חקירה ראשית נגדית וחוזרת – מבוא

המשפט הישראלי, בעקבות המשפט האנגלי, מבוסס על שיטת המשפט האדברסרית. כלומר, הצגת הראיות וחקירת העדים על-ידי בעלי הדין למשפט. בית-המשפט בשיטה זו הינו פסיבי ובדרך-כלל אינו מתערב בניהול המשפט ואולם, כיום, בעקבות פסיקת בתי-המשפט, הנותנת דרור לשופטים היושבים בדין, רואים אנו את התערבותם במהלך המשפט.

מידת התערבותו של בית-המשפט בניהולו של ההליך השיפוטי גברה בעת האחרונה. ראה למשל, דב”ע 217/96 {המוסד לביטוח לאומי נ’ עליזה נזרד, תק-אר 99(2) 293 (1999)}בו בית-הדין קובע כי:

“פניית בית-הדין מיוזמתו למומחה בשאלת הבהרה
המערער מלין על כך שבית-הדין פנה מיוזמתו למומחה היועץ הרפואי בשאלת הבהרה. בכך אין כל פסול. מטרתו של בית-הדין אינה לקחת חלק בקרב. מטרתו לרדת לחקר האמת. הדבר נכון פי כמה כשמדובר בעניינים בהם עוסק המוסד לביטוח לאומי, היינו, בשאלות של ביטחון סוציאלי. אמת, שיטתנו היא שיטה אדברסרית, אך בית-הדין לעבודה, בהיותו בית-דין לעניינים של ביטחון סוציאלי וזכויות סוציאליות עושה לעיתים שימוש גם בשיטה האינקויזיטורית.”

אך אין בליברליות זו כדי לסדוק אנושות את השיטה האדברסרית, ועל-כן עדיין בידי הצדדים השליטה בניהולו של ההליך המשפטי כגון הזמנת עדים וחקירתם והגשת הראיות מטעמם.

יסודותיה של השיטה האדברסרית מושתתים על הנחת היסוד, על-פיה העברת עדויות וראיות בכור ההיתוך של שלוש מסלולי חקירה (ראשית, נגדית וחוזרת) יש בה כדי להביא לגילוי האמת העובדתית.

ואכן, ב- ב”ש (ת”א-יפו) 92011/01{מדינת ישראל נ’ שמעון בן אבו, תק-מח 2001(1), 112 (2001)} נקבע, למשל, לפני כב’ השופט נתן עמית, כי:

“כפי שציינתי לעיל, אני סבור שעם כל הכבוד ששופט השלום המלומד, טעה גם בהחלטה לגופה מבחינה מהותית. אינני צריך לומר והדברים ידועים, שיטת המשפט בישראל, היא שיטה אדברסרית, שעל-פיה, בית-המשפט לא יורד לזירת ההאבקות בין בעלי הדין, ולא לוקח חלק בריב שביניהם, הוא שומע ומנהל את העניין, ומחליט על-פי מה שמובא בפניו. אני סבור כי אין זה מן הראוי, ולא היה מן הראוי במקרה זה, ששופט שלום המלומד יתן הוראה למשטרה לבצע שיחת טלפון מוקלטת בלי ידיעת המתלוננת וזאת לאחר שהמשיב שוחח איתה שתי שיחות טלפון שלא הוקלטו ואין לדעת מה היה באותן שתי שיחות טלפון.

הדרך הנאותה שהיה צריך לנקוט בה במקרה כזה, והדברים הם ממש מעשה יום-יום, לעיתים, אם אמנם התגלה דבר כזה בפני בית-המשפט, הדרך הנכונה היא להורות למשטרה לחדד באותה נקודה את החקירה, לגבות הודעות מאנשים הכרוכים באותו עניין, ולאחר-מכן אם הצדדים במשפט מבקשים להביא את אותם עדים להמשך העדות, אין סיבה כי בית-המשפט לא יענה לבקשה זו, אם אמנם יש להגיע לחקר האמת. אך לא נראה לי כי ראוי שבית-המשפט יתן הוראות לבצע חקירה כפי שהורה בית-משפט קמא במקרה זה.”

עוד על מהותה של שיטת המשפט בארץ כשיטה אדברסרית מצינו ב- ע/43/01 {התובע הצבאי הראשי נ’ סמל אסף אטדגי, תק-צב 2001(2), 1, 32 (2001)}, שם נאמר:

“…ענייננו הוא במידת מעורבותו של בית-המשפט היושב עלי-דין בהליך המשפטי המתקיים לפניו.

בסוגיה זו, מקובלת עלינו גישתו של פרופ’ עמנואל גרוס במאמרו “שיטת הדיון האדברסרית בהליך הפלילי – האם היא מאפשרת אקטיביזם שיפוטי?” עיוני משפט יז(3) (תשנ”ג), 867, כי אין בפנינו שיטה אדברסרית צרופה אלא “שיטה אדברסרית נוסח ישראל”.

ל-פי השיטה המקובלת בשיטתנו, יוחד לשופט תפקיד אקטיבי יותר בניהול המשפט, מתוך מגמה להוציא את האמת לאור. כך למשל, רשאי בית-המשפט לחקור עד, משסיימו בעלי הדין את חקירתם (סעיף 175 לחסד”פ) וכן להזמין עדים מטעמו, בתום שלב הבאת הראיות על-ידי בעלי הדין (סעיף 167 לחסד”פ).המכנה המשותף לסמכויות התערבות אלה ואחרות של בית-המשפט,היותן נובעות מדברו המפורש של המחוקק.

מעניין לציין כי פרופ’ גרוס משתמש בהוראת סעיף 184 לחסד”פ כ- ‘ראיה נוספת שאין אנו אמונים על שיטה אדברסרית “צרופה”, שלפיה בית- המשפט הוא אך פוסק בין הצדדים’ (שם, 886). סמכותו של בית- המשפט להרשיע נאשם בעבירה העולה מן העובדות שהוכחו בפניו, אפילו אלה לא נטענו בכתב האישום, מעידה, לשיטתו של פרופ’ גרוס, כי אין מדובר ב-“אדברסריות צרופה”, שכן ‘אילו היה בית-המשפט “אדברסרי” בהליכיו, מן הסתם היה מוגבל על-פי הטענות העולות מכתב האישום, תוך התעלמות מכל חריגה ממנו, אפילו הוכחה. גישה כזו הייתה הופכת את בית-המשפט למכשיר טכני הבורר בין הצדדים, ומרחיקה אותו מחקר האמת ומעשיית דין צדק’ (שם, 887-886).

אין צריך לומר, כי גישה מרחיקת לכת, המאפשרת לבית-המשפט להמיר סעיף אישום, לשנותו או להרשיע נאשם בעבירה אחרת, במקום העבירה המקורית שהוכחה, אינה מתיישבת עם השיטה האדברסרית – ולו בצורתה החלקית והבלתי-צרופה.

מתן סמכות לבית-המשפט לעשות בכתב האישום כבתוך שלו, היא בגדר ירידה אל זירת ההתגוששות והפיכתה של הערכאה השיפוטית למעין צד להליך הפלילי (לגישה המצדדת במעורבות פעילה הרבה יותר של בית-המשפט ראו: פרופ’ מ’ קרמניצר “התאמת ההליך 475. ואולם, גם לגישתו של פרופ’ מ’ קרמניצר יש הכרח בשינויי חקיקה נרחבים, המגדירים מחדש את תפקידו של התובע ובעיקר של השופט בהליך הפלילי).

הגישה האדברסרית במתכונתה הישראלית, מועידה עדיין לבעלי הדין את התפקידים המרכזיים בהליך הפלילי, כאשר ממשקי ההתערבות של בית-המשפט מוגבלים הם למדי ורובם ככולם נובעים מאמירתו המפורשת של המחוקק.

הגישה האדווסרית המקובלת בשיטתנו המשפטית מלמדת, אף היא, על תכלית החקיקה, היינו כי סמכותו של בית-המשפט להחליף סעיף אישום או להרשיע נאשם בעבירה אחרת – תבוא לידי ביטוי מקום בו לא הוצגו ראיות מספיקות להוכחת העבירה המקורית.

מעורבותו של בית-המשפט נועדה, בעיקרו-של-דבר, למנוע שחרורו של נאשם ממתן הדין, מקום בו לא עלה בידי התביעה להוכיח את אשמתו כנטען בכתב האישום, אך ניתן עדיין להרשיעו, על-פי חומר הראיות שהובא במשפט, בעבירה אחרת. זאת, האם התקיים תנאי מרכזי, והוא כי ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן מפני האשמה החדשה.”

כמו-כן נקבע ב- ת”א (יר’) 83/95 {שאול אסרף ואח’ נ’ י’ אדלר ובנו חברה להשקעות בע”מ, תק-מח 2004(4) 6257, 6270 (2004)}, כי:

“המסקנה שלפיה חריגת מומחה בית-משפט מסמכותו אינה מבטלת מניה וביה את תוקפה של חוות-הדעת, לגבי אותם עניינים אשר לגביהם חרג המומחה מסמכותו, אף עולה בקנה אחד עם טיבה ומהותה של שיטתנו המשפטית, כשיטה שחרף היותה אדברסרית במהותה מצויים בה לא מעט “איים אינקוויזיטוריים” (טלו, לדוגמה, את הסמכויות השונות הנתונות לבית-המשפט בנוגע להעדתם ולחקירתם של עדים (תקנות 166 ו- 167 לתקנות סדר הדין האזרחי) או באשר לסמכויות השופט בקדם-משפט, שהוא הליך “בעל סממנים אינקוויזיטורים ניכרים”: רע”פ 3542/93 אזוב נ’ מדינת ישראל, פ”ד מח(4), 705, 722 מול ה’ (1994). וכן ראו: י’ זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ש’ לוין עורך), 457, בסימן 371).”

על מידת ההתערבות של בית-המשפט בהליך שלפניו מצינו ב- ע”פ 1996/91{יוסף הורביץ ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(3), 837, 843-842 (1991)}, שם קבע בית-המשפט, לפני כב’ השופט ת’ אור, כי:

“עיון בפרוטוקול הדיון מלמד שהשופטת המלומדת התערבה רבות במהלך הדיון, הן בהערות, הן בשאלות רבות ששאלה, והן בקו חקירה בו מצאה לנכון לחקור עדים. כפי שמעידה השופטת על עצמה, שייכת היא לאסכולה של שופטים המרבים להתערב ולשאול שאלות במהלך הדיון.

אקטיביות שיפוטית זו עלולה לעיתים ליצור רושם של נקיטת עמדה על-ידי בית-המשפט, ואין היא עולה בקנה אחד עם השיטה האדברסרית של משפטנו.

כפי שאמר על כך לאחרונה השופט ד’ לוין ב- ע”פ 3971/90 אסיס נ’ השופטת ואוסטרובסקי ואח’, פ”ד מה(1) 661 (1990):

‘…יש לזכור כי במהותה שיטת המשפט שלנו היא אדברסרית. מעמד הצדדים מלפני בית-המשפט שווה (ראה בג”צ 156/56 שור נ’ היועץ המשפטי, פ”ד יא(1), 285, 299-297 (1957)), ותפקיד הגשת חומר הראיות מוטל עקרונית על הצדדים ולא על בית-המשפט… מעורבות שיפוטית יתרה לו גם מתוך רצון כן להגיע לאמת, טומנת בחובה סכנה כי בית-המשפט “יגלוש” לנעליו של צד והאובייקטיביות השיפוטית לפחות בעיני המשקיף הסביר מן הצד תיפגם.’
(ראה שם בעמ’ 8)

וכפי שאומר הנשיא שמגר ב- ע”פ 199/85 אליעז נ’ מדינת ישראל, פ”ד לט(2), 81 (1985):

‘כבר הערתי לעיל על ההכרח לנהוג בריסון ובאיפוק, להימנע מהערות מיותרות ומהערות שאינן במקומן. השופט מגבש את דעתו עם תום ההליכים ולא לפניהם וחלילה לו מלפתוח פתח להיווצרות של הרושם המוטעה, שמא כבר כלה ונחרצה עמו להגיע למסקנה פלונית. גם כאשר השופט מבקש להחליט ולנווט את הדיון בצורה עניינית ונמרצת, אין בדרך-כלל, צורך בפרשנויות ובהערות לוואי, וככל שהריסון בכגון דא יהיה רב יותר, תגבר גם מראית פני הצדק, השופט יזכה להערכה ולכבוד רבים יותר ותחושתם של בעלי הדין תהיה טובה יותר.’
(ראה שם, 84)

אכן, ככל שמרבה בית-המשפט בהערות, הסכנה שההערות תגלושנה להערות שלא במקומן, העלולות להתפרש כנקיטת עמדה, גדלה והולכת. עם-זאת, גם אם התערבות יתר של בית-המשפט אינה רצויה, ולעיתים ראויה לביקורת, כשבאים לשקול אם התערבות כזו מצדיקה פסילתו של השופט מלהמשיך ולדון בתיק, יש לבחון אם היה בהתערבות זו ליצור “אפשרות ממשית” למשוא-פנים. ‘לא כל דבר, אשר אינו במקומו מבחינת האמירה או ההשמעה הוא גם בגדר עילה לפסילתו של שופט’ (דברי הנשיא שמגר ב- ע”פ 76/87, 732/86 חליווה נ’ מדינת ישראל, פ”ד מא(1), 412, 415 (1987)). מעיון בפרוטוקול הדיון עולה בבירור, שהערותיה של השופטת המלומדת במהלך הדיון היו מכוונות גם אל התביעה וגם אל קבוצת נאשמים אשר אינה נמנית עם המערערים. ניתן בנקל להתרשם, שהמדובר בדרך ניהול הדיון על-ידי השופטת המלומדת, שהיא רצופה התערבות והערות לצדדים לדיון ולעדים, אך מבלי שיש מקום ליחס לשופטת המלומדת עויינות לצד מהצדדים לדיון שבפניה.”

המלומד מונקמולר, בספרו {הפסיכולוגיה והפסיכופתולוגיה של העדות} מחלק את העדים, על-פי מהימנותם, לארבע קבוצות: האחת, עדים שאינם משקרים ואינם טועים. השניה, עדים שאינם משקרים אך טועים, השלישית, עדים שמשקרים אך אינם טועים, הרביעית, עדים שמשקרים וטועים.

המלומד מונקמולר מיין את העדים על-פי תכונתם הדומיננטית ובין היתר ניתן למצוא את העד הבטוח; העד האינטיליגנטי; העד חסר ההשכלה; העד חסר הביטחון; העד הפחדן; העד המתרגש; העד השטחי; העד הפטפטן; העד המתאר; העד המפרש; העד השאפתן; העד העקשן; העד בעל הדעה הקדומה; העד הקנאי; העד הרכלן; העד כבד הלשון.

כמו-כן, מבחין מונקמולר גם בקבוצות עדים על-פי מיונם הבא: נשים, גברים, זקנים בעלי הפרעות נפשיות וכיוצא בזה.

חשיבות המחקרים הנ”ל נעוצה בעובדה שבשיטה האדברסרית שבה מלאכת איתור האמת, חשיפתה והשגת המטרה של הוכחת גירסת הצד, על עורך-הדין לתת דעתו, בבואו לערוך את חקירותיו, לאותם מאפיינים של העד אותו בדעתו לחקור בין שמדובר בעד מטעמו ובין שמדובר בעד של הצד שכנגד.

ניווט דרכי החקירה, תוך מודעות למיון הנ”ל, יש בה כדי להביא לחקירה אפקטיבית, לעיתים קצרה, ולעיתים ארוכה והכל על-פי תכנון מראש והכנת החקירה תוך התייחסות מירבית לטיפוס של העד אותו חוקרים.

י’ קדמי כותב בספרו {על הראיות, חלק שלישי, 1712}, כי חקירתו של העד מצטמצמת לשניים. האחד, לשאלות שהן “רלוונטיות” לעניין הנדון, לאמור, שהתשובות עליהן תורמות – במישרין או בעקיפין – לפתרון השאלות השנויות במחלקות, וה- “שייכות לעניין”. השני, ‘לשאלות שהתשובות עליהן מכוונות לפגוע ב- “מהימנותו” של עד, אף שאין הן “רלוונטיות” במשמעות הנ”ל’.

נדגיש כי כדי להכשיר ראיה הנוגעת לטענה, צריך שהטענה עצמה תהא שייכת לעניין, כלומר שקבלת הטענה או דחייתה תכריע באחת השאלות שבמחלוקת בין בעלי הדין {י’ זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית), 485}

מקור המאמר – abc-israel.it