הערת האזהרה כשיעבוד על פי פקודת החברות

ב- ע"א 558/88, ע"א 261/88, ע"א 793/88, ע"א 425/89 {איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2), 102 (1994)} קבע כב' השופט ד' לוין:

"1. לפנינו ארבעה ערעורים על החלטות שונות שניתנו בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בכל אחד מן המקרים מתעוררת שאלת תוקפה של הערת אזהרה, שעניינה התחייבות לרשום משכנתה על נכס מקרקעין של חברה, כאשר ההערה לא נרשמה בפנקס השיעבודים אצל רשם החברות.

התשתית העובדתית המונחת בבסיס כל ערעור וערעור היא שונה במקצת. בשל-כך, נפרוש תחילה את השתלשלות העניינים בכל אחת מהפרשיות שהגיעו לכלל ערעור בפנינו, ולאחר-מכן נדון במחלוקת המשותפת ובשאר הסוגיות הדורשות את הכרעתנו.

התשתית העובדתית ופסיקת הדרגה הראשונה
(א) ע"א 558/88
2. המשיבה בערעור זה היא חברה קבלנית, שפעלה תחת השם לוי דוד ובניו בע"מ (להלן: "החברה"). כיום מצויה החברה בהליכי פירוק.

החברה ערכה עם המשיבים מס' 4-3, שהם בעלי חלקת קרקע, עסקת קומבינציה לפיה יעבירו המשיבים לחברה זכויות בעלות במקרקעין. להבטחת התחייבות זו נרשמה הערת אזהרה לטובת החברה.

ביום 29.07.86 ערכה החברה חוזה עם המערערת, לפיו התחייבה המערערת לספק לחברה חומרי בניה. החברה מצידה התחייבה, להבטחת התשלומים על-פי ההסכם, לרשום משכנתה לטובת המערערת על מספר דירות שתבנה על הקרקע האמורה, וזאת "מייד לכשתיווצר האפשרות לכך ובכל מקרה לא יאוחר מיום 31.12.89". עד לרישום המשכנתה, התחייבה החברה לרשום הערת אזהרה על המקרקעין לטובת המערערת. על התחייבות זו חתמו גם המשיבים מס' 4-3, בעלי הקרקע, לאות שהם מסכימים ואף מתחייבים לרשום הערת אזהרה כאמור.

אכן, בימים 31.08.86 ו- 05.01.87 נרשמו לטובת המערערת בפנקס המקרקעין הערות אזהרה בדבר ההתחייבות לרישום המשכנתה. תחילה נרשמו הערות אזהרה לגבי חמש דירות שנבנו על המקרקעין. לאחר שחלק מן התמורה נפרע, צומצם הרישום, בהסכמת המערערת, לשתי דירות בלבד, שהן העומדות במוקד הערעור שלפנינו.

המערערת פנתה לרשם החברות בבקשה לרשום את ההתחייבות גם בפנקס השיעבודים של החברה, אך בקשתה נדחתה בנימוק ש"ההתחייבות לרישום משכנתה… (הערת אזהרה) אינה יכולה לבוא במקום שטר משכנתה".

ביום 13.09.87 נתמנו מפרקים זמניים לחברה, הם המשיבים מס' 2 בערעור שלפנינו (להלן: "המפרקים"). המפרקים פנו לדרגה הראשונה בבקשה למתן הוראות בדבר תוקפן של הערות האזהרה שנרשמו, כאמור, לטובת המערערת. כב' השופט המלומד בדרגה הראשונה, סגן הנשיא (כתוארו אז) ד"ר וינוגרד, דן בסוגיה המשפטית שהובאה להכרעתו וסיכם את מסקנותיו לאמור:

'אין לי כל ספק כי ההתחייבות הנדונה והערות האזהרה שנרשמו בעקבותיה הן בגדר 'שיעבוד' כפי שהוגדר בפקודה (פקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות)" – ד' ל') – סעיף 1 – הואיל והן מהוות 'צורה אחרת של מתן נכסים בערובה'. אף אין לי ספק כי יש כאן 'שיעבוד של עניין בנכס המקרקעין' כאמור בסעיף 178 הנ"ל שהרי השיעבוד חל על הזכויות של החברה לרישום בעלות ולחזקה בדירות הנדונות, כמפורט בנספח ב'.

לפיכך, אני סבור כי השיעבוד הזה הינו בטל כלפי המפרקים הואיל ולא נרשם אצל רשם החברות. ועל-כן יש להורות על מחיקת הערות האזהרה מהדירות.'

3. המערערת הודיעה בתשובתה לבקשת המפרקים כי דרישתה לרשום את השיעבוד אינה מופנית כלפי החברה, שטרם רכשה, כזכור, את הבעלות במקרקעין, אלא כלפי הבעלים הרשומים של הקרקע, שאף הם חתומים על ההתחייבות למשכנתה.

השופט המלומד דחה טענה זו של המערערת משום שבהסכם אשר מקשר בינה לבין החברה נקבע שהמשכנתה תרשם על זכויות החברה בדירות. על-כן, בעלי הקרקע הרשומים אינם בעלי דינה הנכונים של המערערת.

סוף דבר בעניין זה – הדרגה הראשונה הגיעה לכלל מסקנה שיש להורות על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערת.

(ב) ע"א 793/88 ו- ע"א 425/89
4. גם בערעורים אלה מדובר בחברה קבלנית המצויה בהליכי פירוק.

בבעלות החברה המשיבה, אברהם גינדי בע"מ (להלן: "החברה הקבלנית"), מצויות מספר חלקות מקרקעין באיזור נתניה, שעליהן החלה לבנות מספר בתי דירות. שלוש מן הדירות עומדות במוקד ערעורים אלה.

ביום 30.05.85 התקשרה החברה הקבלנית עם המערערת בחוזה, שבו התחייבה זו להלוות לחברה סכום של 1,150,000 פרנקים שויצריים. להבטחת פירעון ההלוואה התחייבה החברה הקבלנית לרשום לטובת המערערת משכנתה על חלק מן המקרקעין שבבעלותה. בעקבות ההתחייבות נרשמו ביום 19.06.85 בפנקס המקרקעין הערות אזהרה על "חלק מהמקרקעין" לטובת המערערת.

לאחר-מכן התקשרה החברה הקבלנית במספר הסכמים למכירת הדירות נשוא דיון זה כדלהלן:

(א) ביום 22.08.85 נכרת הסכם לפיו התחייבה החברה למכור למשיבים מס' 3-2 ב- ע"א 425/89 אחת מהדירות. ביום 27.08.85 נרשמה הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירה;

(ב) ביום 28.08.85 נכרת הסכם למכירת דירה למשיבה מס' 1 ב- ע"א 793/88. לטובת המשיבה נרשמה הערת אזהרה ביום 01.10.85.

(ג) ביום 01.12.85 נכרת הסכם למכירת הדירה השלישית נשוא דיון זה, למשיבים מס' 2 ב- ע"א 793/88. הערת אזהרה לטובת הרוכשים נרשמה ביום 05.01.86.

ביום 02.04.86 נחתם שטר משכנתה, שבו משכנה החברה הקבלנית נכסים שונים, לרבות שלוש הדירות האמורות, לטובת המערערת. על-סמך שטר המשכנתה נרשמו השיעבודים בפנקס שיעבודי החברה אצל רשם החברות ביום 07.04.86. יצויין כבר עתה כי מחומר הראיות ומטיעוני באי-כוח בעלי הדין עולה שהמשכנתה לא נרשמה במרשם המקרקעין ואף לא אושרה לרישום כזה.

ביום 25.05.87 ניתן צו לפירוקה של החברה הקבלנית על-ידי בית-המשפט. המפרקים שנתמנו השלימו את בניית בנייני הדירות, ובכלל זה שלוש הדירות נשוא הערעורים שלפנינו.

ביני לביני, הגישה המערערת שתי בקשות (נפרדות זו מזו) למינוי כונס נכסים על שלוש הדירות, על-מנת להביא למימוש המשכנתה ולהפרע ביתרת חובה של החברה בגין ההלוואה.

רוכשי הדירות התנגדו לבקשות האמורות ובנוסף, הגישו מצידם בקשות למחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערת במרשם המקרקעין על דירותיהם.

עוד יצויין שמפרקיה של החברה הקבלנית אינם נוקטים עמדה במחלוקת זו.

5. כב' השופט המלומד בדרגה הראשונה, הנשיא ד"ר וינוגרד, דחה את בקשותיה של המערערת וקיבל את בקשתם של רוכשי הדירות, כלומר, הורה למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערת, ככל שהן מתייחסות לדירות הנדונות.

השופט המלומד ציין תחילה (בהחלטתו נשוא ע"א 793/88) כי הראיות שבפניו אינן מלמדות אם הערות האזהרה לטובת המערערת, שנרשמו, כאמור, על "חלק מהמקרקעין", כוללות גם את הדירות הספציפיות שבדיון, שנמכרו למשיבים מס' 2-1. ייאמר מיד, כי בעניין זה לא נתנה הדרגה הראשונה דעתה לתצהיריהם של רוכשי הדירות, שהוגשו לפניה בתמיכה לבקשתם למחיקת הערות האזהרה. בתצהירים אלה הצהירו המשיבים עצמם, בלשון מפורשת, כי הערות האזהרה האמורות נוגעות לדירותיהם. גם דבריו של השופט המלומד כאילו "מהרישומים אצל רשם המקרקעין ורשם החברות המשיבים לא יכלו לדעת בעת רכישת דירותיהם על ההתחייבויות של אברהם גינדי בע"מ (החברה הקבלנית – ד.ל.) כלפי ואליו אסט (המערערת – ד.ל.) במה שנוגע לדירותיהם", לוקים בחוסר דיוק, שהרי, כפי שהצהירו המשיבים עצמם, הדברים מפורשים בשטרי ההתחייבות שעל-פיהם נרשמו הערות האזהרה.

יש, איפוא, להתעלם מקביעותיה של הדרגה הראשונה בעניין זה, ולדון בערעורים על-פי ההנחה שההערות שנרשמו לטובת המערערת אכן מתייחסות לדירות המשיבים.

6. השופט המלומד קבע עוד, שהערות האזהרה הן בבחינת שיעבוד ובשל-כך, היתה חובה לרושמן אצל רשם החברות. ההערות במקרים הנדונים לא נרשמו כנדרש, ועל-כן, הן בטלות כלפי המפרקים ודינן להמחק.

הדרגה הראשונה התייחסה גם לרישום שטר המשכנתה אצל רשם החברות, ולעניין זה ציינה את הדברים הבאים:

'אשר למשכנתה שנרשמה ב- 07.04.86 והבקשה למינוי כונס על הדירות בגינה, מאחר והעסקה בדבר רכישת הדירות על-ידי ה"ה דונג ולוי (המשיבים מס' 2-1 ב- ע"א 793/88 – ד.ל.) קדמה לרישומה של המשכנתה אצל רשם החברות הרי שיש להעדיף את עסקת הרכישה על-פני המשכנתה.'

לסיכום עניין זה – הדרגה הראשונה דחתה את הבקשה לכינוס נכסים והורתה על מחיקת הערות האזהרה, ככל שהן מתייחסות לדירות המשיבים.

(ג) ע"א 261/88
7. אף במרכז ערעור זה מצויה חברת לוי דוד ובניו בע"מ (כיום בפירוק), היא המשיבה מס' 1 ב- ע"א 558/88 הנ"ל.

החברה הקימה על חלקת קרקע שבבעלותה בניין משרדים ודירות מגורים, שנועד להירשם כבית משותף. הבנק המערער העניק לחברה אשראי שוטף, והחברה מצידה התחייבה לרשום לטובתו משכנתה על חלקים מסויימים של הבניין הנזכר, וזאת מייד לכשתיווצר האפשרות לרשום את הבית הנבנה כבית משותף, ומכל מקום לא יאוחר מיום 30.12.87. בנוסף, חתמה החברה על יפוי-כוח בלתי-חוזר לטובת המערער, שבו הסמיכה את עורכי-דינו לרשום בשמה את המשכנתה.

לבקשת הבנק נרשמו בפנקס המקרקעין שתי הערות אזהרה:

(א) הערה שעניינה בהתחייבות החברה לרשום משכנתה לטובת המערער; (ב) הערה להבטחת זכותו של המערער לרשום את המשכנתה לפי יפוי-הכוח הבלתי-יחוזר, שחתמה החברה לטובתו.

הערות האזהרה לא נרשמו בפנקס השיעבודים של החברה אצל רשם החברות.

בשלב מסויים, בטרם נוצרה האפשרות לרשום את הבניין כבית משותף (וכפועל יוצא מכך האפשרות לרשום את המשכנתה כאמור), הוגשה כנגד החברה הבקשה לפירוק. המשיבים, בעודם מכהנים כמפרקים זמניים של החברה, עתרו לבית-המשפט המחוזי בבקשה להצהיר ולהורות כי:

(א) התחייבות החברה לרשום משכנתה לטובת המערער אינה מקנה לו כל זכות עדיפה בנכס ביחס לנושיה האחרים של החברה;

(ב) יפוי-הכוח שמסרה החברה למערער הינו בטל ומבוטל, והוא אינו רשאי לפעול על-פיו;

(ג) הערת האזהרה שנרשמה לטובת המערער דינה להמחק (הבקשה התייחסה במקורה רק להערה בדבר ההתחייבות לרישום המשכנתה, אך בפועל הורחבה יריעת הדיון גם לעניין ההערה שנרשמה להבטחת זכותו של המערער לפי יפוי-הכוח);

השופט המלומד בדרגה הראשונה, כב' השופט י' לויט, ציין בהחלטתו שהעתירה מוקדמת היא, שכן טרם ניתן צו לפירוק החברה. אולם, מכיוון שהמחלוקת הוצגה בפועל בפני בית-המשפט ובהרחבה, ומשום שמתן צו הפירוק נראה היה באופק, החליט השופט המלומד בכל זאת לדון בבקשה לגופה ולהחליט בה.

8. הדרגה הראשונה נענתה לבקשת המפרקים הזמניים, וקבעה כי אם וכאשר ינתן צו פירוק, הרי לבקשת המפרק הקבוע ניתן יהיה למחוק את הערות האזהרה ללא צורך בדיון נוסף. הכרעת הדרגה הראשונה התבססה על הקביעה שהערות האזהרה מעידות על "עניין בנכס" שיש לבעל ההערות ובשל-כך הן חייבות ברישום גם אצל רשם החברות. משלא נעשה הרישום, אין תוקף להערות האזהרה שנרשמו במרשם המקרקעין, ודינן להמחק.

השופט המלומד סבר עוד שבעניין זה יש לבדוק על איזו זכות באה ההערה להעיד, שאם מדובר בזכות שאינה שיעבוד (כגון הערת אזהרה שעניינה בעסקה למכר מקרקעין), אין צורך ואין מקום לרשום את ההערה גם אצל רשם החברות. במקרה שלפנינו, המדובר בהערות שעניינן בהתחייבות לרשום משכנתה, וככאלה הרי הן חייבות ברישום כאמור. כאמור – רישום כזה לא נעשה, והמסקנה המתבקשת היא כנקבע לעיל.

לעניין ההצהרה שנתבקשה בדבר בטלותו של יפוי-הכוח הבלתי-חוזר שעשתה החברה לטובת המערער, קבע השופט המלומד כי מתן יפוי-כוח כאמור גם הוא בבחינת "שיעבוד", כהגדרת מונח זה בפקודת החברות, שהרי הוא שולל מן החברה כל אפשרות למנוע את רישום המשכנתה. עם-זאת, השופט המלומד פסק כי בשל השלב המוקדם שבו הוגשה הבקשה, בטרם ניתן צו לפירוק החברה, עדיין אין מקום ליתן הצהרה כמבוקש, לאמור כי יפוי-הכוח בטל הוא וכי אין לפעול על-פיו.

9. להשלמת התמונה יצויין כי בינתיים, עד שנקפו הימים והוגשה לבית-משפט זה הבקשה להתיר למערער להשיג על החלטת הדרגה הראשונה, ניתן גם צו לפירוקה של החברה, והמפרקים הזמניים (הם המשיבים לפנינו), נתמנו למפרקיה.

הצגת המחלוקת המשותפת – רישום הערת אזהרה אצל רשם החברות
10. כאמור, בכל ארבעת הערעורים שלפנינו מתעוררת שאלה משפטית משותפת – האם הערת אזהרה, שעניינה בהתחייבות לרשום משכנתה על נכס מקרקעין שבבעלות חברה, חייבת ברישום אצל רשם החברות, בנוסף לרישומה במרשם המקרקעין.

11. החובה לרשום שיעבודים, שיצרה חברה בנכסיה, בפנקס שיעבודי החברה אצל רשם החברות, יסודה בסעיף 178 לפקודת החברות, הקובע כדלהלן…

כפי שעולה מלשונו של הסעיף, חובת הרישום חלה אך ורק על שיעבודים המוטלים על נכסי החברה, להבדיל מזכויות אחרות הנרכשות בנכסים אלה.

בכדי להכריע בערעורים שלפנינו עלינו לבחון, איפוא, האם באות הערות האזהרה שנרשמו במרשם המקרקעין בגדר המונח "שיעבוד", בין כ"שיעבוד נכס המקרקעין" ובין כ"שיעבוד עניין בנכס" (כלשון הוראת סעיף-קטן (א)(2), שהיא הנדרשת לענייננו).

12. סעיף 1 לפקודת החברות מגדיר "שיעבוד" כ"משכנתה וכל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה" (ההדגשות שלי – ד.ל.). הפקודה מבחינה, איפוא, בין שני סוגים של שיעבוד: (א) שיעבוד הנוצר ברישום משכנתה; (ב) שיעבוד הנוצר בכל דרך אחרת שיש בה משום מתן נכסים כערובה. שיעבוד מן הסוג הראשון הוא ברור ומוכר, ודרך יצירתו אחת, מוגדרת וידועה. לעומתו, הסוג השני הוא כללי יותר ובעל תוכן משתנה, בהתאם לדרכים השונות בהן נוצר השיעבוד.

האם הערת האזהרה (ובמיוחד, לענייננו אנו, הערה שעניינה בהתחייבות לרשום משכנתה), באה בגדר אחת משתי הקטגוריות האמורות, ועל-כן היא בבחינת "שיעבוד" כמובנו בפקודת החברות?

13. ככל שמדובר בשיעבוד על דרך המשכנתה, התשובה היא בשלילה. הערת האזהרה לעולם אינה עולה לכלל משכנתה של ממש, וזאת גם אם עניינה בהתחייבות לרשום משכנתה על הנכס לטובת בעל ההערה. אבהיר הדברים.

המונח "משכנתה" מייצג זכות פלונית בנכס המקרקעין, זכות המוגדרת בסעיף 4 לחוק המקרקעין, כמישכון של מקרקעין. הקניית זכות המשכנתה היא בבחינת "עסקה במקרקעין", במובן סעיף 6 לאותו החוק, וככזו היא טעונה רישום. בהתאם, כל עוד לא נגמרה עסקת המשכנתה ברישום, הרי היא בגדר התחייבות לעסקה ותו לא (סעיף 7 לחוק המקרקעין).

יצירתה ושיכלולה של עסקת המשכנתה נעשים, איפוא, בשני מהלכים: במהלך הראשון נוצרת ההתחייבות לרשום משכנתה, ואילו במהלך האחר – העוקב – נשלמת העסקה על-ידי הרישום. כל עוד לא נרשמה העסקה כאמור, עניין לנו רק בהתחייבות לעסקה, שהיא בעלת אופי חוזי ביסודה. ואילו ממועד הרישום, ומרגע זה בלבד, נשלמת העסקה ועימה גם הזכות הקניינית, היינו, המשכנתה.

הערת האזהרה בדבר ההתחייבות לרישום המשכנתה על נכס המקרקעין, נרשמת בספרי המקרקעין בעקבות המהלך הראשון של עסקת המשכנתה, כלומר, כאשר העסקה טרם הושלמה ברישום והמשכנתה עצמה עדיין לא נוצרה. לא-זו-אף-זו – אין לה, להערה, כל קיום אלא במסגרת מהלך ראשון זה, שבו נפתחת העסקה. וכל כך למה? משום שתכליתה של ההערה לאפשר את השלמת העסקה ולהבטיח את רישום המשכנתה. ואילו מרגע שזו נרשמת, אין עוד צורך בהערת האזהרה והיא נמחקת (ראה סעיף 132 לפקודת החברות).

הנה-כי-כן, המשכנתה והערת האזהרה, אף כי שתיהן יסודן בעסקת המשכנתה, מגלמות בתוכן מהלכים שונים ואחרים של אותה העסקה. כאשר קמה ונרשמת הערת האזהרה, טרם באה המשכנתה עצמה לעולם, וכשזו נוצרת – נעלמת ההערה ונמחקת. מדובר, איפוא, בשני מוסדות משפטיים נפרדים ושונים זה מזה.

לסיכום הדברים, אין לומר כי הערת האזהרה עולה למדרגת "משכנתה" ממש, וזאת גם כאשר עניינה בהתחייבות לרישום משכנתה.

14. אולם, בכך אין משום מיצוי הסוגיה שבמחלוקת, שכן עדיין יש לבחון האם יש בהערת האזהרה, משום "צורה אחרת של מתן נכסים בערובה".

מה טיבו של שיעבוד כזה, שנעשה במתן ערובה ? "ערובה" מהווה בטוחה לקיום חיוב כלשהו, והיא באה לשפר את מצבו של הנושה ולהגביר את סיכוייו לממש את זכותו (ע"א 732/80 ארנס נ' בית אל, פ"ד לח(2), 645, 654 (1984)).

ביסודם של דברים, מיועדת הערובה לחזק את מעמדו של הנושה, מקבל הערובה, ולהעלותו בסולם העדיפות, ממעמד של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח. בכך מובטחת עדיפותו על-פני נושים אחרים במימוש זכותו, במקרה של חדלות-פירעון מצד החייב.

כזאת גם עולה מסעיף 1 לפקודת פשיטת רגל, שחל לענייננו גם על חברה מכוח סעיף 353 לפקודת החברות. על-פי הגדרת הסעיף, "נושה מובטח" הוא 'מי שבידו שיעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב'. הסעיף משמיענו, איפוא, בבירור כי "מתן נכסים בערובה", כמאמר סעיף 1 לפקודת החברות, הופך את מקבל הערובה לנושה מובטח.

כנושה מובטח יש לו, למקבל הערובה, זכויות בעלות גוון קנייני בנכס. הנכס המשועבד לו אינו משמש לפירעון החובות לנושים הרגילים, בטרם כובדה זכותו של בעל הערובה. במובן זה מוקנית, איפוא, לנושה המובטח זכות חפצית בנכס, וזכות זו מחייבת כלפי כולי עלמא (ראה, למשל, י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967, פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי), 14).

15. העולה מדברי עד כה הוא, כי אם הערת האזהרה היא אמנם בבחינת שיעבוד על דרך מתן ערובה, אזי, בהתאם, בעל ההערה הוא בבחינת נושה מובטח, בעל מעמד וזכויות בנכס כמפורט לעיל. האם כזה הוא אכן פועלה של הערת האזהרה וכזה מעמדו של הזכאי על-פיה? כדי להשיב לשאלה זו נעמוד, תחילה, על אופיה של ההערה ועל טיב הזכויות שהיא מקנה לבעליה.

טיבה ומהותה של הערת האזהרה – כללי
16. שאלת מהותה של הערת האזהרה עלתה בפסיקת בית-משפט זה לא אחת, וטרם הגיעה לידי הכרעה ברורה. השאלה אינה מן הקלות – על-כך מעידה המחלוקת הנטושה בין מלומדים ופוסקים כאחד (ראה פסק-דינו המקיף והממצה של כב' השופט מ' בייסקי ב- ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבניין והשקעות בע"מ, פ"ד מא(3), 96 (1987), הסוקר את הגישות השונות בסוגיה).

על דרך ההכללה, ניתן למיין את הדעות השונות שנשמעו בעניין זה, ולחלקן לשתי עמדות בסיסיות:

(א) העמדה האחת גורסת כי הערת האזהרה אינה בבחינת "זכות במקרקעין", שכן פועלה הוא שלילי – מניעתי ואין לה תוכן קנייני משלה.

בעמדה זו צידדו כב' השופט מ' לנדוי (כתוארו אז) ב- ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, פ"ד ל(3), 527 (1976) ו- כב' השופט מ' בייסקי ב- ע"א 205/83 הנ"ל, ונמצא לה חיזוק במאמרו המקיף של פרופ' א' רייכמן "הערת האזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות", עיוני משפט י' (התשמ"ד), 297.

(ב) העמדה האחרת סוברת כי הערת האזהרה משקפת זכות של ממש, אם לא קניינית כי אז, על-כל-פנים, מעין-קניינית. זו גישתו של כב' השופט ח' כהן (כתוארו אז) ב- ע"א 68/76 הנ"ל, והיא מוצאת תימוכין במאמרו של פרופ' י' ויסמן " 'זכות קניין' בפסיקה: התאוריה בשרותי הפרקטיקה", עיוני משפט טו (התש"ן), 53 וכן בספרו של פרופ' א' פרוקצ'יה, הרואה בהערת האזהרה זכות קניינית של ממש (ראה א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל, 81).

קיימות, איפוא, שתי גישות עקרוניות, שונות בתכלית, בשאלת טיבה ומהותה של הערת האזהרה. מה מקורה של המחלוקת וכיצד נתגבשו ונוצרו שתי עמדות קוטביות וכה מנוגדות זו לזו?

17. הקושי בנסיון לעמוד על טיבו של מוסד הערת האזהרה יסודו בשניות המתגלה בהוראות סעיפים 127(א) ו- 127(ב) לחוק המקרקעין. הוראות אלה תוחמות את כוחה ופועלה של הערת האזהרה, בקובען כהאי לישנה:

'127. (א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית-המשפט.
(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר-מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת-רגל או צו-פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה.'

עינינו הרואות, בכל אחת מן ההוראות שצוטטו באה לידי ביטוי גישה שונה בעיצוב מוסד הערת האזהרה: בעוד סעיף 127(א) יוצר הוראה טכנית-מניעתית, אשר נועלת את פנקסי המקרקעין בפני רישום עסקאות סותרות, קובע סעיף 127(ב) את עדיפותו המהותית של בעל ההערה על-פני נושים אחרים של החייב, בהבטיחו כי זכויותיו של הראשון לא תפגענה בשל עיקול מאוחר או בשל חדלות-פרעונו של החייב (ראה פרופ' א' רייכמן במאמרו הנ"ל, 30)

שילובן של ההוראות, השונות זו מזו בטיבן ובאיכותן, יוצר מוסד משפטי מורכב ובעייתי, שאינו בא בגדרן של ההגדרות המקובלות בדיני הקניין המסורתיים.

18. בשל אופיה המניעתי של הוראת סעיף 127(א), היו שטענו כי עיקרה של הערת האזהרה ביצירת מחסום פרוצדורלי, במטרה להבטיח את מימוש העסקה הבסיסית, נשוא ההערה. לשון אחר, ההערה נרשמת על יסוד התחייבות כלשהי לעשות (או להמנע מלעשות) עסקה במקרקעין, ופועלת במישור השלילי, למניעת רישומה של עסקה סותרת – זאת ותו לא, ואין לה להערה כל תוכן קנייני משלה מעבר לכך. זו היתה, כאמור, גישתו של כב' השופט מ' לנדוי (כתוארו אז), והיא באה לידי ביטוי בדבריו הבאים:

'מצד אחד, יש לה להערת האזהרה סממנים של זכות חפצית (IN REM) כי היא תופסת לא רק בין הצדדים להתחייבות שעל יסודה נרשמה האזהרה, אלא גם כלפי אחרים, דהיינו כלפי כל מי שבדעתו להתקשר בעסקה הסותרת את הזכות שלהגנתה נרשמה ההערה. אך מצד שני – והוא נראה לי הצד המכריע – אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקאות במקרקעין למען שמור כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית. זוהי איפוא זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קניינית במקרקעין, ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קנייני למאן דהוא'. (ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, פ"ד ל(3), 527, 531 (1976)).

דברים אלה, בכל הכבוד, מתייחסים להוראת סעיף 127(ב) לחוק כאילו היתה חסרת משמעות ממשית, על-אף שהוראה זו, על-פי לשונה ועל-פי מובנה, אינה פרוצדוראלית בטיבה או שלילית בתוכנה.

אכן, גם על מצדדי ההשקפה לפיה אין הערת האזהרה עולה לכדי זכות קניינית של ממש, מוסכם ומקובל כי בסעיף 127(ב) קבע המחוקק נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על-ידי אחרים, שגם להם זכויות כלפי בעל המקרקעין (ראה, למשל, פרופ' א' רייכמן במאמרו הנ"ל, 310).

בהעניקו לבעל ההערה הגנה ועדיפות מול אחרים בהתרחש אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב), חרג המחוקק מקונספציית הזכות- השלילית-החוסמת, שכל עניינה במניעת רישומן של עסקאות סותרות, והעניק להערת האזהרה צביון פוזיטיבי ומהותי, על-פי כל קנה מידה מקובל. אין לומר, על-כן, שמעבר לאופיה השלילי, אין בה בהערת האזהרה ולא כלום.

19. מה, איפוא, יש בה בהערת האזהרה, מה טיבה ומה כוחה?
השניות המתגלה בסעיף 127 משווה להערת האזהרה צביון מעורב – אין היא קניינית לחלוטין, במובנו המסורתי של המונח, אך, מאידך גיסא, אין לומר שהיא לא-קניינית, שהרי סממנים חפציים בולטים מתקיימים בה. בכך, כפי שכבר אמרנו, יסודו של הקושי לסווג את ההערה סיווג א-פריורי וגורף, על-פי המיונים המסורתיים של דיני הקניין.

20. בחינת הזכויות הקמות ברישום הערת האזהרה, עשויה להמחיש ולהדגים את כפל-פניה ומורכבותה זו.

כאשר מדובר בזכות קניינית "טהורה", נוצרת, דרך-כלל, זיקה ישירה בין בעל הזכות לבין הנכס נשוא הזכות. זיקה זו באה לכלל ביטוי בשתי תכונות מרכזיות: (א) זכות העקיבה, המאפשרת לבעל הזכות הקניינית לעקוב אחר הנכס ולאכוף את זכותו כלפי כל אדם המחזיק בו; (ב) זכות העדיפות, המעניקה לבעל הזכות הקניינית עדיפות על מי שירכוש אחריו זכויות קניין בנכס ועל מי שיטען לזכות אישית ביחס לאותו נכס (ראה י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי, 49).

האם הערת האזהרה מקימה גם היא זיקה ישירה ובלתי-אמצעית זו, על שתי תכונותיה המאפיינות אותה, ובכך משתווה לזכויות קניין אחרות? התשובה לשאלה זו חיובית רק בחלקה, וגם היא מעידה על אופיה המעורב של ההערה.

אבהיר את דברי.
חוק המקרקעין מורה בסעיף 127(א) כי כל עוד רשומה הערת האזהרה, אין לרשום עסקה הסותרת אותה. אחת מתוצאות המניעה הרישומית היא שלא ניתן להעביר את זכויות הבעלות במקרקעין נשוא ההערה, אלא אם הותנה מפורשות בעסקת המכר שהבעלות המועברת כפופה להערת האזהרה, שאז אין עוד המכר בבחינת עסקה סותרת (להרחבה בעניין זה ראה מאמרו הנ"ל של פרופ' א' רייכמן, 332).

עולה כי לכאורה, זכות העקיבה אכן מתקיימת בהערת האזהרה, שהרי ככל שהותנה המכר כאמור, ההערה עומדת גם כלפי הרוכש המאוחר, ומכאן שקיומה וכוחה אינם תלויים בזהות הפרסונלית של בעל הקרקע. עם-זאת, אין לשכוח כי תכונת עקיבה זו, המתגלה בהערת האזהרה, היא בבחינת "זכות דה-פאקטו" בלבד, תוצאת המחסום הרישומי שיוצרת ההערה, אשר תלויה בהתנאה מתאימה בין הבעלים והרוכש המאוחר.

כך גם ככל שמדובר בזכות העדיפות. כפי שהובהר, המניעה הרישומית מביאה, למעשה, לכך שכל זכות מאוחרת וסותרת בנכס נרכשת בכפוף להערת האזהרה, ובמובן זה אפשר לומר שהערת האזהרה מעניקה למי שנרשמה לטובתו זכות עדיפה על-פני הנהנה מכוח הזכות המאוחרת. אולם גם כאן, אין המדובר בעדיפות מהותית, הנוצרת בעצם רישום ההערה, אלא בעדיפות דה-פאקטו בשל המחסום הפרוצדורלי שיוצרת ההערה.

לעומת-זאת, בקרות אחד האירועים המנויים בסעיף 127(ב) לחוק, מקימה הערת האזהרה לבעליה עדיפות מהותית על בעלי זכויות אחרים, וזאת מכוחה היא ובעצם רישומה. עדיפות זו – גוון קנייני בולט לה, שכן מידת עמידותה של הזכות במצבי חדלות-פירעון היא אחד המבחנים החשובים והקובעים בשאלת קנייניותה (ויש אומרים אף המבחן המכריע – ראה א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל, 81). לעניין זה יפים דבריו של פרופ' י' ויסמן כי:

'זכות העדיפות בפשיטת רגל היא מתכונות היסוד של הזכות הקניינית… קנייניות הזכות היא הגורמת לתוצאה שהזכות משוריינת מפני מעקלים וגוברת על זכויות נושים בהליכי פשיטת רגל, פירוק ויתר האירועים המנויים בסעיף 127 לחוק המקרקעין.' (י' ויסמן "'זכות קניין' בפסיקה: התאוריה בשירותי הפרקטיקה", עיוני משפט טו (התש"ן), 53, 60).

הנה-כי-כן, נסכם ונאמר – זכות העקיבה וזכות העדיפות מתקיימות, לכאורה, שעה שנרשמת הערת האזהרה, אך במקרים רבים זוהי תוצאה דה-פאקטו בלבד, תולדת המניעה הרישומית הקבועה בסעיף 127(א), ואין היא טבועה בהערה גופה. בשל-כך, קשה לאפיין את הערת האזהרה כזכות קניינית "טהורה" ומלאה, במובנו המסורתי של המונח. מאידך גיסא, לא ניתן לשלול את חפציות ההערה מכל וכל, שהרי אם-כך נעשה, נימצא מתעלמים מפניה הקנייניים (ולו גם בפועל), ובמיוחד מן העדיפות שהיא מקנה לבעליה במצבי חדלות-פירעון, ואשר היא, כאמור, מתכונות היסוד של הזכות הקניינית.

21. דומה, איפוא, כי בשל השניות המתגלה בהערת האזהרה, יש לראותה כייצור-כלאיים, שלו תוי אופי קנייניים ולא-קנייניים כאחד. בחלק מן המקרים (למשל, כאשר החייב הופך חדל-פירעון) בא לידי ביטוי אופיה החפצי של ההערה, ואילו במצבים אחרים בולט דווקא טיבה הרישומי-מניעתי. אין לחפש, על-כן, אחר הגדרה גורפת וממצה, שבכוחה לשקף את פועלה של ההערה בכל מקרה ולכל עניין, תוך מיונה כזכות כזו או אחרת, על-פי המקובל בדיני הקניין הקלאסיים. תחת זאת, יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על רקע הסיטואציה הקונקרטית המתעוררת. סיווגה ומיונה של ההערה, ככל שהם נדרשים, יוכרעו על-פי אלה ממאפייניה אשר להם ביטוי מיוחד בהקשר הנדון.

22. גישתי זו מתנתקת מן ההגדרות המסורתיות והנוקשות של דיני הקניין, לטובת סיווג גמיש וענייני. דברים ברוח דומה השמיע כב' השופט א' ברק, באומרו כי:

'הטבעת תווית של 'חיוב' או 'קניין' אינה צריכה להיעשות על-פי שיקולים כלליים ומופשטים, אלא חייבת להיות מעוגנת במציאות משפטית-עובדתית-קונקרטית. מוסד משפטי פלוני – כגון זכותו של אדם, כלפיו התחייבו לעשות עסקה במקרקעין – עשוי להיות שייך לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת, ועשוי להשתייך לתחום הקניינים לצורך סוגיה אחרת. כפי שאומר פרופ' י' ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין – סקירה ביקורתית", משפטים יא (התשמ"א), 41, 72:

'ל'זכויות קניין' אין קיום אובייקטיבי. אין בטבע 'זכות קניין' שביכולתך לשימה מתחת לעדשה של מיקרוסקופ כדי לבחון את צפונותיה, ולגלות אם תכונת העבירות נמנית ביניהן. 'זכויות קניין' הן פרי רוחו של האדם, מושג שהאדם טבעו. כאשר קיבצו בשיטות המשפט השונות לתוך מסגרת אחת שכינוה 'זכויות קניין', זכויות שונות בעלות מכנה משותף מסויים, עשו כן כדי להקל על הטיפול באותן זכויות ועל השימוש בהן.

מהו המכנה המשותף הזה, שבהסתמך עליו שייכו זכויות שונות לאותה מסגרת, זוהי שאלה שאין עליה תשובה אחת. המכנה המשותף תלוי במטרות שאותן ביקשו להשיג יוצרי המסגרת הזאת. מכיוון שהמטרות שלשמן הוקמה מסגרת זכויות הקניין היו שונות, היה גם שוני במכנה המשותף שנבחר.' (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3), 253, 269 (1981)).

23. אם-כך ככלל, על אחת כמה וכמה שכך הוא לעניין הערת האזהרה, שהיא מעצם טיבה בבחינת יצור כלאיים, ואשר אופיה, המשתנה במצבים ובהקשרים שונים, אינו סובל את המיונים והתויות המקובלים בדיני הקניין המסורתיים.

יש לבחון, איפוא, את מהותה, פועלה ומיונה של ההערה בכל מקרה לגופו, על רקע ההקשר הנדון והמציאות המשפטית-העובדתית-הקונקרטית.

על-פי כלל זה, אמשיך עתה ואבחן מה טיבה ומה פועלה של הערת האזהרה בערעורים שלפנינו.

הערת האזהרה כשיעבוד על-פי פקודת החברות
24. כאמור, השאלה שבמוקד הדיון דנן היא, הקיימת חובה לרשום את הערות האזהרה, שנרשמו על מקרקעי החברות לקראת רישום המשכנתה, גם בפנקסי השיעבודים שאצל רשם החברות. ההערות, כפי שהובהר, תהיינה חייבות ברישום כאמור רק אם הן עולות לכלל "שיעבוד", כמובנו בפקודת החברות.

זה ההקשר הרלבנטי לענייננו וזו הסוגיה המשפטית-קונקרטית שבדיון, ולאורם עלינו לבחון את מוסד הערת האזהרה. עלינו לשקול ולהכריע, איפוא, על-פי תכונות ההערה ומאפייניה שלהם חשיבות ומשמעות לעניין הסוגיה שבדיון, האם יש לומר כי היא באה בגדר הגדרת ה"שיעבוד" שבפקודת החברות.

בחינה זו תעשה בשני שלבים עוקבים – תחילה, אדון בשאלה מן ההיבט העיוני, היינו, האם הערת האזהרה עשויה, כעניין שבעקרון, למלא אחר ההגדרה שבפקודה, ועל-כן, להחשב כ"שיעבוד" במובן זה.

לאחר-מכן, אבדוק מהי התכלית המונחת ביסוד ההסדר התחיקתי הרלבנטי, והאם הגדרתה של הערת האזהרה כ"שיעבוד", וכפועל יוצא מכך חיובה ברישום הכפול, אכן מתיישבות עם מטרות החוק ומקדמות את התכלית שביסודו.

(א) הערת האזהרה כשיעבוד – בחינה עיונית
25. הערת האזהרה, כפי שהבהרתי לעיל, אינה מגלמת שיעבוד על דרך משכנתה, וזאת גם כאשר עניינה בהתחייבות למשכנתה. על-כן, אין היא מקיימת את החלופה הראשונה שקובעת הגדרת ה"שיעבוד" בפקודת החברות. עם-זאת, אפשר שההערה באה בגדר החלופה האחרת שבאותה ההגדרה, היינו, היא בבחינת "צורה אחרת של מתן נכסים בערובה", ההופכת את הזכאי על-פיה ל"נושה מובטח". זאת עלינו לבחון עתה.

26. יתרונו של הנושה המובטח והעדיפות הנתונה לו באים לכלל ביטוי בעיקר, אם כי לא בהכרח רק, במצבים שבהם החייב הוא חדל-פירעון. בשל-כך, ובהתאם לכלל שקבענו, כי ההערה נבחנת על-פי ההקשר המתאים והעניין הנדון, הרי בתשובה לשאלה אם הערת האזהרה הופכת את הזכאי על-פיה לנושה מובטח, נודעת חשיבות מיוחדת לפועלה ולתוצאותיה במצבי חדלות-פירעון.

סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין מורה, כאמור, כי במצבים כאלה לא נפגעות הזכויות הנובעות מההתחייבות נשוא הערת האזהרה. במובן זה, ההערה "מייחדת" את נכס המקרקעין, בראש ובראשונה, להבטחת זכותו של בעליה, ובכך מעניקה לו עדיפות על שאר נושי החייב, שפשט רגלו או שנפתחו הליכים לפירוקו.

כך, למשל, כאשר ניתן צו לפירוק חברה בטרם השלימה זו לממש התחייבותה לבעל ההערה, מוסיפה הערת האזהרה "לרבוץ" על נכס המקרקעין ואינה נמחקת, ובכך מבטיחה שבעליה לא ייצא בלא כלום – גם אם לא תוענק לו הזכות שהובטחה לו בקרקע, הוא יזכה בתמורה כספית עבור הסכמתו למחיקת ההערה, וזאת בשל המחסום שיוצרת ההערה בכך שהיא מונעת רישומן של עסקאות סותרות: בעל הקרקע יהיה מוכן לשלם לנושה סכום מסויים כדי לשחרר את הקרקע ולאפשר עסקאות חדשות.

זאת ועוד. נוטה אני לגישה לפיה במקרים המתאימים, היתרון המתגלם בהערת האזהרה יבוא לכלל מימוש ברישום הזכות נשוא ההערה, כלומר, בהשלמת הזכות הקניינית המובטחת, וזאת גם אם התרחש אירוע מפקיע כמפורט בסעיף 127(ב) (ראה בעניין זה ה"פ (ת"א) 443/90 "אריה" חברה לביטוח בע"מ נ' עו"ד סלפוי, פ"מ תשנ"ב(ג), 2; השווה גם לדברי כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 81/86 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1), 340, 349 (1988) לאמור:
'… אין בביטול העסקה בין בעל המקרקעין לבין הקבלן כדי לבטל על אתר את הזכויות שנתגבשו בידי רוכשי הדירות.'

בין אם-כך ובין אם-כך, ההערה מבטיחה את הזכאי על-פיה במצבי חדלות-פירעון ומתוך כך, כפי שיובהר מייד, מעניקה לו עדיפות על כלל נושי החייב. יתרון ממשי זה די בו כדי לשוות לבעל ההערה מעמד של נושה מובטח, אשר נבחן, כאמור, בראש ובראשונה, במידת עמידותו במצבי חדלות-פירעון של החייב.

27. גם בהפעלת המבחן המקביל, שעל-פיו "הנושה המובטח" הוא נושה שבידו שיעבוד, אשר ויתור עליו מגדיל את מצבת נכסי החייב (ראה ש' לוין פשיטת רגל, (התשמ"ד), 214 ואילך), באים אנו לכלל אותה המסקנה, דהיינו, כי בעל הערת האזהרה הוא בבחינת נושה מובטח.

כפי שהובהר, הערת האזהרה מבטיחה את הנושה, בין על דרך השלמת העסקה הבסיסית – ובכך ודאי נגרעת מצבת הנכסים – ובין על דרך "פדיון" כספי של ההערה. זאת ועוד. גם אם תימכר הקרקע לאחר (וזאת בכפוף להערה, כפי שהובהר), דמי המכירה שישתלמו ישקפו גם את עלות פדיון ההערה או הזכות המובטחת בה, ועל-כן, יפחתו בהתאם. גם בכך יש כדי לפגוע בכלל נושי החייב, אשר ייאלצו לחלק ביניהם סכום קטן יותר.

לשון אחר, היתרון הגלום בהערת האזהרה הוא בעל ערך כלכלי מסויים, ובבואו לכלל מימוש הוא גורע מכלל נכסי החייב. ויתור על ההערה ושחרור המקרקעין מכבליה, יש בהם, איפוא, כדי להגדיל את מצבת הנכסים. גם במובן זה ניתן לומר כי בעל ההערה הוא נושה מובטח (ראה גם ש' לוין בספרו הנ"ל, 217, אם כי הוא משאיר את ההכרעה בעניין בכל מקרה לגופו).

28. עמדתי, איפוא, על פועלה של הערת האזהרה בחדלות-פירעון, ועל-כך שיש בה כדי לשפר את מצבו של בעליה ולהעלותו בסולם העדיפות למדרגת נושה מובטח. במובן זה דומה רישום ההערה להטלת ערובה, שהרי מטיבה של זו שהיא הופכת את בעליה לנושה מובטח. אולם, האם יש די בקו-דמיון כאמור כדי לשוות להערת האזהרה צביון של "ערובה לחיוב"? האם המכריע הוא אופיה הבטוחתי, אשר בא לידי ביטוי, כפי שהובהר, דווקא ובמיוחד במצבי חדלות-פירעון?

התשובה, לדעתי, חיובית. במובן זה דומה הערת האזהרה לזכות העיכבון, אשר גם היא ערובה ממין מיוחד, שיתרונה בעיקר במצבים שבהם החייב הוא חדל-פירעון. אבהיר את הדברים.

זכות העיכבון, כפי שהבהיר כב' השופט א' גולדברג בעניין רשות שדות התעופה, היא בעלת שני פנים:

'(א) הפן המיידי (הפרוצדורלי): האפשרות לנושה לעכב פיסית נכס שאינו שלו בגין אי-תשלום המגיע לו, מבלי שיסתכן בכך באחריות נזיקית בעוולת עיכוב נכס שלא כדין, ובלי שיצטרך לפנות לבית-המשפט. זוהי הקלה פרוצדורלית בלבד, שכן אין היא משנה את זכותו המהותית של הנושה, אלא רק מקלה עליו את גביית חובו (לדיון על העיכבון מפן זה ראה רע"א 430/89 מתיתיהו ליפשיץ בע"מ נ' כוכב השומרון בע"מ (בפירוק), פ"ד מג(4), 539 (1989)).

(ב) הפן הביטוחתי: בעל העיכבון הינו נושה מובטח בפירוק או בפשיטת רגל.' (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3), 186, 192 (1990))

שני פניה של זכות העיכבון מזכירים את הדואליות המתגלה בהערת האזהרה: מחד – מכשיר פרוצדורלי המסייע לנושה במימוש זכותו המהותית, ומאידך – זכות בעלת תוכן מהותי, שבאה לידי ביטוי בעיקר בחדלות-פרעונו של החייב.

אופיו הבטוחתי של העיכבון מתגלה, איפוא, בעיקר בעת פשיטת רגל או פירוק, ובכל זאת, ואולי בשל זאת דווקא, הוא בחזקת "ערובה לחיוב" (ראה הגדרת "נושה מובטח" בסעיף 1 לפקודת פשיטת רגל וכן סעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: "חוק המיטלטלין") – 'עיכבון הוא זכות על-פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב'. אשר-על-כן, אין כל מניעה עקרונית שערובה תהא גם כזו, שפועלה בעיקר במצבי חדלות-פירעון מצד החייב. כפי שהבהרתי לעיל, זהו אמנם, טיבה של הערת האזהרה.

29. לסיכום הדברים עד כה – הערת האזהרה מיטיבה את מצבו של הנושה-בעליה ולמעשה, הופכת אותו לנושה מובטח, בעל עדיפות מיוחדת על-פני שאר הנושים. אשר-על-כן, ניתן גם ניתן לראות ברישומה של הערת האזהרה משום יצירת ערובה להבטחת זכותו של הזכאי על-פיה, ולכן גם כ"שיעבוד", כמובנו בפקודת החברות.

זו גם מסקנתו של פרופ' א' פרוקצ'יה, הקובע כי:

'מאחר שבפשיטת רגלו של המוכר, הנכס שעליו נרשמה ההערה אינו פנוי למימוש ולחלוקה בין הנושים, כי אם הוא מיוחד להבטחת החוב נשוא ההערה, ניתן לאמר על הנכס כי הוא משמש כ'ערובה לחיוב.' (א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל, 86)

ויודגש, אין מחלוקת שהערת האזהרה אינה מיטיבה את מצבו של הנושה באותה מידה כמו משכנתה ממש שנרשמה על המקרקעין, שהאחרונה מאפשרת לנושה להפרע את המגיע לו במישרין מהנכס עצמו, ובכוחו לעשות כן מבלי להסתייע בערכאות השיפוט, ואף בטרם הפך החייב חדל-פירעון. אולם, הגדרת המונח "שיעבוד" בסעיף 1 לפקודת החברות, המבחינה בין משכנתה ל"צורה אחרת של מתן נכסים כערובה", משמיעה במפורש כי קיימות דרכי שיעבוד נוספות, שאינן עולות כדי משכנתה ממש. על-כן, אין מניעה עקרונית כי הערת האזהרה, אפילו היא פחותה ממשכנתה, תבוא בגדר ההגדרה האמורה, ולעניין זה, די שמתקיימות בה תכונות היסוד של מוסד הערובה. סיכומם של דברים, גם אם אין ההערה בבחינת בטוחה במובנו ה"קלאסי" המלא של המונח, הרי פועלה ותוצאותיה משווים לה אופי כזה, ועל-כן, ניתן לראותה כסוג מיוחד של ערובה ושיעבוד (ראה גם פרופ' א' פרוקצ'יה במאמרו "דיני בטוחות לפי פקודת המיסים (גביה)", משפטים ו', 195, 208)

(ב) הערת האזהרה כשיעבוד – תכלית החקיקה
30. הפירוש המוצע, לפיו בגדר המונח "שיעבוד", כהגדרתו בפקודת החברות, באות גם הערות האזהרה שנרשמו על מקרקעי-חברה, הוא פירוש אפשרי ומבוסס מן ההיבט העיוני גרידא. אולם, עלינו עוד לבחון האם הוא עולה בקנה אחד עם תכלית החוק ומטרותיו, שהרי לא כל פירוש שהוא אפשרי על-פי ההיגיון ויש לו עיגון בלשון החוק, הוא אף ראוי ומתאים מבחינת המטרה והתכלית שביסוד הוראות החוק. בכך אנו ממלאים אחר הכלל שקבענו בתחילת דברינו, לפיו יש לבחון ולמיין את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו, על-פי הסיטואציה הנדונה ועל רקע ההסדר החקיקתי הרלבנטי.

31. ברקע הדיון בערעורים דנן, מצויה, כזכור, החובה לרשום שיעבודים שהוטלו על מקרקעי-חברה בפנקס שיעבודי החברה אצל רשם החברות, וזאת בנוסף לרישומם במרשם המקרקעין. חובה זו מוסדרת בהוראות סעיפים 178, 179 לפקודת החברות, ועל-כן, זהו ההסדר התחיקתי המחייב לענייננו. יש, איפוא, לברר מה תכליתן של הוראות אלה, ואילו הן המטרות שאותן נועדו לקדם.

יתרונו של הרישום המתנהל במשרדי רשם החברות בכך שהוא מאפשר לרכז את המידע הרלבנטי בדבר שיעבודים שונים המוטלים על נכסי החברה, תהא מתכונתם אשר תהא, כך שכל המעוניין, בין משקיע בפוטנציה, בין בעל מניות ובין נושא משרה בחברה, יוכל לעמוד על קיומם על נקלה ובעלות נמוכה, וזאת מתוך עיון קצר בפנקס השיעבודים של החברה.

הסדר רישום דומה קיים בדין האנגלי…

32. על-פי סעיף 178 לפקודה, הרישום במשרדי רשם החברות הוא תנאי הכרחי לתוקפו של השיעבוד כלפי צדדים שלישיים, וכל רישום אחר, בין אצל רשם המשכונות ובין במרשם המקרקעין, אינו מהווה לו תחליף. זאת מדוע?

משום שרישומים אלה, להבדיל מפנקס השיעבודים של החברה, מתריעים על קיומם של שיעבודים המוטלים על נכס ספציפי זה או אחר המצוי בתחומם. כך, כל המתעניין בקרקע פלונית דווקא, שבבעלות חברה, יכול לפנות ללשכת רישום המקרקעין באיזור שבו מצוי הנכס ולבדוק אילו שיעבודים נרשמו לגביו. ברשות החברה, לעומת-זאת, עשויים להמצא נכסי מקרקעין רבים, הפזורים באיזורים שונים ברחבי הארץ. פלוני אשר יבקש לעמוד על מצבה הכללי של החברה ולהתוודע לכלל הבטוחות המשעבדות את נכסיה, ייאלץ לשרך רגליו מלשכה איזורית אחת לשניה ולבדוק את ספרי הרישום בכל לשכה ולשכה, תוך צירוף פיסות המידע לתמונה שלמה אחת.

המחוקק ניסה לפתור חוסר יעילות זו בקובעו חובה לרשום את כל שיעבודי החברה, המנויים בהוראת סעיף 178, אצל רשם החברות. פרופ' א' פרוקצ'יה עמד על-כך בחיבורו המקיף בעניין דיני חברות חדשים לישראל בציינו כי:

'הדין הקיים מחייב כל חברה לדווח לרשם החברות על מישכון כל נכס מנכסיה. מישכון שלא נרשם, אין כוחו יפה כלפי מפרק העסקים וכל נושה של החברה. חשיבות הרישום של פעולת המישכון, לפחות כתנאי לתקפותו כלפי צדדים שלישיים, איננה טעונה הבהרה. השאלה הדרושה הכרעה היא, האם אין די בקיום דרישות הרישום על-פי הדין הכללי. נראה לי שהתשובה לשאלה זו היא שלילית. אם לחברה נכסי מקרקעין הפזורים ברחבי הארץ, תצריך בדיקת מישכונם ביקור בלשכות רישום המקרקעין האיזוריות השונות, שהרי אין משרד אחד המרכז תחת ידו את רישום העסקאות בכל המקרקעין בשטח המדינה… קיים, אם-כן, אינטרס מובהק כי עיון אצל רשם החברות יגלה בהינף עין אחד את כל מפת השיעבודים של החברה, ללא צורך בבדיקה נוספת. מטעם זה יאומץ ההסדר הנוהג, ויהיה לחלק מן החוק החדש.'

(א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל, 157. לחשיבותה של מערכת רישום המרכזת את המידע בדבר שיעבודי החברה ראה גם א' חביב- סגל "דיני השיעבודים במימון הפירמה" עיוני משפט טו (התש"ן), 83, 125)

33. האם היגיון זה, המונח ביסוד רישומם של שיעבודי החברה אצל רשם החברות, כוחו יפה גם לעניין הערות האזהרה שנרשמו על מקרקעיה של החברה?

לגישתי, התשובה לשאלה זו חיובית. כפי שהובהר לעיל, יש לה להערת האזהרה סממנים קנייניים המשפיעים גם על צדדים שלישיים, ובהם נושים אחרים של החברה. סממנים אלה באים לידי ביטוי מיוחד כאשר החברה נכנסת להליכי פירוק: כפי שכבר הובהר, במקרה של אינסולבנטיות, הנכס נשוא ההערה "מיוחד" להבטחת הזכאי על-פיה, ובפועל, קטנה מצבת הנכסים העומדת לחלוקה לכלל הנושים. כדי לעמוד על מצבה הכולל של החברה, על כושרה הפינאנסי ועל כמות הנכסים הפנויים שבידה, נחוץ וחשוב, איפוא, לקבל מידע גם בדבר הערות האזהרה שנרשמו על מקרקעיה, ולא רק בדבר המשכנתהות שנרשמו עליהם. להערות כמו למשכנתהות נודעת משמעות כלכלית, ואלה גם אלה משעבדות את הקרקע בדרך זו או אחרת. אשר-על-כן, מי שמעוניין לברר מה מצבה של החברה ומה מצבת הנכסים שבידיה בפועל, נדרש למידע מלא, המתייחס גם להערות האזהרה שנרשמו על מקרקעיה.

ודוק: לעניין חובת הרישום אצל רשם החברות, אין חשיבות לתוכנה של הערת האזהרה, היינו, לסוג ההתחייבות המובטחת בה. שהרי, מה לי הערה שעניינה משכנתה ומה לי הערה המצמיחה זכות קניינית אחרת – לא העסקה נשוא ההערה היא המשעבדת את נכס המקרקעין, אלא הערת האזהרה עצמה, היא אשר מגבילה את כוחו של בעל המקרקעין לפעול בנכס והיא אשר מעניקה לנושה יתרון על הנושים האחרים כשהופך החייב חדל-פירעון.
טול, דרך משל, הערת אזהרה שנרשמה על-פי התחייבות להעביר את זכות הבעלות בנכס. כל עוד לא הסתיים המכר ברישום והבעלות, על-כן, טרם הועברה, מעניקה ההערה לזכאי על-פיה מעמד עדיף – אם תוכרז החברה כבת-פירוק בשלב זה, יהיו זכויותיו של בעל ההערה בנכס עדיפות כלפי המפרק וכלל הנושים, במובן זה שהנכס יהיה "משועבד" להבטחת זכותו בטרם ייפרעו שאר הנושים על-פי זכויותיהם הם. אפשר שעדיפות זו אף תוביל להשלמת המכר ברישום, דהיינו, לשכלולה המלא של עסקת המכר הבסיסית. האם פועלה זה של הערת האזהרה שונה ונבדל מפועלה בבואה להגן על התחייבות לרישום משכנתה, עד שאין לראות בה, בהערה בדבר המכר, "שיעבוד" הטעון רישום לפי סעיף 178 לפקודת החברות?

אמנם, משתושלם עסקת המכר ותועבר הבעלות, לא יהיה עוד צורך ברישום העסקה בפנקס השיעבודים של החברה, שכן לא יהיה עוד כל שיעבוד.

אולם, וזה ההבדל, משנמכר הנכס הוא יוצא מרשות החברה וכלל אינו נמנה עם מצבת נכסיה, ומשכך, אין עוד זיקה בינו לבין כושרה הפינאנסי ואין עוד עניין בו במובן זה. לעומת-זאת, כאשר קיימת רק התחייבות למכור את הנכס, והיא מובטחת בהערת אזהרה, הקרקע עדיין שייכת לחברה ומהווה חלק מנכסיה, ועל-כן יש חשיבות לרישום השיעבוד המוטל עליה מכוח רישום ההערה.

34. בסיכומים שהובאו בפנינו הועלתה הטענה כי על-פי הוראת סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, אם נרשמה הערת האזהרה במרשם המקרקעין, לא יהיה בפירוק כדי לפגוע בזכויות הזכאי על-פיה. החוק אינו מתנה תוצאה זו ברישום נוסף כלשהו, והמסקנה המתחייבת היא שתוקפה וכוחה של הערת האזהרה בפירוק קמים בעצם רישומה במרשם המקרקעין, וברישום זה בלבד, מבלי שנדרש רישום נוסף או אחר כלשהו. במילים אחרות, על-פי הנטען, חוק המקרקעין קובע בסוגיה שבדיון הסדר עצמאי ושלם, המייתר את הצורך לפנות לסעיף 178 לפקודת החברות.

טענה זו אין בה ממש. סעיף 127(ב) אכן קובע כי מתן צו הפירוק לא יפגע בזכויות הזכאי על-פי ההערה, אך זאת "כל עוד לא נמחקה ההערה".

כאשר זו לא נרשמה בפנקס השיעבודים, כנדרש על-פי פקודת החברות, אין לה תוקף כלפי המפרק וכלל הנושים וסופה, אל נכון, שתמחק מספרי הרישום.

חסינות זכויותיו של בעל ההערה בפירוק מותניית, איפוא, בכך שיקיים את דרישות פקודת החברות וירשום את ההערה בפנקס השיעבודים. אם לא עשה כן, לא תקום לו העדיפות האמורה בסעיף 127(ב), שהרי, כאמור, דין ההערה להימחק.

באותו ההקשר יצויין גם כי על-פי סעיף 163 לחוק המקרקעין, הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון, ואילו בעניין שלפנינו, מוצאים אנו הוראות כאלה בפקודת החברות. יש לזכור גם שסעיף 127(ב) הוא סעיף כללי, שנועד להסדיר שורה שלמה של מצבים, שיחודם בכך שאינם באים בגדר הוראת סעיף-קטן (א) פירוקה של חברה הוא רק מקרה אחד מתוך קבוצה כוללת זו. על-כן, אין לראות את הסעיף כאילו בא למצות את הסוגיה, ככל שמדובר בנכסי חברה, ולהוציא מתחולה את ההסדר המיוחד הקבוע בפקודת החברות.

35. לסיכום כל שאמרנו לעיל – הערת האזהרה היא סוג מיוחד של "שיעבוד", כמובנו של מונח זה בפקודת החברות, ולפיכך, היא טעונה רישום בפנקס שיעבודי החברה, כאמור בסעיפים 178, 179 לפקודה.

יש להדגיש כי אלה פני הדברים ככל שמדובר בהגדרת סעיף 1 לפקודת החברות, הגדרה שהיא רחבה יחסית וכוללת כל מתן של נכס בערובה, תהא צורתו אשר תהא. הגדרה זו היא המונחת ביסוד המחלוקת שבענייננו, ועל-פיה ולשמה בלבד קבעתי את אשר קבעתי.

36. להשלמת התמונה ולדיוקם של דברים, יובהר כי הערת האזהרה, שעה שהיא נרשמת על מקרקעיה של החברה, היא בבחינת שיעבוד המקרקעין עצמם.

במובן זה לא דייקה הדרגה הראשונה בהחלטתה נשוא ע"א 261/88, בקובעה כי הערת האזהרה בדבר ההתחייבות למשכנתה טעונה רישום דווקא כ"עניין בנכס" המקרקעין.

אכן, סעיף 178(א)(2) לפקודת החברות קובע כי יש לרשום אצל רשם החברות כל "שיעבוד נכס מקרקעין בכל מקום שהוא, או עניין בנכס כאמור". אלא שאין הכוונה, כפי שסברה בטעות הדרגה הראשונה, שכל עניין שיש למאן-דהוא במקרקעיה של החברה הוא, לכשעצמו, שיעבוד הטעון רישום. על-פי מובנו הנכון, מורה הסעיף כי כאשר המקרקעין עצמם אינם בבעלות החברה, אך יש לה "עניין" כלשהו בהם, בין עניין קנייני ובין עניין חוזי, הרי גם שיעבודו של עניין כזה יהא טעון רישום אצל רשם החברות.

אמור מעתה, כי הערת האזהרה, שעה שהיא נרשמת על מקרקעיה של החברה, טעונה רישום אצל רשם החברות כשיעבוד ממש של נכס המקרקעין, ולא כ"עניין גרידא בנכס", שיש לו לבעל ההערה.

37. הערות האזהרה נשוא דיוננו לא נרשמו, כאמור, אצל רשם החברות כנדרש, היינו, תוך 21 ימים מהיום שבו אושרו שטרי ההתחייבות, שמכוחם נרשמו ההערות, לרישום במרשם המקרקעין. באין רישום כאמור, בטלות הערות האזהרה כלפי מפרקי החברות ויש להורות על מחיקתן.

בכך עדיין לא נסתיים דיוננו. נותר עוד לברר את השאלות הנוספות, המתעוררות בכל אחד מן הערעורים, ואשר נטען שיש בהן כדי לשנות מן התוצאה האמורה. נעבור, איפוא, לבחינת שאלות אלה לגופן.

ע"א 558/88 – רישום שתי הערות אזהרה על המקרקעין
38. ע"א 558/88 שונה משאר הערעורים שלפנינו – החברה הממשכנת (היא המשיבה דנן) אינה הבעלים הרשום של המקרקעין, ולזכותה רק הערת אזהרה, שנרשמה לטובתה על-פי הסכם הקומבינציה שערכה עם הבעלים הרשומים של הקרקע.

כזכור, המערערת התקשרה עם החברה המשיבה בהסכם לאספקת חומרי בניין. להבטחת תשלום התמורה חתמה החברה על כתב התחייבות, המתייחס לשתי דירות שבנתה במסגרת עסקת הקומבינציה, ועל-פיו התחייבה כדלקמן:

(א) החברה מסכימה לשיעבוד זכויותיה בדירות, להבטחת מילוי התחייבויותיה על-פי הסכם האספקה;

(ב) החברה תעביר את הבעלות בדירות על-שמה מייד לכשתיווצר האפשרות לכך, ובכל מקרה לא יאוחר מיום 31.12.89, ובאותו מעמד תירשם משכנתה לטובת המערערת;

(ג) אם עד ליום 31.12.89 לא תועבר הבעלות על-שם החברה, או מייד עם קרות אחד המקרים הבאים: יינתן צו פירוק, צו לקבלת נכסים או צו למינוי כונס נכסים כנגד החברה או יוטל עיקול על הנכס – תירשם המשכנתה על המקרקעין לטובת המערערת;

(ד) עד לרישום המשכנתה תירשם הערת אזהרה לזכות המערערת
בתחתית המסמך חתמו גם הבעלים הרשומים של הקרקע לאמור שהם מסכימים ומתחייבים לרשום הערת אזהרה לטובת המערערת, בהתאם למסמך ההתחייבות הנ"ל. ואכן, לטובת המערערת נרשמו במרשם המקרקעין שתי הערות אזהרה, המתייחסות לשתי הדירות האמורות.

39. הדרגה הראשונה קבעה בפסק-דינה כי ההתחייבות וכן הערות האזהרה שנרשמו על-פיה, מתייחסות לזכויותיה של החברה לקבל בעלות בדירות – זכויות שעומדות לה על-פי הסכם הקומבינציה ואשר הובטחו, כאמור, ברישום הערת אזהרה. על-כן, היה על המערערת לרשום הערות אלה גם אצל רשם החברות, ומשלא עשתה כן, אין להערות האזהרה תוקף כלשהו כלפי מפרקיה של החברה ודינן להימחק.

המערערת, מצידה, טענה שאין למחוק ההערות, שכן אלה מבטיחות שתירשם לטובתה משכנתה, וזאת על-ידי הבעלים הרשום של הקרקע ולא החברה עצמה. אולם, השופט המלומד דחה טענה זו וקבע שהערות האזהרה מתייחסות רק לזכויות החברה בדירות, והן נרשמו על הערת האזהרה של החברה, בבחינת הערה על גבי הערה. על-כן, בעליה של הקרקע אינם בעלי דינה של המערערת לעניין הנדון.

40. מסקנת הדרגה הראשונה לעניין הערות האזהרה, ככל שנרשמו מכוח התחייבותה של החברה והתייחסו לזכויותיה, נכונה כשהיא לעצמה. אלא שדומה כי הדרגה הראשונה לא נתנה דעתה באופן מלא למורכבות שבמצב הדברים שלפנינו, שהרי במקרה דנן גלומה בהערות האזהרה הרשומות לא רק התחייבותה של החברה עצמה אלא גם התחייבותם הישירה של בעלי הקרקע, שאושרה וקמה בחתימתם.

נמצא, כי הערות האזהרה בענייננו משלבות בתוכן שתי התחייבויות נפרדות ועצמאיות, ועל-כן, החלטת הדרגה הראשונה אינה משקפת את המצב במלואו. אבהיר הדברים.

41. כזכור, מסמך ההתחייבות קובע כי המשכנתה תירשם לטובת המערערת גם אם הדירות טרם נרשמו על-שם החברה, וזאת אם לא הועברה הבעלות בהן עד ליום 31.12.89 או מייד עם מתן צו לפירוק או לכינוס נכסים כנגד החברה.

רישום המשכנתה במקרה כזה יכול להעשות, מטבע הדברים, רק על-ידי הבעלים הרשומים של הקרקע, והם אף הביעו הסכמתם לכך משחתמו על שטר ההתחייבות.

על-פי פירושו הנכון, כולל, איפוא, שטר ההתחייבות שתי התחייבויות נפרדות ועצמאיות לרישום המשכנתה – האחת מצד החברה, שהתחייבה לעשות כן מייד לכשיועברו המקרקעין לידיה; האחרת מצד בעלי הקרקע, לרשום המשכנתה על המקרקעין בהתרחש אחד האירועים המפורטים בשטר.

התחייבותם של הבעלים מפורשת בהסכמתם ובחתימתם על השטר, ומקימה קשר ישיר בינם לבין המערערת (בדומה למקרה שמתאר פרופ' א' רייכמן, שבו:

'… שמעון ולוי חתמו על חוזה הקובע שתמורת קיום חיוביו של לוי כלפי שמעון יעביר ראובן את חלקתו ללוי. רשם ראובן בסוף ההסכם כי הוא מסכים – נוצר למעשה חוזה משולש. לוי יהיה זכאי לתבוע מראובן העברת הקניין אם קיים הוא את חיוביו כלפי שמעון. מבחינת זכויותיו של לוי הסיבה להסכמתו של ראובן לעסקה אינה רלבנטית; בין אם רצה ראובן לתת מתנה לשמעון, קיבל ממנו תמורה או ציפה לקבלת תמורה בעתיד – החוזה בין לוי לראובן מחייב.' (ראה מאמרו של רייכמן לעיל, 346)

42. לאור דברים אלה, יש לבחון מה טיבן ומה תוקפן של הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערת. בטרם נכריע בעניין זה, יש לברר איזו חשיבות נודעת לכך שעל המקרקעין הנדונים נרשמה הערת אזהרה נוספת, לטובת החברה המשיבה, ומה הזיקה המתקיימת בין ההערות השונות.

ברישומן של שתיים (או יותר) הערות אזהרה על אותם המקרקעין, יש להבחין, דרך-כלל, בין שני מצבים עיקריים:

(א) "הערות אזהרה אופקיות" – במצב כזה, נרשמות ההערות השונות מכוח זכותו והתחייבותו של בעל הנכס. כך, למשל, כאשר מתחייב בעל הקרקע להשכיר לפלוני חלק מסויים מן המקרקעין ואחר כך מתחייב להשכיר לאלמוני חלק אחר של הקרקע – הערות האזהרה לטובת פלוני ואלמוני תירשמנה שתיהן על הקרקע ועל זכויות הבעלות של הבעלים הרשום. ניתן, איפוא, לומר כי שתי ההערות מצויות, זו לצד זו, על ציר זכויות אופקי.
(ב) "הערות אזהרה אנכיות" (הערת אזהרה על גבי הערת אזהרה) – במצב כזה נרשמת ההערה המאוחרת מכוח זכותו של בעל ההערה הראשונה בזמן.

היינו, בעוד ההערה הראשונה נרשמת על הקרקע ועל זכויותיו של הבעלים הרשום, נרשמת השניה על זכויותיו של הזכאי על-פי ההערה הראשונה. שתי ההערות נמצאות, איפוא, על ציר זכויות אנכי, כשהאחת רשומה על גב רעותה.

בעבר נשמעה הטענה כי רישומן של הערות אזהרה אנכיות אינו אפשרי, שכן בעל הערת האזהרה הראשונה אינו בעל "זכות במקרקעין", המתחייב לעשות או להמנע מלעשות בהם עסקה (כלשון סעיף 126(א) לחוק המקרקעין. ראה בעניין זה א' רייכמן לעיל, 324 ואילך, וכן פסק-דינו של כב' השופט מ' לנדוי ב- ע"א 68/76 אטיאס נ' הממונה על המרשם לפי חוק המקרקעין, פ"ד ל(3), 527, 531 (1976).

קושי זה בא על פתרונו מכוח הכלל שקבעתי, כמפורט בחלקו הראשון של פסק-דיני, כי הערת האזהרה תבחן בכל עניין והקשר לגופם – אין מניעה מלקבוע, וזו גם דעתי, כי ככל שמדובר בסוגיית רישומן של הערות אזהרה אנכיות, זו על גבי זו, הרי די במאפייניה החפציים של ההערה לשוות לה צביון קנייני, עד שתבוא בגדרו של סעיף 126 הנ"ל. לפיכך, ניתן גם ניתן לרשום מכוחה הערת אזהרה נוספת (לשיקולי מדיניות התומכים בגישה זו ראה רייכמן במאמרו לעיל, 326).

43. מן הכלל אל הפרט – כתב ההתחייבות, שמכוחו ועל-פיו נרשמו הערות האזהרה דנן, כולל, כפי שהבהרתי, שתי התחייבויות עצמאיות ונפרדות – זו של החברה עצמה וזו של בעליה הרשומים של הקרקע. רישומן של ההערות נועד להבטיח את קיום ההתחייבויות השונות, ובמובן זה יש לומר שהן מופנות ומחייבות גם את בעלי הקרקע ולא רק את החברה.

אשר-על-כן, קביעת הדרגה הראשונה, כי הערות האזהרה נרשמו על גבי הערת החברה (הערות אזהרה אנכיות), וכי אין כל זיקה בינן לבין הבעלים הרשומים של הקרקע, אינה משקפת, בכל הכבוד, את הדברים כהוויתם במלואה.

המקרה שלפנינו שונה הוא ונבדל ממצב של הערות אנכיות גרידא: כשהערות האזהרה "אנכיות" זו לזו, מובטח בעל ההערה המאוחרת רק ככל שבעל ההערה הראשונה מובטח בזכותו שלו. בעל המקרקעין, שמכוח התחייבותו נרשמה ההערה הראשונה, אינו מחוייב במקרה כזה על-פי ההערה השניה, שכן אין כל זיקה בינו לבינה. על-כן, בהתבטל הערת האזהרה הראשונה, מתבטלת גם ההערה שנרשמה עליה. לא כך בענייננו, שכן ההתחייבות היא גם התחייבותם של בעלי הקרקע והערות האזהרה רשומות, למעשה, גם על זכויותיהם.

בעניין זה יש להזכיר גם כי רישומה של הערת אזהרה אנכית אינו טעון הסכמה או שיתוף פעולה מצד בעל הקרקע (ראה מאמרו של רייכמן לעיל, 324), ואם זה אכן היה המקרה שלפנינו, לא היה כלל צורך בכך שהבעלים הרשומים יחתמו גם הם על שטר ההתחייבות.

44. מהו, איפוא, טיבן של הערות האזהרה בענייננו ומה דינן?
לאור כל שאמרתי עד כה, דעתי היא כי כל אחת מן ההערות מגלמת בתוכה, למעשה, שתי הערות אזהרה שונות – האחת רשומה על גבי הערת האזהרה של החברה ומונעת עשיית עסקאות סותרות בזכויות החברה (שהן, בשלב זה, זכויות חוזיות המובטחות בהערת אזהרה). במובן זה ההערה היא אנכית; האחרת רשומה על הקרקע עצמה ומבטיחה את הזכות לרישום המשכנתה על-ידי בעלי הקרקע, בהתקיים אחת העילות לכך. במובן זה ההערה היא אופקית, דהיינו, היא מתקיימת לצד ההערה שנרשמה לטובת החברה מכוח הסכם הקומבינציה, ומופנית כלפי בעלי הקרקע. גם אם, מסיבה כלשהי, תתבטל ותימחק הערת החברה עצמה, עדיין תוותר הערה זו על מכונה ותחייב את בעליה הרשומים של הקרקע.

45. בחינה כזו של הדברים יש בה כדי ללמד מה דינן של הערות האזהרה
ככל שההערות נוגעות לבעלי הקרקע ולהתחייבותם, הרי עניינן בזכויות ובחיובים מצד גורמים פרטיים, ועל-כן, הן תקפות ומחייבות גם מבלי שנרשמו במרשם החברות, שבמובן זה אין בהן משום שיעבוד נכס של החברה.

לפיכך, במידה שחבותם של בעלי הקרקע, לרשום משכנתה על מקרקעיהם בהנתן צו לפירוק החברה, שרירה היא וקיימת, זה גם דין הערות האזהרה שנרשמו לשם כך במרשם המקרקעין.

כאן המקום לציין כי בעלי הקרקע, שצורפו כמשיבים לדיון, לא מצאו עניין להתערב בהליך, ובהודעה שנמסרה מטעמם לדרגה הראשונה, הצהירו כי הם מקבלים כל הכרעה של בית-המשפט בנדון.

מכאן, שבעלי הקרקע מצפים להכרעת בית-המשפט בסוגיה זו, הנוגעת, כאמור, גם לזכויותיהם במקרקעין, וכל שייקבע יהיה מקובל עליהם.

46. לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע כי בעובדה שהערות האזהרה, ככל שהן נוגעות לחברה עצמה, הן בטלות כלפי מפרקיה ונושיה, בהיותן שיעבוד (של "עניין בנכס" שיש לחברה) שלא נרשם בפנקס השיעבודים כנדרש, אין כדי לשנות מתוקפן כלפי הבעלים הרשומים של הקרקע, לעניין התחייבותם הם כלפי המערערת. זו האחרונה יכולה לתבוע מבעלי הקרקע כי ירשמו המשכנתה כפי שהובטח לה, וזאת בהסכמתה של החברה, בעלת ההערה הקודמת בזמן, הסכמה אותה נתנה מראש בשטר ההתחייבות. אשר-על-כן, ככל שהערות האזהרה מתייחסות לבעלי הקרקע ולהתחייבותם, הן תקפות וקיימות ואין דינן להימחק.

בנסיבות העניין, אין צורך לדון בשאלה האם נודעת משמעות כלשהי לכך שפנייתה של המערערת לרשם החברות, שנעשתה, אמנם, באיחור רב, בבקשה שירשום את הערת האזהרה, נדחתה בנימוק שאין לרשום הערת אזהרה אלא נדרש שטר משכנתה של ממש.

ע"א 793/88 ו- ע"א 425/89 – רישום שטר המשכנתה אצל רשם החברות
47. בשני ערעורים אלה מתעוררת סוגיה נוספת, שעניינה מידת תוקפו ונפקותו המשפטית של הרישום המאוחר שרשמה המערערת בפנקס השיעבודים של החברה הקבלנית.

כזכור, לאחר שנרשמו במרשם המקרקעין הערות האזהרה בדבר ההתחייבות למשכנתה, נערך ונחתם על-ידי החברה שטר משכנתה, ומכוחו של שטר זה נרשם שיעבוד אצל רשם החברות. ביני לביני, נרשמו במרשם המקרקעין גם הערות אזהרה לטובתם של רוכשי הדירות, על-פי הסכמי המכר שנערכו בינם לבין החברה הקבלנית.

הדרגה הראשונה קבעה בעניין זה כי רישום שטר המשכנתה הוא מאוחר להסכמי המכר שנערכו עם הקונים ולהערות האזהרה שנרשמו מכוחם, ועל-כן, יש להעדיף את עסקאות הרכישה על-פני עסקת המשכנתה. לפיכך, הורתה הדרגה הראשונה על מחיקת הערות האזהרה בדבר ההתחייבות למשכנתה ודחתה את בקשת המערערת למינוי כונס נכסים על הדירות הנדונות.

48. התוצאה הסופית שקבעה הדרגה הראשונה בעניין זה מקובלת עלי, אלא שיש מקום להבהיר ביתר פירוט ודיוק כיצד באים אנו לכלל הקביעות האמורות.

המערערת טענה לפנינו, באמצעות בא-כוחה, כי הרישום אצל רשם החברות הוא, למעשה, רישום מאוחר של הערות האזהרה שנרשמו לטובתה על-פי הסכם ההלוואה. כזאת גם עולה מדברי השופט המלומד בדרגה הראשונה, בהחלטתו נשוא ע"א 425/89, כי 'ההערה של ואליו אסט (המערערת דנן – ד.ל.) לא נרשמה אצל רשם החברות אלא ביום 07.04.86', הוא יום רישומו של שטר המשכנתה על-ידי הרשם. ההערות, איפוא, נרשמו אצל רשם החברות בסופו של עניין, כך לטענת המערערת, ולפיכך, יש להכיר בתוקפן ואין להורות על מחיקתן.

דא עקא, לא זו המסקנה העולה מן העובדות והראיות שהוצגו בפנינו, כמו גם, בכל הכבוד, בפני הדרגה הראשונה. השיעבוד, כפי שעולה מן הרשום בפנקס השיעבודים וכפי שמודה גם המערערת, נרשם על-פי שטר המשכנתה, אשר הוגש לרשם החברות, ולא על-פי שטרי ההתחייבות למשכנתה, שמכוחם נרשמו הערות האזהרה במרשם המקרקעין. יודגש גם כי יום עריכת שטר המשכנתה (02.04.86), הוא שצויין בפנקס כמועד שבו נוצר השיעבוד שנרשם, ולא, דרך משל, יום עריכת שטר ההתחייבות למשכנתה או יום רישומן של הערות האזהרה.

הבחנה זו אין עניינה בדקדוק ובדיוק סמאנטיים גרידא, שכן היא משקפת הבדל מהותי ויסודי בין שני מצבים עובדתיים-משפטיים נפרדים, השונים במהותם ובפועלם. אבהיר הדברים.

49. אכן, גם הערת אזהרה בדבר התחייבות למשכנתה היא בבחינת שיעבוד, הטעון רישום אצל רשם החברות. אולם, כפי שהבהרתי בפתח פסק-דיני, רב הוא המבדיל בין הערת האזהרה לבין המשכנתה עצמה, עד שהן, למעשה, שני מוסדות משפטיים שונים ונפרדים זה מזה. מאותן הסיבות ועל יסוד אותו היגיון, יש גם להבחין בין שטר ההתחייבות למשכנתה, שעל-פיו נרשמת הערת האזהרה, לבין שטר המשכנתה, שעל-פיו נרשמת המשכנתה עצמה. מדובר בשני מסמכים שונים בטיבם ובפועלם – שטר ההתחייבות מגלם ומבטא את העסקה החוזית, שבמסגרתה מסכימים הצדדים לרשום משכנתה במועד מאוחר כלשהו (זהו המצב, דרך-כלל, שאחרת אפשר לרשום מייד את המשכנתה עצמה ואין כל צורך ברישומה של הערת האזהרה). אישורו של שטר ההתחייבות ורישום ההערה על-פיו, מתייחסים, איפוא, להסכם החוזי שנעשה בין הצדדים. שטר המשכנתה, לעומת-זאת, נערך, דרך-כלל, בשלב מאוחר יותר, והוא מבטא את הסכמת הצדדים לקיום ההתחייבות החוזית וליצירת השיעבוד, וזאת באותו המועד (או, לכל המאוחר, במועד שבו מוגש השטר לאישור, כמפורט להלן). אישורו של שטר המשכנתה לרישום על-ידי רשם המקרקעין ורישום המשכנתה על-פיו, עניינם, איפוא, בעסקת המקרקעין גופה, כלומר, בהקניית הזכות הקניינית המלאה, היא המשכנתה.

50. שטר המשכנתה חייב להיות מוגש לרשם המקרקעין, כדי שזה יאשרו וירשום את המשכנתה בפנקסי המקרקעין. פרוצדורה זו מוסדרת בתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969, (להלן: "תקנות המקרקעין"), המורות כדלהלן…

הנה-כי-כן, אישור שטר המשכנתה על-ידי רשם המקרקעין הוא בבחינת תנאי חיוני וראשוני שבלעדיו אין, וכל עוד לא ניתן אישור כאמור, ובעקבותיו הרישום עצמו – לא נשלמה העסקה ולא הוקנתה הזכות בקרקע.

בעניין זה יודגש כי אישור ההתחייבות החוזית לרשום משכנתה, היינו, אישור שטר ההתחייבות וכן רישומה של הערת האזהרה, אינו בגדר תחליף לאישור שטר המשכנתה עצמו, שהרי, כפי שהובהר, מדובר בשני מסמכים שונים, המגלמים שלבים נפרדים של העסקה. וגם זאת יש לזכור, כי רשם המקרקעין מחוייב, בטרם יתן אישורו כאמור, לוודא שאין כל מניעה לביצועה ולרישומה של העסקה (ראה תקנה 14(ב) הנ"ל), ואילו בשלב שבו נרשמת הערת האזהרה אין עדיין, דרך-כלל, אפשרות לרשום את המשכנתה עצמה, בין בשל הרישום הקיים בפנקסי המקרקעין ובין בשל ההסכמות שנקבעו בעניין זה בין הצדדים לעסקה. על-כן, במתן האישור להתחייבות החוזית העקרונית, שמימושה במועד מאוחר יותר, אין משום אישור ליצירת ורישום המשכנתה עצמה.

51. שטר המשכנתה במקרה שלפנינו לא אושר עדיין לרישום על-ידי רשם המקרקעין כנדרש על-פי התקנות, כפי שמודה גם ב"כ המערערת בסיכומיו.

למעשה, אף לא ניתן היה לאשר את רישומו כל עוד לא נרשם הבניין, ובו הדירות הממושכנות, כבית משותף. השטר הוגש, איפוא, במישרין לרשם החברות, וזה רשם ביום 07.04.86 שיעבוד על-פיו בפנקס שיעבודי החברה הקבלנית.

בכך נפל בו ברישום פגם יסודי, שכן שטר משכנתה, שעה שהוא מוגש לרשם החברות לשם רישומו בפנקס שיעבודי החברה, חייב לשאת עליו את אישורו של רשם המקרקעין – כזאת עולה במפורש גם מהוראת סעיף 179(א)(2) לפקודת החברות, המסדירה את מועדי רישומם של שיעבודים המוטלים על נכסי מקרקעין של חברות. ודוק : אין לפטור ליקוי זה בהליכים כעניין שבפרוצדורה גרידא, שכן מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין – רישום שנעשה כאמור, מבלי שניתן אישורו הקודם של רשם המקרקעין, לוקה ונפגם גם בתוכנו, שכן הוא משקף, למעשה, זכות שיעבוד שטרם נוצרה.

במה דברים אמורים? הרישום שנעשה בפנקס השיעבודים מעיד, לכאורה, על קיומה של משכנתה לטובת המערערת, על-פי התנאים וההסכמות שנכללו ופורטו בשטר המשכנתה (כך עולה בברור מפרטי הרישום בפנקס, ובמיוחד מציון יום עריכת שטר המשכנתה דווקא כמועד יצירת השיעבוד).

דא עקא, משכנתה כזו כלל אינה קיימת, שהרי טרם אושרה לרישום במרשם המקרקעין, ובלא אישור כאמור אין העסקה יכולה להרשם ולהגיע לכלל השלמה. אוסיף ואומר אף זאת, כי שטר המשכנתה כשהוא לעצמו עומד, מבלי שאומת ואושר כדין, אינו יוצר כלל "שיעבוד" ממין כלשהו, משכנתה או אחר, שאפשר וצריך לרושמו אצל רשם החברות. הנה-כי-כן, ה"שיעבוד" על-פי השטר, באופן ובנוסח שנרשם כמפורט בפנקס השיעבודים, אינו קיים כלל, וזהו, איפוא, רישום שגוי, מוטעה ומטעה.

יש להדגיש לעניין זה כי פנקס השיעבודים הוא בגדר מרשם סטאטוטורי, שתפקידו ליתן ביטוי מהימן ומוסמך לקיומם ולשיעורם של שיעבודים שהוטלו בנכסי החברה. אין, איפוא, לפגוע במרשם זה ובאמינותו במחילתם של טעויות וליקויים מהותיים שנפלו בו, דוגמת אלה שנתגלעו במקרה דנן.

52. אף בהוראת סעיף 185 לפקודת החברות אין כדי לשנות מן התוצאה האמורה. הסעיף קובע בזו הלשון:

'185. (א) הרשם יתן תעודה חתומה בידו על רישומו של כל שיעבוד, ובה יפורט הסכום המובטח בו; התעודה תהא ראיה חלוטה שנתמלאו כל הדרישות בנוגע לרישום.'

הראיה החלוטה שקבע המחוקק בסעיף 185 עניינה רק במילוי הדרישות הנוגעות לרישום בפנקס, ואין עניינה בתוכנו ובתוקפו של השיעבוד עצמו (ראה דברי כב' השופט ש' לוין ב- ע"א 2802/92 איסכור שרותי פלדות בע"מ נ' שלמה נס, פ"ד מו(4), 239 (1992); וכן ת"א (ת"א) 2232/87 לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק) נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, פ"מ תשמ"ט(ג), 30, 33)…

אמור מעתה, כי מקום שנרשם אצל רשם החברות שיעבוד, אשר הוא לכשעצמו אינו בעל תוקף משפטי כלשהו, אין בכוחו של הרישום להעניק לשיעבוד זה תוקף חדש ולמלא את שחסר לו בטרם נרשם, ואף בהוראת סעיף 185 האמורה אין משום קביעה אחרת. שאלת היווצרותו של השיעבוד ומידת קיומו העקרוני מוסדרות ונקבעות בהוראות חוק שונות, חלקן בפקודת החברות עצמה ומרביתן מחוצה לה. כאשר על-פי החיקוקים הרלבנטיים השיעבוד בטל או (כבמקרה שלפנינו) שהוא טרם נוצר, כי אז לא רב גם כוחו של הרישום בפנקס להפיח בו חיים.

53. לסיכום סוגיה זו – רישומה של המשכנתה בפנקס שיעבודי החברה הקבלנית, שעה ששטר המשכנתה טרם אושר לרישום במרשם המקרקעין, נעשה בשגגה ומתוך טעות, ואין בו להעניק למערערת זכויות אשר כלל לא הוקנו לה עובר לרישום.

הערות האזהרה בדבר ההתחייבות למשכנתה, מאידך, נרשמו, כזכור, במרשם המקרקעין בלבד, ובשל-כך, לא נשתכלל תוקפן כלפי מפרקי החברה ונושיה.

אשר-על-כן, בדין קבעה הדרגה הראשונה כי יש למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערערת על הדירות הנדונות, ובדין דחתה את בקשת המערערת למנות כונס נכסים למימוש שיעבודיה בדירות אלה.

ע"א 261/88 – תוקפו של יפוי-הכוח לרישום המשכנתה
54. כזכור, בפרשה זו חתמה החברה על יפוי-כוח בלתי-חוזר, שבו הסמיכה את עורכי דינו של הבנק המערער לרשום בשמה את המשכנתה לטובת הבנק.

לטענת המערער, גם אם דין הערות האזהרה שנרשמו בעניין זה להמחק, עדיין שריר ותקף יפוי-הכוח הבלתי-חוזר, והוא זכאי שייעשה בו שימוש לטובתו, היינו, שתרשם מכוחו ועל-פיו המשכנתה המובטחת.

הדרגה הראשונה קבעה בעניין זה כי:

'מתן יפוי-כוח בלתי-חוזר שנועד להבטיח ולאפשר רישום משכנתה על נכס מקרקעין של החברה, כמוהו כ'צורה אחרת של מתן נכסים בערובה'… שהרי עם מתן יפוי-הכוח הבלתי-חוזר הוציאה (החברה) משליטתה את האפשרויות למנוע את רישום השיעבוד…'

השופט המלומד סבר, איפוא, כי גם יפוי-הכוח הבלתי-חוזר שעשתה החברה לטובת המערער הוא בבחינת "שיעבוד", הטעון רישום בפנקס השיעבודים של החברה. משלא נרשם כנדרש, היה מקום, לכאורה, להצהיר על בטלותו, כפי שביקשו המפרקים הזמניים. אולם, בסופו-של-דבר, לא ניתנה ההצהרה המבוקשת, וזאת בשל השלב המוקדם שבו הוגשה הבקשה בפני הדרגה הראשונה.

55. קביעותיה של הדרגה הראשונה בסוגיה זו שגויות הן, ועל-כן, מצאתי לנכון להבהיר הדברים ולהעמידם על דיוקם.

יפוי-כוח, דוגמת זה שנעשה לטובת המערער אינו יוצר, לכשעצמו, זכות מהותית, אלא הוא בבחינת מכשיר שנועד להבטחתה ולמימושה של זכות קיימת, אשר נוצרה מחוץ לו ובנפרד ממנו (ראה ע"א 726/76 נימר נ' רשם המקרקעין, פ"ד לב(1), 44, 47 (1977); ע"א 3/78 וינברנד נ' רוקמן, פ"ד לג(2), 359, 362 (1979)).

זאת ועוד. יפוי-כוח כאמור אף אינו מקים לזכאי על-פיו זכויות נלוות נוספות כלשהן, בעלות אופי בטוחתי. כך, כאשר הופך החייב חדל-פירעון, ואעמוד על זאת בהמשך דברי, אין בכוחו של יפוי-הכוח, לכשעצמו, להבטיח את הזכאי על-פיו כנגד נושיו האחרים של החייב, ולהעלותו למדרגת נושה מובטח (ראה י' ויסמן "יפוי-כוח בלתי-חוזר כתחליף לבעלות", משפטים יד (התשמ"ה), 572, 576).

אשר-על-כן, אין לומר, כפי שסברה בטעות הדרגה הראשונה, כי יפוי-הכוח הבלתי-חוזר שעשתה החברה לטובת המערער הוא בבחינת "שיעבוד", כמובנו בפקודת החברות.

56. מה, איפוא, דינו של יפוי-הכוח ומה תוקפו במקרה שלפנינו?
המערער טוען, באמצעות בא-כוחו, כי על-פי סעיף 14(ב) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות"), יפוי-הכוח שנעשה לטובתו שריר ומחייב, שכן אין הוא מתבטל בפירוקה של החברה.

לעומתו, טוענים המפרקים הזמניים כי יפוי-הכוח ניתן מלכתחילה להגנת ההתחייבות לרשום משכנתה לטובת המערער, ומשאין להתחייבות זו כל תוקף כלפי המפרקים או נושים אחרים של החברה, מאליו נופל גם יפוי-הכוח שניתן להבטחתה של התחייבות זו.

57. סעיף 14 לחוק השליחות קובע כדלהלן:

'14. (א) השליחות מסתיימת בביטולה על-ידי השולח או השלוח, וכן במותו של אחד מהם, בגריעת כשרותו או בפשיטת רגלו או – אם היה תאגיד – בפירוקו.

(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו אם ניתנה הרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות.'

על-פי לשון החוק, יפוי-הכוח הבלתי-חוזר שנעשה בענייננו, בא בגדרו של סעיף 14(ב) הנ"ל, שכן הוא ניתן להבטחת זכותו של אחר (המערער) לרישום המשכנתה. על-כן, מהיבטם של דיני השליחות, אין בפירוק החברה, לכשעצמו, כדי להביא לביטולו של יפוי-הכוח ולסיים את השליחות.

לעניין זה, יצויין, מקובלת עלי עמדתו של פרופ' גואלטירו פרוקצ'יה, לפיה אין המונח "פירוק" מייצג דווקא את סיום קיומה של האישיות המשפטית של התאגיד, בין על דרך מחיקתו של זה מפנקס הרישום ובין בדרך אחרת, אלא יש ליתן למונח זה את מובנו הטכני הידוע (ג' פרוקצ'יה דיני שליחות בישראל (התשמ"ו), 347-345. לדעה אחרת ראה א' ברק חוק השליחות, התשכ"ה-1965 – פירוש לחוקי החוזים (בעריכת ג' טדסקי (התשל"ה), 477). אשר-על-כן, האמור בהוראות סעיף 14 חל ומחייב גם מקום שהחברה לא חדלה כליל מקיומה, אך נפתחו הליכים לפירוקה (וכך הוא בענייננו).

58. השליחות מוסיפה, איפוא, להתקיים על-אף שניתן צו לפירוק החברה.

עם-זאת, יש להפריד ולהבחין הבחן היטב בין המשך קיומה של השליחות עצמה, לבין מידת קיום הזכות שלהבטחתה נועדה ונוצרה השליחות.

במה דברים אמורים? העובדה שיפוי-כוח בלתי-חוזר (בהיותו שליחות) אינו מתבטל בפשיטת רגלו או בפירוקו של החייב, אינה אוצלת על השאלה, שהיא נפרדת ובלתי-תלויה, האם הזכות הבסיסית, שלהבטחתה ולמימושה ניתן יפוי-הכוח מלכתחילה, נפגעת מפשיטת הרגל או מן הפירוק.

שאלה אחרונה זו אינה מוסדרת בחוק השליחות אלא בדיני פשיטת רגל ופירוק חברות (ראה י' ויסמן "יפוי-כוח בלתי-חוזר כתחליף לבעלות", משפטים יד (התשמ"ה), 572, 576, ה"ש 13).

אמור מעתה, כי יחסי השליחות, כשהם לעצמם, מוסיפים אמנם להתקיים ואינם נקטעים או באים לכלל סיום בשל חדלות-פרעונו של החייב. אולם, מידת היכולת לממש השליחות ומידת האפקטיביות שבה הן פועל יוצא ממידת כוחו המשפטי של החייב-השולח עצמו, להקנות ולממש את הזכות הבסיסית נשוא השליחות, וזאת לאחר שהוכרז כפושט רגל או שניתן צו לפירוקו.
כך הוא על-פי הכלל, כי לשלוח אין כוחות וזכויות יתרים מאלה של שולחו (ראה ג' פרוקצ'יה דיני שליחות בישראל (התשמ"ו), 65:

'התכונה המאפיינת את השליחות היא שהכוח המוקנה לשלוח הוא עותק של כוח השולח לשנות את מצבו המשפטי: מה שהשולח אינו כשר לעשות גם השלוח אינו יכול לעשותו.'

על-כן, מקום שהוגבל או נשלל כוחו (או זכותו) של השולח לעשות פעולה משפטית או דיספוזיציה כלשהי בנכס, כי אז יישלל, בהתאמה, גם כוחו של השלוח לעשות כן, וזאת אף אם יחסי השליחות, כשלעצמם, נמשכים כמקודם (השווה ברוח זו לדבריו של פרופ' ג' פרוקצ'יה בעניין שולח שנגרעה כשרותו, בספרו הנ"ל, 360).

59. מן הכלל אל הפרט – במקרה שלפנינו, נועד יפוי-הכוח להבטיח את זכותו של המערער שתרשם לטובתו משכנתה, כפי שהתחייבה החברה כלפיו. דא עקא, המשכנתה עצמה טרם נרשמה וגם הערת האזהרה לטובת המערער אינה עומדת לו עוד שכן, כזכור, לא נרשמה אצל רשם החברות כנדרש.

המערער הוא, איפוא, בבחינת נושה בלתי-מובטח של החברה, ומעמדו זהה לזה של שאר הנושים הבלתי-מובטחים, דהיינו, אין לו כל קדימות או עדיפות בפירעון חובו. על-כן, משהחלו הליכי הפירוק, אין החברה (וליתר דיוק, מפרק החברה) רשאית עוד להקנות למערער משכנתה ללא הגבלת סכום, להבטחת פרעונו המלא של החוב שהיא חבה לו, שהרי בכך תהא משום העדפה פסולה, הפוגעת בעקרון השוויון בין נושים שווי-מעמד, שהוא ממושכלות ראשונים בדיני פשיטת רגל ופירוק.

יפוי-הכוח ניתן, כאמור, להבטחת ההתחייבות לרשום משכנתה לטובת המערער. משהתחייבות זו אינה בת-מימוש עוד, בהיות החברה בהליכי פירוק, הרי גם ליפוי-הכוח, שניתן להבטחתה ולמימושה, אין עוד עמידה. לשון אחר, כוחה של החברה להקנות זכויות בנכסיה הוגבל על-פי הדינים המיוחדים החלים בפירוק חברות, ועל-כן, בהתאם לכלל הכוח שהזכרתי, הוגבל גם כוחו של השלוח לפעול על-פי יפוי-הכוח לביצוען של פעולות כאמור.

60. יפים לעניין זה הדברים שאמר כב' השופט י' קיסטר ב- ע"א 283/67, שם התעוררה שאלה דומה (אם כי שם דובר בפושט רגל ולא בחברה בהליכי פירוק):

'מתן יפוי-כוח בלתי-חוזר אינו מעלה ואינו מוריד, שהרי כל עניין מתן יפוי-הכוח הוא טפל לעסקה גופה… במקרה הנוכחי העניקו בורקין ורפיח (החייבים פושטי הרגל – ד.ל.) לעורך-דין פרוינד (שפעל בשם הנושה – ד.ל.) את הכוח לפעול במקומם ולרשום משכנתה, העברה וכו', באשר הסכימו לתת לבנק ערובה בצורת משכנתה או בעלות, וברור שאם העסקה בטלה, או שמפאת זכויותיהם של נושים אחרים, החייבים אינם רשאים לבצע את אשר הסכימו, כלומר, לרשום משכנתה או להעביר בעלות, אזי גם שלוחם, עורך-דין פרוינד, אינו רשאי לעשות כן… משמעות ההתנאה שיפוי-הכוח הוא בלתי-חוזר היא רק זו שהחייבים אינם יכולים לבטל את השליחות, ואף אם יביעו התנגדות למעשה השלוח, יוכל השלוח לעשות במקומם מה שמוטל היה על החייבים במידה שהם יכולים ורשאים לעשות.'

(ע"א 283/67 הנאמנים לנכסי א' רפיח וד' בורקין, פושטי רגל נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1), 124, 137 (1968)).

61. סיכומם של דברים בעניין זה – אין לקבל את טענת המערער, כי יפוי-הכוח הבלתי-חוזר שריר ותקף, וכי יש להתיר הפעלתו ולרשום על-פיו לטובת המערער את המשכנתה המובטחת.

תוצאות הדיון
62. לאור כל שאמרנו לעיל, יש לדחות את הערעורים ב- ע"א 261/88, ע"א 793/88 ו- ע"א 425/89, ולהורות כי:

(א) המערער ב- ע"א 261/88 ישא בהוצאות המשיבים בדרגה זו, בסך 5,000 ש"ח, להיום.

(ב) המערערת ב- ע"א 793/88 תישא בהוצאות המשיבים 1 ו- 2 בדרגה זו, בסך 5,000 ש"ח, להיום.

(ג) המערערת ב- ע"א 425/89 תישא בהוצאות המשיבים 2 ו- 3 בדרגה זו, בסך 5,000 ש"ח, להיום.

63. ע"א 558/88 נדחה ככל שמדובר בשאלת תוקפה של הערת האזהרה, שנרשמה לטובת המערערת במרשם המקרקעין, כלפי מפרקי החברה. הערעור מתקבל במובן זה שאין למחוק את ההערה, ויש לראותה כתקפה ככל שהיא נוגעת להתחייבותם של בעליה הרשומים של הקרקע כלפי המערערת.
בנסיבות המקרה לא יהיה צו להוצאות בערעור זה."

מקור המאמר – abc-israel.it