חקירה נגדית

1. כללי
בחקירה הנגדית נחקר העד על-ידי הצד שכנגד, היריב, כאשר תכלית החקירה היא אחת משתיים. האחת, הצגת כל המידע הרלוונטי שנותר ברשות העד ואשר לא הוצג מטעמים השמורים עם הצד שקרא לו או בשל כל סיבה אחרת, במסגרתה של החקירה הראשית. השניה, העמדת גירסת העד במבחן של אמת.

י' קדמי כותב בספרו{על הראיות, חלק שלישי, 1691} כי החקירה הנגדית מתאפיינת:

"א) בהצגת שאלות מדריכות מובהקות, לרבות – הצעת תשובה לאישור.

ב) בעימות הדברים שמוסר העד כנגד הודעות חוץ שלו, כנגד מסמכים אחרים וכנגד עדותם של עדים אחרים.

ג) בתקיפת מהימנותו – "האישית" – של העד, לרבות הצגת עברו, הרשעותיו הקודמות ואורחות חייו בדרך-כלל (בכפוף למגבלות המוטלות על התביעה, כאשר מדובר בחקירה שכנגד של נאשם העולה
על דוכן העדים) והכל, במגמה להשמיט את הבסיס מתחת ליכולת לסמוך על דבריו.

ד) בנקיטת כל "אמצעי" הוגן וסביר – שניתן לנקוט בו במסגרת חקירת עד בבית-המשפט – שבכוחו לפגוע באמינות דבריו של העד ליטול ממשקלה הראייתי של עדותו מידה גדולה ככל האפשר; או להניעו לשנות את טעמו ולתמוך בגירסת היריב."

נ' זלצמןבמאמרה {"גביה מוקדמת של עדות, אימרה בכתב והחקירה שכנגד בהליך פלילי" עיוני משפט ח', 624-584} מתייחסת לחקירה שכנגד כאמצעי לבירור האמת. לדבריה "צורת חקירה זו נחשבת לאמצעי הדיוני היעיל והחשוב ביותר לבירור האמת במשפט, שכן היא מקנה לבעל הדין החוקר את הכלים הדרושים לבירור נכונותם של הפרטים העובדתיים המרכיבים את תוכן העדות, ולבחינת כנות העד במסירת אותם פרטים בבית-המשפט". בנוסף, "חיוניותה של החקירה שכנגד, כאמצעי לבחינת אמינותה של עדות, מחייבת, כי הזכות (במובן של כוח) להשתמש באמצעי זה בבית-המשפט תוענק לכל בעל דין לשם תקיפתה של עדות, שתכנה מכוון לפגוע באינטרס לו הוא טוען בדיון המשפטי המתנהל בעניינו".

כפי שנראה, "החקירה שכנגד נחשבת לאמצעי ההתגוננות הבדוק והטוב ביותר, העומד לרשותו של נאשם ובסופו-של-דבר "לרשותו" של בית-המשפט – כנגד שקר ועלילות שווא, חקירה שכנגד ראויה לשמה, חזקה עליה שהיא חושפת כל פגם של מהימנות שבו לוקה העדות ומאפשרת לבית-המשפט לקבוע עמדה נכונה באשר למשקלה הראייתי" {י' קדמי על סדר הדין בפלילים (1993), 709}.

זאת ועוד. "היריב חייב במסגרת החקירה שכנגד, לחקור את העד במישרין ובמפורש בכל נקודה שבה חולקים על דבריו; ראשית, על-מנת לחדד את השנוי במחלוקת ולהעמיד את העד על כך, שאין נותנים אמון בדבריו באותה נקודה; שנית, על-מנת לאפשר לעד לבחון עצמו מחדש, לחזקה או לסטות ממנה; שלישית, והיא העיקר – על-מנת לאפשר לבית-המשפט להתרשם מן הצורה שבה העד "מגן" על גירסתו" {י' קדמי, שם, 711}.

לכן, במקרה ולא מציבים לעד שאלות בחקירה שכנגד, בקשר לנושא מסויים, בית-המשפט יוצא מנקודת הנחה, ובהיעדר הסבר סביר אחר, כי אין חולקים על דברי העד באותו נושא.

לעניות-דעתנו, במקרה ולבעל הדין, החוקר את בעל הדין שכנגד או מי מעדיו, קיימת גירסה אחרת, רצוי הוא לעמת את העד עם אותה גירסה וליתן הזדמנות לעד להתייחס לאותה גירסה כאמור.

2. חקירה בעל-פה על-פי סעיף 17 לפקודת הראיות
סעיף 17 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:

"17. חקירה בעל-פה
(א) הוראות סעיף 15 אינן גורעות מכוחו של בית-המשפט לצוות כי המצהיר ייחקר בבית-המשפט, ובית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך; לא התייצב המצהיר, רשאי בית-המשפט לפסול תצהירו מלשמש ראיה.
(ב) נתברר לבית-המשפט, שבקשתו של בעל דין לחקור מצהיר בבית-המשפט באה לשם קנטור או מתוך קלות-דעת, רשאי הוא להטיל על המבקש את הוצאות החקירה."

החקירה על התצהיר היא חקירה נגדית והיא זכותו של בעל הדין שכנגד, ירצה יחקור, לא ירצה – לא יחקור {י' קדמי על הראיות, חלק ג', 1691; ד"ר שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד, 153; ע"א 7338/00 תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח ינון שערבי ויורשיו ואח', פ"ד נז(2), 745 (2001); רע"א 3202/03 מדינת ישראל נ' חגי יוסף ואח', פ"ד נח(3), 541 (2004); ת"א (ת"א-יפו) 56571/06 גולן מלאכת מחשבת תעשיות (1993) בע"מ נ' שורץ ארז ואח', תק-של 2008(4), 17978 (2008)}.

נדגיש כי "זכותו של בעל דין שמורה לו – מכוח חוק חרות – לקיים חקירה שכנגד של יריבו, בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים; והוא – בסייגים הקבועים בחוק, כגון כשבית-המשפט שוכנע שהחקירה אינה רלוונטית. אכן, כשהמדובר בהליכי ביניים נותר שיקול-דעת בידי בית- המשפט להגביל את היקף החקירה ואין להפוך את החקירה שכנגד בהליכים אלה לחזרה כללית לקראת המשפט. עם-זאת, מקום שהגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין אין לשלול מבעל דין את זכותו לקיים חקירה שכנגד של תצהירי יריבו, בין כדי לערער את גירסתו של הלה ובין כדי לאמת באמצעות החקירה את גירסתו של החוקר"{רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פ"ד נג(3), 26 (1998); בר"ע (ת"א-יפו) 3084/05 עזבון מיכאלה ארגוב ז"ל ואח' נ' עורך-דין יוסף מולאור – כונס נכסים ואח', תק-מח 2007(3), 4511 (2007)}.

על חשיבותה של החקירה הנגדית עמד פרופ' א' הרנון בספרו {דיני ראיות, חלק ראשון (תש"ל), 106} לפיה "אחד העקרונות המרכזיים של דיני הראיות הוא הצורך להבטיח את האפשרות של החקירה שכנגד כערובה חיונית לבדיקת מהימנות"{ראה גם בג"צ 91/74 לוטפי יוסף גבארה נ' בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, פ"ד כח(2), 518, 523 (1974); בר"ע (ב"ש) 701/04 כאשי אלי ואח' נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-מח 2004(3), 9889 (2004}. לפיכך, בית-המשפט מצווה להתיר חקירה, כל אימת שהדבר מתבקש.

כפי שנראה להלן, סעיפים 17 ו- 26 לפקודת הראיות מקנים זכות מוחלטת לחקירה נגדית של מצהיר על תצהירו ושל נותני חוות-דעת של מומחה, תעודת רופא ותעודת עובד ציבור {ע"א 654/83 מוסקוביץ נ' אברבנאל, פ"ד לח(4), 131 (1984)}.

בסמכותו של בית-המשפט למנוע את קיומה של החקירה הנגדית במקרים כשברור לו מראש שהחקירה מכוונת לקנטור לדוגמה ו/או שעסקינן בעניינים לא רלוונטיים לנשוא הדיון או שלא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו {ראה סעיף 17(ב) לפקודת הראיות}.

זאת ועוד. אין בלשונו האובליגטורית של סעיף 17 לפקודת הראיות כדי לשלול מבית-המשפט את כוחו, המקנה לו מטבע ברייתו, למנוע שימוש לרעה בהליכי השיפוט.

השימוש בסמכות להגביל או לאסור חקירת עד צריך להיעשות בזהירות רבה ובמקרים נדירים בלבד. אולם גם אם אמרנו, כי הזכות לחקור בחקירה שכנגד מוקנית לבעל הדין בחוק, ובית-המשפט ייעתר לבקשתו, אין בכך כדי לפטור את מי שמבקש לעשות שימוש בזכות זו מן החובה לדאוג, כי בקשתו לבית-המשפט, לכשתיענה, תהיה בת-ביצוע במועד הדיון. כלומר, עליו לגרום לכך, כי מי שהוא מבקש לחקרו יהיה נוכח אז בבית-המשפט, זולת אם יימצא זה ממילא במקום.

ככלל, זכותו של בעל דין שמורה לו, מכוח סעיף 17 לפקודת הראיות, לקיים חקירה שכנגד של יריבו בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים, וזאת בכפוף לסייגים הקבועים בחוק.

כאשר הגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין, אין לשלול מבעל הדין את זכותו לקיים חקירה שכנגד של תצהירי יריבו, בין כדי לאמת את גירסתו ובין כדי לערער את גירסתו של היריב כפי שזו עולה מן התצהיר.

ב- ת"א (ראשל"צ) 1094/05 {קדוש אלי ואח' נ' דוד יוריאל – ניתן פסק-דין ואח', תק-של 2008(2), 22106 (2008)} קבעה כב' השופטת מ' עמית-אניסמן כי "הנתבע לא התייצב לדיון ההוכחות ולא נחקר על תצהירו. משכך, תצהירו אינו משמש כראיה בבית-המשפט, ולא הוכחה גירסתו העובדתית של הנתבע" כאמור בסעיף 17 לפקודת הראיות.

ב- בש"א (פ"ת) 1140/08 {אלברט נזרי נ' מייזליק זאב, תק-של 2008(2), 556 (2008)}קבעה כב' השופטת שלהבת קמיר-וייס כי על-פי פסיקת בתי-המשפט "כאשר בעל דין פונה לבית-המשפט בבקשה להתיר לו לחקור את המצהירים על תצהיריהם, לאור הוראות סעיף 17(א) לפקודת הראיות (נ"ח), חייב בית-המשפט להיעתר לבקשתו ולאפשר לו לחקור את המצהירים על תצהיריהם קודם למתן ההחלטה בבקשה בכתב. בכל מקרה אחר, שבו לא מוגשת בקשה להתיר חקירת מצהירים על תצהיריהם, רשאי בית-המשפט או הרשם ליתן החלטה בנוגע לבקשה על יסוד הבקשה, התגובה והתשובה (אם הוגשה) בלבד, ללא קיום דיון בעל-פה, לאור תקנה 241(ד) לתקנות סד"א, התשמ"א-1984".

ב- רע"א 1068/08 {אלכסנדר אורן ואח' נ' שרונים אבן יהודה בע"מ, תק-על 2008(1), 5741 (2008)} קבע כב' השופט ח' מלצר כי "על המשיבה לדעת כי מימוש זכותה לחקירה נגדית באופן המנוגד לחובת תום-הלב ולהגינות, במיוחד בשים-לב למצבו הבריאותי הקשה של המבקש 1, עלול להוליד תרופות של מהות, הנובעות מן הדין והפסיקה עקב התנהלות לא ראויה שכזו. בהקשר זה אוסיף כי נראה לכאורה שהעובדות הכלולות בתצהיר המבקש 1 (בשונה מהטענות המשפטיות) מתבססות בעיקרן על מסמכים – והמחלוקת לגביהן מועטה. לפיכך, אם יתברר מהחקירה הנגדית שתיעשה כי הדרישה לגביה באה, בנסיבות העניין, לשם קנטור או מתוך קלות-דעת, הרי שמעבר לתרופות של מהות שתישקלנה, ראוי שבית-המשפט שבפניו יתנהל ההליך – יטיל על המשיבה את הוצאות החקירה, כאמור בסעיף 17(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971".

ב- ת"א (ת"א-יפו) 21813/05 {גולדמן אברהם נ' ארנון ישראל ואח', תק-של 2007(3), 14657 (2007)} קבעה כב' השופטת שושנה אלמגור כי "על-פי סעיף 17(א) סיפא לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, אם לא התייצב המצהיר לחקירה על תצהירו, רשאי בית-המשפט לפסול תצהירו מלשמש כראיה. מאחר שמר ארנון ז"ל לא עמד לחקירה נגדית, אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה, ככל שהוא מובא להוכחת אמִתותה, ואין הוא קביל, אלא-אם-כן מתקיימים אחד מהחריגים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. לפיכך, בנסיבות המקרה שבפניי, אני קובעת כי משלא נחקר מר ארנון על תצהירו, הרי שאין לקבלו כראיה בתיק" {ראו גם דברי כב' השופט אליעזר ריבלין ב- רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529 (2000)}.

ב- ת"א (יר') 3667/05 {פדלי יואל נ' קליינר ניצה ואח', תק-של 2007(2), 12092 (2007)} קבע כב' השופט יצחק מילנוב כי "המצהיר מטעם הנתבעים, משה ברדוגו, לא התייצב כאמור לחקירה על תצהירו, ועל-כן בהתאם להוראת סעיף 17(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, כמו גם בהתאם להוראת תקנה 522(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ובהיעדר כל טעמים מיוחדים המצדיקים זאת – אין תצהירו של העד הנ"ל יכול לשמש כראיה, ודינו להיפסל".

ב- בר"ע 7953/99 {פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2), 529 (2000)} קבע בית-המשפט כי "המצאת התצהיר, לפי הוראת בית-המשפט, כשלעצמה, אינה הופכת אותו לחלק מן הראיות (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, בעריכת ש' לוין), 490). עיתים מסירת התצהיר היא תנאי מוקדם להצגתו במשפט בשלב הבאת הראיות (תקנה 162 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984), הוא אינו נחשב "מוגש" עד לשלב הגשת הראיות ורשאי בעל דין להודיע כי אין הוא מביא את נותן התצהיר לעדות ובמקרה כזה אין התצהיר שנמסר לתיק בית-המשפט משמש כחומר ראיה" {ראה גם דברי כב' השופט ש' לוין ב- רע"א 6283/93 ד. דני חברה לבניין נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מח(1), 639 (1994)}.

ב- ת"א (חי') 12865/03 {י. אדרי תעשיות בע"מ ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ – סניף קריית אתא, תק-של 2005(4), 28313 (2005)} קבע כב' השופט דניאל פיש כי "משלא עמד עושה המצהיר לחקירה נגדית ולא העיד בחקירה ראשית אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה ככל שהוא מובא להוכחת אמיתותו ואין הוא קביל, לפיכך, אלא אם עונה הוא על אחד מן החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה" {ראה גם ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל נ' חברת חזקיהו בע"מ, פ"ד מד(1), 688 (1990)}.

ב- ע"א (ת"א-יפו) 2673/03 {צלניקר טובה ואח' נ' מרקוביץ שמואל, תק-מח 2005(3), 2358 (2005)} קבע כב' השופט קובי ורדי כי לטעמו "אי-קיום דיון כאמור בנוכחות המצהירים, פגע במקרה זה בזכותם של המערערים לחקור את המצהיר מטעם המשיב על תצהירו שהוגש בתמיכה לבקשה, כשעל-פי סעיף 17(א) לפקודת הראיות מדובר בזכות חוקתית הגוברת על האמור בתקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי".

עוד נקבע, כי "גם אם ניתן היה ליתן החלטה בלא חקירת המצהירים על התצהירים, הרי שבמקרה דנן לאור הטיעונים העובדתיים והבעייתיות בתצהיר שנתן האב בשם הבן המשיב, תוך התבססות על שיחות עימו ועל מיטב ידיעתו ואמונתו (שיש לברר את מקורן), אינני סבור שמן הראוי היה במקרה זה ליתן את ההחלטה בלא חקירת המצהרים… כל זאת, כאשר במקרה דנן המערערים אף עמדו על זכותם זו והודיעו בתצהיר שהוגש מטעמם, על כוונתם לחקור את המצהיר מטעם המשיב על תצהירו בבית-המשפט".

ב- בר"ע (ת"א-יפו) 2961/02 {ימנה בע"מ נ' עזריה מולא, תק-מח 2003(2), 7489 (2003)} קבע כב' השופט דן ארבל כי התיק יוחזר "לבית-המשפט קמא על-מנת שיאפשר למשיבה לערוך חקירות נגדיות בטרם תינתן החלטה בבקשה לאישור עיקול".

ב- ת"פ (יר') 3094/02 {מדינת ישראל נ' רייכר נחמן, תק-מח 2003(3), 12513 (2003)} קבעה כב' השופטת חנה בן-עמי כי יש לדחות את "בקשת בא-כוח המאשימה להגשת הדו"ח (לאחר מחיקת השורות שבמחלוקת) ללא העדת הגב' ראסל. יחד-עם-זאת, אם אכן בדיעבד יסתבר לבית-המשפט, באופן ברור, כי הדרישה לחקירה הנגדית של העדה לא הייתה דרושה להגנת הנאשם אלא באה לשם פגיעה ביעילות ההליך, יהיה מקום לשקול הטלת הוצאות החקירה על הנאשם".

ב- בר"ע (יר') 3337/01 {שכביץ נ' עיריית מעלה אדומים, תק-מח 2001(4), 7197 (2001)} קבע כב' השופט משה רביד כי "התיק יוחזר לבית-המשפט לעניינים מקומיים מעלה האדומים, על-מנת לאפשר למבקשים לחקור את המצהיר מטעם המשיבה. לאחר חקירה זו ייתן בית-המשפט החלטה חדשה".

ב- רע"א 4709/99 {בנק איגוד לישראל בע"מ נ' דוד לוי, תק-על 99(3), 1225 (1999)} קבעה כב' השופטת ד' דורנר כי "כאשר מדובר בסעדים זמניים, חשובה זכות זו אף יותר, שכן בפני בית-המשפט עומדים תצהירים המכחישים זה את זה, ותו לא… לא מצאתי עילה המצדיקה חריגה מהכללים האמורים לעיל ושלילת זכותו של המבקש לחקירת בעל דינו. בנסיבות אלו, אני מקבלת את הערעור וקובעת כי יש לאפשר למבקש לחקור את המשיב על תצהירו בטרם תינתן החלטה בדבר עיכוב מימוש המשכנתה" {ראו גם ע"א 217/63 רב-און נ' הולצמן, פ"ד יז 2717 (1963)}.

ב- ת"א (שלום ראשל"צ) 1094/05 {קדוש אלי ואח' נ' דוד יוריאל – ניתן פסק-דין ואח', תק-של 2008(2), 22106, 22108 (2008)} נפסק מפי כב' השופטת מ' עמית-אניסמן:

"19. כאמור, הנתבע לא התייצב לדיון ההוכחות ולא נחקר על תצהירו. משכך, תצהירו אינו משמש כראיה בבית-המשפט, ולא הוכחה גירסתו העובדתית של הנתבע (סעיף 17 לפקודת הראיות
(נוסח חדש), התשל"א-1971).

20. יחד-עם-זאת, ניתנה לנתבע ההזדמנות להתייחס לראיות שהביא התובע בפני בית-המשפט, על דרך של הגשת סיכומים בכתב.

21. כאמור, התובע נחקר על תצהירו בדיון שהתקיים ביום 21.2.08, וסיפר על נסיבות מתן ההלוואה כדלקמן:

'דוד התקשר אלי ושאל אם אני יכול להלוות לו כסף. שאלתי למה והוא אמר לעסק, אימרתי לו שאני מוכן בתנאי ששניהם ערבים באופן אישי וגם העסק מתחייב. שבועיים אחרי זה יעקב נחום הגיע לארה"ב והוא בא אלי למשרד, החתמתי אותו על הסכם הלוואה. הטעות בהסכם ההלוואה שרשמנו
10% לחודש, זה צריך להיות לשנה. הוא קרא את ההסכם, הוא קורא עברית, זה לא הסכם מסובך, הוא הבין את ההסכם, הבין למה התחייב. חזר לישראל לקח את הכסף ודוד ויעקב התחילו לשלם תשלומים מהעסק שלהם הם הפקידו שיק לחשבון בנק שלי. הם עשו את זה תקופה של כמעט שנה וכמה חודשים ואז היחסים בין אחותי לבעלה התערערו ומאז הפסיקו לשלם. הם עדיין שותפים בעסקאות בארה"ב.' (פרוטוקול מיום 21.2.08, עמ' 7 לפרוטוקול, בשורות 19-12)

22. עוד מוסיף התובע ומציין בעדותו לעניין הסכם ההלוואה, כי:

'הם הראו לי מסמכים שבתי-המלון חייבים להם כסף, לא הייתי מלווה להם כסף אם לא הייתה לי אסמכתא לקבל בחזרה. הבנתי שבתי-מלון זה גוף גדול והאמנתי שהם יקבלו את הכסף… אבל שהיחסים בינו לבין אחותי התערערו הוא החליט להעניש אותי.' (עמ' 7 לפרוטוקול, בשורה 30 – עמ' 8 לפרוטוקול, בשורה 2)

23. זאת ועוד, בתשובה לשאלה אילו בטחונות הוא לקח, השיב התובע 2 כי:

'אין לי בטחונות. אני לא עוסק בהלוואות…'

ובהמשך הוסיף:

'יש את החתימה שלו. לא חשבתי שיסדרו אותי. לא עשיתי להם את הטובה הזו כי רציתי את הריבית הזאת, נתתי הלוואה כדי לעזור להם.'
(עמ' 8 לפרוטוקול, בשורות 17-16)

24. כאמור, גירסתו של הנתבע הינה בעיקרה עובדתית, ולפיה אין הוא צד להסכם ההלוואה. משבחר הנתבע שלא להתייצב לדיון ולהיחקר על תצהירו, הרי שבנסיבות אלו אין בפני בית-המשפט אלא גירסתו של התובע, ולפיה הנתבע הינו צד להלוואה, אשר לא נסתרה. זאת ועוד, הנתבע אינו חולק על חתימתו על הסכם ההלוואה, וטענה לפיה חתם רק על-מנת לאשר העברת הכספים לנתבע 2 איננה סבירה בעיני ונוגדת את לשון המסמך.

25. באשר לטענה לפיה לא נקבעה ריבית בשיעור של 10% לחודש, אלא שיש להחזיר 10% מההלוואה בכל חודש – הרי שאין בידי לקבל טענה זו. אכן, ההסכם איננו נוקב במילה ריבית, ואולם, התובע טען בחקירתו, כי כוונת הצדדים הייתה לחייב את הנתבעים בריבית בשיעור של 10% בשנה. שעה שלא ניתן היה לאמת את גירסתו של הנתבע, הרי שלא ניתן לקבל פרשנותו למסמך זה, ואין אלא לקבל את גירסת התובע, אשר על פניה הגיונית וסבירה.

26. באשר לטענה האחרונה של הנתבע לפיה, הסכם ההלוואה נוגד את חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993, הרי שנטען על-ידי הנתבע כי ריבית בגובה 10% לחודש הינה ריבית גבוהה מהשוק השחור ומנוגדת להוראות סעיף 5(ב) לחוק.

27. לעניין זה, הבהיר התובע, כאמור לעיל, בחקירתו, כי נרשם בהסכם ההלוואה בטעות 10% לחודש וכוונת הצדדים הייתה לחייב בריבית של 10% לשנה. בהיעדר גירסה נוגדת, אני מקבלת טענה זו, מה גם שהתובעים תבעו מלכתחילה במסגרת כתב התביעה את סכום ההלוואה, בצירוף ריבית בשיעור של 10% לשנה ובניכוי הסכומים ששולמו על-ידי הנתבעים.

סוף דבר
28. בנסיבות אלו, דין התביעה להתקבל במלואה."

ב- רע"א 1264/08 {סלאמה מונדר נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2008(2), 971 (2008)} נפסק מפי כב' השופט א' רובינשטיין:

"א. בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא גינת) מיום 9.1.08 ב- ע"א 4561/07, בו בוטלה החלטתה של רשמת בית-המשפט המחוזי (השופטת הורוביץ) מיום 4.6.07 ב- בש"א 8554/07 (ת"א 925/05).

ב. (1) ביום 17.3.05 הגישה המשיבה בקשה לביצוע שיקים בלשכת ההוצאה לפועל, והמבקשים הגישו את התנגדותם לה. רשמת בית-המשפט המחוזי בחיפה דחתה את בקשת המשיבה על-הסף משום שנפלו חסרים ברקע העובדתי לבקשה. כנגד החלטה זו הגישה המשיבה ערעור לבית- המשפט המחוזי, אך בטרם החלטה הצדדים הסכימו כי למשיבה יותר לתקן את כתבי טענותיה. להסכמה זו ניתן תוקף של פסק-דין והערעור נמחק. ביום 15.2.07 הגישה המשיבה בקשה מתוקנת לביצוע השיקים, וכלפי בקשה זו עתרו המבקשים למחיקת חלקים מתוכה, משום שלטענתם לא הופיעו בבקשת הביצוע המקורית ולא ניתנה למשיבה רשות להוסיפם. ביום 4.6.07 דחתה רשמת בית-המשפט המחוזי את בקשת המחיקה של המבקשים, ובאותה החלטה גם דנה בבקשה לגופו של עניין והחליטה להעניק למבקשים את הרשות להתגונן על-פי בקשתם בלבד, בהתאם לחלקה השני של תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, תוך שהתירה גם הגשת כתב הגנה (למטרה מוגבלת ומוגדרת).

(2) המשיבה ערערה לבית-המשפט המחוזי ביום 19.6.07. נימוקה העיקרי בערעור היה כי החלטת הרשמת שללה ממנה את זכותה לחקור את המערערים על תצהיריהם בטרם קבלת ההחלטה בבקשת רשות להתגונן, ובכך נגדה את הוראת סעיף 17 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971, לפיו ייעתר בית-המשפט לבקשתו של בעל דין לצוות על חקירתו של מצהיר. מנגד טענו המבקשים, כי הרשמת עשתה שימוש כדין בתקנה 205(ג). בפסק-דינו מיום 9.1.08 ביטל בית-המשפט המחוזי את החלטת הרשמת בכל הנוגע למתן הרשות להתגונן, וקבע כי הרשמת נתנה את החלטתה במסגרת דיון בבקשה שלא לכך באה ומבלי שניתנה לצדדים האפשרות להתייחס לסוגיה. לכן החזיר סגן הנשיא את הדיון אל הרשמת על-מנת שתדון בשאלה זו, בלא שהביע עמדה בשאלה אם יש להעניק רשות להתגונן ואם לאו. בית-המשפט השית על המבקשים תשלום הוצאותיה של המשיבה ושכר-טרחת עורך-דין בסך 26,000 ש"ח. מכאן בקשת רשות הערעור דנא.

ג. (1) לטענת המבקשים, פעלה הרשמת בתוקף סמכותה לפי תקנה 205(ג), ואין הכרח לפי תקנה זו לקיים דיון בטרם קבלת החלטה. עוד טוענים המבקשים, כי סוגיה זו טרם נידונה בפני בית-משפט זה, ועל-כן יש בה חשיבות משפטית לדיון בגלגול שלישי. כמו-כן נטען כי לא היה מקום לפסיקת הוצאות בגובה זה.

(2) נתבקשה תשובה. המשיבה תומכת יתדותיה בסעיף 17(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 שלפיו רשאי בית-המשפט שהוגשו לו תצהיר לצוות על חקירת המצהיר, 'ובית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך'. נטען בין השאר, כי בסתירה בין תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי לבין הסעיף האמור, גוברת פקודת הראיות, ועל-כן היה מקום לחקירת המצהירים כבקשת המשיבה; גם נטען, כי היה על הרשמת לאפשר למשיבה טיעון בטרם תחליט לפי תקנה 205(ג); ולבסוף, נטען כי אין מקום, על-פי הנהוג, להתערבות בשאלת ההוצאות.

ד. (1) לאחר העיון החלטתי להציע לחברי ליתן רשות ערעור, לדון בבקשת רשות הערעור כאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור, כך שהחלטת הרשמת תשוב על כנה.

(2) אכן, בידוע כי רשות ערעור בגלגול שלישי נשקלת אך במקרים המעוררים שאלה בעל חשיבות משפטית או ציבורית רחבה, אשר חורגת מהמחלוקת הפרטנית שבין הצדדים להליך (ר"ע 103/82 חניון חיפה נ' מצת אור (הדר חיפה), פ"ד לו(3), 123 (1982), מ"מ הנשיא – כתארו אז – שמגר, 128); והדברים אמורים במיוחד בעניינים הנוגעים לאופן ניהולו של ההליך הדיוני (רע"א 795/07 ברן רביב טל טלקום בע"מ נ' אינטרמיל בע"מ, תק-על 2007(2), 20 (1.4.07); רע"א 8674/04 א.ש. גל חום שוקי פסח בע"מ נ' FRANCO BELGES, תק- על 2005(1), 402 (2005)). ראו גם ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט-1999), סעיף 185, בעמ' 180, המציין בין המקרים בהם תהא הנטיה שלא ליתן רשות ערעור בגלגול שלישי מקרה שבו הוחזר הדיון לבית-משפט השלום, וטרם תמה המלאכה.

(3) ואולם במקרה דנא סבורים אנו כי יש מקום להתערבות כדי להעמיד על מכונה את תקנה 205(ג) כנוסחה היום. בהחלטתו קבע בית-המשפט המחוזי, כי דבריה של הרשמת בדבר מתן רשות להתגונן על-פי הוראות תקנה 205(ג) נאמרו קודם שהייתה לבעלי הדין אפשרות להתייחס לעניין. ואולם, כנוסחה דהאידנא (כפי שהותקן בשנת התשס"ה-2005, בתיקון מס' 3 לתקנות) קובעת תקנה 205(ג):

'בית-המשפט או הרשם יחליט בבקשת הרשות להתגונן על יסוד הבקשה וחקירת המצהיר, ואולם רשאי הוא ליתן רשות להתגונן על יסוד הבקשה בלבד, ורשאי הוא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדחות בקשת רשות להתגונן על יסוד הבקשה בלבד.'

לשון התקנה עתה מאפשרת החלטה ללא דיון בגדרי הבקשה בלבד (ראו גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה תשיעית, תשס"ז-2007), 390), המציין, תוך השוואה לנוסח הקודם, כי:

'העיקרון המנחה בתיקון הוא לאפשר, במקרים המתאימים, מתן החלטה ללא דיון גם במסגרת בקשות רשות להתגונן.'

כפי שמבאר המחבר המלומד, בסיפה לנוסח הקודם של התקנה ניתן היה להורות 'מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהנתבע לא ייחקר על תצהירו'. הנוסח שנקבע שונה מזה שבתקנה 241(ד) העוסקת בבקשות בכתב, והמאפשרת לבית-המשפט או לרשם, להחליט על יסוד הבקשה והתשובות, או 'אם ראה צורך בכך', לאחר חקירת המצהירים. השוני נובע מכך, שבבקשת רשות להתגונן, הכלל הוא קיום דיון, וההחלטה ללא דיון היא חריג. ראו גם מ' קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי הלכה למעשה, כרך ב' (מהדורה 15, תשס"ז-2007), 1023. לשלמות התמונה אוסיף, כי בנוסח הקודם נאמר:

'על-אף האמור בתקנה 522 (הכלל שעניינו אפשרות לחקירת מצהיר – א' ר') רשאי בית-המשפט או הרשם להורות, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהנתבע לא ייחקר על תצהירו.'

ההבדל בין הנוסחים נהיר. על-כן לכאורה רשאית הייתה הרשמת לנקוט בדרך בה נקטה, על-פי נוסח התקנה ופרשנותה כאמור.

(4) על-כן, גם אם בהכרעתו של בית-המשפט המחוזי לא היה כדי לסתום את הגולל על האפשרות שתוענק למבקשים-המערערים הרשות להתגונן לאחר הדיון, או אף כדי לנעול את הדלת כלפי האפשרות, כי הרשמת תעניק רשות זו ללא חקירת המצהירים בהתאם להוראות התקנה, יש מקום להעמיד את השימוש בתקנה על מכונו. שפתי מתקין התקנות ברור מיללו.

(5) ועוד, אכן טענת המשיבה בדבר סעיף 17 לפקודת הראיות יכלה לשבות לב, אך דומה כי באה כל כולה כיוון שלשון תקנה 205(ג) ברורה ואינה נוחה למשיבה. אוסיף, כי עצם ההבחנה בתקנה בין הסמכות למתן רשות להתגונן על יסוד בקשה בלבד ובין הצורך ב-"טעמים מיוחדים שיירשמו" לשם דחיית הבקשה, שעליו עמד גם גורן (שם), מדבר בעדו ומצביע על כך שלשם ייעול הדברים, חיסכון זמן שיפוט והתדיינויות, שעה שמשוכנע בית-המשפט או הרשם כי יש מקום למתן רשות להתגונן, יכול הוא ליתנה בלא דיון. כל כך, והרי לכל היותר יהא צורך במקרה כזה בבירור ממצה, אך לא נפגעו זכויות התובע "בשורה התחתונה" המהותית של התיק. מה שאין כן כשמבקש בית-המשפט לדחות את הבקשה, קרי, להעמיד את הנתבע בפני "שורה תחתונה" הסוגרת את התיק; אזי יש צורך בטעמים מיוחדים. וכידוע, גם אם כלל היסוד לענייני תצהירים הוא אפשרות לחקירה עליהם (תקנה 522), לא אחת אין תקנות סדרי דין מאפשרות חקירה על תצהיר באופן "אוטומטי" אלא נדרשת רשות בית-המשפט. דוגמה לכך היא תקנה 18 לתקנות סדר הדין בבית-המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984, המאפשרת לבית-המשפט להתיר חקירה על תצהיר "לשם עשיית צדק", אך הדבר נתון לשיקול-דעת, ובפועל אינו מיושם ברגיל. דוגמה אחרת היא תקנה 15(א) לתקנות בית-משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, הקובעת כי:

'בית-המשפט ידון בעתירה על-פי ראיות שיובאו בתצהירים, ואולם רשאי הוא, לבקשת בעל הדין, להתיר חקירת מצהיר של בעל הדין שכנגד, אם ראה כי הדבר דרוש לשם הכרעה בעתירה.'

מכל מקום, פשיטא שמתקין התקנות ביקש לפשט את הליכי ההכרעה בבקשות רשות להתגונן, ועל-כן פעלה הרשמת בסמכות.

(6) כאן המקום לציין בהטעמה, כי סמכות זו לפי התקנה כמובן אינה בחינת מובן מאליו, שכן הכלל הוא חקירת המצהיר, ועל-כן פשיטא גם שעל בית-המשפט או הרשם להשתכנע כראוי כי החומר אשר לפניו מצדיק החלטה ללא דיון. מטרת התיקון לתקנה היא ייעול ההליכים, וכמובן על הייעול להשתקלל בין שאר הרכיבים.

(7) ועוד נזכיר, כי בסופו-של-יום תבוא שעה בה יהא על המבקשים גם בתיק דנא להיחקר בעת בירור התיק, אם לא תהא פשרה (זאת גם אם יוגש כתב הגנה כהחלטת הרשמת, דבר שעליו חולקת המשיבה, אך מצוי בסמכות בית-המשפט או הרשם לפי תקנה 211, וכאמור ניתן כאן למטרה מוגבלת, ואינו עניין שבשיגרה).

(8) פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בטל, איפוא, ושבה למקומה החלטת הרשמת. ממילא בטלות גם ההוצאות שעליהן קבלו המבקשות- המערערות.

ה. הערעור מתקבל, איפוא, בהתאם לאמור."

ב- בר"ע (מחוזי יר') 3221/07 {קואופ ירושלים – אגודה צרכנית שיתופית בע"מ נ' שרה מולכו, תק-מח 2007(4), 703, 706 (2007)} נפסק מפי כב' השופטת אורית אפעל- גבאי:

"ביום 23.7.06 ניתן בבית-משפט השלום בירושלים פסק-דין המקבל תביעה שהגישו המשיבים לפינוי המבקשות ממרכול הנמצא ברח' רמב"ן 20 בירושלים. ואולם, בית-משפט קמא החליט ליתן למבקשות סעד מן הצדק, אם יקיימו אחר התנאים הבאים: האחד, המבקשות ישלמו למשיבים פיצוי כספי בסך 200,000 ש"ח תוך 45 יום ממועד פסק-הדין; והשני, השליטה והניהול במרכול יושבו לידי המבקשת 1. המבקשות לא שילמו למשיבים את הסך של 200,000 ש"ח. לטענתן, בשיחה בטלפון שהתקיימה בין באת-כוחן לבין בא-כוח המשיבים הודיע האחרון שהמשיבים אינם משלימים עם הסעד מן הצדק שהוענק למבקשות ובדעתם לערער על פסק-הדין. לפיכך, כך נטען, הסכים בא-כוח המשיבים כי הסכום שנקבע בפסק-הדין כתנאי למתן הסעד מן הצדק לא ישולם עד להכרעה בערעור. המבקשות מוסיפות וטוענות, כי הן הסתמכו על הסכמה זו, ולכן לא שילמו במועד את סכום הפיצוי.

המועד להגשת ערעור על פסק-דינו של בית-משפט קמא חלף ביום 23.10.06. המשיבים לא הגישו ערעור, וכאשר נוכחו בכך המבקשות, ביום 6.11.06, משכו שיק על סך של 200,000 ש"ח לפקודת בא-כוח המשיבים. המבקשות טוענות, כי בא-כוח המשיבים סירב לקבל את השיק וטען, כי יש לשלם את סכום הפיצוי לחברת אביב שני בע"מ, אשר רכשה את הנכס מן המשיבים. ביום 7.11.06 נמשך שיק חדש, אך גם שיק זה לא התקבל.

2. ביום 7.11.06 הגישו המשיבים לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל את פסק הפינוי של בית-משפט קמא מיום 23.7.06. ביום 24.12.06 הגישו המבקשות בלשכת ההוצאה לפועל בקשה בטענת "פרעתי" ועיכוב הליכי הוצאה לפועל וטענו, כי סכום הפיצוי שנקבע בבית-משפט קמא שולם במועד, ביום 6.11.06, בהתאם להסכמה אליה הגיעו באי-כוח הצדדים, כאמור לעיל, וכי המשיבים סירבו לקבל את התשלום בחוסר תום-לב. בקשה זו מתבררת בלשכת ההוצאה לפועל בפני ראש ההוצאה לפועל, כב' הרשם פלקס. ביום 11.7.07 נחקרו, באריכות, המצהירים מטעם המבקשות ונקבע מועד נוסף לחקירת מצהירי המשיבים.

3. ביום 28.2.07 הגישו המבקשות לבית-משפט קמא בקשה להארכת המועד שנקבע בפסק-הדין לתשלום הסך של 200,000 ש"ח. גם בקשה זו נסמכת על הטענה בדבר הסכמת המשיבים לדחות את תשלום הסכום האמור עד להכרעה בערעור, כמובא לעיל. ביום 29.3.07 הגישו המשיבים תשובה לבקשה להארכת מועד והתנגדו לקבלתה. המשיבים טענו, כי הבקשה הוגשה באיחור ניכר, חמישה חודשים וחצי לאחר המועד שנקבע לתשלום הפיצוי; המבקשות אינן משלמות דמי שכירות מאוקטובר 2006; וכן כי לא ניתן לטעון טענת "פרעתי" ובאותה עת לבקש הארכת מועד לביצוע התשלום, שכן המדובר בטענות סותרות. לגוף העניין נטען, כי מעולם לא ניתנה למבקשות אורכה לתשלום הסך של 200,000 ש"ח. ביום 1.4.07 דחה בית-משפט קמא את הבקשה להארכת מועד, מבלי שניתנה למבקשות זכות להשיב לתשובת המשיבים, וזאת נוכח העובדה שהבקשה להארכת מועד הוגשה חמישה חודשים וחצי לאחר המועד.

4. המבקשות ביקשו רשות לערער על החלטתו של בית-משפט קמא מיום 1.4.07 (בר"ע 3132/07). ביום 4.6.07 החליט בית-המשפט המחוזי (כב' השופטת י' צור, סגנית נשיא) לקבל את הבקשה, דן בערעור וקיבל אותו. בית-המשפט קיבל את טענת המבקשות, כי לא קויימה בעניינן מצוות תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") והורה לבית-משפט קמא לאפשר למבקשות להשיב לתשובת המשיבים בטרם יחליט בבקשה להארכת מועד. בית-המשפט מצא שלא לקבל את טענתן השניה של המבקשות, כי על בית-משפט קמא היה לאפשר להן לחקור את המצהירים מטעם המשיבים בטרם יחליט בבקשה. אשר לכך נקבע, כי:

'אין לבעל דין זכות קנויה לחקור את המצהירים במסגרת בקשה בכתב, ועניין זה נתון לשיקול-הדעת של בית-המשפט הדן בבקשה.'

5. לאחר ההחלטה בבקשה לרשות ערעור הגישו המבקשות לבית-משפט קמא את תשובתן לתשובת המשיבים, ובמסגרתה ביקשו לאפשר להן לחקור את המצהירים מטעם המשיבים. זאת, בשים-לב למחלוקת העובדתית שבין הצדדים ולהבדלי הגרסאות באשר לתוכן שיחתם של באי-כוח הצדדים אחרי שניתן פסק-הדין מיום 23.7.06.

בהחלטה מיום 18.6.07, מושא הבקשה לרשות ערעור, נאמר, כי:

'גם לאחר עיון בתשובת המבקשים נותרתי בדעתי, כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטתי מ- 1.4.07, לפיה דין הבקשה להארכת מועד להידחות.'

6.בבקשה לרשות ערעור שבפניי טוענות המבקשות, כי היה על בית-משפט קמא לאפשר להן לחקור את המצהירים מטעם המשיבים, כפי שביקשו, לפני ההכרעה בבקשה להארכת מועד. הטענה היא, כי אין לשלול מן המבקשות את זכותן לחקירה נגדית של המצהירים מטעם הצד שכנגד, הקבועה בסעיף 17(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, גם מקום שבית-המשפט דן בבקשה בכתב על-פי הוראות תקנה 241 לתקנות. המבקשות סומכות טיעוניהן על פסק-דינו של בית-המשפט העליון ב- רע"א 2508/98 מתן י' מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ, פ"ד נג(3), 26 (1998), כדלקמן:

'נוכל לסכם את המצב המשפטי בארצנו בסוגיה הנדונה כך שבעיקרון, זכותו של בעל דין שמורה לו – מכוח חוק חרות – לקיים חקירה שכנגד של יריבו, בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים; והוא – בסייגים הקבועים בחוק, כגון כשבית-המשפט שוכנע שהחקירה אינה רלוונטית. אכן, כשהמדובר בהליכי ביניים נותר שיקול-דעת בידי בית-המשפט להגביל את היקף החקירה ואין להפוך את החקירה שכנגד בהליכים אלה לחזרה כללית לקראת המשפט. עם-זאת, מקום שהגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין אין לשלול מבעל דין את זכותו לקיים חקירה שכנגד על תצהירי יריבו…' (בעמ' 34, מפי כב' המשנה לנשיא, השופט ש' לוין)

המשיבים מתנגדים לבקשה למתן רשות ערעור וטוענים, כי הבקשה לקיים חקירות נגדיות על התצהירים נדונה ונדחתה במסגרת בר"ע 3132/07. עוד נטען, כי לא היה כל צורך בחקירות נגדיות, שכן גם אם לא תיזקף לחובת המבקשות התקופה עד לתחילת חודש נובמבר 2006, הרי שגם לדידן של המבקשות במועד זה נוצר הצורך בהגשת הבקשה להארכת מועד. ואולם, בקשה זו הוגשה רק כארבעה חודשים לאחר-מכן, ביום 28.2.07. עוד נטען, כי לכתחילה בחרו המבקשות להגיש לראש ההוצאה לפועל בקשה בטענת "פרעתי", אשר עדיין מתבררת. לאחר-מכן נמלכו המבקשות בדעתן ופנו לאפיק טיעונים חדש ונוסף במסגרת הבקשה להארכת מועד, אך זאת באיחור ניכר, שלא ניתן לו כל הסבר.

7. לאחר שנתתי דעתי לטענות ההדדיות של הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לרשות ערעור להידחות. להלן אבאר עמדתי.

המבקשות צודקות בטענתן, כי כאשר קיימת מחלוקת עובדתית בין בעלי הדין, גם בהליכי ביניים, '…אין לשלול מבעל דין את זכותו לחקור את המצהירים מטעם יריבו בחקירה שכנגד ובלבד שבעל הדין הביע את רצונו לחקרם' (רע"א 6325/99 גלית מועלם נ' קיו טרייד בע"מ, תק-על 99(4), 8 (החלטה מיום 19.12.99), מפי כב' השופט טירקל). לא אחת, ביטל בית-המשפט העליון החלטות של בתי-משפט אשר לא איפשרו חקירת מצהירים על תצהיריהם, מטעם זה בלבד, והדיון הוחזר לערכאה המבררת לצורך השלמה (רע"א 6642/02 עומר נירם שותפות מוגבלת נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, תק-על 2003(3), 1904 (החלטה מיום 7.10.03); ע"א 7338/00 תנובה נ' המנוח ינון שרעבי ז"ל, פ"ד נז(2), 745ה (2003), בפיסקה 37; רע"א 6899/99 איידמה פרידל נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 99(3), 533 (פסק-דין מיום 31.10.99); רע"א 4709/99 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' דוד לוי, תק-על 99(3), 1225 (החלטה מיום 29.9.99); וראה במיוחד רע"א 2453/98 רוני קירשנר נ' סבנטין תעשיות אופנה (1988) בע"מ, תק-על 98(3), 389 (פסק-דין מיום 30.8.98)). לעומת-זאת, כאשר התשתית העובדתית הצריכה לעניין אינה שנויה במחלוקת, יכול בית-המשפט להחליט בעניין על-פי התצהירים שבפניו. כך אירע, למשל, ב- רע"א 3753/99 רשת הריבוע הכחול נ' סופר פארם, פ"ד נג(4), 193 (1999).

כמו-כן, כאשר דינן של טענות בעל דין להידחות גם על בסיס העובדות להן הוא טוען, אין תועלת בקיום חקירה על תצהיריו של הצד שכנגד, ולכן אין לקיימה.

'…אף אם נניח לטובתה של המבקשת כי כל העובדות, המפורטות בבקשה שהוגשה לבית-המשפט המחוזי ובתצהירים שצורפו אליה, הינן נכונות – לרבות העובדה כי דבר מכירת הדירה
וזהותו של הקונה נודע לה רק לאחר הגשת הבקשה לבית-המשפט המחוזי – עדיין יש
לדחות את הבקשה, וזאת לאור העובדה כי הליך מכירת הדירה כבר הושלם והקונה
אינו מהווה צד לתובענה שהגישה המבקשת.' (ת"א 3549/99 מרודי בדור נ' בנק מרכנתיל
דיסקונט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו, החלטה מיום 31.5.99, מפי כב' השופטת ד' דורנר)

סבורני, כי כך הם פני הדברים בענייננו. גם בהנחה העובדתית הנוחה למבקשות, כי קיבלו אורכה מן המשיבים לתשלום הפיצוי המהווה תנאי לסעד מן הצדק עד להכרעה בערעור שהיה בדעת המשיבים להגיש, אין בפיהן הסבר לאיחור בהגשת הבקשה להארכת מועד. שהרי גם לדידן של המבקשות, ביום 6.11.06 התברר להן כי המשיבים אינם מגישים ערעור וכי על המבקשות לשלם את הסך של 200,000 ש"ח לאלתר. ואולם, המבקשות בחרו שלא לבקש הארכת המועד לתשלום סכום הפיצוי באותה עת, אלא להגיש לראש ההוצאה לפועל בקשה בטענת "פרעתי". רק לאחר כארבעה חודשים מן המועד שבו נוצר הצורך בבקשת האורכה, לפי הטענה, הוגשה הבקשה להארכת מועד לבית-משפט קמא (ביום 28.2.07). כאמור, אין כל הסבר לאיחור זה, וצדק בית-משפט קמא משדחה את הבקשה מחמת האיחור בהגשתה.

למען הסר ספק אבהיר, כי אינני מביעה דעה במחלוקת העובדתית שבין בעלי הדין בנוגע לשאלה אם ניתנה למבקשות אורכה לתשלום הסך של 200,000 ש"ח, אם לאו. מחלוקת זו נתונה להכרעתו של ראש ההוצאה לפועל, במסגרת הדיון בטענת "פרעתי", וכאמור, עד כה נחקרו המצהירים מטעם המבקשות ונקבע המשך דיון לחקירת המצהירים מטעם המשיבים. ואולם, בעוד שההכרעה במחלוקת העובדתית שבין הצדדים רלוונטית ביותר לשאלות השנויות במחלוקת במסגרת הבקשה בטענת "פרעתי", אין הדבר כך במסגרת הבקשה להארכת מועד. כפי שבואר לעיל, קיים איחור גדול ובלתי-מוסבר להגשת הבקשה להארכת מועד, גם אם מתקבל הסברן של המבקשות להתנהלותן בפרק הזמן שמיום פסק- הדין ועד ליום 6.11.06.

8. עניין אחרון שיש להתייחס אליו הוא טענת המשיבים, כי טענת המבקשות בנוגע לאי-קיום חקירה שכנגד על התצהירים נדחתה ב- בר"ע 3132/07, ולכן הן מנועות מלהעלותה שנית במסגרת הבקשה הנוכחית. דין טענה זו להידחות. בעת שנדונה בר"ע 3132/07 טרם הוגשה תגובת המבקשות לתשובת המשיבים, הכוללת בקשה מפורשת לקיים חקירה נגדית, ובית-משפט קמא טרם נדרש לנושא זה. לפיכך, משלא נענתה הבקשה לקיים חקירות, הכלולה בתגובה לתשובה, לא הייתה כל מניעה לכלול עניין זה במסגרת הבקשה לרשות ערעור.

9. לסיכום, דינה של הבקשה לרשות ערעור להידחות, וכך אני מורה."

ב- בר"ע (מחוזי יר') 3337/01 {שכביץ בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, תק-מח 2001(4), 7197 (2001)} נפסק מפי כב' השופט משה רביד:

"1. לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט לעניינים מקומיים, מעלה האדומים (כב' השופט לחוביצקי), בתיק בש"א 32/01 שבה דחה בקשה לביטול עיקול זמני שהוטל לבקשת המשיבה.

2. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פיה.

3. הטענה היחידה של המבקשים היא, שבית-המשפט קמא לא נעתר לבקשת המבקשים לחקור את המצהיר מטעם המשיבה. המבקשים טוענים שאין די בחשש בעלמא שהובע בתצהיר להכבדה בביצוע פסק-הדין, אם יוטל העיקול וזכותם להפריך בחקירה נגדית טענה זו של המצהיר.

4. המשיבה, לעומתם, סומכת ידיה על החלטת הערכאה הדיונית וטוענת שבית-המשפט הפעיל כהלכה את שיקול-דעתו משלא נעתר לבקשה לבטל את העיקול.

5. דין הערעור להתקבל. המבקשים זכאים לחקור את המצהיר, הן מכוח סעיף 17 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 והן מכוח תקנה 522(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. אם יסתבר לבית- המשפט שחקירת המצהיר נדרשה לשם קנטור או מתוך קלות- דעת הוא יוכל לשקול הטלת הוצאות (סעיף 17(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971). אני יוצא
מהנחה שאכן נתבקשה התייצבותו לצורך חקירה של המצהיר. זכותם של המבקשים,
במיוחד לאחר כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, להראות שבמאזן בין אינטרס התובע שהנתבע לא יכביד על ביצוע פסק-הדין, לבין אינטרס התובע שזכות קניינו לא תיפגע יתר-על-המידה (רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נא(3), 789, 799 (1997); רע"א 5242/95 סיגנל שירותי אלקטרוניקה בע"מ נ' דנבאר בע"מ, דינים עליון מג 456; גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שישית, תשס"א-2001), 432; זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), 718).

6. המבקשים זכאים לחקור את ממצהיר מטעם המשיבה כדי להראות שלא נתקיימו
התנאים הנזכרים בתקנה 362(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כפי שתוקנו
לאחרונה. זכות זו נמנעה מהם שלא כדין.

7. הערעור מתקבל. התיק יוחזר לבית-המשפט לעניינים מקומיים מעלה האדומים,
על-מנת לאפשר למבקשים לחקור את המצהיר מטעם המשיבה. לאחר חקירה זו ייתן בית-המשפט החלטה חדשה."

ב- רע"א 4566/99 {ד. הראל בע"מ נ' Diesel S.P.E., תק-על 99(3), 1084 (1999)} נפסק מפי כב' השופטת ד' דורנר:

"המשיבות הגישו תביעה בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כנגד המבקשים בעילות של גניבת-עין, הפרת סימן מסחר, עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובה חקוקה. במסגרת התביעה,
ביקשו המשיבות מבית-המשפט המחוזי לתת סעדים זמניים כנגד המבקשים, ביניהם גם צו מניעה,
אשר ניתן כמבוקש.

המבקשים הגישו בקשה לביטול צו המניעה, בטענה שצריך היה לאפשר להם לחקור את המצהירים מטעם המשיבות בטרם מתן הצו, שכן זוהי זכות יסוד של כל בעל דין בבואו להוכיח טענותיו.
בקשה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי (השופט יהודה זפט).

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור, בגדרה חוזרים המבקשים על טענותיהם, כפי שהועלו בבקשת ביטול הצו.

החלטתי לקבל את הבקשה ולדון בה כאילו ניתנה רשות ערעור וכאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.

דין הערעור להתקבל.

חקירת בעל הדין שכנגד היא זכות השמורה לו מכוח סעיף 17 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, בין אם המדובר בהליך העיקרי ובין אם מדובר בהליכי ביניים. ראו רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ ואח', פ"ד נג(3), 26 (1998). זאת ועוד, כאשר מדובר בסעדים זמניים, חשובה זכות זו אף יותר, שכן בפני בית-המשפט עומדים תצהירים המכחישים זה את זה, ותו לא. ראו לעניין זה גם ע"א 217/63 רב-און נ' הולצמן, פ"ד יז 2717, 2727 (1963).

לא מצאתי עילה המצדיקה חריגה מהכללים האמורים לעיל ושלילת זכותם של המבקשים לחקירת בעלי דינם.

בנסיבות אלו, אני מקבלת את הערעור וקובעת כי יש לאפשר למבקשים לחקור את המצהירים מטעם המשיבות בטרם תינתן החלטה בדבר ביטול צו המניעה."

3. חקירת מצהיר על-פי תקנה 522(א) ו- (ב) לתקסד"א
תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן גם: "תקסד"א") קובעת כדלקמן:

"522. חקירת מצהיר (473) (תיקונים: התשנ"א, התשס"ב)

(א) מצהיר בהליך עיקרי או בעל דין שמסר תצהיר בהליך ביניים, יתייצב לחקירה ביום הדיון, אלא-אם-כן הודיע בעל הדין שכנגד בהודעה בכתב לבית-המשפט ולכל בעלי הדין, שהוא מוותר על חקירתו של המצהיר.

(ב) רצה בעל דין לחקור חקירה שכנגד מצהיר שאיננו בעל דין בהליך ביניים, יודיע על כך לבעל הדין שהגיש את התצהיר וידרוש את התייצבותו של המצהיר לשם חקירה שכנגד בשעת הדיון; ההודעה תומצא בעוד מועד כדי ליתן למצהיר שהות מספקת להתכונן ולנסוע למקום המשפט.

(ג) לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית-המשפט או הרשם.

(ד) בית-המשפט או הרשם רשאי בכל עת לדרוש, מיזמתו הוא, התייצבותו של מצהיר לשם חקירה."

תקנה 522(א) לתקנות סדר הדין האזרחי מתייחסת לחובת בעל דין שמסר תצהיר בהליך ביניים להתייצב לחקירה ביום הדיון.

לעומת-זאת, תקנה 522(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, מתייחסת למצהיר בהליך ביניים שאיננו בעל דין וקובעת שמצהיר כאמור איננו חייב להתייצב לחקירה על תצהירו, אלא-אם-כן, בעל דין האחר רצה לחקור אותו חקירה שכנגד על תצהירו והודיע על כך לבעל הדין האחר תוך דרישת התייצבותו של המצהיר לשם חקירה שכנגד.

רוצה לומר. על המבקש לחקור, להודיע מבעוד מועד, לפני יום הדיון לבעל הדין שכנגד על רצונו לחקור את המצהיר או את נותן חוות-הדעת ולבקש את התייצבותו בשעת הדיון, שאם לא עשה כן, ייראה כמי שוויתר על החקירה.

לעיתים תכופות, נדרש בית-המשפט לשאלה האם המצהיר נחשב ל-"מצהיר בעל דין" כמשמעותו בתקנה 522(א) לתקנות סדר הדין האזרחי או ל-"מצהיר שאיננו בעל דין" כמשמעותו בתקנה 522(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. שאלה זו מתעוררת גם כאשר עסקינן בבעל דין שהינו תאגיד.
תקנה 30 לתקנות סדר הדין האזרחי עוסקת בייצוגו של תאגיד, לפיה:

"בעל דין שהוא תאגיד, רשאי מנהל התאגיד או פקיד מפקידיו, שהורשו לכך כראוי, לעשות מטעם התאגיד כל מה שהתאגיד עצמו יכול היה לעשות אילו היה יחיד."

ב- בש"א (קריות) 4246/04 {קל בניין בע"מ נ' ע.ע. גזאל בע"מ, תק-של 2005(2), 1908 (2005)} הגישה המבקשת בקשה למתן רשות להתגונן אשר נתמכה בתצהיר שניתן על-ידי מר גונן חופשי המשמש בתפקיד מהנדס ראשי אצל המבקשת, כפי שהוצהר על ידו בסעיף 1 לתצהירו, כאשר התצהיר בא לתמוך בעובדות המפורטות בבקשה והידועות למר חופשי מידיעתו האישית וממסמכים המצויים ברשות המבקש, כפי שצויין בסעיפים 3-2 לתצהיר.

בא-כוח המבקשת ביקש שהמצהיר מר חופשי לא ייחקר בחקירה נגדית על-ידי בא-כוח המשיבה וביקש מבית-המשפט להפעיל את שיקול-דעתו על-פי תקנה 205 סיפא לתקנות סדר הדין האזרחי לפיה:

"רשאי בית-המשפט או הרשם להורות, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהנתבע לא ייחקר על תצהירו."

בא-כוח המבקשת נימק את בקשתו בשני טעמים, והטעם הרלוונטי לענייננו הוא טעם דיוני, לפיו בעל דין שמעוניין לחקור מצהיר שאיננו בעל דין בהליך ביניים, יודיע על כך לבעל הדין האחר שהגיש את התצהיר וידרוש את התייצבותו של המצהיר לשם חקירה שכנגד בשעת הדיון כמצוות תקנה 522(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, דבר שלא נעשה במקרה שבפנינו.

בא-כוח המשיבה הגיב לבקשת בא-כוח המבקשת וטען כי הוראת תקנה 522(ב) דנה בהתייצבות עד שהוא צד שלישי שאינו חייב להתייצב לחקירה נגדית ללא שליחת הודעה מוקדמת מטעם המשיבה ואינה חלה על המקרה שבפנינו, כאשר התצהיר שצורף לבקשה ניתן על-ידי האדם שנבחר על-ידי המשיבה, מה עוד שהמצהיר הופיע לחקירה נגדית לדיון שנקבע ליום 21.3.05.

בית-המשפט בדחותו את טענות המבקשת קבע כי בעניין הנדון אין להחיל את תקנה 205 סיפא לתקנות סדר הדין האזרחי המאפשרת לבית-המשפט להורות, מטעמים מיוחדים שירשמו, שהמצהיר לא ייחקר על תצהירו על-אף האמור בתקנה 522 לתקנות הנ"ל. למסקנה זו הגיע בית-המשפט לאחר שלא מצא כל טעם מיוחד המצדיק את שיקול-הדעת כאמור בתקנה הנ"ל.

ב- בש"א (ת"א-יפו) 164155/08 {עבדאללה אלעסיד נ' ביטוח ישיר, אי.די.אי. חברה לביטוח, תק-של 2008(4), 1687 (2008)} קבעה כב' השופטת מירה דהן כי "אישור המסירה של האזהרה נתמך בתצהיר, המבקש לא זימן את המצהיר לחקירה כמצוות תקנה 522ב לתקנות סדר הדין האזרחי, ומשכך לא נסתרה הגירסה שבתצהיר".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 163135/08 {מיכאל שנטמן ואח' נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, תק-של 2008(3), 19318 (2008)} קבע כב' הרשם אבי שליו כי "המבקשים אינם מתכחשים לביצוע המסירות כפי הנטען, שכן לא ביקשו לזמן את השליח לחקירה בהתאם לתקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 165026/08 {דיקן אינט' בע"מ ואח' נ' אלי בר לב בע"מ, תק-של 2008(3) 17030 (2008)} נפסק מפי כב' השופטת נועה גרוסמן:

"אבחן את הטענה הפרוצדוראלית, בדבר היעדר התייצבות המצהירים מטעם המערערים, והן את הטענה המהותית בדבר השיבוש באזהרה.

היעדר התייצבות המצהירים, להיחקר על תצהיריהם בדיון גופו, אינו תקין.

תקנה 522(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת, כי מצהיר בהליך עיקרי או בעל דין שמסר תצהיר בהליך ביניים יתייצב להיחקר ביום הדיון, אלא-אם-כן הודיע בעל הדין שכנגד בהודעה בכתב שהוא מוותר על חקירתו.

מכאן, מר פסיאר שהוא בעל דין חייב היה להתייצב לאותו דיון.

תקנה 522(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת, כי מצהיר שאינו בעל דין בהליך ביניים, אינו חייב להתייצב לדיון, אלא אם נדרשה התייצבותו במפורש על-ידי בעל הדין שכנגד.

כיוון שלא נטען כי נשלחה דרישה מיוחדת למתמחה גב' הדס גרוסמן, להתייצב לדיון כדי להיחקר על תצהירה, אני קובעת כי לאור התקנה, היעדר התייצבותה לדיון אינו מכשיל את הבקשה.

מצינו, איפוא, כי היעדר ההתייצבות של המערער 2, מר פסיאר הוא בעייתי.
אך, לטעמי גם מכשול זה הוא עביר.

על-פי תקנה 522(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כאשר המצהיר לא התייצב בהתאם להודעה בכל זאת רשאי בית-המשפט, ברשות מיוחדת,לראות בתצהירו כראיה.

במקרה דנן, תצהירו של מר פסיאר מגלה את הגלוי לעין והוא כי יש חוסר זהות בין שם הזוכה כפי שהוא כתוב באזהרה, "אלי בר נוי בע"מ", לבין שמה הנכון של הזוכה, המשיבה "אלי בר לב בע"מ".

לפיכך, דומני כי התייצבותו של המערער 2 כדי להיחקר על תצהירו בישיבת יום 14.5.08 לא הייתה מעלה ולא מורידה.

בית-המשפט רשאי היה ליטול את תצהירו כראיה, גם בהיעדר התייצבות. למעשה, בית-המשפט לא היה זקוק כלל לתצהירים, שכן העובדות מזדקרות מכתבי בי-דין שהונחו לנגד עיניו, טופס האזהרה המשובש מול טופס בקשת הביצוע התקין.

בסוגיה הפרוצדוראלית, לא היה מקום להחמיר, איפוא, עם המערערים, ולדחות את בקשתם רק בשל כך. טענות המערערים במישור זה מתקבלות."

ב- בש"א (ת"א-יפו) 150003/08 {דאהוד ח'יר אלדין נ' מירס תקשורת בע"מ, תק-של 2008(3), 14519 (2008)} נפסק מפי כב' הרשמת שרון הינדה:

"משהמבקש עתר באופן מפורש בבקשתו לקיים דיון על-מנת לחקור את המצהיר מטעם המשיבה, מדובר בהבעת רצון בדרך סבירה ולא היה מקום לצפות כי יגיש בקשה נוספת על-מנת שהמשיבה תדאג שהמצהיר מטעמה יתייצב במועד הדיון.

הוראת תקנה 522(ג) קובעת כי אם מצהיר לא התייצב לחקירה על תצהירו, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית-המשפט.

פועל יוצא מכך הוא כי עומדות בפניי, מחד, גירסת המבקש אשר לא נחקר על תצהירו למעשה גירסתו לא נסתרה, ומאידך, גירסת המשיבה אשר אינה נתמכת בראיה.

לפיכך אין לי אלא לקבל את גירסת המבקש שטען כי לא קיבל את כתב התביעה."

ב- ת"א (יר') 1576/06 {משק אסף – שותפות בלתי-רשומה ואח' נ' אבטיח אדום פירות וירקות בע"מ, ניתן פסק-דין ואח', תק-של 2008(2), 21642 (2008)} נפסק מפי כב' השופט יצחק מילנוב:

"טעם ראשון – טמון בעובדה, כי במועד אשר נקבע לשמיעת ההוכחות – נמנע הנתבע 5 מלהתייצב בבית-המשפט על-מנת להיחקר על תצהירו, הימנעות אשר לא קדמה לה כל בקשה או הודעה מצד הנתבע 5, וגם לא ניתן לה כל הסבר בדיעבד. על-פי הוראות תקנה 522(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 – בהיעדר חקירה נגדית של בעל דין על תצהיר עדותו הראשית, הכלל הוא שתצהירו אינו יכול לשמש כראיה. גם אם נניח, כי קיימות נסיבות מיוחדות המאפשרות לבית- המשפט לקבל את תצהירו כראיה (בהתאם לשיקול-הדעת המוקנה לו בתקנה 522(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, ובהתאם למגמה המסתמנת בפסיקה, בדבר הסטת נקודת הכובד מ-"קְבִילוּת" ל-"משקל") – הרי שבהיעדר חקירה נגדית – משקלו הראייתי של התצהיר – הינו אפסי, בייחוד בהתחשב בכך שהנתבע

5 לא סיפק כל טעם למחדלו זה. אין ספק, כי מחדלו זה של הנתבע 5 אינו מתיישב עם גירסת החפות שהוא הציג בתצהירו, שהרי, הדעת נותנת, כי מי שכֹּה בטוח בחפוּתוֹ – יעשה הכל, על-מנת להוציא את האמת לאור. לא זו אף זו: גם עדים אחרים לא טרח הנתבע 5 להעיד, ובמיוחד אמורים הדברים בנוגע לאי-העדתם של נציגי/מנהלי הבנק, שבו התנהל חשבונה של הנתבעת 1 – עדים אשר יכולים היו לאשש את טענת ההגנה המרכזית של הנתבע, לפיה הבנק לא הקפיד על קבלת שיקים בשלוש חתימות בלבד, ונהג להסתפק בקבלת אישור טלפוני מצד הנתבע 3. יותר מכך: הנתבע 5 כלל לא הוכיח, שבמקרה הספציפי הזה – הבנק סמך על אישורו הטלפוני של הנתבע 3, או כי אישור טלפוני כזה בכלל ניתן. הימנעות הנתבע 5 מלזמן לעדות מי מנציגי הבנק (ראיה פשוטה ומתבקשת) – עומדת, ללא ספק, לרועץ לנתבע 5, בהקימה חזקה, שלא היה בעדותם כדי לתמוך בגירסתו. ויותר מכך: אפילו את אביו (נאג'י מרדכי) לא טרח הנתבע 5 לזמן לעדות, על-מנת להוכיח את טענתו המרכזית, לפיה אביו הוא שהיה אחראי על האיזור הגאוגרפי בתחומו מצוי משק התובעים (איזור השרון), והוא שניהל את כל המגעים העסקיים מול התובעים – מחדל שמצטרף לקודמיו.

עוד יש לציין בהקשר זה, כי כתב ההגנה שהגיש הנתבע 5 היה לאקוני וסתמי והתמקד בטענת הנתבע 5, לפיה מצבו הכלכלי הוא רע מאוד, נפתח נגדו תיק איחוד בהוצאה לפועל, הוא מרצה עבודות שירות עקב משפט מס הכנסה, הוא אינו נשוי, אין לו בית, אין לו מכונית ואין לו כסף. גירסתו המלאה והמפורטת של הנתבע להשתלשלות העובדתית נשוא התביעה – הובאה, לראשונה, רק במסגרת תצהיר עדותו הראשית, תצהיר עליו הנתבע 5, כאמור, כלל לא נחקר משום שלא התייצב לחקירה. בנסיבות אלו, גירסתו של הנתבע 5 היא למעשה, בגדר "גירסה כבושה", אותה חשף הנתבע 5 בפני בית-המשפט רק בשלב מתקדם של ההליך – עובדה נוספת, אשר יש בה כדי לפגום במהימנות גירסתו של הנתבע 5."

ב- בש"א (ת"א-יפו) 10366/07 {קדר צעצועים בע"מ ואח' נ' דיזני אנטרפרייז ואח', תק-מח 2008(2), 9653 (2008)} קבע כב' הרשם איתן בורנשטיין כי "דין הבקשה להתקבל גם מהטעם שהמצהירה מטעם המשיבה לא התייצבה לדיון, למרות שהיה על בא-כוח המשיבה לדאוג להתייצבותה לפי תקנה 522(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"). לעניין זה אין בידי לקבל את טעמו של בא-כוח המשיבה שמאחר והמצהירה אינה בעלת הדין עצמה, אלא רק מועסקת על-ידי חברת-בת של המשיבה, לא הייתה חובה לזמנה לחקירה על תצהירה. תקנה 522(א) לתקנות חלה גם על מצהיר בהליך ביניים. מכל מקום, המצהירה נדרשה להיחקר על תצהירה כאמור ברישת תשובת המבקשים לתגובת המשיבה. לפיכך, דין התצהיר להימשך ואין למעשה גירסה עובדתית התומכת בתגובה. לפיכך, גם בטעם זה שלעצמו לקבל את הבקשה".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 167503/07 {לוי ויקי ואח' נ' קווי זהב 012 בע"מ, תק-של 2007(4), 29228 (2007)} קבע כב' הרשם אמיר צ'כנוביץ כי "המבקש לא עתר לזמן את שליח המסירה שביצע את המסירה של כתב התביעה לצורך חקירתו על תצהירו כמתחייב על-פי תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, ועל-כן, לא נסתר תצהיר של שליח המסירה בדבר הדבקת כתב התביעה במקום".

ב- ת"א (פ"ת) 5045/04 {דוד אסתר ואח' נ' עיריית פתח-תקווה – באמצעות המחלקה המשפטית ואח', תק-של 2007(4), 22318 (2007)} נפסק מפי כב' השופט אהרן מקובר:

"18. באימרת אגב, ומבלי לקבוע מסמרות, אציין כי אינני סבור שתקנה 522(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, שעניינה הוא אי-התייצבות מצהיר לחקירה, מתייחסת למקרה של פטירת המצהיר, אלא למצהיר חי וקיים שאינו מתייצב לחקירה על תצהירו (ראו ספרו של א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית), עמ' 384-383, 679-676, המתייחס למקרים של אי-התייצבות במסגרת תקנה 522(ג) ואינו כולל בהם מקרה של פטירת מצהיר).

נראה גם שתקנה 522(ג), הבאה בהמשך לתקנה 522(ב), מתייחסת לאמור בתקנה זו, שכן היא מדברת על מצהיר שלא התייצב "בהתאם להודעה". תקנה 522(ב) קובעת כי בעל דין אשר רוצה לחקור מצהיר שאיננו בעל דין בהליך ביניים, צריך להודיע על כך לבעל הדין שהגיש את התצהיר ולדרוש את התייצבותו של המצהיר לשם חקירתו. גם מבחינה זו, נראה שתקנה 522(ג) איננה חלה בענייננו,
שכן על-פי תקנה 522(א), אין חובת הודעה בהליך עיקרי.

19. משנמצא כי תצהירו של לוי ז"ל אינו עומד בתנאים הנדרשים על-מנת להכניסו במסגרת החריג המאפשר את קבילותו, גובר המשקל של היעדר האפשרות לחקור את המצהיר על תצהירו. כמו-כן, לא ניתן לומר כי נסיבות מסירת התצהיר 'אינן מקימות ספקות באשר לאמיתות תוכנו'. הכתוב בתצהירו של לוי ז"ל נראה על פניו כעומד בסתירה למזכר שכתב הוא עצמו 10 שנים קודם-לכן. במזכרו משנת 1995 לא כתב מר לוי ז"ל כלל שקיימים במקום שני בתים. להפך, במזכר נכתב במפורש כי בבית ברח' ויצמן 60 היה צינור שנפגע על-ידי המחפר וכי הצינור נותק מכיוון שלא גרו בבית. ההתייחסות היא לבית אחד בלבד שנמצא ברחוב ויצמן 60 פתח-תקווה. אין מילה על כך שהצינור לא הוביל אל הבית שברח' ויצמן 60 אלא לבית אחר ששימש כבית-אריזה, כפי שנטען בתצהיר המאוחר משנת 2005.

אני מקבל על-כן את המזכר שכתב מר לוי ז"ל, בתאריך 5.3.95, מזכר שנרשם על-ידי לוי ז"ל במועד האירוע ובעת שמילא תפקיד של מנהל מחלקת אחזקת רשת המים בעיריה. מנגד, אינני מקבל את התצהיר שכתב לוי ז"ל בשנת 2005, כשכבר לא מילא כל תפקיד בעיריה. התצהיר אינו עומד בתנאים הנדרשים לצורך קבלתו כראיה, ולו במשקל מופחת."

ב- בש"א (ת"א-יפו) 166040/07 {חי דוד נ' בנק הפועלים – סניף ז'בוטינסקי, תק-של 2007(4), 5302 (2007)} קבע כב' הרשם אמיר צ'כנוביץ כי "על-פי תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, היה על המבקש אילו ביקש לסתור האמור בתצהירו של שליח המסירה, לפנות לבית-המשפט ולעתור לזימונו של שליח המסירה לצורך חקירתו. משלא זומן שליח המסירה על-ידי המבקש לצורך חקירתו אזי שלא נסתר האמור בתצהירו של שליח המסירה".
ב- בש"א (נצ') 4211/05 {עבד מועד נ' מוחמד מלחם, תק-של 2006(1), 30193 (2006)} קבעה כב' הרשמת אילונה אריאלי כי "המבקש לא ביקש להזמין לדיון את פקיד המסירה מטעם המשיב, על-מנת שזה ייחקר על תצהירו, חובה המוטלת על המבקש על-פי תקנה 522(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בנסיבות אלה, נוכח הודאת המבקש כי הכתובת בה לטענת המשיב בוצעה ההדבקה היא כתובת מגוריו והואיל והאמור בתצהיר פקיד המסירה לא נסתר, דין טענת המבקש, לפיה כתב התביעה לא הומצאו לו, להידחות".

ב- ת"א (חי') 635/06 {קמיל מחמד נבואני נ' יוסף מחמד נבואני ואח', תק-מח 2008(4), 6292 (2008)} קבעה כב' השופטת שושנה שטמר כי "אמנם התובע לא חקר את הנתבעים על ההסכם בעל-פה, אך הוא חקר בנושא זה את עורך-דין פרח אשר ערך את ההסכם, ועדותו, כמפורט להלן, הייתה בעיניי מהימנה, ולפיה הוא העלה על הכתב את מה שסיכמו הצדדים ביניהם. אי-לכך, אני סבורה כי במסגרת מלאכת האיזון, אין לתת משקל מהותי להימנעות מהחקירה שכנגד לעניין ההסכם בעל-פה".

ב- ת"א (שלום רמ') 4755/96 {פסח אברהם נ' פאולינה לזר – כיורשתו של המנוח לזר מוריס ז"ל, תק-של 2002(3), 24384, 24388 (2002)} נפסק מפי כב' השופטת לבנה צבר:

6. כאמור המנוח הלך לבית עולמו במהלך הדיונים בתיק זה ואף נתן תצהיר שלא הספיק להיחקר עליו. בין הצדדים ניטשה מחלוקת בשאלה האם יש לקבל תצהירו של המנוח, על-אף שאין אפשרות לחוקרו על תצהירו זה ולאמתו. בא-כוח התובעים טוען כי למעשה לא קיימת פסיקה ברורה בשאלה, כאשר תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט.

יאמר מיד – אינני רואה עין בעין עם בא-כוח התובעים. שכן, תקנה 522 אליה מפנה בא-כוח התובעים…

אין ספק כי המקרה בו עסקינן איננו יכול להיכנס בשערי דרישת תקנה זו שכן, ברור על פניו כי אין תקנה זו מתייחסת למקרה החריג בו נבצר ממצהיר להיחקר על תצהירו, לא בשל אי-התייצבות סתמית אלא בשל כך שאיננו עוד בין החיים. כל כולה של תקנה 522 מכוונת אך למצב בו המצהיר הוא בחיים ואינו מתייצב מאיזו שהיא סיבה להיחקר, על-אף חובתו, ואף בלא הודעה מוקדמת וקבלת אישור בית-המשפט לכך. מכאן גם הסמכות הנתונה לבית-המשפט לאשר בהתאם לנסיבות היעדרותו את קבלת תצהירו כראיה או לא. ברור שבמקרה זה שלפנינו אין כל משמעות לסמכותו זו של בית-המשפט בהתייחס לכך שהמצהיר איננו בין החיים ותקנה זו איננה מתייחסת כלל ועיקר לנסיבות אלה של אי-התייצבות שכן לו הייתה עושה כן, היה הדבר מצויין מפורשות. ניתן היה להיזקק לתקנה 522 לו היה המצהיר בין החיים מה,שכאמור, אין המצב בענייננו.

מנגד טוען בא-כוח הנתבע כי אנו נמצאים בעצם במצב בו יש לראות את תצהירו של הנתבע כאילו הוא עמד על דוכן העדים, הקריא אותו בעצמו ואז הלך לעולמו. בעניין זה רואה אני עין בעין עם בא-כוח הנתבע. שכן, מגמת דיני הראיות, גם לגבי אמרות נפטרים, היא לעבור ממבחן של קבילות למבחן של משקל כפי שנקבע ב- ע"א 703/86 אברהם ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 533, 529 (1989), מפי כב' השופט קדמי כהאי לישנא:

'המגמה היא שלא לחסום במחסומים פורמליים את קבילותה של עדות, אשר בנסיבות העניין ראוי וניתן להותיר לבית-המשפט את מלאכת ההתמודדות עם אמינותה ומשקלה הראייתי.'

כמו-כן, הכלל הוא שיש לקבל אמירת נפטר כאשר היא נוגדת בתוכנה את האינטרסים שלו. מעיון בתצהירו של הנתבע אין ספק כי איננו נוגד את האינטרסים שלו, נהפוך הוא. תצהיר זה תומך במלואו באינטרסים שלו. יחד-עם-זאת מאחר ולא נחקר הנתבע על-ידי התובעים לא נסתרה גם מהימנות גירסתו. אף שלא ניתן לרפא פגם זה ניתן להכשיר אימרה זו על-ידי מתן משקל קטן לאמיתות תוכנה בשל העובדה כי התצהיר איננו נוגד את האינטרסים של הנתבע."

4. הימנעות מחקירה נגדית
4.1 המשפט האזרחי – כללי
הלכה ידועה היא כי הימנעות מהבאת עד או מחקירה נגדית לסתירת גירסה עובדתית שהובאה, כמוה כקבלת גירסה עובדתית זו על-ידי הצד שכנגד {ת"א (ת"א-יפו) 1765/95 מדינת ישראל נ' פז רן השקעות, תק-מח 2000(3), 5917 (2000); ע"א 296/82 ישעיה נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר, פ"ד מ(3), 281, 303 (1986); י' קדמי על הראיות, חלק שלישי, 1402}. הימנעות מחקירה נגדית של עדים, דינה כדין הסכמה לעדותם בחקירה ראשית, ובהיעדר הסבר סביר להימנעות זאת, חזקה על בעל הדין שכנגד כי איננו חולק על עדותם {עע"מ (ת"א-יפו) 70/97 ש' ד' נ' ט' ד', תק-מח 98(4), 16182, 16213 (1998)}.

רוצה לומר כי הימנעות מחקירה נגדית של עד, בהיעדר הסבר סביר ואמין, מקימה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו נערכה על-ידי בעל הדין חקירה נגדית, כזכותו, הייתה החקירה פועלת לחובת הנמנע {ת"א (חי') 51/96 ינון זריבי נ' מועצת סניף חיפה, תק-מח 98(3), 1852, 1866 (1998)}.

ההלכה מורה כי הימנעות מחקירה שכנגד עשויה להילקח בחשבון במסגרת מכלול הנסיבות, בבוא בית-המשפט לשקול ולהעריך את הראיות ולשקול את משקלן.

דומה, כי בית-המשפט אף יטה ליתן לעובדה זו משקל רב יותר, בנסיבות שבהן הצד הנמנע מלחקור לא הביא ראיות אחרות להוכחת טענותיו. אמנם הדברים דלעיל נפסקו בהקשר להימנעותו של בעל דין מחקירת שתי וערב של עד אשר הובא על-ידי יריבו, אולם, נראה כי הם חלים בשינויים המחוייבים, אף אם במידה פחותה, גם על הימנעות מחקירה נגדית של מומחה מטעם בית- המשפט {ת"א (יר') 83/95 שאול אסרף ואח' נ' י' אדלר ובנו חברה להשקעות בע"מ, תק-מח 2004(4), 6257, 6275 (2004)}.

לעובדת היעדר חקירה נגדית של עד היריב יש משקל בהערכת עדותו, אך אין להתעלם מהעדות הסותרת שהובאה על-ידי בעל הדין שכנגד שנמנע מלחקור את העד, רק משום שלא עשה כן.

ב- ע"א 176/83 {מישאל רדום נ' ארגון נהגים ברעננה בע"מ, תק-על 86(3), 486, 489 (1986)} קבע כב' השופט י' מלץ כי:

"המערער לא הביא כל ראיה מצידו בנושא החשבונות ולא עשה כל ניסיון לתקוף אותם על-ידי ראיות. על רקע זה, הניסיון לתקוף את החשבונות בשלב הסיכומים מבלי שאלה שערכו את החשבונות והגישום, נחקרו כלל, נדון לכישלון, וצדק השופט המלומד שיחס משקל רב להיעדר החקירה."

4.1.1 הימנעות מחקירה נגדית של מצהיר בהליך של סדר דין מקוצר
התצהיר הוא העומד בבסיסה של בקשת רשות להתגונן. משניתנה רשות להתגונן הופך התצהיר לכתב הגנה, וכל זאת אם בית-המשפט לא הורה אחרת. חקירת המצהיר היא הדרך היחידה שבה יכול התובע לנסות ולקעקע את הגנת הנתבע. מלאכתו קשה שכן עליו להצביע על כך שהגנת הנתבע איננה אלא "הגנת בדים" וינסה לערערה באותן עובדות בסיסיות ועיקריות העומדות בבסיס בקשתו של הנתבע למתן רשות להתגונן.

חקירתו של המצהיר יכולה להיבלם באחת מן הדרכים הבאות. האחת, אי-הופעת המצהיר לחקירה על תצהירו. השניה, הימנעות התובע מלחקור את הנתבע-מבקש על תצהירו. השלישית, בית-המשפט מפעיל שיקול-דעת ואינו מתיר את החקירה.

ישנם מקרים בהם התובע יימנע מלחקור את המצהיר בראותו שהתצהיר כשלעצמו אינו עונה לדרישות הקפדניות שהציבה הפסיקה לעניין בקשת רשות להתגונן והתצהיר התומך בה. היעדר פירוט, טענות כלליות וסתמיות, יביאו בעל דין למסקנה שטוב יעשה אם לא יחקור. הסכנה שבחקירה כזו הינה שהנתבע בחקירתו בעצם ירפא את הפגמים שנמצאו בתצהיר וכך יבנה לו הגנה ראויה.

מאידך, יש להשתמש בטקטיקה זו בזהירות רבה, שכן, אי-חקירה בעובדה מהותית עשויה להוליך את בית-המשפט למתן רשות להתגונן דווקא באותו עניין בו לא נחקר המצהיר {ע"א 444/84 עיריית חיפה נ' א' לוי בע"מ, פ"ד מ(1), 440 (1986)}.

המשמעות של הימנעות מחקירה נגדית של מצהיר בהליך של סדר דין מקוצר הינה כי באין חקירה עומד בפני בית-המשפט רק הנטען בתצהיר על-מנת שישקול האם יש באמור בו כדי להוות הגנה, ולו בדוחק, כנגד התביעה {בש"א (ת"א-יפו) 160591/07 ניסים ארז ואח' נ' גני דולינגר חברה לבניין והשקעות (1986) בע"מ, תק-של 2007(3), 13449 (2007)}.

זאת ועוד. אי-חקירה על תצהיר איננה מוסיפה לתצהיר את שאין בו מעיקרו {ע"א 16/89 ורדים חברה לגידול פרחים בע"מ נ' החברה הישראלית לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ, פ"ד מה(5), 729 (1991)}. במקרה של אי-חקירה, בית-המשפט בוחן האם התצהיר מגלה הגנה אפשרית, אולם אין באי-חקירה כדי להעניק לנתבע רשות להגן אוטומטית {בש"א 3280/01 טל בראון נ' בנק הפועלים, תק-של 2004(2), 7966 (2004)}, שכן, על בית-המשפט לבחון האם יש בטענות המבקש משום הגנה אפשרית שתוכח במשפט {ת"א (ת"א-יפו) 161587/02 אקורד מפיקים נ' בנק לאומי, תק-של 2003(1), 1081 (2003)}.

נעיר כי תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי: "בית-המשפט או הרשם יחליט בבקשת הרשות להתגונן על יסוד הבקשה וחקירת המצהיר, ואולם רשאי הוא ליתן רשות להתגונן על יסוד הבקשה בלבד, ורשאי הוא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדחות בקשת רשות להתגונן על יסוד הבקשה בלבד".

ב- בש"א (ת"א-יפו) 170485/08 {בנק מזרחי-טפחות בע"מ נ' סריה רפאל ואח', תק-של 2008(4), 20221 (2008)} קבע כב' השופט יאיר דולגין כי לאחר שעיין בתביעה ובבקשה, החליט לדחות את הבקשה לגופה, מכוח הסמכות הנתונה לו לפי תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, ולהלן הטעמים לכך:

"התצהירים שצורפו לבקשה מטעם הנתבעים, אינם עומדים בחובת הפירוט הנדרשת ואינם מגלים ולו הגנה לכאורה כנגד התביעה. הנתבעים אינם מתכחשים לחובם ומודים כי חרגו ממסגרת האשראי שאושרה להם, אולם, טוענים כי הדבר היה בהסכמת מנהל הסניף וכי בין הצדדים הושג הסכם להגדלת מסגרת האשראי. לטענתם, חרף זאת, הבנק לא כיבד כ- 30 המחאות של הנתבע, דבר שגרם לספקים של הנתבע להפסיק לעבוד עמו וגרם לקריסת העסק שלו. הנתבעים טענו כי הינם מעמידים את נזקי הנתבע בגין העסק שקרס, על גובה סכום התביעה. הנתבעים אינם מתכחשים, איפוא, לחובם כלפי הבנק, אולם טוענים כלפי הבנק טענת קיזוז בגין הנזק שנגרם להם כמפורט לעיל. הטענה בדבר הסכם בין הצדדים, למסגרת אשראי גבוהה יותר, נטענה בצורה כללית וסתמית. הנתבע לא פירט על איזה סכום הוסכם כי תעמוד המסגרת הגבוהה יותר הנטענת, לא פירט מתי הגיע לסיכום הנטען, לא פירט היכן הושג הסיכום ובאילו נסיבות. מדובר כאמור בטענה כללית וסתמית שאינה עומדת בחובת הפירוט הנדרשת בבקשת רשות להגן, ועל אחת כמה וכמה שעה שמדובר בטענה מהותית בדבר הסכם על הגדלת מסגרת אשראי."

ב- בש"א (ק"ג) 810/08 {גלילי יגאל נ' המשווק המרכזי חומרי גלם בע"מ, תק-של 2008(4), 8998 (2008)} כב' הרשמת עופרה גיא קבעה כי בהתאם לסמכותה כאמור בתקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי הינה דוחה את הבקשה מהנימוקים כדלקמן:

"עיקר טענות המבקש הינו, כי סכום חובו עומד על סך של 2,939 ש"ח בלבד ולא כטענת המשיבה על סך של 4,631.8 ש"ח. המדובר בטענה סתמית בלבד ולא מפורטת כלל וכלל כיצד הגיע המבקש לחוב זה."

ב- בש"א (אשק') 1292/08 {פנחס מרי הלן ואח' נ' יורו דיסקונט בע"מ, תק-של 2008(4), 4746 (2008)} קבעה כב' הרשמת אורית חדד כי "בענייננו הואיל ולא נתבקשה חקירת המצהירים, וזכות טיעון לצדדים שניהם ניתנה, מצאתי מקום להכריע בזו כבר עתה וללא קיום דיון".

ב- בש"א (אשק') 1225/08 {פלוס סיגל נ' אמפא מוצרי צריכה בע"מ, תק-של 2008(3), 21468 (2008)} קבעה כב' הרשמת אורית חדד כי "בענייננו הואיל ולא נתבקשה חקירת המצהירה, וזכות טיעון לצדדים שניהם ניתנה, ומשסבורה אני כי נוסח הבקשה אינו מחייב חקירה, מצאתי מקום להכריע בזו כבר עתה".

ב- בש"א (יר') 8683/08 {פאיז קסוואני נ' עמאד גאראללה ואח', תק-של 2008(3), 14251 (2008)} קבע כב' הרשם אורי פוני כי "לאחר עיון בכתבי בית-הדין הגעתי לכלל מסקנה כי לאור האמור בתצהירו של המבקש יש בידי בשלב זה הגנה ראויה לכאורה אשר אם תוכח במסגרת הליך רגיל יש בה כדי להדוף את תביעת המשיבים. אשר-על-כן הבקשה לרשות להגן מתקבלת".

4.2 המשפט הפלילי – הימנעות חקירתו הנגדית של נאשם
עריכת חקירה שכנגד היא עניין הנתון לשיקול-דעתה של התביעה, והמסקנות שיש להסיק מהיעדרה של חקירה זו הן עניין הנתון לשיקול-דעתו של בית- המשפט.

ההימנעות מטעם נציג התביעה מלחקור את הנאשם בחקירה נגדית על גירסתו אינה יוצרת חזקה, לפיה דבריו מהימנים ונכונים, ואין בהכרח להעדיף עדות נאשם, שלגביה לא נחקר, על עדות אחרת, העושה רושם מהימן על בית- המשפט.

אין להעלות על הדעת, שמסקנת בית-המשפט לגבי האמינות והמהימנות של נאשם תיגזר באופן בלעדי מהשאלה, אם נחקר חקירה נגדית על גירסתו או לא. יחד-עם-זאת, להימנעות מלחקור חקירה שכנגד יכול שתיוחס לה משמעות במסגרת שקלול מכלול הראיות ובמסגרת התרשמותו של השופט מן העדים ומן הנאשם שלא נחקר.

במקרים, בהם יתרשם בית-המשפט, כי הגנתו של נאשם נפגעה מכך שלא נחקר חקירה נגדית על גירסתו, יוכל לייחס לכך משקל רב. לעומת-זאת, במקרים בהם הנאשם לא נחקר חקירה נגדית עקב תקלה או עקב מצב המונע קיום חקירה שכנגד או עקב היעדר תועלת בחקירה שכנגד, כאשר "התועלת" היחידה שתוכל לצמוח ממנה תהיה בזבוז זמנו של בית-המשפט – בית-המשפט לא ייחס לכך משקל.

שאלת המשקל אותו יש לייחס להימנעות מלחקור חקירה נגדית את הנאשם תיקבע על-ידי בית-המשפט, הרואה ושוקל את מכלול הראיות בתיק לאור הנסיבות הספציפיות של הדיון המתנהל בפניו.

ב- ע"פ 2603/90 {אליאס אלפאר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3), 799 (1991)} נסקרה סוגיית אי-החקירה על כל נפתוליה, משמעויותיה והדעות השונות בארץ ובחו"ל. וכדברי כב' השופט י' מלץ:

"חברי הנכבד, השופט ד' לוין, נענה לבקשה למתן רשות לערער על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי אך הגביל את הערעור שיוגש לאחר מתן הרשות לשאלה: האם כאשר מתנהל דיון משפטי, הנאשמים העידו מטעמם בחקירה ראשית ולא נחקרו כלל חקירה נגדית, יכול בית-המשפט להרשיע את הנאשמים תוך שהוא קובע עובדתית כי גירסת הנאשמים אינה מהימנת עליו (החלטתו של השופט לוין ב- רע"פ 1776/90).

סביב שאלה זו מתנהל הדיון שבפנינו.

7. בא-כוחם המלומד של המערערים טוען בפנינו כי בהסתמך על פסק-דינו של מ"מ הנשיא אגרנט ב- ע"פ 38/61 יצחק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז(1), 514 (1962), כי ההלכה לעניין הימנעות מלחקור נאשם, הבוחר להעיד, בחקירה נגדית היא כי הימנעות כזו מובילה למתן אמון בגירסת הנאשם וכי השופט חייב לקבלה כמהימנה. לטענתו הלכה זו שרירה וקיימת ויש להוסיף לנהוג לפיה.

לעומתו הצביע הפרקליט המלומד מטעם המדינה כי הלכה זו זכתה לביקורת וסוייגה במהלך השנים. כן ציין, כי נוכח "הרוח החדשה" הנושבת בהתנגשות בין המלחמה בפשיעה וזכות הנאשם מכוח דיני הראיות יש מקום לשקול שינוי ההלכה והעברת ההכרעה מבסיס של חובה שמוטלת על השופט לקבל הגירסה כמהימנה למתן אפשרות לשיקול-דעת של השופט נוכח מכלול הנסיבות.

8. פסק-הדין המנחה בסוגיה זו הוא פסק-הדין של כב' מ"מ הנשיא (אגרנט) (כתוארו אז) בפרשת יצחק. הסוגיה עלתה בערעור שהגישה המדינה כנגד זיכויו של יצחק מאחד מסעיפי האישום. השופט המחוזי באותו עניין החליט לזכות את הנאשם, למרות שהאמין לעדות עדת התביעה מאחר ובא-כוח הקטיגוריה נמנע מלחקור בחקירה נגדית את הנאשם.

מ"מ הנשיא (אגרנט) מתייחס לכלל הנקוט בעניין זה במשפט האנגלי לפיו:

'עובדת היעדר חקירה נגדית של עד היריב יש לה משקל בהערכת עדותו אך שיחד-עם-זאת חלילה לו לבית-המשפט, להתעלם מן העדות הסותרת שהובאה על-ידי בעל הדין שנמנע מלחקור את העד. רק משום שלא עשה כן…'
(ע"פ 38/61 יצחק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז(1), 514, 530 (1962))

בהמשך פסק-הדין מסייג מ"מ הנשיא (אגרנט) את הכלל בכל הנוגע לנאשם במשפט פלילי:

'עם כל זאת מוצא אני, כי בשעה שהעד, שלא נחקר חקירת שתי וערב, הוא הנאשם שמסר עדות להגנתו במשפט הפלילי שהוגש כלפיו, יש חשיבות יתר לטעם העומד מאחורי הכלל הראשון והמחייב, איפוא, שבא-כוח הקטיגוריה ינהג כלפיו בהגינות ויעמידו על העובדה, כי עדותו אינה מהימנה בעיניו ובדעתו לשללה; לפיכך, כאשר נמנע הלה מלנהוג בדרך הזאת, מן הדין הוא, כי בבוא השופט היושב לדין, לשים את העדות של הנאשם על כף המאזניים, ישקול אותה ויעריכנה לאור ההתנהגות האמורה של בא-כוח הקטיגוריה. אבאר את דברי.

הכל יודעים כי הזכות לכל אדם, העומד לדין במשפט פלילי, לערוך את קו הגנתו על דרך השתיקה, כלומר, זכאי הלה להימנע מלמסור בעצמו כל עדות נגד ההאשמה המיוחסת לו. אכן, אם יבחר לנהוג בדרך זו, אזי יקבל עת עצמו את הסיכון, כי שתיקתו עלולה להתפרש לרעתו במובן זה, שיהיה בה, לפי ההלכה הפסוקה, כדי לחזק את העדות הבלתי-תלויה, שהובאה על-ידי הקטיגוריה והמסבכת אותו לכאורה בעבירה שבה הואשם. מאידך גיסא, אם יחליט לתת עדות, הוא יקבל על עצמו סיכון אחר, הוא הסיכון שיעמוד תחת החקירה הצולבת של בא-כוח הקטיגוריה. אכן, בשים-לב ליעילותו הגדולה של הנשק הזה, שיש בידי זה האחרון – לחשוף את הכזב והסילוף שבעדות הנאשם על-ידי העמדתו לחקירת שתי וערב – לא מן הנמנע שבמקרים רבים מבכר נאשם, אשר יש לו תודעה של אשם, את הסיכון הראשון על פני הסיכון השני. אולם לעומת זה, אין ספק כי נאשם, אשר מצפונו נקי והמאמין בחפותו מן ההאשמה שטפלו עליו, יתכחש כליל לסיכון השני ויבחר להיכנס לתא העדים, וזאת דווקא מתוך המחשבה, שאין לו מה להסתיר ולפיכך גם אין עליו לפחד מפני הסכנה כי החקירה הנגדית, שיערוך לו בא-כוח הקטיגוריה, יהיה בה כדי לערער את מהימנותו. לא זו בלבד, אלא החלטתו למסור עדות במשפטו תהיה ניזונה מהשיקול, שאם יעמוד בניסיון החקירה הזאת, ישתכנע בית-המשפט באמיתות דבריו ויזכה אותו; הווה אומר, שהמניע שימריצו להעיד יהא נעוץ בשיקול, כי יש לו אפילו עניין גדול בכך, שבא-כוח הקטיגוריה, יהיה בה כדי לערער את מהימנותו. לא זו בלבד, אלא החלטתו למסור עדות במשפטו תהיה ניזונה מהשיקול, שאם יעמוד בניסיון החקירה הזאת, ישתכנע בית-המשפט באמיתות דבריו ויזכה אותו; הווה אומר, שהמניע שימריצו להעיד יהא נעוץ בשיקול, כי יש לו אפילו עניין גדול בכך, שבא-כוח הקטיגוריה יחקור אותו יסודית על דבריו, בהאמינו כי בדרך זו – ואולי רק בדרך זו – תצא חפותו לאור העולם.' (עמ' 531-530)

בסיכום חלק זה של פסק-הדין קבע מ"מ הנשיא כי במצב הדברים בו, מחד, עמדה עדות קטיגוריה יחידה, ומאידך עמדה עדות הנאשם שלא נחקר בחקירה נגדית ולא נרמז לו על הכוונה לשלול את גירסתו:

'רשאי היה השופט – ואכן מרחיק לכת אני ואומר שאפילו חייב היה – להביא בחשבון את התנהגותו זו של בא-כוח הקטיגוריה ולקבוע שעל- אף נטייתו להאמין לשרה משיח (עדת התביעה – י' מ'), מן הדין להנות את המערער מן הספק…'
(עמ' 532)

הנימוק המובא בהלכת יצחק להצדקת הכלל אינו יחיד. נימוקים אחרים יכולים להיות: הנעת הנאשם שלא לחשוף את מכלול ראיותיו וראיות היכולות לחזק את עמדתו מתוך הנחה שגירסה זו אינה שנויה במחלוקת: אי-הבאת עדים נוספים; אי-קבלת תגובתו על התיזה החלופית של התביעה וכיו"ב (ראה גם אצל AUSTRALIAN EVIDENCE LIGERTWOOD, BUTTERWORTHS, (1988), P.318 .

9. על הלכת יצחק האמורה הגורסת הבחנה בין עד לנאשם נמתחה ביקורת ברשימתו הזכרת לעיל של פרופ' א' הרנון, אשר אמר לעניין זה:

'אם יש הצדקה ליחס מיוחד כלפי הנאשם כעד בנושא זה ההבדל צריך להיות לחומרא ולא לקולא כלומר שיש להסיק פחות מסקנות מאי- חקירת הנאשם מאשר מאי-חקירת עד רגיל.'
(שם, 298)

הטעמים שפרופ' א' הרנון מחזק בהם את עמדתו הם כי אין זה מחוייב המציאות שרק בעל המצפון הנקי – מעיד להגנתו ואז ינזק אם לא יחקר נגדית. גם הנאשם "האשם" לא מהסס לעלות בדרך-כלל לדוכן העדים נוכח המשמעות הראייתית שיש לשתיקתו. נאשם "אשם" יהנה אז מגישתו של מ"מ הנשיא כשם שנהנה ממנה ה- "חף"; הסיכוי שנאשם יטה להעיד עדות כוזבת גדול יותר מהסיכוי שעד רגיל יעשה כך. הנאשם כבר מצוי בתוככי ההליך הפלילי בעוד שעד רגיל יחשוש לסבך עצמו; חקירתו הנגדית של הנאשם מוגבלת בהיקפה ביחס לחקירתו הנגדית של עד; הנאשם יודע היטב לפני עלותו לדוכן העדים את כל פרשת התביעה על מכלול ראיותיה ובידיו להתייחס אליה. הוא מסכם את דבריו באומרו:

'אמנם ה- "I PUT IT TO YOU" הוא במקרים רבים צעד פורמלי גרידא אשר בתגובה עליו כפירת הנאשם צפויה מראש ואילו מה- ע"פ הנדון יכול להשתמע כי המסקנה עשויה הייתה להשתנות לחלוטין לו נשאל הנאשם שאלה או שתיים והוא היה משיב כמשוער 'אני מכחיש את פרט האישום…' או תשובה דומה.

הימנעות מלחקור נאשם על גירסתו צריכה להיות לכל היותר אחד השיקולים בשלב הערכת העדויות… אם בית-המשפט משתכנע כי עדות הקטיגוריה מהימנת עליו מן הנכון הוא שלא יהסס להרשיע על פיה למרות ההמנעות מלחקור את הנאשם בזוכרו כי ככלות הכל, תפקידו העיקרי של בית-המשפט גם על בסיס השיטה האדברסרית – הוא להוציא אמת לאור.' (שם, 299)

10. במשפט האנגלי בו נהוג כלל לפיו הימנעות מלחקור עד גוררת איסור לטעון כנגד עדותו בסיכומים…

בית-משפט זה צעד אף הוא במשך השנים לכיוון "הצרת" הכלל החל בעניינו לעניין הימנעות מלחקור חקירה נגדית לנאשם ובשני פסקי-דין מאוחרים יותר סייג במידת מה את הלכת יצחק:

ראשית, סוייגה ההלכה למצב בו מול עדות הנאשם עליה לא נחקר בחקירה נגדית עומדות 'עדויות רבות ושונות מהן ישירות ומהן נסיבתיות נוגדות את גירסתו וכן כאשר בנוסף לכך גירסתו אינה עקבית וחד-משמעית' (ע"פ 368/73 אמתי נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1), 449, 451 (1974)).

מקרה נוסף בו סוייגה ההלכה היה כאשר נציג הפרקליטות נמנע מלחקור שלא עקב חוסר רצונו לחקור. במקרה הנדון נמנע מנציג הפרקליטות להתייצב לדיון עקב שביתת פרקליטים (ע"פ 639/79, 656 דוד אפללו ו- 4 אח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 561, 566 (1980)).

בהמשך פסק-הדין היטיב חברי הנכבד לנמק את גישתו האמורה וכך אמר:

'ההליך הפלילי מהווה מערכת מתואמת ומאוזנת של נורמות הבאה להגשים את המשפט הפלילי הסובסטנטיבי. מטרתו של ההליך הפלילי היא להביא לזיכויו של החף מפשע ולהרשעתו של האשם. ההליך הפלילי אינו תחרות לא ספורטיבית ולא אחרת. המשפט אינו משחק… מטרת הדין הפלילי היא לחשוף את האמת…'
(שם, 575)

גישה זו ננקטה לאחרונה בתחום אחר של דיני הראיות (פירושו של סעיף 10א לפקודת הראיות). בדיון הנוסף שהתקיים לגבי סוגיה זו גובשה השקפה לפיה יש לעבור לכללים של משקל המסורים להכרעת השופט ולהמנע מליצור מכשולים של קבילות (ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4), 309 (1988)).

12. השקפתו האמורה של השופט ברק ב- ע"פ 639/79, 656 מקובלת גם עלי. ההימנעות מטעם נציג התביעה מלחקור את הנאשם בחקירה נגדית על גירסתו אינה יוצרת חזקה לפיה דבריו מהימנים ונכונים, ואין בהכרח להעדיף עדות נאשם לגביה לא נחקר על עדות אחרת העושה רושם מהימן על השופט.

אין להעלות על הדעת שמסקנת השופט לגבי האמינות והמהימנות של נאשם תיגזר באופן בלעדי מהשאלה אם נחקר חקירה נגדית על גירסתו או לא. עם-זאת, הרי שלהימנעות מלחקור חקירה שכנגד יכול שתיוחס משמעות במסגרת שקלול מכלול הראיות והתרשמותו של השופט מן העדים ומן הנאשם שלא נחקר. במקרים בהם יתרשם השופט כי הגנתו של נאשם נפגעה מכך שלא נחקר נגדית על גירסתו יוכל לייחס לכך משקל רב, ואילו במקרים בהם הנאשם לא נחקר נגדית עקב תקלה, מצב המונע קיום חקירה שכנגד או בגלל היעדר תועלת בחקירה שכנגד, כבמקרה שלנו, כאשר "התועלת" היחידה שתוכל לצמוח ממנה תהיה בזבוז זמנו של בית-המשפט, השופט לא ייחס לכך משקל. שאלת המשקל אותו יש לייחס להימנעות מלחקור חקירה נגדית את הנאשם תיקבע על-ידי השופט הרואה ושוקל את מכלול הראיות בתיק לאור הנסיבות הספציפיות של הדיון שהתנהל בפניו.

14. במקרה שפנינו היו בפני השופט המלומד עדויות חד-משמעיות של אנשי המשטרה להן האמין ועדות המערערים אותה דחה כשקרית. השופט המלומד היה ער לכך שהמערעים לא נחקרו חקירה נגדית בפניו אך נוכח אמונו בעדויות המשטרה והעובדה שעל פניה נראתה בעיניו גירסת המערערים כשקר גמור שוב לא היה, בהכרח, טעם בקיומה של חקירה כזאת ואין לראות בהיעדר קיומה כמצביע על פגיעה כלשהי במערערים. יחד-עם-זאת, נראה לי כי ייטיבו התביעה המשטרתית הפרקליטות לעשות אם יקפידו להעזר בכלי החקירה הנגדית עליו כבר נאמר כי הוא: 'המכשיר היעיל ביותר שהומצא עד היום והמשמש בידי בעל דין לשם גילוי האמת במשפט' (בג"צ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' השופט המנהל את החקירה המוקדמת (אבינועם עדן) ואח', פ"ד יג(1) 5, 23 (1959)), אלא-אם-כן יסבו תשומת-ליבו של בית-המשפט כי אין הם רואים תועלת בחקירה שכנגד וינמקו דעתם לכך, כדי שיהא ברור גם לבית-המשפט מהו הטעם להיעדר החקירה."

ב- ת"פ (יר') 4798/04 {מדינת ישראל נ' עודה רנדא, תק-של 2008(1), 14690 (2008)} קבעה כב' השופטת ר' שלו-גרטל כי "התביעה לא הוכיחה בכלל, שהדירה בה התנהל כביכול אירוע הסחיטה באיומים, היא דירה ברשות הנאשמת, כפי שנטען בפרק העובדות בכתב האישום. אין בראיות התביעה דבר המצביע על כך. כמו-כן, הנאשמת העידה בבית-המשפט ולא נחקרה בכלל על העובדות המהותיות בכתב האישום. היא לא נשאלה כלל על הדירה, לא נשאלה על האירוע בדירה, ולא עומתה כלל עם גירסת המתלונן. הימנעות מחקירה נגדית בנקודות מהותיות, פועלת לחובת התביעה, במיוחד כאשר ההימנעות לא הייתה מטעמי נוחות, כגון חיסכון בזמן בית-המשפט, שהרי החקירה הנגדית עצמה לא הוגבלה בזמן".

4.2.1 הימנעות מחקירת עדי התביעה על-ידי הנאשם
אחד הכלים החשוב ביותר שעומד לרשותו של נאשם לחשיפת האמת, שתביא לזיכויו ולהפרכת השקרים ועלילות השווא, הינו החקירה הנגדית, שעורך נאשם או בא-כוחו לעדי התביעה – הצד שכנגד.

הימנעות מחקירה נגדית כאמור, מעמידה, מחד, את גירסתו של עד התביעה בחזקת גירסת אמת שלא הופרכה, משלא הועמדה במבחן החקירה הנגדית, ומאידך, כהסכמה מצידו של הנאשם כי אכן כך הם פני הדברים.
המסקנות בדבר אי-חקירת עדי התביעה על-ידי הנאשם הינן בידי בית-המשפט. במקרה כגון זה, אנו סבורים, כי דרוש שיקול-דעת זהיר ביותר של בית-המשפט שכן, יש, ואי-החקירה נובע ממהלך "טקטקי" מחושב, לדוגמה, הקשור בניהול הגנתו של הנאשם.

ב- ת"פ (ת"א-יפו) 54/98 {מדינת ישראל נ' ד"ר ולדימיר יקירביץ, תק-מח 2004(1), 1568, 1572 (2004)} קבע בית-המשפט כי "אף לא אחד מן העדים שהעידו על העבירות הממוניות בין שאימרותיהם במשטרה הוגשו כעדות ובין שהעידו בבית-המשפט, למעט גב' ורשבסקי, לא נחקר בבית-המשפט על גירסתו, כאשר מתוך התנהגות זו ניתן ללמוד, כי אין הנאשם חולק על תוכנן של העדויות הנ"ל".

זאת ועוד. "הנאשם הפנה את בא-כוח התביעה כל אימת שהוצגה לו ההימנעות האמורה, לכך שתפנה בעניין זה לסניגורו משהוא הדיוט בענייני משפט. לטעמי, אין בתשובה האמורה כדי "להחזיק מים" שכן, אינני מוכן לקבל תשובה מתחמקת זו שכל עניינה הינו הסתתרות מאחורי הסניגור. מכל מקום, אין בתשובה האמורה כדי לספק "הסבר סביר" להתנהגות האמורה – הימנעות מכוונת משאילת שאלות שהן בליבה של הגנת הנאשם. לטעמי, ולאור התרשמותי מן הנאשם ומאישיותו הדומיננטית ומעורבותו היתירה בהליכי המשפט, אילו הייתה בפיו שאלה לעד זה או אחר, שהעיד נגדו, זו הייתה נשאלת; בהסכמתי הנאשם ישב לצד סניגורו והיה מעורב אקטיבית בהגנתו. כך שאינני מקבל כתשובה, כי הוא קיבל את מהלכי סניגורו ולא התערב בהם. זאת ועוד. אינני מעלה על דעתי, כי ההימנעות האמורה של ההגנה הייתה בבחינת מחדל מתמשך, וביחס למספר רב של עדים. מתוך הערכתי למקצועיותו והבנתו של מי שסינגר על הנאשם, אין לי אלא להניח כי הייתה זו אך "טקטיקה" מודעת של ההגנה, שאותה הכתיב הנאשם. הא ותו לא".

ב- ע"פ 639/79, 656 {דוד אפללו ו- 4 אח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 561, 566-565 (1980)} קבע בית-המשפט, מפי כב' השופט א' ברק, כי:

"לפנינו טען סניגורו המלומד של גולדשטיין כי בית-משפט קמא צריך היה לקבל כאמת את עדותו של גולדשטיין בבית-המשפט במלואה, שכן גולדשטיין לא נחקר כלל חקירה שכנגד על עדותו. אין ממש בטענה זו. לנאשם במשפט פלילי אינה עומדת הזכות להיחקר על עדותו חקירה שכנגד, ועל התביעה אינה מוטלת החובה – "שהסנקציה" על הפרתה היא קבלת העדות כאמת לחקור נאשם בחקירה נגדית (א' הרנון "הימנעות מחקירה נגדית של נאשם" הפרקליט יח, 296). עריכתה של חקירה שכנגד הוא עניין הנתון לשיקול-דעתה של התביעה, והמסקנות שיש להסיק מהיעדרה של חקירה זו הן עניין הנתון לשיקול-דעתו של בית- המשפט, תפקידו של בית-המשפט הוא לחשוף את האמת, כפי שהיא עולה מחומר הראיות אשר לפניו, לביצוע תפקידו זה על בית-המשפט להשתמש בשיקול- דעתו באשר להערכת הראיות שהובאו לפניו, שיקול-דעת זה אינו מוגבל בכלל נוקשה לפיו ראיה פלונית היא אמת, רק משום שהנאשם שהעיד עליה לא נחקר חקירה שכנגד. עם-זאת, הימנעות מחקירה שכנגד עשויה להילקח בחשבון, במסגרת מכלול הנסיבות, שעה שבית-המשפט יבוא להעריך את הראיות ולשקול את משקלן. לעיתים יהיה מקום ליתן לעובדה זו משקל ניכר (ראה
ע"פ 38/61 משה בן דוד יצחק נ' היועץ המשפטי לממשלה, וערעור נגדי היועץ המשפטי לממשלה נ' משה בן דוד יצחק, פ"ד טז(1), 514 (1962)). לעיתים יהא מקום שלא ליתן לעובדה זו כל משקל, הכל תלוי בנסיבות העניין, כלומר, במסקנה ההגיונית שיש להסיק מהימנעות התביעה מלחקור את הנאשם. במקרה שלפנינו נמנעה התביעה מלחקור את גולדשטיין משום שאותו יום התקיימה שביתה של הפרקליטים בשירות המדינה. מייד עם גמר השביתה ביקש בא-כוח המדינה את רשותו של בית- המשפט להזמין בשנית את גולדשטיין, ולחוקרו חקירה שכנגד. בית- המשפט סירב לבקשה. בא-כוח המדינה ציין כי אין לפרש את היעדרה של החקירה הנגדית כהסכמה מצידו לדברי העדות שנמסרו. בנסיבות אלה ברור, על-פי כל מבחני השכל הישר, כי בהערכת עדותו של גולדשטיין אין לייחס כל משקל לעובדה כי גולדשטיין לא נחקר חקירה שכנגד."
{ע"פ (חי') 839/99 שמעון שוקרון נ' מדינת ישראל, תק-מח 99(3), 593, 600 (1999)}

ב- ת"פ (יר') 3253/07 {מדינת ישראל – ענף תביעות מחוז שומרון ויהודה נ' ארז אלון, תק-של 2008(4), 4633 (2008)} קבעה כב' השופטת אילתה זיסקינד כי "כשהנאשם נשאל מדוע נמנע לחקור את השוטר בשאלות כה חשובות, שהן לב טענת הגנתו במשפט, כדי להוכיח צידקת גירסתו, לא היה בפיו מענה של ממש ותשובתו העיקרית הייתה: 'התמקדתי יותר בסיטואציה. אנ אומר את כל האמת. אני מצטער על זה' (ראה עמ' 12, שורה 1 לפרוטוקול). ואולם בעניין ההימנעות מחקירה נגדית ובמיוחד בשאלות חשובות לליבון, שהן לב-ליבו של המשפט, כבר נאמר כי הימנעות מחקירה נגדית נזקפת לחובת מי שלא טרח לחקור ולברר. העובדה שהנאשם נמנע מעימות השוטר עם גירסתו, מלמדת על חולשת גירסתו, בניסיון להתחמק מקבלת עדות ותשובה ברורה ממי שיכול להגיב על כך, כדי לתמוך את גירסת הנאשם בראיה נוספת והדבר פועל לחובתו, משום שההנחה היא כי התשובה תסתור את טענתו".

עוד נקבע כי בנסיבות אלה, "אין בידי ליתן אמון בגירסת הנאשם, שאין לה כל תימוכין, והיא אך השערה, כאשר הנאשם עצמו לא טרח להעמידה במבחן החקירה הנגדית לחקור עליה את השוטר, ולאפשר לו להגיב עליה, למרות שעל טענה זו מבוססת כל הגנתו של הנאשם במשפט. התרשמתי כי מדובר בהגנת בדים שאין לה רגליים, והנאשם לא הרים את הנטל המוטל עליו ליתן הסבר להימצאות 2 טבליות בכיס מכנסיו הקטן. הטענה כי השוטר שהיה באיתור של פעילות פלילית, שמטרתה למנוע זאת, שתל בכיס מכנסיו של הנאשם, אותו אין חולק כי לא הכיר, הינה טענה רעועה, שאין לה כל שמץ תימוכין או יסוד בחומר הראיות שלפניי, כמו גם להסבר שלה בקשר לעמנואל. הנאשם הודה כי אין כל סכסוך אישי בינו לבין השוטר, והשוטר העיד שבדיקתו את הנאשם בוצעה על רקע החשד לביצוע עבירות רכוש, ולאור העובדה שהנאשם שישב בסיטואציה מחשידה בשעת לילה ברכב".

ב- ע"פ 729/06 {דניס רוטקביץ נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(4), 1357 (2006)} נפסק מפי כב' השופטת ד' ברלינר:

"12. ועל כל אלה: ויטלי הובא כעד תביעה במשפטו של המערער ליבת גירסתו בבית-המשפט הייתה כי הוא אינו זוכר את השיחות עם המערער. גם הקרנת העימות עם המערער (ת/4) בפניו – לא הועילה כדי לרענן את זכרונו. גירסה אחרת – לא הוצגה על ידו. מה שחשוב מכך: ויטלי לא נחקר חקירה נגדית, ולא הוצגה לו כל תיזה המוציאה את המערער מהתמונה לעניין הסכין. כל ניסיון לגמד את משמעותה של עובדה זו – נדון לכשלון. חקירה נגדית היא "ספינת הדגל" של השיטה האדברסרית ולא בכדי (ע"פ 2603/90 אלפאר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 799 (1991); ע"פ (ת"א) 71609/03 אמנון בן זכריה צברי נ' מדינת ישראל, תק-מח 2004(3), 4001 (ניתן ביום 2.9.04)). אם כך לגבי עד שבמפגיע תומך בגירסה מסויימת שאינה נוחה לצד הזכאי לחקור חקירה נגדית, על אחת כמה וכמה לגבי עד, שעל פני הדברים אינו רוצה להזיק למערער, ואין לו גם עניין בכך שהרי משפטו הסתיים.

בית-משפט קמא ראה בכך אישור כי 'המערער אינו חולק על כך שהסכין לא הייתה של ויטלי' ומכאן הלך צעד אחד נוסף כשמסקנתו היא כי 'פשיטא שזו הייתה של הנאשם והגיעה אל ויטלי מידי הנאשם' (עמ' 12). אפילו לא תתקבל סברתו של בית-משפט קמא כי באי- החקירה בפני עצמה יש משום אישור לכך שהמערער נתן את הסכין לויטלי – הימנעות מחקירה נגדית יכולה להתיישב רק עם חשש מפני הדברים שיעלו בה, ושמא תהיה:

"הזדחלות" נוספת של האמת, אם לא "בקו הראשי" של הדברים כי אז בפרטים הקטנים."

4.3 מה דינה של הימנעות מחקירה נגדית בשל חשש לתשובות מזיקות?
ב- רע"פ 133/88 {כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3), 682 (1988)} המערער הורשע בבית-המשפט קמא בנהיגה במהירות מופרזת. המהירות נמדדה בממא"ל, המותקן במכונית שנסעה בעקבות המכונית בה נהג המבקש לאורך קילומטר אחד. המכשיר הופעל, לפי עדות השוטר, ב-"מצב שעון עצר" כאשר אבני קילומטר שימשו כמסמנים של טווח המדידה.

נקבע מפי כב' הנשיא מ' שמגר, כי מד מהירות אלקטרוני קביל כראיה. מן הנכון הוא, כי מי שבא להעיד על מדידה על יסוד מכשיר מדידה, יציין, אם נעשו פעולות להבטחת תקינות המכשיר ואם המכשיר הופעל כיאות. אולם בהיעדר אינדיקציה לכאורה לפגם או לתקלה, הוא יוצא בכך ידי חובתו. אגב, מובן גם, שבדיקת התקינות אינה מתבצעת עובר לכל מדידה: היא מבוצעת בהתאם לנוהלי המשטרה המבוססים על הוראות הייצרן.

לא הייתה חקירה נגדית, שהיה בה כדי לערער את הטענה בדבר תקינות המכשיר. הטענה של בא-כוחו של המבקש, כי לא הוסיף וחקר כדי לא להזמין תשובות מצד השוטר שיהיה בהן כדי לאשש אמינות דבריו, אינה יכולה לשמש בסיס לדחיית אמינותה של העדות. בית-המשפט החליט על יסוד החומר שלפניו, ובמה שהובא לפניו היה די כדי לבסס לכאורה תיזה של תקינות. משלא הופרכה או הוחלשה בצורה כשלהי, נותרת גירסת השוטר על כנה.

5. חקירה נגדית של מומחים רפואיים ואחרים
5.1 כללי
סעיף 26 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:

"26. חקירה בעל-פה
(א) הוראות סימן זה אינן גורעות מכוחו של בית-המשפט לצוות כי מומחה או רופא או עובד הציבור ייחקרו בבית-המשפט, ובית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך.

(ב) נתברר לבית-המשפט שבקשתו של בעל דין לחקור מומחה או רופא או עובד הציבור בבית-המשפט באה לשם קנטור או מתוך קלות- דעת, רשאי הוא להטיל על המבקש את הוצאות החקירה."

האמור בסעיף 26 לפקודת הראיות, פורש על-ידי בתי-המשפט כך, שעל בית-המשפט להיעתר לבקשה לחקירת מומחה או רופא, אלא אם נתקיימו נסיבות מיוחדות שלא לעשות כן. כך הוא, למשל, כשברור, שאין בחקירה כל צורך לשם הכרעה במשפט. על-פי הוראת חוק ברורה זו, אין נשללת זכות החקירה של המומחה, רק משום שעומדת לבעל הדין דרך נוספת על-פי התקנות, והיא הפניית שאלות הבהרה למומחה.

רשותו של בעל דין להזמין מומחה לחקירה אינה קשורה בהפניה קודמת של שאלות הבהרה אליו. רשות זו עומדת כאופציה עצמאית לבעל הדין, ללא קשר להפניית שאלות הבהרה למומחה הרפואי. "שאלות הבהרה" כשמן כן הן: הן מיועדות להבהיר דברים שנאמרו בחוות-הדעת. כך, למשל, אם מומחה קובע דרגת נכות באחוז מסויים, ללא שיציין או יפרט מה הפגם שמצא אצל הנבדק – יש מקום לבקשו שיבהיר, על-סמך מה קבע מה שקבע; ובדומה לזה קביעות שבחוות-הדעת שמבקשים להבהירן, וניתן לעשות כן על-ידי שאלות המופנות בכתב אל המומחה. "חקירה" של המומחה, לעומת-זאת, מיועדת לחקור גם, למשל, על מידת האובייקטיביות שלו או על קשריו עם מי מהצדדים. היא מיועדת גם להוכחת חוסר מיומנותו או מהימנותו וכן להצגת עובדות לפניו וחקירתו בעניינים אחרים, אשר אינם בגדר הבהרה לחוות-דעתו. אם ברצון בעל דין לחקור את המומחה חקירה כזו, שאין בינה לבין הבהרה ולא כלום, מה טעם והיגיון שחקירה כזו תותנה בהפניה תחילה של שאלות הבהרה למומחה?

המגמה למנוע הזמנת מומחה לחקירה – אם אין צורך בכך – רצויה היא. אין טעם להזמין מומחים רפואיים לחקירה, ועל-ידי כך להכביד עליהם, לגזול מזמנם המיועד לטיפול בחוליהם ולהמאיס עליהם את נכונותם לשמש מומחים רפואיים – אלא אם באמת נחוץ הדבר. כדי להגשים מגמה זו, רשאי בית- המשפט, לפני הזמנת המומחה לחקירה, לברר מה החקירה שמבקשים לחקור את המומחה, שמא באמת מיותרת היא. וגם זאת: אם מתברר שהזמנת המומחה וחקירתו היו שלא לצורך, רשאי בית-המשפט לחייב את בעל הדין שהזמינו לחקירה בהוצאות הולמות, שיהיה בהן כדי לבטא את מורת רוחו על ההזמנה המיותרת של המומחה לחקירה. הטלת הוצאות, ובמקרים הולמים אף הוצאות מוגדלות, יכולה להוות גורם שידריך בעלי דין וסניגוריהם לשקול צעדיהם כהלכה, קודם הזמנת מומחה לחקירה {ע"א 107/88 רז נ' לאף, פ"ד מד(1), 857 (1980)}.

תעודת מומחה, הינה ראיה לכאורה לאמור בה בכפוף לזכות לחקור את עורכיהן. התעודה, איננה הופכת מכנית לראיה מכרעת, בשל היעדר חקירה שכנגד עליה מצידו של היריב. משקלה הסופי נקבע על-ידי בית-המשפט, כעדותו של כל מומחה שהעיד בפני בית-המשפט בעל-פה.

המלומד י' קדמי גורס בספרו {על הראיות, חלק שני, 828}, כי הימנעות מחקירה נגדית של עושה התעודה "מחזקת" את כוחה הראייתי ואפשר שבית-המשפט יראה בכך אות וסימן "לאימוץ" תוכנה של התעודה על-ידי היריב. ברם, בית-המשפט לא יהיה כבול לתוכנה של התעודה, אפילו ימנע היריב מחקירה נגדית של העושה.

"משנמצא בעל דין נמנע מלחקור את המומחה של הצד שכנגד, יש ובית-המשפט מקבל בשל כך את עדות המומחה ורואה בהימנעות זו גילוי-דעת של בעל הדין שהוא מאמץ לו את דברי המומחה."
{ראה גם ע"א 214/68 אהרון נ' אדרי, פ"ד כב(2), 859 (1968)}

עם-זאת, כאשר בעל דין נמנע מחקירה שכנגד של עושה תעודה שהגיש יריבו, אך הגיש תעודה נוגדת מטעמו – לא יהיה בהימנעותו כדי "לייחס משקל יתר לחוות-דעתו" של עושה אותה תעודה {ת"א (ת"א-יפו) 16944/04 י. שבי שיווק מזון בע"מ נ' תורג'מן שלומי, תק-של 2005(1), 9518, 9523 (2005)}.

סעיף 26 לפקודת הראיות קובע כי בית-המשפט רשאי לצוות שמומחה או רופא ייחקרו בבית-המשפט, ובית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך.

אם נתברר לבית-המשפט שבקשתו של בעל דין לחקור מומחה או רופא בבית-המשפט באה לשם קנטור או מתוך קלות-דעת, רשאי הוא להטיל על המבקש את הוצאות החקירה.

זכות החקירה שכנגד, היא אחת הזכויות החשובות – אם לא הזכות החשובה ביותר – המוקנית לבעל דין לשם הגנה על האינטרסים שלו בדיון השיפוטי הנערך לגביו. חשיבותה של החקירה הנגדית לנגד עיני בית-המשפט היא, בין היתר, בכך שבית-המשפט יוכל להתרשם מהעד ותינתן אפשרות לחקור את העד על אתר בשאלות הנובעות מתשובותיו, שאז יכולה להיות חשיבות מכרעת להתרשמות, הן מהידע והן מהמהימנות של העד {רע"א 2065/94 מדינת ישראל נ' שטרית, תק-על 94(2), 18383 (1994)}.

אך ברור הוא, על-כן, מה ראה המחוקק בסעיף 26 לפקודה לנקוט לשון קטגורית, כי "בית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות" על חקירתם {ע"א 654/83 מוסקוביץ נ' אברבנאל, פ"ד לח(4), 131 (1984)}. זכות זו לחקירה היא מוחלטת ואין לבית-המשפט כל שיקול-דעת באשר למניעת החקירה. גם העמדת שאלות בכתב אינה יכולה לשמש תחליף לחקירה זו, אלא אם הדבר נעשה בהסכמת בעלי הדין {ע"א 228/81 יובל חברה לביטוח בע"מ נ' פומס, פ"ד לה(4), 640 (1981)}.

הסייג היחיד, שנקבע בפסיקה לחובת בית-המשפט להיעתר לבקשת בעל דין לחקור בחקירה שכנגד, הוא, כשברור מראש שהחקירה מכוונת להציל מפיו דברים שאינם רלוונטיים לנשוא הדיון או אשר לא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו. לפיכך, בטרם יורה בית-המשפט על הזמנת המומחה לחקירה הנגדית, רשאי הוא לברר מהם נושאיה ומהו פשרה, כדי לבדוק אם היא אכן דרושה לעניין. אולם השימוש בסמכות להגביל או לאסור חקירת עד צריך להיעשות בזהירות רבה ובמקרים נדירים בלבד {ע"א 654/83 מוסקוביץ נ' אברבנאל, פ"ד לח(4), 131 (1984) וכן בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993)}.

אם הותר לבעל דין לחקור חקירה נגדית, אולם מתברר בסופו-של-דבר, כי החקירה הנגדית הייתה שלא לצורך, רשאי בית-המשפט לחייב את בעל הדין, שהזמין את המומחה לחקירה, בהוצאות הולמות {בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993)}.

5.2 ויתור על חקירה נגדית
בעל דין רשאי לוותר על זכותו לחקירה נגדית, ויתור זה יכול שיהא מפורש ויכול שישתמע מדבריו ומהתנהגותו. עם-זאת, הימנעות בעל דין מלהביא מומחים משלו אין בה כדי להצביע על ויתור על חקירה שכנגד. כן אין ללמוד על כוונת ויתור מחוסר תגובה של בא-כוח בעל הדין על הצהרת בא-כוח בעל הדין שמטעמו העיד המומחה, כי פרט לעדות בעל הדין עצמו נסתיימה פרשת ראיותיו {ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2), 209 (1980)}.

על המבקש לעשות שימוש בזכות החקירה הנגדית לדאוג, כי בקשתו לבית-המשפט, לכשתיענה, תהיה בת-ביצוע במועד הדיון. דהיינו, עליו לגרום לכך, כי מי שהוא מבקש לחקרו יהיה נוכח אז בבית-המשפט. פועל יוצא הוא, כי על המבקש לחקור להודיע מבעוד מועד לפני יום הדיון לבעל הדין שכנגד על רצונו לחקור את המצהיר או את נותן חוות-הדעת ולבקש את התייצבותו בשעת הדיון, שאם לא עשה כן, ייראה כמי שוויתר על החקירה. על אחת כמה וכמה אם הודיע מי שזכותו לחקור לצד שכנגד לפני הדיון, כי אין ברצונו לחקור את המומחה {ע"א 654/83 מוסקוביץ נ' אברבנאל, פ"ד לח(4), 131 (1984)}.

עם-זאת, הכלל לפיו ניתן לייחס משקל לעובדה שצד במשפט אינו חוקר חקירה של שתי וערב עד שהובא על-ידי יריבו, אינו מחייב שופט להתעלם מעדים והוכחות אחרות שהובאו על-ידי אותו צד שנמנע מלחקור, רק מפני שהוא לא השתמש בזכותו לחקור {א' יואל עדות מומחים (עבודת גמר, 1986), 58}.

יש להדגיש כי ייתכן שבעל דין נמנע מלחקור את המומחה מטעם יריבו מאחר שהמומחה בחוות-דעתו לא ביסס דבר רלוונטי נגדו ולפיכך כלל לא היה טעם לחוקרו, מה גם שבמהלך החקירה שכנגד עלול היה המומחה לתקן או להשלים את שהחסיר. יש גם לזכור שהימנעות מחקירה שכנגד יכולה להיות תוצאת הסכם בין הצדדים ובמקרה זה בוודאי שאין ליתן משקל יתר להימנעות מחקירת המומחה {א' יואל עדות מומחים (עבודת גמר, 1986), 58}.

הימנעותו של בא-כוח התובעים לחקור את המומחה של הנתבעים תהא גורם אשר הביא את השופט קמא לייחס משקל יתר לחוות-דעתו של מומחה התובעים, אשר העיד ונחקר. נקבע, כי לגישה זו אין צידוק. להפך – משקלה של חוות-דעת אינו יורד, ואולי אפילו עולה, אם בעל הדין שכנגד איננו מבקש לחקור את המומחה. עם-זאת, ערכאת הערעור לא התערבה, מהטעם שגם אם יכול היה השופט להגיע למסקנה אחרת לאור הראיות שלפניו, אין די בכך להצדיק את התערבות ערכאת הערעור {ע"א 214/68 אהרון נ' אדדי, פ"ד כב(2), 858 (1968)}.

5.3 חקירה נגדית של מומחה מטעם בית-המשפט
בתקנות סדר הדין לא נעשה כל ניסיון להגביל את זכות החקירה של מומחה מטעם בית-המשפט וזכות זו אף מעוגנת בחקיקה ראשית ולא ניתן להגבילה בחקיקת-משנה של תקנות סדר הדין האזרחי. שלילת זכות החקירה הנגדית תהפוך את המומחה לפוסק, דבר שעומד בסתירה מוחלטת לכוונת המחוקק ואינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק והתקנות {ת"א (ב"ש) 529/81 מועלם נ' אקר, פ"מ מד(ג), 217}. בעלי דין רשאים, איפוא, לחקור גם מומחה מטעם בית-משפט, וברגיל, ייעתר בית-המשפט לבקשת בעל דין לעשות כן.

כאשר מומחה מטעם בית-המשפט נחקר בעל-פה בבית-המשפט, על-ידי מי מהצדדים – החקירה מתנהלת לפי הכללים החלים על חקירה נגדית {בג"צ 1199/92 לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993)}.

מאחר שהוראות סעיף 26(א) לפקודת הראיות חלות גם על חוות-דעת של מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט, הרי שיש לציין כי החקירה הנגדית על-פי סעיף זה אינה רק זכותו של בעל הדין, אלא חובתו של בית-המשפט. לבית-המשפט אין שיקול-דעת והוא חייב להיעתר לבקשה אשר כזו. אולם בפועל, מן הראוי להשתדל לצמצם ככל הניתן בחקירות נגדיות של מומחים שמונו על-ידי בית-המשפט, להפנות תחילה את בעלי הדין לשאלות הבהרה בכתב ולהיזקק לחקירה נגדית רק במקרים המצדיקים זאת {ת"א (ב"ש) 529/81 מועלם נ' אקר, פ"מ מד(ג), 217}.

מכל מקום, הזכות היסודית לחקור בעינה עומדת, ואין בעצם הצגת שאלות ההבהרה משום מיצוי או ויתור על הזכות לחקירה נגדית. שאלות ההבהרה, כשמן כן הן, נועדו להבהיר את האמור בחוות-הדעת. ואילו החקירה הנגדית, מטרתה לסתור את המסקנות העולות מחוות-הדעת. ולא הרי אלה כהרי זו {רע"א 1017/01 אלבטרוניקס בע"מ נ' בר, תק-על 2001(2), 1077 (2001)}. בוודאי יש לזכות החקירה הנגדית הצדקה במקרים שבית-המשפט אמון על בדיקתם וקביעתם, וחקירה נגדית יכולה לשמש אמצעי יעיל יותר משאלות הבהרה בכתב כדי לברר על אלו עובדות הסתמך המומחה ומה מידת המשקל שנתן להם {ת"א (ב"ש) 529/81 מועלם נ' אקר, פ"מ מד(ג), 217}.

5.4 חקירה נגדית של מומחה מוסכם
הזכות לחקירה נגדית תלויה בשאלה האם בתנאי המינוי התכוונו הצדדים לשלול את האפשרות של חקירת המומחה. בהיעדר תניה השוללת את החקירה, הרי שניתן לבצע חקירה נגדית כדי להעמיד במבחן את נכונות חוות-הדעת, או להביא עדות חיצונית כי חוות-הדעת ניתנה שלא בתום-לב או שהושגה באמצעים בלתי-כשרים. כן ניתן להתיר חקירה כדי להראות שהחוקר טעה טעות גסה {בר"ע (יר') 7/78 תמיר נ' דיליאן, פ"מ לט(ב), 424}.

בעניין כהן {ע"א 31/82 כהן נ' מזרחי, פ"ד לט(1), 160 (1985)} ויתרו הצדדים על חקירה, ואיפשרו רק שאלות הבהרה. נקבע, כי אין בבקשתה של המערערת לחקור את המומחה משום הסתלקות מבקשתה להציג שאלות הבהרה כי אם תגובה על ההתנגדות שהועלתה להצגתן בניגוד להסכם הקיים. משהחליטה הרשמת, כי ההסכם בדבר אי-חקירת המומחה בעינו עומד, שוב אין לחסום בפני המערערת את הצעד היחיד העומד לה על-פי ההסכם, והוא – להציג את שאלות ההבהרה.

5.5 על בית-המשפט להיעתר לבקשת צד להזמין מומחה לחקירה
ב- רע"א 2065/94 {מדינת ישראל נ' שטרית, תק-על 94(2), 1838 (1994)} דחה בית-המשפט במסגרת תביעת נזיקין, את בקשת המבקשת לזמן מומחה רפואי, אשר הגיש חוות-דעת ונחקר בבית-המשפט, על-מנת שיחקר בחקירה נגדית. בישיבה קודמת נחקר המומחה על חוות-דעתו על-ידי באי-כוח הצדדים האחרים, אך לא על-ידי באת-כוח המבקשת, אשר לא הופיעה באותו יום לדיון שהתקיים בפני בית-המשפט.
כב' השופט ת' אור מורה על קבלת הערעור. כשמוגשת חוות-דעת של מומחה לבית-המשפט וצד מן הצדדים לדיון מבקש לחקרו על-פי חוות-דעתו, על בית- המשפט להיעתר לו, כאמור בסעיף 26(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971. כשלצד יש עניין לחקור חקירה רלוונטית את המומחה, אשר חוות-דעתו הוגשה לבית-המשפט, על בית-המשפט לאפשר לו זאת.

אין צורך להרבות דברים על חשיבותה של חקירה נגדית ככלי שיש בה לסייע לבית-המשפט לגלות את האמת. חשיבותה של החקירה הנגדית לנגד עיני בית-המשפט היא, בין היתר, בכך שבית-המשפט יוכל להתרשם מהעד ותינתן אפשרות לחקור את העד בשאלות הנובעות מתשובותיו, שאז יכולה להיות חשיבות מכרעת להתרשמות, הן מהידע והן מהמהימנות של העד.

בענייננו, יגרם טורח למומחה אשר יהא עליו להתייצב לחקירה נוספת בבית- המשפט. לטורח זה תרמה באת-כוח המבקשת, כשלא התייצבה לדיון בעת שנחקר המומחה. עם-זאת, לעדותו של המומחה יש חשיבות רבה לשאלת קיום האחריות מצד המבקשת לנזקיה של התובעת. לבאי-כוח הצדדים האחרים אין אינטרס דומה לזה של המבקשת, דהיינו, שהתביעה נגדה תדחה, ואולי להיפך. בנסיבות אלה, גם אם נחקר המומחה בחקירה נגדית על-ידי בא-כוח המשיבות 2 ו- 3, חקירה זו אינה יכולה לבוא במקום חקירה על-ידי באת-כוח המבקשת. קיים, איפוא, חשש של ממש, שאם לא תאופשר חקירתו הנגדית של המומחה על-ידי באת-כוח המבקשת, יגרם עיוות-דין לעניינה של המבקשת.

מצער הדבר שהמומחה יאלץ להתייצב פעם נוספת בבית-המשפט ולהיחקר.

אך אם צרכי קיומו של ההליך כהלכתו דורשים זאת, אין מנוס מכך. אך מובן הוא, שבמקרה כזה תהיה הצדקה שההוצאות הכרוכות בחקירה נוספת כזו, לרבות שכר-טרחת המומחה בגין התייצבותו הנוספת לחקירה, יוטל על המבקשת, ללא קשר לתוצאות המשפט, בשיעור כפי שיקבע בית-המשפט. הערעור מתקבל.

5.6 הזמנת עד מומחה בבית-משפט לענייני משפחה
ב- בר"ע (ת"א-יפו) 1491/04 {דוד הוכמן ואח' נ' אריה הוכמן, תק-מח 2005(2), 1366 (2005)} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט לענייני משפחה אשר דחתה בקשה להזמנת עד מומחה לחקירה, וכן בקשה לרשות ערעור על החלטת בית-המשפט לענייני משפחה בה נדחתה בקשה לפסילת מומחה לדין הזר ובקשה לעיון מחדש בהחלטה שלא להתיר לזמן את המומחה לחקירה.

לטענת המערערים, שגה בית-המשפט קמא בהחלטתו משלא התיר את חקירת המומחה, בלא שהתייחס עניינית לנימוקי המערערים להתרת חקירתו של המומחה. כמו-כן מתגלה סתירה בין הוראות סעיף 26 לפקודת הראיות, המקים, לטענת המערערים, זכות מוחלטת לחקירה נגדית של נותני חוות-דעת מומחה, לעומת תקנה 258יב(ה) לתקנות סדר הדין האזרחי הקובעת כי מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט "לא יוזמן להחקר על חוות-דעתו אלא ברשות בית- המשפט ובלבד שהוגשה בקשה מנומקת לחוקרו בתוך 7 ימים מיום קבלת התשובות לשאלות ההבהרה", ומשנתגלעה הסתירה, יש ליתן משקל מכריע לחקיקה הראשית ולא לחקיקת-המשנה. לטענתם, תקנה 258יב(ה) הינה בבחינת אולטרה-ווירס, ומשכך בטלה, ולכן היה על בית-המשפט קמא להתיר להם לזמן את המומחה לחקירה נגדית באשר כלי החקירה הנגדית הוא הכלי הידוע והמוכר בפסיקה לצורך גילוי האמת.

לדעת המערערים, שגה בית-המשפט קמא, משהסתפק בשאלות הבהרה ולא התיר את חקירת המומחה.

המשיב מתנגד, כמובן, לבקשת המערערים ולדעתו לא נפלה כל שגגה בהחלטת בית-המשפט קמא.

נפסק בפני כב' השופטת יהודית שטופמן כדלקמן:

"סבורה אני כי לא נפלה כל טעות בקביעת בית-המשפט קמא אשר דחה את בקשת המערערים לחקור את המומחה. קביעת חקירתו של המומחה, על-פי התקנות הנוהגות בבית-המשפט לענייני משפחה, נתונה לבית-המשפט בלבד, ולו שיקול-הדעת האם יש מקום לחקירת המומחה.

אינני יכולה לקבל בשום פנים את טענת המערערים לפיה תקנה 258 יב(ה) היא בבחינת אולטרה-ווירס.

תקנה זו, משקפת, באופן ברור, את המהלכים בבית-המשפט לענייני משפחה, את הניסיון לקיצור ההליכים ופישוטם, ותואמת את הרציונאל הכללי של בית-המשפט לענייני משפחה ודרכי הדיון בו.

לא רק המסגרת החוקית מאפשרת לבית-המשפט לענייני משפחה לקיים דיון בלא חקירת מומחים, עובדה שאיננה מצדיקה, כלל ועיקר, מעורבות ערכאת ערעור; אלא גם מדיניות משפטית ראויה, מצדיקה, אף היא, במסגרת הדיונים בבית-המשפט לענייני משפחה, קיום דיון בלא חקירת המומחה.

לא זו ואף זו – אין זה סביר כי בית-המשפט של ערעור, יתערב במהלך הליכים, לאחר שכבר מוצו כל הליכי שאלות ההבהרה. אין לשכוח כי המדובר בהליך ביניים, וכמובן שמי אשר יבקש, לימים, לתקוף את פסק-דינו של בית-המשפט קמא, דלתות ערכאת הערעור, פתוחות ושמורות לו.

לא נראה לי סביר, איפוא, להתערב, בשלב זה, בקביעת בית-המשפט לענייני משפחה.

מעורבות ערכאת הערעור בשלב ניהול הדיון, בעניין בו לא נפגעות זכויות הצדדים, פגיעה שאיננה נתנת לתיקון במסגרת ערעור על פסק- הדין – מסרבלת את הדיון בבית-המשפט קמא, מאריכה אותו ואיננה ראויה.

על כל אלה, הערעור נדחה."

5.7 אין זכות לחקור את המומחה טרם שביקש בכתב מהמומחה (באמצעות בית-המשפט) הבהרות על חוות-דעתו
ב- ע"א 402/85 {מרקוביץ נ' עיריית ראשון-לציון, פ"ד מא(1), 133 (1987)} המערערות הן בעלות מקרקעין, אשר הופקע לצורכי ציבור, במסגרת תוכנית בניין עיר חדשה. המערערות תובעות פיצויים בגין ההפקעה. הערעור מופנה, בין השאר, כנגד הסתמכותו של בית-המשפט בקביעת שיעור הפיצויים על חוות-דעתו של השמאי שמונה מטעמו, בעוד שלטענת המערערות רשאי היה בית-המשפט להסתמך על השמאי שמונה על-ידיו רק באותן נקודות, בהן הייתה מחלוקת בין בעלי הדין.

אליבא ד'שופט א' גולדברג, לצדדים המסכימים למינוי מומחה מטעם בית- המשפט אין זכות לחקור את המומחה טרם שביקש בכתב מהמומחה (באמצעות בית-המשפט) הבהרות על חוות-דעתו, לפי תקנה 134(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי.

5.8 אין בשאלות ההבהרה שהוצגו למומחה, משום מיצוי או ויתור על זכות החקירה הנגדית
ב- רע"א 1017/01 {אלבטרוניקס בע"מ נ' בר, תק-על 2001(2), 1077 (2001)} הוסכם במסגרת סכסוך בין בעלי מניות, כי המשיב ימכור את מניותיו על יסוד שווי שייקבע על-פי חוות-דעת של רואה-חשבון, שימונה על-ידי בית-המשפט. שאלות אחרות השנויות במחלוקת בין הצדדים – כך נקבע בהסכם – יוכרעו על-ידי רואה-החשבון כבורר. לאחר שנתקבלה חוות-דעת המומחה, הגישו המבקשים בקשה לפסילת חוות-הדעת. בית-המשפט קבע כי אין מקום לפסילת חוות-הדעת, אך קבע, כי הצדדים רשאים להפנות למומחה שאלות הבהרה, ולהשלים את סיכומיהם על יסוד תשובותיו. לאחר שהגישו הצדדים סיכומיהם, ביקשו המבקשים להורות על זימון המומחה לחקירה בבית-המשפט. בקשתם נדחתה מהטעם, שלצדדים ניתנה אפשרות להציג למומחה שאלות הבהרה, ואפשרות זו נוצלה על ידם באופן נרחב, תוך הצגת שאלות המתאימות לחקירה נגדית.

כב' השופט א' ריבלין מורה על קבלת הערעור. מן ההסכם עולה בבירור, כי חוות-הדעת הוגשה על-ידי רואה-החשבון כמומחה מטעם בית-המשפט. בעלי דין רשאים לחקור מומחה שהגיש חוות-דעת, וברגיל, ייעתר בית-המשפט לבקשת בעל דין לעשות כן. כך גם באשר למומחה מטעם בית-המשפט.

אין בשאלות ההבהרה שהוצגו למומחה, משום מיצוי או ויתור על הזכות החקירה הנגדית. שאלות ההבהרה, כשמן כן הן, נועדו להבהיר את האמור בחוות-הדעת. ואילו החקירה הנגדית, מטרתה לסתור את המסקנות העולות מחוות-הדעת. ולא הרי אלה כהרי זו. ברי, איפוא, כי שאלות ההבהרה אינן יכולות לבוא תחת החקירה הנגדית. גם בהליכים הנוספים שהתנהלו – לרבות הבקשות לפסילת חוות-הדעת – אין כדי להצביע על ויתור או מיצוי של זכות החקירה הנגדית. הערעור מתקבל.

5.9 מקרה בו התיר בית-המשפט לממש את הזכות לחקירה נגדית
ב- ת"א (ב"ש) 529/81 {מועלם נ' אקר, פ"מ מד(ג), 217} הגיש התובע תביעה לפיצויים עקב תאונת דרכים שלטענתו גרמה לו לפגיעה ולנכות בתחום הנפשי וצרף לתביעתו, כנדרש על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, חוות-דעת של רופא בתחום הפסיכיאטריה. על-פי דרישת הנתבעים, נבדק התובע גם על-ידי רופא מטעמם אשר קבע כי מגבלותיו של התובע, אין מקורם בתאונת הדרכים. במהלך בירור המשפט, לקראת ראיות התביעה, מונתה על-ידי בית-המשפט מומחית רפואית בתחום זה אשר חוותה את דעתה, בדומה למומחה מטעם הנתבעים. השאלה העולה היא האם יש להתיר לתובע לחקור את המומחה מטעם בית-המשפט בחקירה נגדית.

כב' השופט א' לרון קובע כי יש להתיר לתובע לממש את זכותו היסודית לחקירה נגדית.

כבר נפסק כי לבעל דין זכות לחקירה הנגדית של רופא שהגיש חוות-דעת רפואית מטעם בעל הדין שכנגד. חקירה נגדית שכזאת תותר, אלא-אם-כן ברור מראש שהחקירה מיועדת לצרכים בלתי-רלוונטיים ותוך הדגשה שהשימוש בסמכות לאסור או להגביל את החקירה הנגדית צריך להעשות בזהירות רבה ובמקרים נדירים ביותר.

במקרה הנוכחי, מדובר אמנם בחוות-דעת של מומחה רפואי שמונה על-ידי בית-המשפט, אך גם חוות-דעת שמומחה שמונה על-ידי בית-המשפט היא בגדר של עדות מומחה לפי סימן ג', פרק ב' לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971.

למסקנה כי יש להתיר חקירה נגדית של מומחה מטעם בית-המשפט ניתן למצוא סימוכין גם בנוסח התקנות עצמן וגם בעקרונות היסודיים של דיני הראיות וסדרי הדין בבתי-המשפט. בתקנה 172(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי (תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, ד'היום) נקבע למשל כי "משמונה מומחה לפי בקשת כל בעלי הדין או בהסכמתם לא יהיו בעלי הדין רשאים להביא עדות נוספת של מומחה לעניין הנידון אלא ברשות בית-המשפט" ומטעמים שיירשמו. "עדות נוספת" משמע, שגם חוות-הדעת הקודמת, זו של המומחה שמונה על-ידי בית-המשפט, הוא בגדר עדות ולפיכך חלות עליה הוראות סעיף 26(א) לפקודת הראיות. בתקנות עצמן לא נעשה כל ניסיון להגביל את זכות החקירה הנגדית בדומה להגבלת הזכות האמורה להביא עדות נוספת, ומכאן יש ללמוד, כי לא הייתה כל כוונה להגביל זכות זו, מה גם שהיא מעוגנת, כאמור, בחקיקה ראשית ולא ניתן להגבילה בחקיקת-משנה של תקנות סדר הדין האזרחי.

בתקנה 176 לתקנות סדר הדין האזרחי (תקנה 134 ד'היום), נקבע, כי בעל דין רשאי לבקש הבהרות מהמומחה על חוות-דעתו. אין לראות בתקנה זו משום צמצום או ביטול של זכות החקירה הנגדית.

שלילת זכות החקירה הנגדית תהפוך את המומחה הרפואי לפוסק, דבר העומד בסתירה מוחלטת לכוונת המחוקק ואינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק והתקנות.
משנקבע כי הוראות סעיף 26(א) לפקודת הראיות חלות גם על חוות-דעת של מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט, הרי שיש לציין כי החקירה הנגדית על-פי סעיף זה אינה רק זכותו של בעל הדין, אלא חובתו של בית-המשפט. לבית- המשפט אין שיקול-דעת והוא חייב להיעתר לבקשה אשר כזו.

בפועל, מן הראוי להשתדל לצמצם ככל הניתן חקירות נגדיות של מומחים רפואיים שמונו על-ידי בית-המשפט, להפנות תחילה את בעלי הדין לשאלות הבהרה בכתב ולהיזקק לחקירה נגדית רק במקרים מיוחדים המצדיקים זאת, כל זאת בכפוף לכך שהזכות היסודית בעינה עומדת ובוודאי יש לה הצדקה במקרים, כמו המקרה הנוכחי, שבהם מבוססת חוות-הדעת לא רק על בדיקה רפואית אלא גם על תולדות עברו, התנהגותו ודרך תפקידו של התובע עובר לתאונה, דברים שבית-המשפט אמון על בדיקתם וקביעתם, וחקירה נגדית יכולה לשמש אמצעי יעיל יותר משאלות הבהרה בכתב כדי לברר על אלה עובדות הסתמך המומחה ומה מידת המשקל שנתן להם.

גם העובדה שהבקשה לחקירה הנגדית של המומחה הוגשה לאחר שמיעת עדי התביעה אין בה כדי לשלול את החובה להיעתר לה. חוות-דעתו של מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט אינה חלק מראיות התביעה ולפיכך אין התובע חייב לבקש זאת לפני סיום הבאת ראיותיו והשלב המתאים לבירור ראיות שהובאו מטעם בית-המשפט הוא אכן בסיום המשפט ולא קודם-לכן.

התובע יכול, במפורש או מכללא, לוותר על זכות החקירה הנגדית. אך במקרה הנידון אין מקום למסקנה כזו, על-אף שהתובע לא הגיב על הטענות העובדתיות שנכללו במכתבו של בא-כוח הנתבעים למומחה הרפואי. ראשית, לא ברור שהעתק מכתב זה נשלח לתובע או לבא-כוחו ושנית, אין להסיק הסכמה לכל אותן עובדות שעה שהתובע הביא במסגרת ראיותיו, ראיות אחרות ושונות, על דרך עבודתו ותפקידו לפני התאונה ולאחריה. הבקשה מתקבלת.

ב- ת"א (ב"ש) 141/65 {אטיאס נ' "פז" חברת נפט בע"מ, פ"מ נ 190 (1966)} מינה בית-המשפט בהסכמת הצדדים מומחה רפואי. הנתבעת מבקשת להזמין את המומחה להבהרת חוות-דעתו. התובע מתנגד מהטעם שחוות-הדעת של מומחה רפואי אינה ראיה.

כב' השופט שמיר קובע כי חוות-דעת של מומחה מטעם בית-המשפט היא ראיה, וחייבת להינתן תוך הצהרה על אמיתותה.

המדובר ב-"עדות". הקביעה כי תקנות סדרי דין (עדות מומחים), התשי"ד-1954 לא יחולו על עדות מומחים רפואיים מטעם בית-המשפט, מעידה כי העדות הינה ראיה, שכן ככלי הראיות חלים רק על ראיות, ואם עדות המומחה לא הייתה ראיה, לא היה צורך להכריז כי התקנות אינן חלות.

מי שמחפש במוסד של מומחה רפואי אמצעי לקיצור ההליכים ולחיסכון בזמן, ובדרך זו מגיע לדעה, שאין להזמין מומחה לחקירה, שאחרת תימצא כוונת הקיצור מסוכלת, אינו נמצא על קרקע בטוחה גם מבחינה זו, שצד אינו חייב לנקוט בדרך זו של קביעת מומחה, והצדדים רשאים להביא חוות-דעת מטעמם. לכן, קובע כב' השופט שמיר, כי מומחה רפואי מטעם בית-המשפט איננו מחוסן מפני זימון לחקירה. הבקשה מתקבלת.

5.10 אין הצדדים צריכים ויכולים להביא ראיות נוספות או לחקור את המומחה בעניין מומחיותו
ב- בג"צ 1199/92 {לוסקי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993)} נדחו שתי עתירות כנגד פסקי-דין של בית-הדין הארצי לעבודה, באשר לקיצבת תלויים, בהן מתעוררת סוגיה משפטית משותפת – שאלת זכותו של בעל דין לחקור, בחקירה נגדית, מומחה רפואי שנתמנה על-ידי בית-הדין לעבודה, לגבי חוות-דעת שניתנה על-ידי האחרון. נפסק מפי כב' השופט ד' לוין כי:

1. באשר למערכת בתי-המשפט הכללית כבר נפסק כי כפועל יוצא ממינויו של המומחה מטעם בית-המשפט, הוא כי אין הצדדים צריכים ויכולים להביא ראיות נוספות או לחקור את המומחה בעניין מומחיותו, אולם הצדדים רשאים לדרוש הבהרות מן המומחה בקשר לחוות-דעתו, ואף לחקור אותו בעל-פה בבית-המשפט בקשר לכך. כאשר מומחה מטעם בית-המשפט נחקר בעל-פה בבית-המשפט, על-ידי מי מהצדדים – החקירה מתנהלת לפי הכללים החלים על חקירה נגדית.

2. זכות החקירה הנגדית, המעוגנת בסעיף 26 לפקודת הראיות, היא אחת הזכויות החשובות ביותר לבעל דין כמכשיר לחשיפת האמת ולשם הגנה על האינטרסים שלו בדיון משפטי. לפיכך, בדרך-כלל אין לבית-המשפט כל שיקול-דעת באשר לקיום החקירה. עם-זאת, רשאי בית-המשפט שלא להיעתר לבקשת בעל דין לחקור בחקירה נגדית, כאשר ברור מראש שהחקירה מכוונת להציל מפיו של העד דברים שאינם רלוונטיים לנושא הדיון, או כאשר לא יוכלו בלאו הכי להשפיע על תוצאתו, או כדי למנוע שימוש לרעה בהליכי המשפט.

3. אין להגביל את זכותו של בעל דין לחקור מומחה בחקירה נגדית, אך בטרם יורה בית-המשפט על הזמנת המומחה לחקירה הנגדית, רשאי הוא לברר מהם נושאיה ומהו פשרה, כדי לבדוק אם היא אכן דרושה לעניין. בנוסף לכך, אם מתברר בסופו-של-דבר, כי החקירה הנגדית הייתה שלא לצורך, רשאי בית-המשפט לחייב את בעל הדין, שהזמין את המומחה לחקירה, בהוצאות הולמות.

4. בבתי-הדין לעבודה התפתחה פרקטיקה, שמצאה ביטויה בהנחיות של נשיא בית-הדין, ממונה "מומחה-יועץ רפואי" על-מנת לקבל חוות-דעת רפואית בתחום מומחיותו, בשאלה שבמחלוקת. מינוי המומחה הרפואי נעשה מתוך רשימת מנהלי מחלקות או רופאים בכירים. פרוצדורה זו מבטיחה את הרמה המקצועית הנאותה ואת האובייקטיביות של המומחה. בעל דין יכול להתנגד למינוי מומחה מסויים, אך הוא צריך לעשות כן סמוך למתן החלטת המינוי ובטרם הגיש המומחה את חוות-דעתו. לבעלי הדין ניתנת הזדמנות להתייחס לשאלות שבית-הדין עומד להציג למומחה, טרם העברתם לידיו. בעל דין רשאי להתנגד לשאלה או לניסוח, ואף להציע שאלות משלו שיוצגו למומחה. המומחה הרפואי קובע את חוות-דעתו על-סמך הממצאים העובדתיים, כפי שקבעם בית-הדין, ועל-סמך העובדות הרפואיות והמסמכים שהועברו לידיו בהתאם להחלטה כאמור. אין הוא רשאי לעיין בחומר אחר הקשור לעובדות המקרה. שכרו של המומחה הרפואי שמתמנה על-ידי בית-הדין משולם מקופת המדינה ולא על-ידי הצדדים. פן נוסף בפרקטיקה הנוהגת הוא הצגת "שאלות הבהרה" בקשר לחוות-הדעת של המומחה. בפרקטיקה שהתפתחה בבתי-הדין לעבודה – שאלות ההבהרה של הצדדים מוגשות לבית- הדין, אשר מכריע אם להתיר את הגשתן למומחה. ההחלטה לפסול שאלות הבהרה מחייבת הנמקה. הצדדים אף רשאים לחזור על הליך הצגת שאלות ההבהרה, ובתנאי שהן רלוונטיות.

5. הלכה פסוקה היא שאין המומחה הרפואי בא במקום בית-הדין. הפוסק הוא בית-הדין, וחוות-הדעת אינה באה אלא להדריך ולייעץ בתחום שאינו בידיעתו המקצועית של המשפטן, והינו בתחום מומחיותו של הרופא. בית-הדין הוא הקובע ומחליט סופית בסוגיה הרפואית, כמו בכל הסוגיות האחרות אשר מתעוררות במהלך המשפט.

6. על-פי הפרקטיקה הנוהגת בבתי-הדין לעבודה, וההנחיות, מומחה-יועץ רפואי לא יוזמן לבית-הדין להשיב על שאלות המתייחסות לחוות-דעתו, אלא אם בית-הדין החליט כך מטעמים מיוחדים שירשמו.

7. גדרו של "טעם מיוחד" לעניין זה לא ניתן לקביעה מראש, והוא עניין לבית-הדין לענות בו, בכל מקרה בנפרד. בכל מקרה, אין לסרב לבקשת בעל דין לחקור את המומחה הרפואי שנתמנה על-ידי בית-הדין, מבלי לשקול את נסיבות המקרה לגופן ואת נימוקי הבקשה.

8. ההנחיות כפי שהוצאו על-ידי נשיא בית-הדין הארצי לעבודה, ברוח פסיקה עקבית ועניפה של מערכת שיפוטית זו, אין בהן פסול מהבחינה המשפטית, ויש בהן טעם הן מהבחינה הדיונית והן על-פי הדין המהותי החל על ערכאות בתי-הדין לעבודה.

5.11 בית-משפט לא יתערב במסקנותיו של המומחה, אלא אם נראה לו שהמומחה נכשל בשגיאה גסה
ב- ע"א 1937/90 {הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – חדרה נ' נהאי, תק-על 94(4), 471 (1994)} נדונה תביעה לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"). המחלוקת התמקדה בשאלה האם כתוצאה מכניסתה לתוקף של תוכנית המיתאר, ירד ערכם של המקרקעין המהווים את הנכס? ובאם כן – בכמה? כל צד הגיש חוות-דעת של שמאי מקרקעין. בית-המשפט קמא מצא כי קיימת בין שתי חוות-דעת אלו מחלוקת קוטבית, והציע לבאי-כוחם של הצדדים, למנות שמאי מומחה מטעם בית-המשפט. הצעת בית-המשפט נתקבלה. השמאי המומחה זומן על-ידי הצדדים לחקירה שכנגד. לאחר-מכן, ניתנה לצדדים האפשרות להציג לו שאלות הבהרה בכתב, עליהן השיב במסמך. למרות הסתייגויות שונות של הצדדים, אימץ בית- המשפט את מסקנותיו של השמאי המומחה, כמות שהיא.

כב' השופט י' קדמי קובע כי משמונה מומחה מטעם בית-המשפט, הרי בית- המשפט הוא המחליט, אילו מסקנות יש להסיק מחוות-דעתו של המומחה, ובעלי הדין אינם יכולים לדרוש, כי בית-המשפט יצמצם עצמו רק לעיון וללימוד של חלקים מחוות-דעתו של השמאי שמונה על-ידיו. בית-המשפט הוא הממנה מומחה מטעמו כדי לקבל תמונה מדוייקת ומלאה ואם חוות-הדעת של המומחה שמינה מקובלת עליו רשאי בית-המשפט להסתמך על כל חלק אשר כלול בה.

לפיכך, בית-המשפט היה רשאי לאמץ את חוות-הדעת של השמאי המומחה – "כלשונה וככתבה" – כמות שהיא.

השגות הצדדים כנגד מסקנותיו של מומחה מוסכם – וכך יש להתייחס במקרה דנן אל השמאי המומחה – חייבות לבוא לכלל ביטוי בחקירתו של המומחה; בית-משפט זה לא יתערב במסקנותיו של המומחה, אלא אם נראה לו שהמומחה נכשל בשגיאה כה גסה שאפילו בית-המשפט החסר ידיעה מקצועית באותו תחום יוכל לומר שדעתו של המומחה מופרכת. הערעור נדחה {רע"א 300/89 ולקו חברה לבניין ועבודות נ' החברה לפיתוח חוף אילת, פ"ד מה(4), 497 (1991)}.

5.12 ההבדל בין בורר למומחה
ב- ע"א 821/88 {א' לוי קבלני בניין בע"מ נ' שמי את סמי אבו חמוד, פ"ד מד(2), 771 (1990)} ביצעה המשיבה עבודות כקבלנית-משנה, עבור המערערת. בין המשיבה למערערת נתגלעו סכסוכים כספיים בקשר לעבודות האמורות, והן תבעו זו את זו. במהלך הדיון לפני בית-המשפט קמא הגיעו הצדדים להסכם, לפיו בירור הסכסוך יימסר להכרעתו של מהנדס, שימונה על-ידי בית-המשפט. הוסכם כי "הכרעתו של המהנדס תחייב את שני הצדדים ללא זכות ערעור" (להלן: "תניית הסופיות"). לאחר שהצדדים השמיעו טענותיהם לפני המהנדס, לרבות הגשת סיכומים בכתב, הגיש הלה לבית-המשפט את חוות-דעתו, ובה קבע, כי על המערערת לשלם סכום כסף למשיבה. המערערת פנתה אל המהנדס וביקשה ממנו, כי יאשר לה בכתב, כי לא נדונו לפניו חלק מהנושאים בהם הוסכם שידון. על יסוד המכתב, פנתה המערערת לבית- המשפט כדי שידון בחלקים מחוות-הדעת של המהנדס, ולחלופין, שיאפשר לחקור את המהנדס בקשר לחישובים מסויימים שערך. בית-המשפט קמא דחה את הבקשה, מהטעם שהצדדים ויתרו מראש על הזכות לערער על מימצאיו של המהנדס, ומהטעם שלגופו של עניין לא יצאה המערערת מקופחת.

נפסקה ההלכה מפי כב' השופט ג' בך:

1. ההבדל העיקרי בין מומחה לבין בורר הוא בכך, שבעוד שמינוי מומחה מוסכם אינו משחרר את בית-המשפט מחובתו להכריע בסכסוך, הרי שבורר מתמנה במטרה ברורה להכריע בסכסוך, ובית-המשפט מאבד אז את מעמדו המרכזי בדיון. גם יכולת התערבותו של בית-המשפט בהחלטת הבורר, לאחר הינתנה, היא מוגבלת.

2. בדרך-כלל אין חוות-דעת, שניתנה על-ידי מומחה סופית לחלוטין שאין אחריה ולא כלום ואין לתקוף אותה בשום צורה ואופן. בית-המשפט הוא הקובע סופית את העובדות על-סמך הראיות שבאו לפניו וחוות-הדעת של המומחה או הפוסק גם היא אינה אלא ראיה שכוחה ותקפה המיוחד נובעים מהסכמת הצדדים. כאשר הצדדים הסכימו כי חוות-הדעת תחייב אותם אין להרשות הפרכתה לגוף העניין על-ידי עדות חיצונית אחרת. מאידך גיסא, ניתן להעמיד במבחן את נכונותה של חוות-דעת כזאת על-ידי חקירת נותנה עצמו. כן אפשר תמיד להוכיח, גם על-ידי עדות חיצונית, כי חוות-הדעת ניתנה שלא בתום-לב או שהושגה באמצעים בלתי-כשרים.

3. אפילו בעניין עדים מומחים בנושאים רגילים אין בית-המשפט צריך לכבול את שיקול-דעתו באופן אבסולוטי, ולהתחייב מראש לאמץ את חוות-דעת המומחה, תהא אשר תהא, ואין נפקא מינה לעניין זה, אם הצדדים הביעו הסכמתם לכך.

4. למרות הסכמת הצדדים כי לא יערערו על חוות-דעת המהנדס, משזה חרג מסמכותו, ולא הלך בדרך שהתוו לו הצדדים, אין לחסום את הדרך בפני הצד הנפגע מכך לתקוף את מימצאיו. אין כוונת הדברים שיש להתיר לצד נפגע כאמור להביא בכל מקרה כזה ראיות נוספות, אלא רק שיש לאפשר לו להוכיח (על-ידי חקירת המומחה או ה-"מעין בורר", ובעזרת יתר הראיות המצויות לפני בית-המשפט), שאכן ישנו פגם במסקנותיו של המומחה.

5. אשר להסכמת הצדדים, שלא יערערו על הכרעתו של המומחה, הרי מחייבת המדיניות המשפטית הנאותה שלא לקבל הצהרה כזאת כסופית ומוחלטת. אחד משניים: או שההכרעה מועברת אל בורר ואז היא סופית, בכפוף להוראות חוק הבוררות, או שהמומחה איננו בורר, ואז ההכרעה הסופית חייבת תמיד להישאר בידי בית-המשפט {בר"ע (יר') 7/78 תמיר נ' דיליאן, פ"מ לט(ב), 424}.

5.13 אימתי חקירת מעריך היא בבחינת חומר ראיה נוסף?
ב- ע"א 723/68 {גלויברד נ' עטיה, פ"ד כג(2), 201 (1969)} המערער והמשיב הם בעלים במשותף של חלקת קרקע. המשיב ביקש להקים, על חלק הקרקע שהוחכר לו מבנה. במסגרת בקשה לצו מניעה זמני להתחלת הבניה, הגיעו הצדדים לפשרה לפי ימכור המערער למשיב את חלקו של המערער בנכס. הם הסכימו כי בית-המשפט ימנה מעריך מוסמך מתוך רשימת שמות שיגישו בעלי הדין. הצדדים הסכימו כי בית-המשפט יסתמך בקביעתו לגבי הסכום שעל המשיב לשלם למערער, על החומר הקיים בתיק, כשהצדדים מוותרים על הבאת עדויות נוספות. לאחר שניתנה חוות-הדעת, טען המערער כי נפלה טעות מדהימה בהערכת המעריך, שהערכותיו נמוכות ב- 50% לפחות מהערך המינימלי של הנכס. לכן ביקש לזמן את המומחה לחקירה. בית-המשפט לא התיר לו לעשות כן.

כב' השופט י' כהן קובע כי המומחה, במקרה דנן, היה "מעריך" ולא "בורר" או "מעין בורר". מהוראות הסכם הפשרה עולה כי בית-המשפט לא היה חייב לקבוע את המחיר בהתאם להערכת המעריך, אלא שאותה הערכה הייתה צריכה לשמש כאחד הגורמים לקביעת ערך הנכס.

במקרה דנן, טוען המערער, כי המעריך טעה "טעות גסה". המערער מבקש להוכיח טענה זו, לא על-ידי עדות חיצונית, אלא על-ידי חקירת המומחה. הגם שההלכה היא כי ניתן להעמיד במבחן את נכונות חוות-הדעת על-ידי חקירה נגדית, הרי שבמקרה דנן, הוסכם מהו החומר על-פיו יתן בית-המשפט הכרעתו. נאמר גם כי הצדדים מוותרים על עדויות נוספות. מכאן, שיש לקבוע כי בעלי הדין ויתרו על הבאת ראיות נוספות, וחקירת המעריך היא בבחינת חומר ראיה נוסף.

5.14 הזכות לחקירה נגדית
ב- ע"א 31/82 {כהן נ' מזרחי, פ"ד לט(1), 160 (1985)} הגישה המערערת תובענה נזיקית. במסגרתה מונה מומחה רפואי מטעם בית-המשפט, בהסכמת הצדדים. בהחלטה על מינויו נאמר, כי המומחה לא יחקר על חוות-דעתו, אם כי ניתן יהיה לבקש ממנו הבהרות בכתב. המומחה קבע כי למערערת אין נכות כתוצאה מהתאונה. בא-כוח המערערת ביקש להציג שאלות הבהרה למומחה. המשיבה התנגדה, ולכן ביקש לחקור את המומחה. הרשמת בבית-המשפט קמא קבעה כי חוות-הדעת הינה ברורה ואין מקום לאף אחת משאלות ההבהרה. כמו-כן, קבעה כי אין מקום להרשות שינוי מההחלטה הקודמת בדבר אי-חקירתו בבית-המשפט.

כב' המשנה לנשיא מ' בן פורת קובעת כי בין אם שאלות ההבהרה טובות ונחוצות בעיני הרשמת ובין אם לאו, הן נוגעות לתחום חוות-דעתו של המומחה, ועל-כן המערערת זכאית, על-פי ההסדר הקיים, להציגן לו.

אין בבקשתה של המערערת לחקור את המומחה משום הסתלקות מבקשתה להציג שאלות הבהרה כי אם תגובה על ההתנגדות שהועלתה להצגתן בניגוד להסכם הקיים. משהחליטה הרשמת, כי ההסכם בדבר אי-חקירת המומחה בעינו עומד, שוב אין לחסום בפני המערערת את הצעד היחיד העומד לה, והוא – להציג את שאלות ההבהרה. הערעור מתקבל בנקודה זו.

5.15 בעל דין שלא ביקש לצוות על חקירתו של מומחה, לא יישמע בהשגות על אמינות תוכנה של התעודה
ב- ת"א (ת"א-יפו) 1268/04 {לוביאניקר דוד ואח' נ' מרכז רפואי "רבין" ואח', תק-מח 2008(3), 11340 (2008)} נפסק מפי כב' דרורה פלפל:

"הכלל הוא כי הימנעות מחקירה נגדית של מומחה אשר הגיש חוות-דעת, "מחזקת" את כוחה הראייתי, ורואים את בעל הדין אשר נמנע מחקירה נגדית כמי שאינו חולק על דברי העד, אלא-אם-כן מוצג "הסבר" להיעדרה של החקירה (י' קדמי על הראיות הדין בראי הפסיקה חלק שני (תשס"ד-2003), 828; חלק שלישי, 1707; ע"א 214/68 אהרון נ' אדרי, פ"ד כב(2), 858 (1968)).

ככלל, בעל דין אשר לא ביקש לצוות על חקירתו של מומחה לא יישמע בהשגות על אמינות תוכנה של התעודה, אך אם הגיש חוות-דעת נגדית מטעמו לא יהיה בהימנעות מחקירה נגדית כדי לייחס משקל יתר לתעודת היריב ובית-המשפט אינו כבול לתוכנה.

בענייננו, התובעים נמנעו מלחקור את פרופ' רם על חוות-הדעת שהגיש; בכך לא אפשרו לו להגיב על הטענות שהועלו כלפי תוכנן של חוות-הדעת, להסביר את עמדתו, להעמידה במבחן האמינות והמהימנות ולהגיע אל חקר האמת ובירורה, דרך החקירה הנגדית."

ב- תמ"ש (יר') 20673/04 {ב' מ' נ' ב' ה' א', תק-מש 2008(1), 701 (2008)} נפסק מפי כב' השופטת נילי מימון:

"הכללים בדבר הגשת תעודת רופא לבית-המשפט קבועים בסימן ג' לפקודת הראיות, וביניהם הכללים בדבר אופן עריכתה (סעיף 24), המשקל שינתן לה (סעיף 25), הזכות לחקירה בעל-פה (סעיף 26) ועוד.

אכן, הזכות לחקירה נגדית היא זכות המוקנית לנתבע, ואולם בעל דין שלא מבקש לצוות על חקירתו של עושה תעודה, רואים אותו כמי שוויתר על זכותו בעניין זה, והוא לא יישמע בהשגות על אמינות תוכן התעודה (קדמי, שם, 828 וראה גם ע"א 296/82 ד"ר ישעיה נבנצאל נ' ג'רסי ניוקליאר – אבקו איזוטופוס אינק., פ"ד מ(3), 281 (1986)). יתרה-מכך, הימנעות מחקירה נגדית של עושה התעודה, "מחזקת" את כוחה הראייתי ואפשר שבית-המשפט יראה בכך אות וסימן ל- "אימוץ" תוכנה של התעודה (קדמי, שם; ע"א 214/68 אהרון נ' אדדי, פ"ד כב(2), 859 (1968)).

במקרה דנן לא עמד הנתבע על זכותו לזמן את מי מעורכי המסמכים ובכך ויתר על זכותו בעניין ואף חיזק את ערכם הראייתי. לא למותר לציין, כי טענותיו של הנתבע בעניין זה הועלו כולן באופן כוללני ביותר וללא כל התייחסות ספציפית למסמך זה או אחר. עיון במסמכים השונים מעלה, כי ההבדלים ביניהם ניכרים, כדוגמת ההבדל בין המסמכים שנערכו לפי הנוסח המקובל לתעודת רופא לבין מכתבים שונים מרופאים. ברם, משבחר הנתבע להעלות טענותיו באופן גורף, איני מוצאת לנכון להתייחס לסוגיית קבילותו של כל מסמך בנפרד."

5.16 שאלות הבהרה למומחה רפואי
ב- בש"א (חי') 1630/05 {אליאנס חברה לצמיגים בע"מ נ' מאיר פסחוב, תק-של 2005(1), 13755 (2005)} קבע בית-המשפט, בפני כב' השופטת ב' טאובר, כי:

"בדיון המתנהל בבית-המשפט האזרחי על-פי האמור בתקנות 130 ו- 134 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ובסעיף 26 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, רשאי בעל דין להפנות שאלות הבהרה למומחה הרפואי בקשר לחוות-דעתו ואף שמורה לו הזכות לחקור אותו חקירה שכנגד בקשר לכך. כן שמורה לבעל דין בהליך האזרחי הזכות לחקור חקירה נגדית לא רק את המומחה שהתמנה על-ידי בית-המשפט, אלא גם את המומחים מטעם בעל הדין שכנגד שחוות-דעתם הוגשה כראיה.

בניגוד לכך, סדרי הדין בבית-הדין לעבודה בהתייחס למינוי מומחים רפואיים וחקירתם שונים. בסעיף 32 לחוק בתי-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, נקבע כי בית-הדין לא יהיה קשור בדיני ראיות, למעט במשפטים פליליים, ובסעיף 33 הוענקה לבית-הדין הסמכות לנקוט בדרך של מעין "חקיקה שיפוטית" בכל הנוגע לסדרי הדין שלא הוסדרו בתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991.

מן הראוי להזכיר בהקשר זה את קיומן של הנחיות נשיא בית-הדין הארצי לעבודה, אשר בהנחיותיו מיום 15.1.91 בדבר מומחים-יועצים רפואיים קבע בסעיף 11 כי:

'מומחה-יועץ רפואי לא יוזמן לבית-הדין להשיב על שאלות המתייחסות לחוות-דעתו, אלא אם בית-הדין החליט כך מטעמים מיוחדים שיירשמו.'

כעולה מפסק-הדין שניתן ב-בג"צ 1199/92, 4118/92 לוסקי נ' בית- הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5), 734 (1993), בית-הדין אינו נוהג לאפשר לבעלי הדין לחקור את המומחים שהגישו חוות-דעת מטעמם והוראת סעיף 26 לפקודת הראיות, שבה מעוגנת הזכות לחקירה נגדית, אינה חלה עליו. בפסק-דין זה צויינה גם הפרקטיקה שהתפתחה והתגבשה בבתי-הדין לפיה שאלות הבהרה למומחים הרפואיים מוגשות לבית-הדין אשר מחליט אם להתיר את הפנייתן למומחה, אם לאו.

7. במישור העובדתי בענייננו נתן השופט הראשי ר' כהן למשיב אורכה להעלות בפני בית-הדין את שאלות ההבהרה שהינו מעוניין להפנות למומחה, אולם אם לא היה המשיב זונח את תביעתו לא היה המשיב רשאי לחקור את המומחה שהתמנה על-ידי בית-הדין וגם היה רשאי להפנות למומחה שאלות רק ברשות בית-הדין.

כב' השופט ד' לוין ב- בג"צ 1199/92, 4118/92 הנ"ל עמד על חשיבותה של הזכות לחקור חקירה שכנגד את המומחה הרפואי באומרו (בעמ' 741) כדלקמן:

'זכות החקירה הנגדית, המעוגנת בסעיף 26 לפקודת הראיות, היא אחת הזכויות החשובות ביותר לבעל דין כמכשיר לחשיפת האמת ולשם הגנה על האינטרסים שלו בדיון משפטי.'

לאור האמור ולאור חשיבותה של הזכות לחקירה נגדית של המומחה הרפואי מטעם בית-הדין הנמנעת מבעל דין בבית-הדין לעבודה קיים, איפוא, הבדל מהותי בסדרי הדין הקיימים בהליך בבית-הדין לעבודה ובבית-המשפט האזרחי. מכאן שגם אם היה המשיב מבקש למצות את זכותו בבית-הדין לעבודה ולא זונח את תביעתו שם, הייתה נמנעת ממנו, בין היתר, הזכות הבסיסית לחקירה נגדית של המומחה ומכאן לא נוצר בעניינו של המשיב השתק פלוגתא."

5.17 גילוי דו"ח חקירה של חוקר פרטי – טרם ביצוע חקירה נגדית
ליבונה של סוגיית גילויו של דו"ח חקירה בתביעת נזקי גוף נעשה ב- רע"א 4249/98 {שמעון סוויסה נ' הכשרת הישוב – חברה לביטוח, פ"ד נה(1), 515, 523-522 (1999)}. בית-המשפט סוקר את הסוגיה תוך מתן תשומת-לב למשמעויות של החקירה שכנגד. ואלה דברי כב' המשנה לנשיא ש' לוין:

"השאלה הנזכרת לעיל מעולם לא התעוררה בבית-המשפט העליון, אך הפרקליטים המלומדים הביאו לפנינו לעניינה אסופה של אסמכתאות רבות, חלקן מכחישות זו את זו שניתנו הן בבתי-המשפט המחוזיים והן בבתי-משפט השלום. כך, למשל, ב- ת"א 1056/91, פ"מ נג(ג), 419, היה מדובר בתביעה לפיצויים על נזקי גוף לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 והנתבעים טענו שברשותם תמונות ו- "דו"חות חקירה", שהם טענו לחסיונם, מאחר שהם נערכו כהכנה למשפט; השופט קלינג דן שם בעיקר בשאלת החסיון, שאינה לענייננו; אך נאמרו גם כמה דברים בנושא הערעור ואלה הם (בעמ' 426):
'אחת מתכליותיה של החקירה שכנגד היא ערעור מהימנותו של העד. אין ספק שלתכלית זו יש חשיבות כי המידע שבידי היריב לא ייחשף בפני יריבו. כך, למשל, דו"ח של חוקר שעקב אחרי תובע בתביעה על נזקי גוף, ואשר על-פיו נראה התובע מבצע פעולות שלטענתו אינו מסוגל לבצען. יש חשיבות רבה לכך כי התובע לא ידע את תוכן הדו"ח בהעידו על מגבלותיו. לחשיפת שקריו בעניין זה השלכה על מהימנותו, כאשר על בית-המשפט לבחון טענותיו ועדותו לגבי מגבלותיו הבאות לביטוי בחדרי חדרים, ואשר אינן נחשפות לעיני החוקרים מטעם הנתבעת. בשקול בית-המשפט כל אלה, עליו ליתן את הדעת גם על כך, שאין מדובר אך ורק בעשיית צדק בין בעלי הדין שלפניו, אלא גם על כך שפיצויים לנפגעי תאונות דרכים מעיקים על כיסו של הציבור בכללו, המממן את הפרמיות הנגזרות מכלל הפיצויים המשולמים לנפגעי תאונות דרכים. כדי להגן על הציבור, מן הראוי להעמיד לרשות המבטחים כלים יעילים לחשיפת האמת בבית-המשפט.'

וראה גם פסק-דינו של השופט א' א' לוי ב- בר"ע (ת"א) 2932/95 (לא פורסם) שאוזכר בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. פסק-דין נוסף הוא של השופט אילן ב- ת"א (ת"א) 166/84, המ' 11845/97 (לא פורסם), שנשואו קלטות וידאו והקלטות של התובע. לאחר ששקל את השיקולים המצדיקים גילוי מוקדם כנגד השיקולים לסתור הוא החליט שהכף נוטה לצד האחרונים, וכה אמר:

'נראה לי, שהמגמה של ניהול המשפט ב-"קלפים גלויים" ולא על-ידי משחק "חתול ועכבר" באה על סיפוקה על-ידי עצם הגילוי. אשר לעיון, במקרה זה מסירת הקלטות… זו תפגע ביעילות החקירה הנגדית…'

עניין נוסף נדון ב- בר"ע (חי') 1450/97 מגדל חברה לביטוח נ' עבליני רוני, תק-מח 97(3), 1460 (1997) על-ידי השופט פינקלמן (לא פורסם). היה מדובר שם בעותק של הודעה שהתובע מסר לחוקרים, עותק מקלטת שיחה עם התובע ועותק מתמליל השיחה. גם במקרה ההוא, כמו במקרה שלפנינו ביקש התובע שיגלו לו את תוכן הודעתו שלו לחוקר; וכה אמר בית-המשפט:

'מבחינה של מהות, הבקשה מעלה רצון לברר דברים שהוא עצמו אמר אותם בהזדמנות קודמת. אם אמת דבר כי אז "מה לי הכא מה לי התם". האמת אחת היא. ואם בכל זאת המשיב עמד על בקשתו, יכול שהוא חושש לסתירה בין מה שאמר למה שהוא יתבקש לומר בשנית, במהלך משפטו…'

9. בצו 38 תקנה 5 לתקנות האנגליות הקודמות (שהוחלפו בתקנות אחרות ביום 26.4.99) נאמר (בתרגום שלי) כדלקמן:

'לא יקובלו כראיה בניהול תובענה כל תוכנית, תצלום או מודל זולת אם ניתנה הזדמנות לכל בעל דין, שאינו בעל הדין המציג אותו, לפחות עשרה ימים לפני המשפט לעיין בו ולהסכים להגשתו ללא הוכחה נוספת, והוא – אם בעת המשפט או לפני-כן לא הורה בית-המשפט מטעמים מיוחדים אחרת.'

בפרשה אחת שנדונה בעניין: Britten v. F.H. Filcher & Sons (1969) 1 ALL.E.R.491 היה מעשה בתאונת עבודה שבעטיה מסר התובע הצהרה עובדתית למבטחים של מעבידיו. התביעה נדחתה כבלתי-מהימנה על יסוד עימות בין גירסתו של התובע במשפט וגירסתו בהצהרה. בשעת הדיון בקביעת ההוצאות טען התובע שאין לחייבו בתשלומן משום שהצהרותיו לא נגלו לו לפני המשפט ואילו גולו לו בוודאי שהיה מתפשר. הטענה נדחתה…

השופט THESIGER ציין שם שבמקרים רבים נמנעים תובעים מלספר ליועציהם המשפטיים אודות הקשיים שנוצרו על ידם לעניינם לפני שהם קיבלו יעוץ משפטי ואי-אפשר לומר שמסמך הכולל הודאות לטובת בעל הדין שכנגד הוא מסמך העשוי להפתיע אותו. אכן דברים אלה נאמרו לפני שהותקנה התקנה האמורה, ולפני שנקבע בדו"ח הוועדה של ה- Justice Reoport, משנת 1974, שגילוי מסמכים והעיון בהם לפני המשפט עשוי לעודד פשרות.

10. הפרשה הבאה הייתה בעניין: Naylor v. preston Area Health AUTHORITY (1987) 2 ALL .E.R 353מעשה שהיה שם כך היה שהתובעים תבעו מרשויות הבריאות פיצויים עקב רשלנות מקצועית והתעוררה השאלה אם הנתבעים חייבים לגלות לפני המשפט את החומר הרפואי שברשותם. יצויין שזהו מקרה השונה מהמקרה שלפנינו שבגדרו מצדיק מאזן האינטרסים גילוי מלא; עם-זאת נאמר שם, בעמ' 365:

There are cases, however, in which there is an issue about primary' facts, where the defendants have available to them evidence which tends to showthat the plaintiff is either faking or grossly exaggerating the symptoms of thecondition of which he complains. In such a case it may be well in the interestsof justice that there should not be prior disclosure, so that the laintiff'sattempted deceit can be uncovered.'

המקרה הבא היה בעניין: McGuiness v. Kollegg (1988) 1 All.E.R. 2 All. E.R. 902, שם דחה בית-המשפט לערעורים ערעור על החלטת הערכאה הראשונה להתיר הגשת סרט שבו צולם התובע על-ידי מעבידיו, אותם תבע על נזקים שנגרמו לו בתאונת עבודה, במהלך המשפט, ללא גילוי מוקדם. הסרט נועד להזים את גירסת התובע אודות הנזקים שנגרמו לו. פסק-הדין סב במישרין על הפרשנות שיש לתת לצו 38 תקנה 5 וההנחיה הכללית שיצאה שם מפי בית-המשפט הייתה כדלקמן:

ראשית, חל לכאורה עיקרון הכללי שגילוי מוקדם על המסמכים הרלוונטיים יש בו כדי לשרת את מטרות הצדק;

שנית, כל סטיה מהכלל האמור מחייבת בדיקה קפדנית; יש להביא בחשבון שדחיית העיון בראיה לשלב המשפט עשויה להביא לבקשת דחיה כדי לאפשר לתובע להגיב על הראיה;

שלישית, בעל דין המבקש לסטות מן הכלל "מטעמים מיוחדים" חייב לציין מה הם טעמים אלה וכרגיל עליו ללוות את בקשתו בתצהיר המפרט אותם באופן כללי;

רביעית, ברוב המקרים יוכל בית-המשפט להגיע לכלל מסקנה ללא עיון במסמך עצמו, אך במקרים מסויימים ראוי הוא שהוא יעיין במסמך, כדי להיווכח במו עיניו שקיימים "טעמים מיוחדים" כדי לסטות מן הכלל.

11. העניין האחרון בסוגיה שלפנינו נדון בפרשת Khan v. Armaguard Ltd(1994) 3All.E.R. 545, שבו, במידה מסויימת, נהפכה הקערה על-פיה. הייתה זו תביעת עובד נגד מעבידו על נזקי גוף כשהחבות לא הייתה מוכחשת. טענת התובע הייתה שנזקיו רציניים ביותר. בידי הנתבעים היה מצוי סרט בו הוסרט התובע המצביע על כך שנזקיו היו מינימליים. על יסוד הסרט והעדויות הרפואיות שהיו בידיהם טענו הנתבעים שהתובע הוא מתחזה. שתי הערכאות הראשונות דחו את בקשת הנתבעים שלא לגלות את הסרט עד למשפט וערעור שהוגש לאחר נטילת רשות נדחה על-ידי בית-המשפט לערעורים. הוא קבע שמאז נדונה פרשת McGuiness חלו שני שינויי תחיקה ושינוי אחד בפרקטיקה של בתי-המשפט; שינוי תחיקתי אחד הוא קביעת הכלל שבעלי הדין אמורים להחליף ביניהם לפני המשפט כדבר מובן מאליו את תצהירי העדים; שינוי תחיקתי שני הוא שבתביעות בשל נזקי גוף קבעו התקנות שיהיה גילוי מסמכים אוטומטי, אלא-אם-כן הורה בית-המשפט אחרת; השינוי בפרקטיקה של בתי- המשפט היה התפתחות הדוקטרינה של "משחק בקלפים פתוחים" חרף הלכת MCGUINESS. בנסיבות אלו – כך קבע בית-המשפט לערעורים – הגישה הנכונה היא שרק במקרים נדירים ביותר יתן בית-המשפט היתר לדחות את הגשת הראיה שבמחלוקת עד למשפט, אפילו כשהטענה היא שהתובע הוא מתחזה, ועל כל פנים לא ראה בית-המשפט לערעורים עילה להתערב בשיקול-דעתן של הערכאות שקדמו לו, והוא סבר שגילוי המסמך כבר מלכתחילה עשוי לקדם פשרות.

12. הסוגיה שלפנינו נדונה גם בבתי-המשפט של קנדה. בעניין אחד, שנתברר בערכאה ראשונה במדינת אונטריו: Parro v. Mullock(1982) D.L.R. (3d),65תבע התובע את הנתבע על הנזקים שאונו לו בתאונת דרכים. הנתבע הודה בחבות אך טען שלתובע לא נגרם שום נזק. פרקליט הנתבע הודה שבידיו הודעה של התובע שלא נגרם לו כל נזק, והשאלה הייתה (כמו בכמה פסקי-דין שהובאו לפנינו) אם המסמך חסוי מפני העיון בו. בית-המשפט פסק שהכלל הוא שיש לגלות מסמכים; כדי לסטות מהכלל האמור שומה על המבקש לשכנע את בית-המשפט שמתקבל על הדעת שאם ינהגו לפי הכלל עשוי הצד האחר לשנות את גירסתו ("to tailor his own evidence") כדי להתאים אותה לראיות האחרות ולפיכך מן הראוי להסתיר ממנו מראש את המסמך שבמחלוקת. פרשה אחרת נדונה בשנת 1992 בבית-המשפט לערעורים של מדינת אונטריו: Ceci et al. V.Bonk (1992 89 D.L.R. (4th), 445שם הוגש תצהיר מטעם הנתבעים שבו נאמר שהחומר שבידיהם (עדויות מעקב) עשוי לעורר את המחשבה שמא התובע ישנה את גירסתו אם החומר יועמד לרשותו לפני המשפט ושתי הערכאות הראשונות מצאו תמיכה בחומר שלפניהם למסקנה האמורה…

הנה-כי-כן, ניתן כאן פתרון לבעיית החסיון שהעסיקה חלק מהשופטים בארץ שפסקו בנושא שלפנינו. אך ככל שהדבר נוגע לערעור הנוכחי הדגיש בית-המשפט לערעורים שהכלל הרחב הוא של גילוי והסייגים לכלל צריכים להתפרש על דרך הצימצום. הוא סבר שיותר מתקבל על הדעת הוא שגילוי מוקדם של הראיות יקשה על התובע להסתיר את שקריו, מאשר להיפך, וקרוב לוודאי שהוא יסוג במקרה כזה מעמדתו ויחזור בו מן התביעה. עם-זאת, סרב בית-המשפט לערעורים להתערב בשיקול-דעתן של הערכאות שקדמו לו ולכן הערעור נדחה.

13. הסקירה המשפטית אותה הבאנו לעיל מלמדת אותנו שכל אחת מן השיטות המשפטיות, אליהן הפנינו, באנגליה ובקנדה, מבוססות על תשתית תחיקתית דומה וגם שונה מהתשתית התחיקתית בישראל. היא דומה – משום שהנחת היסוד של מתקין התקנות בכל אחת מן השיטות האמורות, ואותה יש לקבל כנקודת מוצא, היא שגם בתביעות פיצויים בשל נזקי גוף לכאורה על בעלי הדין "לשחק בקלפים גלויים" וזוהי אף נקודת המוצא בתקנות הישראליות. היא שונה – משום שאין קיימת בתקנות הישראליות התייחסות מיוחדת לתביעות פיצויים של נזקי גוף בכלל ול-"תוכנית, תצלום ומודל" כמו בצו 38 תקנה 5 האנגלית בפרט, והן אינן מתנות סטיה מן הכלל בקיום "טעמים מיוחדים". גם לא מצויה בתקנות הישראליות מקבילה לתקנה הקנדית. בדומה (במידת מה) לתקנות האנגליות רשאי בית-משפט בישראל להורות לבעל דין כי עד שהובא על ידו יקדים ויגיש תצהיר על עדותו, אך סדר הגשת התצהירים אין בו כדי לשנות מסדר הבאת הראיות כפי שנקבע בתקנות 158 ו- 159: רע"א 6283/93 ד. דני חברה לבניין נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מח(1), 639 (1994), אך רשאי בית-המשפט להורות לבעלי הדין שיגישו את תצהיריהם במועד אחד: תקנה 168 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כפי שתוקנה בשנת התשנ"ו. אין קיים בישראל גילוי מסמכים כללי אוטומטי, ואיני סבור שקיומו או אי-קיומו צריך להשפיע על הסוגיה שלפנינו כשגם לפי התקנות האנגליות יכול בית-המשפט להורות הוראה אחרת. יתירה מזו: נראה הדבר שהפרקטיקה בבתי-המשפט הישראליים, שלא כדוגמת בתי-המשפט האנגליים, היא לתת משקל לגישה שלעיתים עיכוב הגשת הראיה שבמחלוקת עשוי לשרת את מטרת גילוי האמת יותר מאשר הגישה ההפוכה, הנוטה למעט בערכם של סייגים ולהורות – בסוג התביעות שלפנינו – על גילוי מלא של מסמכים, מבלי להיכנס יתר-על-המידה לפירוטן של נסיבות קונקרטיות; קיצורו של דבר: שיקול-דעתו של בית-המשפט בישראל, אם לדחות את העיון בראיה למועד אחר אם לאו, הוא בלתי-מוגבל והוא תלוי בנסיבות העניין, במחלוקת בין בעלי הדין כפי שהיא נתגבשה בכתבי הטענות ובצפי של בית-המשפט – לפי החומר שלפניו – לגבי הסתברות קיומן של נסיבות שבהן ניתן לשער שעיון מוקדם במסמכים על-ידי בעל דין לא ישרת את מטרות הצדק.

14. נראה הדבר ששיקול דומיננטי בגישה שנתגבשה באנגליה בפרשת KHAN הוא שגילוי מוקדם של הראיות ה-"מזיקות" שבמחלוקת עשוי לעודד פשרות. אין לזלזל בשיקול זה שהוכר גם אצלנו כשיקול לגיטימי בניהול קדם-משפט: תקנה 140; אך השאלה אם גילוי מוקדם של ראיות "מזיקות" מהסוג שאנו דנים בו עשויה לעודד פשרות אם לאו טעונה מחקר אמפירי; אין גם דומה מחקר אמפירי באנגליה למחקר כזה בישראל. מן המפורסמות הוא שרובן המכריע של התובענות בגין נזקי גוף בישראל מסתיימות בפשרה, אך אין בידינו כל מידע בדוק אם אחוז הפשרות במקרה שבהם לא נדחה העיון בראיה שבמחלוקת עולה על אחוז הפשרות במקרה ההפוך; ושמא די בעובדה שנתגלה לתובע שברשות יריבו חומר מזיק, מבלי שהוא עיין בו תחילה, כדי לעודד פשרות? מנגד טעונה מחקר אף השאלה מה הסבירות ככלל שעד ישנה את גירסתו ((will tailor his evidence אם יקבל לעיונו את החומר ה- "מזיק" לו. שאלה אחרת היא האם התובע הישראלי הממוצע בתביעת פיצויים על נזקי גוף מוכן למסור בקלות עדות כוזבת והאם ניתן להשוות את התובע הישראלי הממוצע, מבחינה זו לרעהו באנגליה או בקנדה? הגעתי, איפוא, למסקנה שאין לאמץ בישראל את גישת הפסיקה האנגלית, ונוטה אני יותר לגישה המותירה שיקול-דעת לבית-המשפט בעניין זה, בהתחשב בנסיבות המיוחדות של כל מקרה."

לאמור, השאלה אם לאפשר גילוי והגשת "חומר מזיק" לצד שכנגד, טרם חקירת הצד שכנגד בחקירה נגדית, תישאר לשיקולו של בית-המשפט על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

6. הגשת הודעת עד במסגרת חקירתו הנגדית
ב- ע"פ 759/80 {כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 603 (1981) (מפי כב' השופט מ' שמגר)} המערער הורשע במתן שוחד לעובד המועצה לייצור ולשיווק ירקות. בערעור על הרשעתו קבל המערער על שבית-המשפט קמא קיבל אחת מהודעותיו במשטרה בעת החקירה החוזרת, ועל אופן הסתמכות השופט על הודעה זו ועל הודעה אחרת, שהגיש סניגורו בעת חקירתו הנגדית.

הסניגור הלין על כך שבית-משפט קמא ראה לקבל כראיה את הודעתו השניה במשטרה של המתלונן, וכי בית-המשפט בכלל נזקק, לצורך הסקת מסקנותיו, להודעה הראשונה ולהודעה השניה האמורה.

ההודעה הראשונה הוגשה לבית-המשפט במסגרת החקירה נגדית של המתלונן, לפי בקשת הסניגוריה, ועל-כן אין להבין, מה מקור תרעומתו של הסניגור המלומד לפנינו. בעקבות הגשתה של ההודעה הראשונה ביקשה התובעת בבית-משפט קמא, במסגרת חקירה חוזרת, כי בית-המשפט יקבל גם את ההודעה השניה של המתלונן, וזאת, לדבריה, כדי שתהיה לפניו תמונה מושלמת. לעניין זה הסתמכה על ההלכה לפיה מקום בו חלק של הודעה שימש לצורך חקירתו של עד, רשאי בית-המשפט לראות את הנוסח המלא של ההודעה כדי למנוע את הסכנה של קבלת תמונה מוטעית בדבר תוכן הודעתו של העד במשטרה. נקבע כי:

אין מקום לסברה, כי בית-המשפט השתמש בהודעות האמורות של העד כראיות מכוח עצמן, כאילו נתקיימו כאן הנסיבות המיוחדות, בהן דן סעיף 10א לפקודת הראיות. כפי שנאמר, הוגשה ההודעה לפי בקשת הסניגור, כמקובל, כאשר הודעה משמשת אמצעי עזר לחקירה נגדית, אשר במסגרתה מותקפת מהימנותו של העד, ובין היתר, גם עקביותו. אימרתו של עד, הנמסרת מחוץ לכותלי בית-המשפט, איננה ראיה להוכחת הדברים האמורים בה, אלא-אם-כן יש מקום לפעול על-פי סעיף 10א לפקודת הראיות. מאידך גיסא, יכולה ההודעה האמורה לסייע בידי בית-המשפט לצורך מסקנותיו באשר לאמינותו של העד.

הצד המביא את העד, אינו רשאי להגיש כראיה את הודעתו של עד זה מחוץ לכותלי בית-המשפט, יהיה זה אף לצורכי עקביותו של העד בלבד. היוצא מן הכלל, כמבואר שם, מתייחס רק למקרים המיוחדים, שנמנו שם, ובין היתר לנסיבות, בהן עלתה הטענה, כי העד בדה את סיפורו רק לאחרונה. אם הוגשה ההודעה על-ידי הצד השני, שחקר את העד בחקירה נגדית, יכולה ההודעה כמובן לשמש ככלי עזר, עת בא בית-המשפט לגבש דעתו לגבי אמינותו של העד. מבחינת החוקר בחקירה שכנגד יש, איפוא, סיכון מסויים בהעלאת ההשגות על אמינותו או עקביותו של העד, תוך הסתמכות על הודעות קודמות דווקא, כי אם לא ישכנע הצד את בית-המשפט שהסתירות עליהן הוא מצביע, שוללות את האמון אותו ניתן להעניק לדברי העד, עשוי הדבר להשפיע בעקיפין באופן חיובי על תדמיתו של העד בעיני בית-המשפט.

7. חוסר אפשרות חקירה נגדית עקב מותו של עד
במקרה ו-"נבצר מן היריב לקיים חקירה שכנגד מסיבה אובייקטיבית, שאינה תלויה בהתנהגות העד או בהתנהגותו של בעל דין המעוניין בכך שהעד לא ייחקר נגדית – למשל: משום שלאחר מתן העדות בחקירה הראשית העד נפטר או שלא יכול היה להמתין ועזב את הארץ, או שרק לאחר שסיים מתן עדותו נתגלה חומר ראיה המחייב חקירה נגדית – העדות שנמסרה על-ידי העד בחקירה הראשית לא "תימחק" ומשקלה הראייתי ייקבע על-ידי בית-המשפט בהתאם לנסיבות המיוחדות של כל מקרה. ויודגש: והכל בכפוף לכך שאכן מדובר בסיבה "אובייקטיבית" ושהעד או הצד המבקש לקבל את החקירה הראשית ללא חקירה שכנגד – אינם אחראים לאי-היכולת לקיים את החקירה שכנגד" {י' קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שלישי (תשס"ג-2003), 1145}.

ב- ע"א 642/87 {אגודת ישראל נ' חברת חזקיהו בע"מ, פ"ד מד(1), 686 (1990)} קבע בית-המשפט, מפי כב' השופט ש' אלוני, כי:

"בסוגיה זו משתקפות שתי סיטואציות שונות:

(א) מותו של עד מונע חקירה נגדית לאחר שנשמעה בפני בית-המשפט חקירה ראשית.

(ב) מותו של מצהיר מונע חקירתו על תצהירו.
הגיונה של הבחנה זו, בכך שבעוד שבמקרה הראשון הייתה לבית-המשפט אפשרות להתרשם מן העדות בחקירה ראשית של העד, לא קיימת אפשרות זו במקרה השני, שכן המצהיר מעולם לא התייצב בפני בית- המשפט, ואין בידי בית-המשפט אלא הכתוב בתצהיר.

דומה עלי, שאכן הייתה הבחנה זו ביסודותיהם של העקרונות שנקבעו בסוגיה הנדונה, שמקורם בדין האנגלי, באשר ניצבים אנו בפני פתרונות שונים בשני פניה של הסוגיה.

אשר לפן הראשון:

ב- ע"פ 102/62 ישראל יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי, פ"ד טז(2), 1205) מביא השופט (כתארו אז) זוסמן את דעתו של "החכם ויגמור" (דיני ראיות) המבחין בין מקרה בו נמנעה החקירה הנגדית של עד שנפטר בגלל "אשמו" של אותו בעל דין המבקש לקיים את החקירה ('כגון שאחרי סיום החקירה הראשית ביקש בעל דין לדחות את המשך הבירור ועד למועד שנקבע לחקירת שתי וערב נפטר העד או שחלה עד כדי כך שאינו מסוגל להעיד עוד'), ובין מקרה שאותה חקירה נגדית נמנעה שלא עקב מעשהו של אותו בעל דין. במקרה השני 'רשאי בית-המשפט על-פי שיקול-דעתו לקבל את העדות או לפסלה; ואין צריך לומר כי בהשתמשו בשיקול-דעת שניתן בידו, ישווה בית-המשפט לנגד עיניו אם נפגע בעל דין על-ידי כך שלא יכול היה להשלים חקירת שתי וערב או לא'.

אגב, אם נמנעה החקירה הנגדית בגלל סירובו של העד להחקר – דינה של החקירה הנגדית "כאילו לא ניתנה" (השופט עציוני ב- ע"פ 631/76 אליהו אביטן נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3), 527; וראה דעתו המסתייגת של השופט בכור לפיה 'ניתן להשאיר את השאלה להכרעת השופט הדן במשפט').
ב- ת"א ת"א 91/65 שטאובר בע"מ נ' בנק המזרחי בע"מ, פ"מ כג(ג), נמנעה חקירתו הנגדית של עד בשל מותו ובהפעילו את שיקול-דעתו מגיע השופט יורן למסקנה זו:

'אמנם, ארזי לא נחקר בחקירת שו"ע, אולם עדותו הראשית נמשכה שעות אחדות והוא זיהה כל שיק ושיק. כאמור, נתרשמתי מעדותו, כי דיבר אמת.'

ON EVIDENCE MCCORMICK (מהדורה שלישית) הינו בדעה, שעם מותו של העד לא נראה כל טעם הולם למחיקתה של העדות הראשית (פרט מאשר לעדותו של עד מדינה במשפט פלילי)…

בדומה לכך אומר פיפסון ON EVIDENCE, מהדורה 13 עמ' 804:

'כשעד מת או חלה בטרם נחקר בחקירה נגדית, עדותו הראשית קבילה אם כי משקלה קטן ביותר.'

זהו העיקרון עד כמה שהוא נוגע לעד שלא נחקר בחקירה נגדית, בגלל מותו.

פן אחר של אותה סוגיה עוסק בתצהיר או בהודעה של מי שמת ולא נחקר על הדברים שנאמרו על ידו. אומר על כך השופט (כתארו אז) זוסמן ב- ע"א 6/51 פרידה קירשנבאום נ' יעקב קרויניק, פ"ד ח(1), 562, 565 (1954)):

'הודעתו של אדם נפטר הנוגדת את עניינו כשרה לשמש ראיה, כאחד היוצאים מהכלל הפוסל עדות על-פי השמועה, וטעמו של דבר הוא, כי אין זה מתקבל על הדעת, שאדם לא ידבר את האמת, כשהדברים שהוא אומר – לרעתו הם. שיקול זה נתקבל על-ידי המשפט המקובל כתחליף לשבועתו של אדם, אשר אינו עוד בחיים ואינו יכול, משום כך, להחקר בשבועה בחקירת שתי וערב.'

ב- ע"א 601/68 ישראל ובתיה ביידר נ' שמואל לוי, פ"ד כג(1), 594 (1969) פורט העיקרון (עמ' 597), לאמור:

'בהתאם לכללי המשפט המקובל תהיה הודעת הנפטר קבילה – בשל היותה נוגדת את האינטרס שלו – כאשר התמלאו התנאים הבאים:

1. ההודעה הינה על פני הדברים, נוגדת את האינטרס הממוני או הרכושי של המנוח בעת מתן ההודעה.

2. בשעת מתן ההודעה, ידע המנוח כי הודעה זו עלולה לפגוע באינטרס שלו כאמור.

3. למנוח הייתה ידיעה אישית על העובדות הנכללות בהודעתו.'

קרוס (מהדורה שישית, עמ' 565) מחיל מפורשות עיקרון זה על תצהירו של אדם, שמת בטרם נחקר בחקירה נגדית (ראה א' הרנון דיני ראיות, חלק שני, עמ' 151).

לכאורה, דנות בסוגיית התצהיר גם תקנות סדר הדין האזרחי, כפי העולה מתקנה 522(ב) הקובעת כי:

'לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית-המשפט או הרשם.'

בהתייחסו אל תקנה זו (בנוסחה הקודם) אומר מ"מ הנשיא (כתארו אז) אגרנט ב- ע"א 217/63 ראובן רב און נ' צבי הולצמן, פ"ד יז(4), 2717, 2725 (1963)):

'היוצא מזה, כי פרט למקרים שבהם נתבקש בית-המשפט ליתן את הרשות הזאת – והם מקרים יוצאים מן הכלל – אין לו כל שיקול-דעת בעניין זה ומן הנמנע, איפוא, שלא ירשה לבעל דין לחקור את בעל התצהיר שהגיש יריבו…'

ולהלן (בעמ' 2727):

'כללו של דבר: כאשר בהליך ביניים הגיש בעל דין תצהיר כהוכחה לטיעונו, אינו מוסמך בית-המשפט לאסור על יריבו לחקור את המצהיר חקירת שתי וערב אלא אם ברור מראש שהחקירה מכוונת להציל מפיו דברים שאינם רלוונטיים לנשוא הדיון או אשר לא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו.'

הוראה דומה מצויה בסעיף 17 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971:

'17. (א) הוראות סעיף 15 אינן גורעות מכוחו של בית-המשפט לצוות כי המצהיר ייחקר בבית-המשפט, ובית-המשפט ייעתר לבקשה של בעל דין לצוות על כך; לא התייצב המצהיר, רשאי בית-המשפט לפסול את תצהירו מלשמש ראיה.

(ב) נתברר לבית-המשפט, שבקשתו של בעל דין לחקור מצהיר בבית-המשפט באה לשם קנטור או מתוך קלות-דעת, רשאי הוא להטיל על המבקש את הוצאות החקירה.'

נראה לי כי הוראת חוק זו, כמוה כהוראת התקנה 522(ב) הנ"ל – עיקר התמקדותה – בזכות החקירה הנגדית, היקפה ומגבלותיה; גם הפסיקה הנוגעת לסעיף זה נתנה ביטוי להדגשה זו. כך מציין השופט ח' כהן (בג"צ 91/74 לוטפי יוסף גבארה נ' בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, פ"ד כח(2) 518, 525 (1974)):

'שחובת בית-המשפט להיעתר לבקשת בעל דין לחקור את התצהיר של יריבו, כפופה לסמכותו
הכללית של בית-המשפט למנוע שימוש לרעהבהליכיו על-ידי חקירות שאינן לעניין הנידון…'

ניסוחן של הוראות חוק אלה והפרשנות שנתלוותה אליהן בפסיקה, מצדיקים את המסקנה שאין בהן מענה לשאלת קבילות תצהירו של נפטר.

אילו נתכוון המחוקק (או מחוקק-המשנה) להחיל הוראה זו גם על "הימנעות" מהתייצבות לחקירה בשל מוות, מן הסתם היה נותן לכך ביטוי מפורש. כך גם מסתברת העובדה, ששאלה זו הנוגעת לקבילות תצהירו של נפטר, נזקקה לפתרונות שהובאו בפסיקה – הן בארץ והן באנגליה ובארצות הברית.

בסיכום: תצהיר, שמצהירו לא נחקר בשל מותו, יהיה קביל אם הוא נוגד את האינטרס של המצהיר, במשמעות שניתנה לכך ב- ע"א 601/68.

לעומת-זאת דינה של עדות ראשית, כשנמנעה חקירתו הנגדית של העד בשל מותו – יחתך בדרך-כלל על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט, תוך בדיקת העדות הראשית והתרשמותו של בית-המשפט מן העד."

מקור המאמר – abc-israel.it