בעתיד בסכנת התבוללות ונישואי תערובת, נאמר, כי טובת הבנות היא שצריכה להיות נר לרגלי בית-המשפט ושאלות לאומיות או דתיות יכולות להיות מובאות בחשבון רק בהקשר לטובתן של הבנות ולא כנושא עצמאי. יש גם להוסיף כי אם נכריח קטין לגדול כאן בניגוד למה שדורשת טובתו לא רק שיגרם לו עוול בלתי-מוצדק אלא שקיים סיכון כי הוא יגדל כאדם בלתי-מאוזן ובלתי-יציב, תוצאה אשר אינה משרתת גם מטרה לאומית.
ב- תיק מס' 849-23/1 {פלוני נ' פלונית, פורסם באתר בית-הדין הרבני} נדון סכסוך משמורת. בית-הדין מתייחס לעיקרון טובת הילד כעקרון-על וקובע, כי טרם הכרעה על בית-הדין לשקול בראש ובראשונה מהי טובת הילד – הקטין.
בית-הדין הרבני מתייחס לקווי הדמיון והשוני בין פסיקת בתי-המשפט האזרחיים לבין פסיקת בתי-הדין הרבניים לעניין טובת הילד, ומביא כאסמכתא מספר ציטוטים; ב- בג"צ 1000/92 {חוה בבלי נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2), 221 (1994)} מציין כב' השופט א' ברק:
"אכן, מקובל עלי כי לעיתים 'הדין מהווה כביכול… 'פונקציה' של הדיין'. כך הוא כאשר בית-משפט אזרחי דן על-פי הדין הדתי. למקרה זה כוונו דבריו של השופט זילברג כי:
'לא הרי דיני ישראל הנידונים בבית-המשפט האזרחי, כהרי דיני ישראל הנידונים בבית-הדין הדתי.'
{ע"א 238/53 כהן ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח(1), 4, 19 (1954)}
כך הוא גם כאשר בית-הדין הדתי דן על-פי המשפט האזרחי.
בהתייחסו לעיקרון "טובת הילד" שבית-הדין הדתי חייב לדון על פיו (מכוח סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951), ציין כב' השופט אלון:
'מתוך מציאותם של שיקולים ערכיים אלה ביישום עיקרון טובת הילד יכול וההכרעה בו תהא שונה, אף באותה מסכת עובדתית עצמה, בבית-המשפט האזרחי מאשר בבית-הדין הרבני. מתוצאה זו אין מנוס, ומוכחת היא מעצם קיומן של שתי מערכות שיפוטיות בנושאים שבדיני משפחה, שבמהותן טעונים הם ערכים והשקפות עולם שונות'."
בית-הדין ממשיך ופוסק, כי בחינת טובת הילד תעשה לפי ראות עיני הדיין בבחינת אין לדיין אלא מה שעיניו רואות. יחד-עם-זאת, על-אף שיתכנו חילוקי-דעות בשקלול כולל בדבר טובתו של ילד, חייבת להיות הסכמה על מספר עקרונות שקיומם יהיה תנאי הכרחי לקביעת טובת הילד, כמו הדאגה לשלומו, לבריאותו, לסיפוק צרכיו הגופניים והנפשיים של הילד.
לעמדה זו שותף גם כב' השופט מ' חשין ב- בג"צ 5227/97 {מיכל דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 98(3), 443 (1998)}:
"ולמרות שטובתו של ילד… עשויה להיות שנויה במחלוקת בתום-לב, דומה כי נוכל להתאחד כולנו סביב נוסחה כללית ולפיה הליבה של טובת הילד, הלוז של טובת הילד, היא זכותו של הילד כי תישמר בריאותו הגופנית והנפשית, כי יסופקו כראוי צרכיו הנפשיים, הגופניים והחומריים."
בית-הדין הרבני מתייחס לחשיבות הרבה במינוי מומחים, שיסייעו לבית-הדין, בטרם יכריע בשאלות כה גורליות וסבוכות המגיעות לכדי דיני נפשות. על הצורך במינוי מומחים ככלי עזר לדיינים נכתב בפסקי-דין רבניים חלק י"א, עמ' 161:
"בדרך-כלל, ההחלטה על טובת הבן צריכה בירור מקיף בתסקירים מהעו"ס = מהעובדת סוציאלית = של לשכת הסעד ובמקרים מיוחדים שהניגודים על החזקת ילד בין בני הזוג חריפים, בית-הדין נעזר גם בעזרת חוות-דעת רופא פסיכולוג שעורך פגישות בין ההורים והילד בנפרד ובצוותא, שרק אז יוכל למסור לבית-הדין את הדו"ח המבוקש ממנו על גורל הבן וטובתו אם אצל אחד ההורים, או מחוץ לבית הוריו במוסד. וזו אינה צריכה לפנים, כי בית-הדין אף-על-פי שהוא הפוסק האחרון בזה, מכל מקום צריך להודות כי אין הוא מומחה להחליט על טובת הילד בעצמו בלי בירורים קודמים על-ידי מומחים לדבר כמו באותה מידה שאין בית-הדין מומחה להחליט איזה חולה מותר לחלל עליו את השבת ואיזה מותר להאכילו ביום הכיפורים מפני פיקוח נפש בלי עצת רופא או מומחה לדבר, כן גם בטובת הבן. אשר-על-כן, מטעם זה לא ייתכן שבית-הדין יחליט על טובת הבן אם אצל אביו, או אצל אמו או במוסד בו הוא שוהה היום רק על-סמך הסכם גירושין שניתן לו תוקף של פסק-דין, שבו החליטו ההורים ביניהם על החזקתו, מבלי שיוועץ במומחים לדבר תחילה, כי הדבר עשוי להשתנות תמיד."
בית-הדין הרבני משווה בין הלכות פיקוח נפש בשבת או ביום הכיפורים, שם עצת הרופא תקבע את ההלכה, לבין קביעת טובת הילד שתעשה בסיוע מומחים, באומרו:
"אמנם הדמיון לא מוחלט. בהלכות פיקוח נפש ההלכה קבועה שפיקוח נפש דוחה את השבת או את יום הכיפורים, ותפקיד הרופא לקבוע את מצב החולה האם הוא מסוכן או לא ולכן ההלכה תקבל בצורה מוחלטת את קביעת הרופא. בעוד שבנדון החזקת הילד ההחלטה על טובתו היא החלטה שיפוטית בעלת מכלול שלם של שיקולים והמומחים רק מסייעים ונותנים כלים לבית-הדין לבחינת טובת הילד. על-כן לא מן הנמנע שבית-הדין לא יאמץ את חוות-דעת המומחים או שייעזר רק בחלקים ממנה ולא בכולה, אם אכן בחן אחרת את המכלול של טובת הילדים."
בית-הדין הרבני מציין, כי עמדה זו, שבחינת טובת הילד היא הליך שיפוטי ותפקיד ההכרעה נתון למערכת השופטת ולא למומחים, באה לידי ביטוי, לא אחת, גם בפסקי בית-המשפט העליון.
כך קבע כב' השופט לוין ב-בג"צ 1842/92 {נעמי בלויגרונד נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד מו(3), 423 (1992)} באומרו כי:
"בית-הדין או בית-המשפט, לפי העניין, לא יתעלם מעמדותיהם של העובדים הסוציאליים והיועצים המשפטיים המסייעים לערכאה השיפוטית לגבש את עמדתה, אולם עדיין יש לזכור כי ההכרעה השיפוטית היא בסופו-של-דבר באחריות בית-המשפט או בית-הדין, הצריכים לשקול את מכלול הדברים ולראות מה ביניהם הוא לטובת הקטין על רקע התשתית העובדתית כולה. כך נהגו בתי-הדין הרבניים במקרה דנן ואין כל מקום שנתערב בהכרעתם."
ובאותו פסק-דין קבע כב' השופט מ' חשין כי:
"הכרעה בעניין טובתם של ילדים – ובמקום שההורים אינם דרים תחת קורת גג אחת, ההכרעה אם יחזיק בהם האב או אם תחזיק בהם האם – הינה קשה מכל קשה, והרי לא תחת אלהים הוא השופט. קשיים אלה בהכרעה, דווקא הם, חייבים להוליך למסקנה שבית-משפט יבקש לשמוע עוד ועוד אודות טובתו של ילד, מפי מומחים לדבר ואחרת. אכן, בית-משפט אינו קשור בחוות-דעתם של מומחים – האחריות להכרעה בית-המשפט נושא בה, והיא בצד סמכות ההכרעה שבידיו – ואולם כמי שאמור להכריע בסמכות ובאחריות, יבקש בית-משפט לאסוף חומר רקע ככל הניתן כדי להזין את שיקול-דעתו."
בהקשר זה פוסק כב' השופט מ' חשין ב- בג"צ 5227/97 {מיכל דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול, תק-על 98(3), 443 (1998)}:
"כולנו נסכים כי בית-המשפט – או בית-הדין – הוא שיכריע מה היא טובתו של ילד פלוני, ובהכריעו כך יוסיף ויחליט לאן ילך הקטן, מה חינוך יזכה לו, היכן יגור ומה תהא דרכו. ואולם, על דרך הכלל – וברובא-דרובא של המקרים – לא יקבע בית-משפט טובת הילד מהי עד אשר יונחו לפניו חוות-דעתם של מומחים – מומחים לבריאות הגוף ובעיקר מומחים לבריאות הנפש, קרי: רופאים, פסיכולוגים, פסיכיאטרים – בשאלה מה היא טובת הילד ומה היא רעתו, מה ייטיב לילד ומה ירע לו. טובתו של ילד אינה מושג תיאורטי. לעניינה נדרש בית-המשפט לקביעת מימצאים שבעובדה. מימצאים אלה בית-משפט לא יוכל לקובעם – על דרך הכלל – אלא אם יובאו לפניו ראיות; וראיות לענייננו פירושן הינו – בעיקרם של דברים – חוות-דעת של מומחים… אכן, יש שהכרעה בשאלת טובתו של ילד אינה נדרשת למומחיות יתירה. כך, למשל, לא נתקשה לקבוע כי אין זו טובתו של ילד להמשיך ולהתגורר בביתם של הורים מכורים לסמים קשים. ואולם למעט במקרים קיצוניים מעין זה, איבחון מצבו הנפשי והגופני של אדם – לרבות השפעת סביבתו הקרובה על מצבו הנפשי והגופני – הינו עניין לאנשי המקצוע לענות בו; ואני מתקשה לראות כיצד יוכל בית-משפט להכריע בשאלת הטובה והאינטרס של קטין בלא שייעזר בחוות-דעתם של מומחים לדבר. המומחים יאספו את הנתונים שלעניין, ינתחו ויעבדו אותם, ויציגו לפני בית-המשפט, או בית-הדין, את כל אלה לרבות את חוות-דעתם המקצועית."
בית-הדין מסכם את הסוגיה וקובע שבטרם הכרעה בעניין החזקת ילדים, יש לשקול בכובד ראש היכן תהיה טובתם שלמה. לצורך כך יש להיעזר בכישוריהם של מומחים בנושא, אך דברי המומחים לא יהיו כדברי אורים ותומים עבור בית-הדין ועל בית-הדין לערוך מכלול שלם של כל הנתונים העומדים לנגד עיניו ובאם ימצאו ראיות נוספות בעלות משקל יתחשב גם בהם.
8. מסוגלות נפשית ופיזית להורות
בחוקים השונים אין קריטריונים שעל פיהם אמור בית-המשפט לשקול את טובת הילד, בטרם יכריע בסכסוך על החזקה בילדים. עם-זאת למידע אודות מצבם הגופני, הנפשי, או הכלכלי של ההורים, לרבות אורח-חייהם והתנהגותם המוסרית, עשוי להיות בעל משקל רב בעת קביעת טובתו של הילד {א' שאקי "עיון מחדש בטיבה של 'זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים' ", עיוני משפט ט (תשמ"ג-ד), 120-59}.
הדברים שונים, כאשר נמצא הורה חולה במחלה גופנית או נפשית, העלולה לפגום בכושרו של ההורה לתפקד ככזה. במקרים כאלו, בתי-המשפט, יעזרו לרוב בחוות-דעת ובתסקירים של מומחים ופקידי סעד, בטרם יגבשו החלטה. דוגמה לכך ניתן למצוא ב- ע"א 808/76 {זמורה נ' זמורה, פ"ד לא(2), 351 (1977)} שם נדונה השאלה האם קיימות סיבות מספיקות להורות ששני ילדים קטנים לא יהיו אצל אמם שסבלה ממחלה נפשית?
שני ההורים ביקשו להחזיק בילדיהם. האם סבלה ממחלת נפש המתפרצת מפעם לפעם ובמשך חמש שנים היתה מאושפזת תקופות שונות. מזה כשנה ורבע החזיקה האם מעמד ללא אשפוז וללא התקף והרופא שלה העיד כי במצבה הנוכחי מסוגלת היא לדאוג לילדיה.
עובר לדיון, הוחזקו הילדים במשמורת האב ובדיון בבית-המשפט המחוזי נפסק כי עליהם להיות אצל האם.
הערעור על כך נתקבל, ובית-המשפט העליון פסק, כי לכאורה הדין קובע, כי טובת הילדים היא להיות אצל אימם ועל-פי חוק הכשרות המשפטית יהיו ילדים עד גיל שש אצל אימם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת. כאן, כאמור, לוקה האם במחלת נפש כאמור המתפרצת גלים-גלים. על-פי הראיות דואג האב לכל צרכי הילדים והם מבקרים יום-יום אצל אמם. לא יהא זה לטובת ילדים קטנים אלה להוציאם עתה ממקומם ולטלטלם מרשות לרשות. אין להתעלם מן הסכנה הממשית שמחלת האם שוב תתפרץ והדבר עשוי לגרום להלם אצל הילדים.
בפסק-הדין, הביעו השופטים בקול את היסוסיהם הרבים והתלבטויותיהם, אך מסקנתם הסופית היתה, כי בעקבות מחלתה הנפשית של האם, יש למסור את הילדים לחזקת האב, חרף חזקת הגיל הרך.
9. רצון הילד
רצונו של הקטין מהווה שיקול מנחה בהתייחס לקביעת ההורה המשמורן. רצונו של הקטין נשקל כמרכיב אחד ממכלול המרכיבים המתייחסים לקביעת ההורה המשמורן {תמ"ש (יר') 9642/04 פלונית נ' אלמוני, תק-מש 2005(3), 244 (2005)}.
ממקרא הפסיקה עולה, כי בתי-המשפט מייחסים חשיבות רבה לרצונם של ילדים שמלאו להם 10 שנים ויותר. על-כן, בתי-המשפט נוטים לכבד את העדפה שמעדיף הקטין בדבר הסדרי המשמורת וקבלת החזקה, כאשר על-פי גילו הכרונולוגי קיימת הצדקה לכך. לעניין זה יודגש, כי במקרים מסויימים, על-אף שרצון הקטין נוגד את טובתו, יתייחס בית-המשפט לרצונו של הקטין ולא יכפה עליו את החלטתו {ראו גם ע"א 241/57 פלטיאל נ' פלטיאל, פ"ד יג(1), 599 (1959); בג"צ 391/71 פלונית נ' אלמוני, פ"ד כו(1), 85 (1971); ע"א 433/67 גדעון צבר נ' היועץ המשפטי לממשלה ומרים צבר, פ"ד כב(1), 162 (1968)}.
יפים לעניין זה הם דברי בית-המשפט ב- ע"א 740/87, 113/89 {אילת מזר נ' יהודה קביליו, פ"ד מג(1), 661 (1989)} לפיהם:
"מיותר להדגיש כי רצונו של קטין לא בהכרח מתיישב עם טובתו, כשהאספקט האחרון מחייב ראיה נרחבת יותר ובחינת שיקולים משיקולים שונים, כגון המשכיות, הרגל, סביבה, גיל, תנאים כלכליים ושורה נוספת של גורמים אשר רק בחינתם המקיפה והכוללת עשויה ליצור תמונה מה באמת מחייבת טובתו של קטין מסויים בנסיבותיו המיוחדות הנוגעות רק לו – וזאת להבדיל מהרצון, גם אם כנה הוא, שעשוי להיות זמני, סובייקטיבי ואפילו אימפולסיבי."
פרופ' ד' שניט {החוק, הפרט ושירותי הרווחה (האוניברסיטה העברית, התשמ"ח), 215} גורס במאמרו כי כאשר עסקינן בקטינים בני 10-7 – אין לייחס לרצון הקטין כל משמעות שהיא.
פרופ' א' שאקי {"עיון מחדש בטיבה של 'זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים'", עיוני משפט ט', תשמ"ג-ד, 120-59} מציע למיין את תקופת הקטינות הסטטוטורית (עד גיל 18) לארבע תקופות, לעניין המשמורת, תוך שהינו מדגיש כי החלוקה שלהלן איננה מדוייקת ומשקפת את מצב הקטין ואת מידת החשיבות שיש להעניק לרצונו באורח גס:
האחת, תקופת שלטון חזקת הגיל הרך (מינקות עד גיל 6);
השניה, תקופת ביניים: בתר-חזקה וטרום-אבחנה (מגיל 6 ועד גיל 12-10);
השלישית, תקופת ההבחנה של רצון הילד (מגיל 12-10 ועד גיל 16-14);
הרביעית, תקופת שיקול-הדעת של הקטין (מגיל 16-14 ועד גיל 18).
בנוסף, פרופ' א' שאקי {שם, בעמ' 79} גורס כי:
"קיימת מעין הנחה לגבי תקופה שקשה לתחום אותה בתחומי זמן מדוייקים, כי בגיל 10 לערך אצל ילד בעל התפתחות שכלית ונפשית מצויה, מזדהה רצונו, המובע בצורה צלולה, ואינו נראה על פניו קאפריציוזי או מעושה, עם טובתו האמיתית. היינו, בתי-משפט ייטו במתח הגילים שבין 12-10 ועד לגילים 16-14, לתת משקל יתר להעדפותיו של הילד – את ההורה האחד על פני משנהו, או להעדפת גורם זר, שלישי, על פני שניהם כאחד; העדפות הנתפשות כאינדיקאטור חשוב, לפחות לכאורה, בדבר טובתו ואושרו העתידיים של הילד."
ב- ע"א 241/57 {פלטיאל נ' פלטיאל, פ"ד יג(1), 599 (1959)} הביעה הילדה, בת 11, את דעתה להישאר עם אביה. חרף צו זמני שהוצא כנגד הילדה, הקובע כי עליה לעבור לידי אימה, קבע בית-המשפט כי הילדה "עומדת במריה, והחזקתה אצל המערערת אינה ניתנת לביצוע", ועל-כן קבע כי טובתה של הילדה מחייבת להתחשב ברצונה להישאר אצל אביה.
ב- בג"צ 391/71 {פלונית נ' אלמוני, פ"ד כו(1), 85 (1971)} קבע בית-המשפט, ברוב דעות, כי על שתי הבנות לחזור לארצות הברית עם אימם ואילו הבת השלישית, בת ה- 12, תישאר אצל אביה בארץ וזאת משום שמגלה היא התנגדות ושינאה כלפי האם.
ב- ע"א 503/60 {יולן וולף נ' אנדור וולף, פ"ד טו(1), 760 (1961)} התחשב בית-המשפט ברצון הילדה, בת 12 להישאר עם אימה.
לגילו של הילד יש השפעה גם באשר להוצאה לפועל של צווי משמורת שכן, לא כופים בהוצאה לפועל צווי משמורת כאשר הילדים, כשהם בגיל שבו יש לתת משקל לדעתם, מתנגדים לכך.
כלומר, במידה והקטין מסרב לפעול לפי מצוות הצו, רשאי לפנות רשם ההוצאה לפועל לבית-המשפט שינחה אותו כיצד עליו לנהוג.
כאשר דנים בנושא קביעת טובתו של הילד בהחלטות הנוגעות לגורלו דוגמת החלטה לגבי משמורת הילד, יש לבחון האם טובתו של הילד יכולה להיקבע רק על-ידי גורם חיצוני דוגמת בית-המשפט. למרות תפיסתו של בית-המשפט את תפקידו כ"אבותיהם של יתומים", יש לבחון את הזכות הניתנת לילד להביע את רצונו בסכסוכי משמורת ואת מידת שיתופו בתהליכים של קבלת החלטות בענייניו.
סעיף 12 באמנה הבינלאומית לזכויות הילד, קובע את זכות הילד להישמע בכל הליך הנוגע בו, ואת החובה לתת להעדפותיו משקל ראוי. יהיו שיטענו כי במקרה של סכסוכי משמרות, טובת הילד עשויה להתנגש עם זכות הילד. כאשר הצורך להכריע בין הוריו, עשוי לפגוע בו ובטובתו הפסיכולוגית, וכי שיתוף הילד בהחלטה הוא צעד שעלולות להיות לו משמעויות שליליות מבחינת רווחתו של הילד וקשריו עם הוריו בטווח הקצר והארוך {משה אלמגור "הערכת מסוגלות הורית בהחלטה לגבי משמורת ילדים ומקומו של הפסיכולוג הקליני", פסיכולוגיה 8, גליון 1}.
מנגד יש הטוענים, כי קביעת טובת הילד מחייבת את שמיעתו של הילד, בהליכים הנוגעים לגורלו.
לפיכך, יש לבחון את מידת שיתופו של הילד, בהתאם לגילו, ובגרותו הנפשית בהליכי משמורת, באופן אשר יאפשר לילד להביע את רצונותיו, לממש את זכותו לשמיעת קולו בנושאים הקשורים בענייניו ולאפשר לו להשתתף באופן פעיל בקביעת טובתו.
10. משמורת ילדים ומסוגלות הורית
בטרם הכרעה בשאלת משמורת הקטין עליו ליתן דעתו ל"מסוגלות הורית" של שני ההורים. אין ספק ששאלה זו מורכבת ובעלת מספר מימדים. מסוגלות הורית כוללת בתוכה, בין היתר, את דרכו של ההורה עם התמודדות פירוק קשר הנישואין.
כב' השופט י' עמית גורס לטענתו כי המונח "אחריות הורית", הוא מונח רחב יותר מן המושג "מסוגלות הורית" שכן, אחריות הורית כוללת בתוכה "גם את היכולת להתעלות מעבר לשלל התחושות כלפי בן הזוג לשעבר ולהימנע מהמעטת דמותו וערכו בפני הקטין" {ע"מ (חי') 384/06 ו' א' נ' ו' (ז') מ', תק-מח 2007(1), 13363 (2007)}.
אין ספק, כי נושא מסוגלות הורית הוא נושא קשה ומורכב וכאשר שני ההורים, לא מצליחים להגיע להבנה ולהסכמה ביניהם, נדרש בית-המשפט להכריע בסוגיה זו של מסוגלות הורית.
אין ספק, כי בדיקה של מסוגלות הורית איננה קלה ומעוררת מחלוקות בין אנשי המקצוע העוסקים בעניין זה {ראה יורם י' צדיק "איך להעריך מסוגלות הורית" רפואה ומשפט ספר היובל (2001), 328; י' אורון "טובת הילד, מסוגלות הורית ושלילת אב בסכסוכי הורים על משמורת ילדיהם", רפואה ומשפט, גיליון 24 (2001)} בשל העובדה כי נושא רגיש זה קשה להכרעה, ולפני שבית-המשפט מכריע, נעזר הוא באנשי מקצוע ובנסיונם העשיר.
בית-המשפט משתמש בבדיקת מסוגלות הורית, כאשר קיים ספק לעניין הכרעה בנושא זהותו של ההורה המשמורן. כמו-כן נקבע כי ההחלטה באם להורות בדיקת מסוגלות או לדחותה יש לעשות בכפוף לעקרון-העל של טובת הקטין.
זאת ועוד. בדיקה למסוגלות הורית לא צריכה להיעשות כדבר שבשיגרה שכן המדובר בתהליך איבחוני הכולל בדיקות שונות הנעשות על-ידי בעלי מקצוע מתאימים ובין היתר שיחות עם ההורים, שיחות עם הקטין, מבחני אישיות, מבחני משכל, תצפיות דיאגנוסטיות וראיונות קליניים {לעניין זה ראה צ' זכי אשנב לפסיכולוגיה משפטית (הוצאת הקיבוץ המאוחד, 2003)}.
בטרם יורה בית-המשפט על בדיקה של מסוגלות הורית, יהא עליו לבחון בצורה אובייקטיבית באם בדיקה שכזו נחוצה שכן, בית-המשפט לא יעמיס על הקטין בדיקות פסיכולוגיות וזאת רק בכדי לרצות את אחד ההורים. ברור הוא, כי בית-המשפט לא יורה על בדיקה למסוגלות הורית באם הקטין בעברו, חווה איבחונים, תצפיות ובדיקות פסיכולוגיות.
ב- בר"ע (חי') 450/06 {פלוני נ' אלמוני, תק-מח 2006(4), 3975 (2006)} נדונה השאלה אימתי ימונה מומחה פסיכולוג לצורך בחינת מסוגלות הורית של ההורים.
במקרה דנן, קבעה כב' השופטת יעל וילנר, כי לא היה מקום להורות על מינוי פסיכולוג לבדיקת מסוגלות הורית.
ב- תמ"ש (משפחה חי') 14363/01 {פלוני נ' פלונית, תק-מש 2006(3), 470 (2006) קבעה כב' השופטת אלה מירז, ולאחר שסקרה את מסוגלות ההורית של שני ההורים, כי יש להעביר את משמורת הקטינים לידי האב.
ב- בש"א (ת"א-יפו) 2965/06 {פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2006(2), 366 (2006)} נדונה השאלה האם על בית-המשפט להורות על בדיקה למסוגלות הורית. במקרה הנדון, האב טוען כי יש לערוך בדיקת מסוגלות הורית לקטין שכן, לגרסת האב הקטין ב"סכנה קיומית". בנוסף, האב טוען כי האם נוהגת בחוסר שיקול-דעת עם הקטין.
מנגד, האם טוענת כי כל טענותיו של האב כלפיה אינן נכונות וכי האב עושה כל שביכולתו על-מנת ולהכפיש את שמה. לגופם של דברים, האם טוענת כי נהגה ונוהגת בשיקול-דעת בעניינו של הקטין.
בדחותו את הבקשה להורות על מסוגלות הורית קבע כב' השופט יהושע גייפמן:
"40. כל הגורמים הטיפוליים השונים המעורבים בתיק זה הביעו עמדה אחת ברורה, כי תפקודה ההורי של האם תקין. טענותיו של האב בדבר רשלנות פקידות הסעד נבדקו במסגרת ועדת תסקירים ונדחו.
41. הבדיקות שנערכו כמו גם תסקירי הסעד שניתנו בנדון מראים שוב ושוב כי לא קיים ספק בדבר המסוגלות ההורית של האם. הצדדים גם קבעו בהסכמה את עובדת היות האם ההורה המשמורן, ובהתאם לכך, היא ממלאת את תפקיד המטפל העיקרי בחיי הילד מאז גירושי הצדדים ועד היום.
42. במקרה זה עומד בפני בית-המשפט קטין, כבן שבע שנים בלבד, אשר חרף גילו הצעיר חווה מספר אבחונים, תצפיות ובדיקות זה מכבר. ביניהם אבחון הפסיכולוגית יעל גל, אותו עבר נוכח הליך המשמורת שמנהל האב בבית-המשפט, כמו גם אבחון באגודת אל"י שנערך אף הוא ביוזמת אביו, ואין צורך להעמיס על הקטין בדיקות נוספות רק כדי לרצות את האב…
44. ברור, כי מדובר באב האוהב את ילדו. אולם, נוכח הממצאים בתיק ברור גם כי אין כל ספק במסוגלות ההורית של האם המגדלת את הילד בפועל כהורה משמורן בהתאם להסכמת הצדדים מאז גירושיהם ועד היום. על-כן ביצוע בדיקת מסוגלות הורית אינו עולה בקנה אחד עם טובת הקטין ושלומו תחת נסיבותיו של תיק זה.
45. אשר-על-כן אני מורה כדלקמן:
א. הבקשה לביצוע בדיקת מסוגלות הורית נדחית… "
11. משמורת משותפת
ממקרא של סעיף 24 ו- 25 לחוק הכשרות יחדיו ספק אם ניתן להורות על משמורת משותפת של שני ההורים.
הדעות חלוקות בהתייחס להסדר המשמורת המשותפת, אולם הפסיקה הכירה בקיומו של מוסד זה {ד"נ 23/72 גולדשטיין נ' גולדשטיין, פ"ד כז(2), 197 (1973); ע"מ (ת"א) 1180/05 פלוני נ' פלונית, תק-מח 2006(1), 2360 (2006)}.
יחד-עם-זאת, ניתן למצוא בפסיקה התייחסויות להסדר זה כהסדר המצוי בחיתוליו בכל הנוגע לזיקתו לעיקרון טובת הילד כמו גם הטלת ספק בקיומה של הכרה נורמטיבית – מכוח סעיפים 24 ו- 25 לחוק הכשרות – במוסד המשמורת משותפת {ראה גם תמ"ש (ת"א-יפו) 30541/04 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2007(1), 34 (2007); תמ"ש (חי') 45002/97 א' ר' נ' ד' פ', תק-מש 99(4), 63 (1999)}.
פרופ' פ' שיפמן בספרו {דיני המשפחה בישראל, כרך ב', 274} מסביר מהי, לגרסתו, משמורת משותפת. כדבריו:
"המודל העיקרי של הסדרים למשמורת קטינים הוא מסירת ההחזקה בילד לאחד ההורים, על-פי-רוב לאם, תוך השארת זכויות מגע להורה האחר. מודל זה מתפרנס מחלוקת תפקידים רווחת, שעל פיה עיקר האחריות הטיפולית בילדים מוטל על האם, ועיקר האחריות הכלכלית מוטל על האב. מסירת המשמורת לאם, תוך השארת זכויות "ביקור" לאב, נתפסת כהמשך של ה'סטטוס קוו' כפי שהיה קיים בעת מהלך הנישואין.
בשיטות משפט אחרות מורגשת נטיה לעודד הורים להגיע להסדר של 'החזקה משותפת' (JOINT CUSTODY) המחלק ביניהם שווה בשווה את גידולו של הילד והטיפול בו. אמנם הסדר כזה מצריך רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים השרויים בקרע ובמתח עקב הפירוד שחל ביניהם, כשם שקשיים טכניים עלולים להכביד על ביצועה של החזקה משותפת. אבל סירובו השרירותי של צד לשתף פעולה בקביעת הסדר להחזקה משותפת נזקף לחובתו, אם ההסדר נכשל, וכתוצאה מכך, על בית-המשפט להחליט מי מבין ההורים ראוי להעדפה בקבלת ההחזקה בילד. היתרון הטמון בהסדר להחזקה משותפת הוא, בראש ובראשונה, חיזוק תחושת האחריות השווה והמשותפת של שני ההורים לילד, להבדיל מהסדר המשחרר אחד ההורים, על-פי-רוב האב, מן הדאגה לילד.
הביטוי "זכויות ביקור" (VISITATION-RIGHTS) בו משתמשים כדי לתאר את זכויות המגע של ההורה הלא משמורן (NON-CUSTODIAL PARENT) רק מבליט את חולשת מעמדו של אותו הורה, כאילו היה אורח המבקר את ילדו, ותו לא. בחברה בה נתבע שיווי זכויות ההורים וחובותיהם, מן הראוי היה ששיטת המשפט תטפח אחריות עקרונית שווה של שני ההורים הן בדאגה הטיפולית לילד והן בדאגה החומרית לו."
כאשר בית-המשפט דן בסכסוכי משמורת, השיקול של טובת הילדים, עומד בראש ובראשונה למול נגד עיניו. עיקרון זה כולל בתוכו את זכויותיו של הילד לרבות מכלול צרכיו והאינטרסים שלו וכדברי כב' השופט מישאל חשין ב- בג"צ 5227/97 {מיכל דוד ואח' נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים ואח', פ"ד נה(1), 453 (1998)} לפיהם:
"בסכסוך הנסוב על מעמדו של קטין, טובתו של הקטין היא עמוד האש ועמוד הענן שיוליכונו הדרך. טובתו של הקטין הוא שיקול-על והוא שיכריע."
משמורת משותפת (Joint Custody) הינה הסדר בו מוגדרים שני ההורים כמשמורנים על ילדיהם, ובהתאם לכך חולקים ביניהם באופן שווה את נטל גידול הילדים והטיפול בהם {ראה פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל, כרך ב' (התשמ"ט), 274 וכן, ד' הקר "'אמהות' 'אבהות' ומשפט: ניתוח סוציולוגי של השדה המעצב הסדרי משמורת וראיה בגירושין", חיבור לשם קבלת תואר שלישי (אוניברסיטת תל-אביב, 2003), 256}.
ב- בש"א (חי') 5525/05 {ר' א' ואח' נ' א' א', תק-מש 2006(1), 435 (2006)} הביא בית-המשפט מספר קריטריונים לפיהם "יורה" על משמורת משותפת. ואלה הם:
1. כאשר כל הורה מאמין כי ההורה השני חשוב לילדים;
2. כאשר כל הורה מאמין שההורה השני הוא הורה טוב דיו לילדים;
3. כאשר זוג ההורים גרים בקרבת מקום אחד לשני, דבר המאפשר קשר טוב יותר;
4. כאשר הילדים מעדיפים משמורת משותפת של שני ההורים;
5. כאשר המשמורת המשותפת של שני ההורים היא לטובת שניהם;
6. כאשר ההורה שצריך לשלם מזונות בעבור הילדים – משלמם בצורה סדירה ועיקבית;
7. כאשר שני ההורים משתפים פעולה ביניהם ושיתוף פעולה זה הוא טוב;
8. כאשר שני ההורים גמישים לעניין צרכי הילדים;
9. כאשר שני ההורים מקיימים תקשורת טובה ביניהם;
10. כאשר כל אחד מן ההורים מגן על הילדים מפני הקונפליקט שנוצר אצלם מן הסכסוך בין ההורים.
במקרה דנן, קבע כב' השופט א' גלובינסקי כי הורי הקטינים אינם מקיימים את "ה- 10 הקריטריונים" כאמור ואף לא חלק מהם ולכן משמורת משותפת של שני ההורים איננה אפשרית.
ב- תמ"ש (ת"א-יפו) 7760/96 {י' ו' נ' ל' ו', תק-מש 2005(1), 140 (2005)} קבעה כב' השופטת טובה סיון כי "אין מקור משפטי לגבי משמורת משותפת" וכי זהו "יציר המציאות". עוד היא קובעת, כי היתרון הטמון במשמורת משותפת הוא "חיזוק תחושת האחריות השווה והמשותפת של שני ההורים לילד, להבדיל מהסדר המשחרר אחד ההורים על-פי-רוב האב, מן הדאגה לילד".
זאת ועוד. כב' השופטת טובה סיון קובעת כי:
"הביטוי "זכויות ביקור" בו משתמשים כדי לתאר את זכויות המגע של ההורה הלא משמורן רק מבליט את חולשת מעמדו של אותו הורה, כאילו היה אורח המבקר את ילדו ותו לא."
במקרה הנדון, קבעה כב' השופטת טובה סיון כי ההורים לא קיימו שיתוף פעולה ביניהם ובמילותיה:
"כי במחיר המלחמה ההדדית בין ההורים לא נלקחת כלל במכלול השיקולים הפגיעה בקטין."
לאור האמור, כב' השופטת טובה סיון לא קיבלה את המלצת המומחה, אשר קבע כי ניתן ליתן משמורת משותפת לשני ההורים, וקבעה כי יש לקבוע משמורן אחד לילד וכי להורה השני יקבעו הסדרי ראיה תוך שההורה המשמורן יקבע את הטיפול שיינתן לקטין.
על פסק-דין זה של כב' השופטת טובה סיון, הגיש הבעל ערעור לבית-המשפט המחוזי, הוא ע"מ 1086/05 {פלונית נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט "פסק-דין"}. בדחותה את הערעור קובעת כב' השופטת תחיה שפירא כדלקמן:
"22. החלטת בית-המשפט קמא לדחות את המלצתו של ד"ר גוטליב לקביעת משמורת משותפת, המלצה שבזמנה הסכים לה המערער, מנומקת היא, מבוססת כדבעי ולא מצאתי בה כל פגם.
אין כל ספק כי משמורת משותפת, המחייבת בראש וּבראשונה שיתוף פעולה ושילוב בין ההורים להבטחת מהלך חיים בריא, יציב ורגוּע לקטין וּמניעת טילטולים וחוסר ודאות – אינה אפשרית כלל וּכלל במקרה שבפנינו. מסקנה זו עולה בבירור מכּל הדו"חות הפסיכולוגיים שהוגשו, ושעיקריהם פורטו לעיל; מהתסקירים שתיארו את התנהגותם של ההורים, וּבמיוחד את התנהגותו של המערער, אשר חיבל בכל הסכמה אליה הגיעו, גילה תוקפנות וּבוֹטוּת מילולית כלפי הגורמים המקצועיים לאורך כל הדרך, מבלי להתחשב בנזק המצטבר לקטין, ולאחרונה אף גרם להפסקת הטיפול הנפשי במסגרת לה הסכים מלכתחילה, בשל איומים על הצוות הרפואי. יצויין, כי גם את פסק-הדין נשוא ערעור זה אין האב מכבד, למרות שלא ניתן צַו עיכוב לביצועו.
גם ד"ר גוטליב בחוות-דעתו הדגיש את חוסר מסוגלוּתם של ההורים להגיע להבנות ולוּ בדברים הפשוטים ביותר לטובת הקטין. אפילו שיחת הסיכום שקִיים הד"ר גוטליב בנוכחות הצדדים לאחר גיבוש המלצותיו, נסתיימה, כפי שמתאר בסיום חוות-דעתו, באווירה קשה בין ההורים וּבקביעה כי המצב הינו "חמור ביותר".
עם-זאת, מחוות-הדעת עולה בבירור כי המשיבה מגדלת את הקטין בצורה נאותה, דואגת לו, ואין בהתנהגותה כדי לפגוע בקטין, או אפילו בקשר שלו עם המערער.
מסקנתו הסופית למשמורת משותפת אינה מתיישבת עם העולה מגוף חוות-הדעת, סותרת את כל חווֹת-הדעת המקצועיות שניתנו לאורך כל השנים, וּלפיכך בדין נדחתה על-ידי בית-המשפט קמא."
ב- תמ"ש (ת"א-יפו) 30541/04 {פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2007(1), 34 (2007)} קבע כב' השופט יהושע גייפמן לעניין המשמורת המשותפת כדלקמן:
"14. משמורת משותפת (Joint Custody) הינה הסדר בו מוגדרים שני ההורים כמשמורנים על ילדיהם, ובהתאם לכך חולקים ביניהם באופן שווה את נטל גידול הילדים והטיפול בהם {ראה פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל, כרך ב' (תשמ"ט), 274, ד' הקר "'אמהות' 'אבהות' ומשפט: ניתוח סוציולוגי של השדה המעצב הסדרי משמורת וראיה בגירושין", חיבור לשם קבלת תואר שלישי (אוניברסיטת תל-אביב, 2003), 256}.
15. הדעות חלוקות בהתייחס להסדר המשמורת המשותפת, אולם הפסיקה הכירה בקיומו של מוסד זה {ראה ד"נ 23/72 גולדשטיין נ' גולדשטיין, פ"ד כז(2), 197 (1973); ע"מ (ת"א) 1180/05 פלוני נ' פלונית, תק-מח 2006(1), 2360 (2006)} עם-זאת, ניתן למצוא בפסיקה התייחסויות להסדר זה כהסדר המצוי בחיתוליו בכל הנוגע לזיקתו לעיקרון טובת הילד (ראה ע"מ 318/05 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר המשפטי נבו (30.01.06)} כמו גם הטלת ספק בקיומה של הכרה נורמטיבית – מכוח סעיפים 25-24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות – במוסד המשמורת משותפת {ראה תמ"ש (חי') 45002/97 א' ר' נ' ד' פ', תק-מש 99(4), 63 (1999); תמ"ש (חי') 35031/99 ר' א' ואח' נ' א' א', פורסמו באתר המשפטי נבו (08.01.06)}.
16. מאז שנות ה- 70' של המאה העשרים ועד היום מתנהל בשיח האקדמי בחו"ל ויכוח ער בין המצדדים בהסדר המשמורת המשותפת לבין המתנגדים לו ככל שהוא נוגע לרווחתם של קטינים. ויכוח זה מלווה במחקרים התומכים בכל אחת מהעמדות {ד' הקר "'אמהות' 'אבהות' ומשפט: ניתוח סוציולוגי של השדה המעצב הסדרי משמורת וראיה בגירושין", חיבור לשם קבלת תואר שלישי (אוניברסיטת תל-אביב, 2003), 257}.
17. בהקשר זה ראוי לציין, כי בישראל נערך מחקר מקיף הבוחן במסגרתו, בין היתר, מהותם של הסדרי משמורת וראיית קטינים. ממצאיו מצביעים, כי נכון להיום הסדר מסוג משמורת משותפת אינו מתקיים כדבר שבשגרה בסכסוכי משמורת קטינים {ראה ד' הקר " 'אמהות' 'אבהות' ומשפט: ניתוח סוציולוגי של השדה המעצב הסדרי משמורת וראיה בגירושין", חיבור לשם קבלת תואר שלישי (אוניברסיטת תל-אביב, 2003)}.
18. הסדר מסוג משמורת משותפת מחייב קיומם של תנאי סף מקדמיים:
א. מסוגלות הורית טובה דומה או שווה של שני ההורים.
ב. רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים. קיומו של שיתוף פעולה הורי טוב ותקין – תכליתו הבטחת מהלך חיים בריא יציב ורגוע לקטינים, מניעת טלטולים וחוסר ודאות הכרוכים בהליך הגירושין {ראה ע"מ 1086/05 פלוני ואח' נ' פלונית, פורסם באתר המשפטי נבו}.
ג. רצון הילד. במסגרת זכויותיו של קטין עומדת לו הזכות להביע רצונו אף בהליך משמורת העוסק בעניינו. עיקרון זה קבוע בסעיף 12 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד אליה הצטרפה ישראל בשנת 1991 (כתבי אמנה 31, 1038). פרמטר זה ייבחן במקרים בהם מדובר בקטין המסוגל לחוות-דעתו וישוקלל, בין היתר, בהתאם לגילו, רמת בגרותו והבנתו.
19. פרמטרים נוספים חשובים לא פחות אותם ניתן לבחון במסגרת הכרעה בדבר משמורת משותפת הינם: מעורבות רבה של שני ההורים בחיי הילדים, קיומו של קשר טוב ותקין בין שני ההורים לבין כל אחד מהילדים, מגורי ההורים בסמיכות זו לזה, ותפיסת הילדים את שני הבתים כבתים מרכזיים בחייהם. יודגש – מדובר ברשימה בלתי-סגורה של פרמטרים – רשימה אשר ראוי כי תבחן לאורן של נסיבות המקרה העומד בפני בית-המשפט."
לאחר שיקלול כל הקריטריונים כאמור לעיל, ובקובעו כי לא ניתן לאשר הסדר של משמורת משותפת, תוך שהינו דוחה את התביעה למשמורת משותפת, קובע כב' השופט י' גייפמן:
"21. כעולה מהחומר שהוגש לבית-המשפט, מדובר בזוג הורים המנהל מערכת יחסים קונפליקטואלית רוויית מתחים מזה שנים. לא זו בלבד שלא מתקיימת רמה גבוהה של שיתוף פעולה כנדרש לקיומו של הסדר משמורת זה – אלא שלא מתקיימת רמת תקשורת סבירה בין שני ההורים, המערבים אף לעיתים את הבנות בסכסוכים שביניהם {ראה עדות פקידת הסעד הגב' ויטלי וכן סיכום הראיון עם הבנות לעיל}.
העתרות להסדר משמורת משותפת, בנסיבות אלה, אינה עולה בקנה אחד עם טובתן של הקטינות.
מדובר בשלוש בנות המתמודדות עם הקשיים הכרוכים בסכסוך גירושין קשה ומתמשך בין הוריהן ואין ספק כי הותרת המצב הקיים על כנו בהתאם להמלצות הגורמים הטיפוליים ולרצון הבנות – עשוי להיטיב עם מצבן ולתרום ליציבות בחייהן."
12. הגשת תסקיר על-ידי פקיד הסעד בתביעות למשמורת
במציאות הנוצרת לאחר פרידת ההורים, על בית-המשפט לקבוע הסדר משמורת המגשים במידה המירבית האפשרית את אינטרס הקטינים ליהנות ממסגרת יציבה במשמורתו של ההורה שנמצא מתאים יותר ויחד-עם-זאת, לשמור קשר בין הילדים לבין ההורה האחר.
לשם כך, על בית-המשפט לערוך בחינה מדוקדקת של מכלול ההיבטים של כל אחת מהאפשרויות הקיימות, לרבות השפעתה על ההורים, ככל שהדבר עשוי להשפיע על יחסם אל הילדים {ראו פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל, כרך ב' (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הארי סאקר, התשמ"ט), 220}.
בחינה זו צריכה להתבסס על תשתית עובדתית נאותה. חשיבות רבה במיוחד יש לחוות-דעת של מומחים. זאת הן בשל יכולתם לבחון את השאלות המתעוררות בכל מקרה בעין מקצועית, והן בשל היותם גורם נייטרלי לעומת ההורים היריבים {דברי בית-המשפט ב- רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2), 321 (2001)}.
בתי-המשפט נעזרים כדבר שבשיגרה לצורך קביעותיהם במומחים: פקידי סעד, פסיכולוגים ואף מחנכים. חוות-דעת אלה תפקידן לשמש כלי עזר בידי בית-המשפט {דברי כב' השופטת אלה מירז ב- תמ"ש (משפחה חי') 14363/01 פלוני נ' פלונית, תק-מש 2006(3), 470 (2006)}.
סעיף 9 לחוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955 (להלן ייקרא: "חוק הסעד (סדרי דין)") קובע כי:
"שר הסעד ימנה עובדים סוציאליים כפקידי סעד לצורך חוק זה."
סעיף 2 לחוק הסעד (סדרי דין) קובע כי:
"רשאי בית-המשפט לצוות על פקיד סעד לחקור בנידן קטין ולחוות-דעתו בתסקיר בכתב."
סעיף 2 כאמור, למעשה משאיר לשיקול-דעת בית-המשפט, באם לצוות על הכנת תסקיר. נהוג הוא, בתביעה למשמורת לכלול סעיף, המבקש מבית-המשפט לקבוע הסדרי ראיה, בדרך-כלל לאב, ובהתאם להמלצת לשכת הרווחה, קרי, סעיף המבקש כי בית-המשפט ימנה פקיד סעד, על-מנת שזה, יכין תסקיר לעניין המשמורת והסדרי הראיה.
סעיף 3 לחוק הסעד (סדרי דין) קובע כי פקיד הסעד, אשר מונה על-פי צו של בית-משפט כאמור בסעיף 2 לחוק הסעד (סדרי דין), רשאי, לצורך הכנת תסקירו, להיכנס לכל מקום בו נמצא הקטין(בעניינו) ולחקור כל אדם, היכול ליתן הסברים, ידיעות, הנוגעות לעניינו של הקטין. הנחקר חייב ליתן לפקיד הסעד תשובות נכונות ומהימנות אולם, באם התשובה עלולה "לגולל עליו אשמה פלילית", יכול הנחקר שלא לענות לשאלות פקיד הסעד.
על-פי סעיף 4 לחוק הסעד (סדרי דין), יכול כל צד, ולאחר הגשת התסקיר לבית-המשפט ובמידה ובית-המשפט לא מטיל "חסיון" על התסקיר, להשמיע את טענותיו באשר לתסקיר.
סעיף 5 לחוק הסעד (סדרי דין) קובע, כי בית-המשפט יכול להורות לפקיד הסעד לבוא לפניו ולהעיד על חקירתו בעניין הקטין, אף אם לא נתן תסקיר בעניינו.
פקיד הסעד מהווה גורם ניטרלי, ביריבות בין ההורים, והם בעלי יכולת וניסיון מקצועי לבחון את טובת הקטין וצרכיו "בעין מומחה" שכן זו מלאכת יומם והשכלתם {ראה תמ"ש (קר') 6330/05 ב' ט' נ' ב' א', תק-מש 2006(1), 283 (2006); רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2), 321 (2001); בג"צ 4238/03 בלה לוי נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נח(1), 480 (2003)}.
ייתכנו מקרים בהם יינתנו שתי חוות-דעת הסותרות זו את זו ולחילופין, חוות-דעת אחת תומכת באמא וחוות-הדעת תומכת באבא.
נשאלה השאלה מה יעשה בית-המשפט במקרה שכזה? תשובה לכך מצאנו ב- ע"א 768/81 {נאור נ' נאור, פ"ד לו(2), 380 (1982)}, שם קבע בית-המשפט, כי במקרה של מחלוקת בין שני פקידי סעד, פקידי הסעד ייפגשו ויכינו חוות-דעת אחת.
כב' השופט איתי כץ ב- תמ"ש (משפחה יר') 27161/06 {מ' ת' ואח' נ' מ' פ', תק-מש 2007(1), 224 (2007)} מונה מספר רב של קריטריונים, אותם יכלול פקיד הסעד בהכנת תסקירו. ואלה הם:
1. התסקיר יתאר את פרשת הנישואין ומשבר הנישואין בין בני הזוג;
2. התסקיר יתאר את מערכת היחסים בין בני הזוג;
3. התסקיר יתאר את מערכות היחסים בין כל אחד מבני הזוג ובין משפחתו המקורית, ובין כל אחד מבני הזוג והמשפחה המקורית של בן זוגו;
4. התסקיר יתאר את מערכת היחסים בין כל הורה ובין כל ילד, הן בעבר והן בהווה;
5. התסקיר יתאר את מערכת היחסים בין הילדים לבין עצמם, וכן את חשיבות קשרים אלה;
6. התסקיר יתאר את מערכות היחסים בין כל ילד לבין האנשים החשובים לו בחייו, לרבות מורים, מחנכים, סבים, דודים, וחברים לחיים/בן/בת זוג של כל אחד מההורים – באם קיימים;
7. התסקיר יתאר את שאלת קיום אלימות, פיזית, מילולית, או רגשית, במשפחה, וכן את השפעת אלימות זו, באם ישנה, על כל אחד מהילדים;
8. התסקיר יתאר את תפקודו של כל אחד מן ההורים כהורה, ליקויים בתפקודו – אם ישנם;
9. התסקיר יתאר את תפקודו של כל אחד מהילדים וליקויים בתפקודו – אם ישנם;
10. התסקיר יתאר המלצות טיפוליות לכל אחד מבני הזוג, או טיפול זוגי ולכל אחד מהילדים, לרבות ציון המקומות בהם לקבל את הטיפול כאמור;
11. התסקיר יתאר את השפעת הפירוד של ההורים, על הילדים;
12. התסקיר ייתן המלצות בשאלה עם איזה הורה יגור כל ילד דרך קבע ורמת הקשר בין כל אחד מהילדים לבין ההורה שאינו מתגורר איתו דרך קבע.
לעניין משמעותו של תסקיר פקיד סעד, הביעו בתי-המשפט דעתם כי יש להתייחס לתסקיר פקידת הסעד כאל חוות-דעת מקצועית:
"לפקידי סעד יש מעמד מוכר ומוגדר בחיקוקים שונים – בכללם חוק האימוץ וחוק הנוער (טיפול והשגחה) שכבר נזכרו – ומוקנות להם סמכויות בתחומים רבים. תסקיר המוגש על-ידי פקיד סעד לבית-המשפט איננו, אמנם, בגדר חוות-דעת של מומחה, כמשמעה בסעיף 20 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, אך, על-פי הדין, עשוי פקיד הסעד – ובדרך-כלל גם נדרש – לכלול בתסקירו גם את חוות-דעתו. כך מתחייב מהוראת סעיף 2 לחוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955… מיגוון הנושאים בהם רשאי פקיד סעד לחוות את דעתו, במסגרת תסקירו, איננו מוגדר או מוגבל, ובעניינים המסורים לסמכותו, או שבית-המשפט מטיל עליו לחקור ולדרוש בהם, מותר לו – והוא אף מצופה – לחוות דעה, לא רק בתחומי נושאים שיש לו בהם הסמכה פורמאלית, על יסוד לימודים במסגרת מוסדית מוכרת, אלא גם בתחומים שקנה בהם ידע וניסיון במסגרת עבודתו המעשית כפקיד סעד. אינני מוצא כל היגיון בהגבלת הנושאים, בהם רשאי פקיד סעד לחוות דעה במסגרת תסקירו, ובלבד שיש להם נגיעה לשאלות שהתסקיר מיועד להאיר. וגם על-פי המבחנים המקובלים לקבילות חוות-דעת של מומחה, לפי סעיף 20 לפקודת הראיות, תסקיר אשר כזה ראוי להתקבל… לא למותר להזכיר, שמשקלו הראייתי של תסקיר המוגש על-ידי פקיד סעד, והמשקל שיש לייחס לחוות-דעתו של פקיד הסעד, בכל עניין ועניין, נתונים – ככל ראיה אחרת – לקביעתה של הערכאה הדיונית."
{ראה גם בש"א (ת"א-יפו) 2965/06 פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2006(2), 366 (2006); לעניין קביעתה של הערכאה הדיונית ראה ע"א 3554/91 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 91(3), 1851 (1991)}
ב- ע"מ (מחוזי יר') 809/05 {פלוני נ' פלונית ואח', תק-מח 2006(1), 6419 (2006)} טען המערער כי תסקיר פקידת הסעד איננו בגדר חוות-הדעת, הכלולה בהוראות תקנה 258יב לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (העוסקת ב"חוות-דעת של מומחה בענייני משפחה"), המגבילה את היכולת לתקוף את האמור בה, ועל-כן צדק בית-המשפט קמא, כאשר התיר את חקירת עורכות התסקיר.
כב' השופט יוסף שפירא קבע כי על-פי סעיפים 2, 4 ו- 5 לחוק הסעד (סדרי דין):
"ברי כי התסקיר אינו חוות-דעת מומחה, כמובנה בתקנה 258יב לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 והעדת חותמי התסקיר בבית-משפט קמא נעשה כדין."
ב- תמ"ש (יר') 3734/97 {פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2001(3), 7 (2001)} מונה כב' השופט פיליפ מרכוס את ההבדלים בין חוות-דעת של מומחה בתחום הפסיכולגיה או פסיכיאטריה לדוגמה למול תסקירו של פקיד הסעד – יתרונותיו וחסרונותיו. וכדבריו:
"ב) ואכן מקובל בהליכים בהם יש מחלוקת חריפה בעניין משמורת קטינים, לשקול הזמנת חוות-דעת של מומחה, בדרך-כלל פסיכולוג או פסיכיאטר, או מוסד המשלב פסיכולוגים, פסיכיאטריים, ועובדים סוציאליים, כדי שלאחר בדיקות, תוגש חוות-דעת מקצועית.
ג) לחוות-דעת כזו יתרונות; דווקא משום שמדובר במומחים שאינם מכירים את ההיסטוריה של המשפחה על כל פרטיה, יש סיכון מופחת של "גיוס" המומחה לצד זה או אחר, או הזדהות יתר של הגורם המקצועי עם צד זה או אחר.
כמו-כן נטען כי בדיקות פסיכודיאגנוסטיות ואחרות בעלות תקפות גבוהה, דבר שעשוי עוד יותר להקטין את הסיכון שדעות אישיות ודעות קדומות ישפיעו על חוות-הדעת.
ד) מאידך, לתסקיר של פקיד סעד גם לו יתרונות. מדובר בפקיד סעד אשר, להבדיל ממומחה שמכין חוות-דעת, יש לו קשר רצוף עם כל בני המשפחה, במשך פרק זמן שיכול להיות, כמו בענייננו, של כמה שנים, כאשר לעומתו, מומחה שמתבקש להכין חוות-דעת מקיים מספר מפגשים עם ההורים והילדים, על ציר זמן שהוא בדרך-כלל מנוי בחודשים בודדים, ולא בשנים.
נוסף על כך פקיד סעד יכול לקיים ביקורים בבית, ואף ביקורי פתע ללא התראה מראש; יש לו סמכות על-פי חוק לדרוש פרטים ומידע לא רק מהצדדים אלא גם מכל גורם אחר שיש לו מידע שעשוי לעזור בהכנת תסקיר (ראה חוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955, סעיף 3).
צורת פעולה זו, של בדיקות במשך תקופה ממושכת, וכן קשר סדיר עם המעורבים, אינה נגועה באפשרות שעצם המפגש עם מומחים, על כל החששות ואולי האיום שהדבר מהווה להורים או לילדים, יגרום לקבלת תמונה לא טבעית; מדובר בבדיקה בתנאים קרובים יותר לסדרי החיים הרגילים, ברשות המקומית בה מתגורר הילד, ובדרך-כלל מתגוררים שני ההורים.
מאידך, פקיד סעד עלול, דווקא משום שנחשף למשך פרק זמן ארוך להורי הילדים והילדים, "להצטרף" למחנהו של אחד ההורים; ויתכן גם שויכוח בין הורה אחד לפקיד הסעד עלול גם הוא לגרום לכך שהתסקיר מקבל צביון שנובע ממערכת יחסים בלתי-תקינה בין פקיד הסעד לבין אחד ההורים."
כך גם ב- תמ"ש (יר') 9160/97 {פלונית נ' אלמוני, תק-מש 97(3), 167 (1997)} סוקרת כב' השופטת נילי מימון את ה"הבדלים" בין פקיד הסעד לבין הפסיכולוג. וכדבריה:
"יצויין כי אין כל עדיפות, כפי שניסה בא-כוח האב לרמוז עת חקר את פקיד הסעד על חוות-דעתו, מבחינת מומחיות בעניין נשוא התביעה דנן של הפסיכולוג על פני פקיד הסעד.
הן לפסיכולוג והן לפקיד הסעד מומחיות מכוח לימודיהם ומקצועם העוסקים במשברים משפחתיים, ובטיפול בחיי משפחה ונישואין, וכן בבחינת טובתם ומצבם של ילדים.
לשני המומחים אשר הגישו חוות-דעת בתביעה דנן שנות ניסיון רבות בעבודה זו.
הן פקיד הסעד והן הפסיכולוג מומחים מטעם בית-המשפט. המומחה אשר מונה על-ידי בית-המשפט כמומחה אובייקטיבי לחוות-דעת בתביעה, ופקיד הסעד אשר 'אינו צד לדיון ואינו מייצג צד ואיננו עד שנקרא על-ידי צד…
פקיד הסעד מונה על-ידי בית-המשפט להגיש תסקיר על-פי חוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955 פקיד הסעד, הוא עובד סוציאלי, אשר מונה כפקיד סעד על-ידי שר העבודה והרווחה (חוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955, חוק שירותי הסעד, התשי"ח-1958, תקנות שירותי הסעד (כשירים לעבודה סוציאלית), התשי"ט-1959, והיום – חוק העובדים הסוציאלים, התשנ"ו-1996)
כעובד סוציאלי פקיד הסעד הוא כמומחה הנותן חוות-דעתו בשאלה של ידיעה מקצועית כפי שמצויין בסעיף 20 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, יתירה מזו פקיד הסעד הוא עובד סוציאלי בעל מיומנות מיוחדת לאורה מונה כפקיד סעד…
תפקידו של הפסיכולוג הוא איבחון והערכה של עניינים ובעיות בתחום הנפשי השכלי וההתנהגותי של בני-אדם וכן טיפול, יעוץ והדרכה בנוגע לעניינם כאמור (חוק הפסיכולוגים, התשל"ז-1977).
תפקידו של העובד הסוציאלי הוא לשפר תפקודם האישי והחברתי של הפרט, המשפחה… בדרך של טיפול, שיקום, יעוץ והדרכה (חוק העובדים הסוציאלים, התשנ"ו-1996) '…ושל פקיד הסעד לערוך חקירות ובדיקות ולחוות-דעתו…' (חוק הסעד (סדרי דין בעניינים של קטינים חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955).
פסיכולוג אשר לא ערך מבחנים פסיכולוגיים לנבדקים אין לו יתרון על פני פקיד סעד אשר אינו עורך מבחנים כתובים (פול שטיינהאואר "הערכת כושרי הורות", חברה ורווחה רבעון לעבודה סוציאלית, ספטמבר, 1985 כרך ו' חוברת 3-2, עמ' 131).
המומחה מטעם בית-המשפט, הפסיכולוג, לא ערך לצדדים או לילדה איבחונים ועל-כן אין לו יתרון בבדיקתו על פני פקיד הסעד. כל אחד מהם בדק את הצדדים והילדה על-ידי ראיונות אישיים.
יצויין כאן כי הפער בין חוות-דעת הפסיכולוג לבין חוות-דעת פקיד הסעד בתסקירו, אינו רב, והממצאים הם ממצאים דומים."
פקיד הסעד שואב את סמכותו מכוח חוק הסעד (סדרי דין). חוק זה לא מאפשר לצד, אשר לא מרוצה מסיבה כלשהי מפקיד הסעד, להחליפו ולחילופין "לבחור" את פקיד הסעד. בשים-לב, כי בידי בית-המשפט להעריך את האובייקטיביות של פקיד הסעד ויש ביכולתו למצוא טעמים לגרוע ממשקל חוות-דעתו.
ב- ביד"מ 1/60 {וינטר נ' בארי, פ"ד טו(2), 1457 (1961)} קבע כב' השופט הרב גולדשמידט כי במשפט גירושין, ובמקרה ולצדדים יש ילדים, על בית-הדין להיעזר בתסקיר בטרם יחליט את שיחליט. כלומר, לגישתו, במקרה ועסקינן בילדים, ישנה החובה להגיש תסקיר.
לגישה זו, של כב' השופט הרב גולדשמידט, מצטרף פרופ' א' שאקי במאמרו {"עיון מחדש בטיבה של 'זכות ההורים למשמורת ילדיהם הקטינים'", עיוני משפט ט (תשמ"ג-ד) 59}.
פרופ' א' שאקי גורס כי בית-המשפט לא יכריע בענייני משמורת ללא קבלת תסקיר מפקיד הסעד. אולם, במקרה ובו ברור הן לבית-המשפט או לבית-הדין הרבני, כי ניתן להכריע בעניין משמורת ללא תסקיר, ובתנאי שאין ספק ולו הכי קטן, כי הקטין ייפגע – אזי במקרה שכזה רשאים הם ליתן הכרעה ללא התסקיר.
ב- המ' (ת"א) 1037/79 {פלונית נ' פלונית, פ"מ מ(ב), 522} קבע כב' השופט ד' פורת כי:
"לתסקיר הסעד משקל יתר לאור הוראות חוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו-1955 על-פי אותו חוק, התסקיר מהווה הן עדות לגבי עובדות שבשטח, הן חוות-דעת בתחום מדעי ההתנהגות והחברה והן במידה מסויימת ייצוג עמדתם של הקטינים והבאת משאלותיהם ועמדותיהם בפני בית-המשפט. עדות זו היא יוצאת-דופן מבחינת החוק ומוענק לה משקל מיוחד מאותו טעם שהיא ניתנת על-ידי מומחה ומבוססת על חקירות רציניות במקום אירועיהם של הדברים ובאווירה השונה לגמרי מן האווירה שבאולם בית-המשפט. אך טבעי הוא שממעטים לבקש לחקור פקידי סעד כאשר התסקיר עצמו ערוך ומפורט כהלכה, הוא חד-משמעי ומפרט את מקורות האינפורמציה ואת הנימוקים אשר מנחים את בעל התסקיר בהבעת מסקנתו."
ב- תמ"ש (נצ') 22100-01-14 {האם נ' האב, תק-מש 2014(3), 178 (2014)} קבע בית-המשפט כי קיימת מורכבות ובעייתיות בעמדתם של שני ההורים ולפיה, הם מותירים את שאלת לינת הילד אצל אביו לרצונו.
בית-המשפט יכול להבין לליבם של ההורים שאינם רוצים לפעול לכאורה בניגוד לרצון הילד, אך מצד שני נראה כי הדבר גורם מספר נזקים לילד:
ראשית, העברת ההחלטה לכתפיו הצנומות של הילד היא מעמסה כבדה מנשוא ומיותרת. היא מצריכה אותו להתמודד בכל פעם מחדש עם קונפליקט הנאמנויות.
שנית, ראינו כי רצון הילד אינו ברור עד תום והוא מונע ממכלול שיקולים ומסרים שקשורים בקשר שלו עם אמו.
שלישית, מדובר במהלך שהוא מנוגד להסכם שקיבל תוקף של פסק-דין. רוצה לומר, כפי שאומרת העו"ס, הדבר מלמד את הילד שניתן להפר את צו בית-המשפט.
בנסיבות הפרטניות של המקרה, אמורים ההורים לפעול אחרת, להציב בפני הילד עובדה והיא ההחלטות השיפוטיות וההסכם שהם – הוריו של הילד – כרתו.
13. הסדרי ראיה לסב ולסבתא
ב- תמ"ש (ת"א) 38554-09-11 {פלונית נ' פלוני, תק-מש 2016(1), 1619 (06.03.2016)} נקבע כדלקמן:
"… 57. האם עתרה בסיכומיה לקבוע את הסדרי הראיה תוך התייחסות לתסקיר העו"ס (שם, סעיף 42(ב)).
58. נוכח כל האמור לעיל, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים והמלצות העו"ס כפי שבאו לידי ביטוי בתסקירי הסעד ובחקירתן, ניתן בזאת תוקף של פסק-דין להסדרי הראיה והמשמורת כפי שמתקיימים בפועל, כדלהלן:
א. המשמורת הקבועה על הקטינים ניתנת בידי האם.
ב. הסדרי הראיה בין האב לקטינים יתקיימו מדי יום ד' בין השעות 17:30-20:30 ובכל סוף שבוע שני החל מתום המסגרות החינוכיות ביום שישי ועד למוצ"ש בשעה 20:00.
ג. האב יוכל ליצור קשר עם הילדים באופן טלפוני כל יום בין השעות 19:00-20:00. ככל ומסיבה כלשהי לא יתאפשר קשר בשעות הנ"ל, תאפשר האם לקטינים להתקשר אל האב בזמן אחר או תודיע לאב מראש על מועד חלופי בו יוכל ליצור קשר טלפוני עם הקטינים.
59. באשר למחלוקת בין ההורים באשר להפגשת הקטינים עם הורי האב, סבורה אני כי במצב הדברים הקיים, אין לאפשר לקטינים להיפגש עם סבם וסבתם מצד האב.
60. אף שעל-פי המצב המשפטי השורר היום, קיימת הכרה בזכותם של סבים וסבתות לקיים הסדרי ראיה עם נכדיהם הקטינים, עדיין נתונה זכות הבכורה בעניין זה בידי ההורים (ראה: רמ"ש (ת"א) 2102-13-12 פ. נ' פ. ואח' (29.07.12)). להורים נתונה הזכות לפעול, בהסכמה, בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם ובמידה ואין הסכמה בין ההורים, יוכרע העניין על-ידי בית-המשפט (ראה: סעיפים 19-18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962).
61. האם מתנגדת נחרצות להפגיש את הקטינים עם הורי האב ובנסיבות העניין, השתכנעתי בקיומן של אינדיקציות לכך שאין מדובר בקשר שהינו לטובת הקטינים, בין היתר כמפורט להלן.
62. ביום 17.01.12 הגישה האם בקשה למתן צו הגנה כנגד הורי האב (ה"ט 331818-01-12) בטענה כי הורי האב נכנסו לבית בו היא מתגוררת עם הקטינים (המצוי בבעלות הורי האב) בשעה שלא היתה בבית, עקרו את החלונות מכל החדרים ונטלו את הכיריים, תנור ומיקרוגל. כן טענה האם שהורי האב מסיתים את הקטינים נגדה בכל מפגש של הקטינים עימם. בדיון שהתקיים ביום 25.01.12 במעמד הצדדים הודה אביו של האב כי נטל חלונות ופריטים נוספים מתוך הבית כאמצעי לחץ להוצאת האם מהבית. כב' השופטת מילר קבעה כי התנהגות הורי האב עולה לכדי אלימות והפרעה לחיים סבירים ונתנה צו להרחקת הורי האב מהדירה בה מתגוררת האם מרחק 300 מ' למשך שלושה חודשים, תוך חיוב הורי האב בהוצאות.
63. כפי שעולה מדיווח יחידת הסיוע ומתסקירי הסעד שהוגשו בעניינם של הצדדים, קיימת איבה ועויינות ברורה מצד הורי האב כלפי האם, כאשר ניכר על פניו שהאב נוהג באופן עקבי לצדד בהוריו ולאמץ את עמדתם בכל נושא ועניין הקשור לאם ולקטינים. משכך, קיימת סכנה מובהקת לשלומם הנפשי של הקטנים בחשיפתם להורי האב כאשר ברור שהאב לא יוכל – ואולי אף לא ירצה – לרסן את הוריו אם וככל שיחליטו להכפיש את האם בפני הקטינים.
64. בנוסף, בתסקיר הסעד האחרון אשר הוגש בתיק ביום 31.01.13, ציינו פקידות הסעד לעניין זה:
"להתרשמותנו בשלב זה לא יהיה נכון להפגיש את ע' עם הסבים (הוריו של האב) גם אם נקבל את טענת האב כי הילד לא פוחד מהוריו אלא מוסת באופן קשה על-ידי האם נראה כי לא יהיה נכון לחשוף את ע' לסיטואציה זו. נראה כי המאבק של ההורים סביב סוגיה זו מכניס את ע' למצב רגשי קשה ביותר."
65. נוכח האמור לעיל, ובהמשך לסעיף 3 להחלטת כב' השופטת מילר מהדיון ביום 25.02.16, אני מורה כי חרף החשיבות העקרונית בקיום קשר בין קטינים לסבם וסבתם, הרי שבנסיבות הקיימות, אין לאפשר קיום קשר בין הקטינים לבין הוריו של האב.
66. מובהר כי הכרעה זו ניתנת על-סמך המצב הקיים וככל שהסבים יפנו להליך טיפולי מהותי ומשמעותי, יכול וניתן יהיה לחדש את הקשר בעתיד בכפוף להמלצות של גורמים אבחוניים וטיפוליים מתאימים."
מקור המאמר – abc-israel.it
כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.
האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.
