מהותו של הסעד הזמני

1. כללי
הסעד הזמני בא לעולם בכדי להתמודד עם מצבים מסויימים, במטרה ליתן למבקשי סעד זמני, בין בטרם הגשת התובענה ו/או המצאתה ו/או לאחר הגשתה, סעד דחוף שיש בו כדי לסכל איונו של הסעד המתבקש בתביעה {אם הסעד הזמני לא ינתן}.

הסעדים הזמניים מגוונים ומשלימים זה את זה. מתן סעד זמני אין משמעותו שלא נגרמת פגיעה בצד שכנגד, אלא שפגיעה זו מוצדקת היא. בשיטה חוקתית, חיונית ההקפדה על הגשת הבקשה המתאימה {בר"ע (ב"ש) 650/04 אתי כהן נ' רונן עמר, תק-מח 2004(2), 6499, 6504 (2004)}.

מטרתו של סעד זמני הינה, כידוע, לשמור על המצב הקיים או להפסיק מידית מצב בלתי-נסבל אליו נקלע המבקש. זוהי המשמעות שיש ליתן לדיבור "ביצועו היעיל של פסק-הדין", בהגדרת "סעד זמני" לפי תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי {לתכלית השמירה על המצב הקיים ראו: א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, תשס"ג), 399}.

הסעד הזמני מיועד לגשר בין האינטרסים של הצדדים בפרק זמן הביניים, עד למתן פסק-הדין {שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד, 159}.

ההצדקה להתערבות בית-המשפט בשלב מוקדם של ההליכים קיימת, אם-כן, בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להתקפח בעקבות שינוי מצב קיים או שיש צורך להפסיק פגיעה חמורה במבקש הצו {בש"א (יר') 2343/03 חברת "קליק" נ' רו-דן אופנה בע"מ, תק-מח 2003(3), 129, 136}.

על-פי ההלכה הפסוקה, בית-המשפט לא יושיט סעד זמני אלא אם מתן הסעד דרוש להבטחת הליך תקין או לביצועו היעיל של פסק-הדין. בהקשר זה ולעניין התנאים הנדרשים לשם מתן סעד זמני קובעת תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי כדלקמן:

"(א) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית-המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.

(ב) בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לעניין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית-המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:

(1) הנזק שיגרם למבקש אם לא ינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן כל נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;
(2) האם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש."

על תכליתו של הסעד הזמני נאמר בספרות המשפטית כי:

"רוב הסעדים הזמניים… מיועדים, בעיקר, לשמירת המצב הקיים (הסטטוס קוו), העלול להשתנות אם לא יינתן הצו הזמני. לפיכך, מוגשת העתירה לסעד זמני לצורך הקפאת המצב, שהיה קיים עובר להגשת התובענה. הענקתו של סעד זמני נועדה לשמור על המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה, שאם לא כן, עלול הנתבע לנצל לרעה את תקופת הביניים שעד למתן פסק-הדין בתובענה."
{ס"ק (ת"א-יפו) 34/04 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נ' בנק ישראל, תק-עב 2004(2), 858, 880; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שישית, התשס"א-2001, 400; עס"ק 1003/01 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נ' אי.סי.איי טלקום בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.02.01)}

כן נקבע, כי הצווים הזמניים "באו לגשר בין האינטרסים של בעלי הדין בפרקי הביניים שעד למתן פסק-הדין. אין להקל בהם ראש, משום שלעיתים קרובות, יכול צו מניעה זמני, שניתן או לא ניתן, להכריע באופן ממשי את גורל המשפט. הטיפול בו מחייב שיקול-דעת שיפוטי, שהוא לעיתים מורכב, והפעלת אמות-מידה השייכות לתורת הצווים הזמניים" {ד"ר שלמה לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד, 159}.

עוד נקבע בהלכה הפסוקה, כי:

"… אין הבקשה למתן סעד זמני בחינת 'שביל צדדי' בלבד במערכת בירור הפלוגתאות שבין בעלי הדין: אמת נכון הדבר במישור התיאורטי שאין במתן צו זמני כדי לחתוך את זכויות בעל הדין. אך לעיתים עשויה במישור המעשי, החלטה בבקשה למתן סעד זמני, להכריע את הכף בתובענה לכאן או לכאן. עצם העובדה כי קיים פער זמנים, לעיתים, רב בין מועד הגשת התובענה לבין מתן פסק-הדין בה, עשוי לחייב התייחסות לגבי מה שיקרה בתקופת הביניים ולשם כך נוצרה תורת הסעדים הזמניים על כלליה השונים… בית-המשפט אינו צריך להתייחס לבקשה למתן סעד זמני כאל מעין בת חורגת בהליך השיפוטי, שיש לסלקה מעל פניו כמין מטרד, כל עוד לא הצביע המבקש על קיומן של נסיבות יוצאות דופן המצדיקות היעתרות לבקשה…"
{ראה רע"א 2508/98 מתן י' מערכות תקשורת נ' מילט תקשורת, פ"ד נג(3), 26}

וכי "הרעיון הגלום במתן הסעד הזמני הוא, כי אין זה מן הראוי, שבית-משפט, הבא להכריע בעניין לכאן או לכאן, יעמוד בפני עובדות מוגמרות" {מ' קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, הלכה ומעשה, כרך א' עמ' לח1 והאסמכתאות שם}.

מי שפונה לבית-המשפט בבקשה לסעד זמני, חייב לגלות את כל העובדות העשויות להיות רלוונטיות לבקשתו, ובמקרה של ספק, עליו להשאיר את שאלת הרלוונטיות להחלטת בית-המשפט ולא לקבוע בעצמו, תוך שיקול האינטרס הצר שלו, מה יש לגלות לבית-המשפט {רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק ארוחות מוכנות 1984 בע"מ, פ"ד מז(5), 165, 168}.

חובה זו נגזרת ממידת תום-הלב ונקיון הכפיים בהן חייב לעמוד כל התובע סעד שמקורו בדיני היושר. "חובתו זו של בעל דין להפעיל כוחותיו המשפטיים-דיוניים ב'דרך מקובלת ובתום-לב' מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. המבחן לפעולתו זו, אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מותנה בגישתו האינדיבידואלית של בעל הדין באשר לנכון ולראוי… המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, כי יהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך, כי יתנהגו זה כלפי זה כבני-אדם הגונים וסבירים. אי-קיומה של חובה זו עשוי להביא, בנסיבות המתאימות, לכך, כי הפעולה לא תשתכלל" {בר"ע 305/80 שילה נ' רצ'קובסקי, פ"ד לה(3), 449}.

לחובה לנהוג בהגינות ובסבירות, החלה על בעל דין בדרך-כלל, נודע משקל רב, במיוחד כשמדובר בבקשה לסעד זמני במעמד צד אחד {רע"א 8113/00 דפנה שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, דינים עליון נט 390}.

לאחר תיקון תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 {ייקרא להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"}, הרי גם סעד של צו מניעה זמני, נכלל במסגרת הסעדים הזמניים בהתאם לתקנות. בהתאם לתקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, על בית-המשפט להיות משוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה וכן לבחון את השיקולים הנוספים כמאזן הנוחיות וכדומה, והמפורט בסעיף 362(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, טרם שיורה על מתן סעד שכזה {בש"א (ת"א) 21415/03 י. גיל מדיקל בע"מ נ'Abbott Vascular Devices Holland BV ואח', תק-מח 2004(1), 1138, 1142}.

הנה-כי-כן, תקנות סדרי הדין הכניסו תחת הוראותיהן את כלל הסעדים הזמניים שניתן לתיתם במסגרת ההליכים האזרחיים השונים.

סעדים זמניים הם בעלי אופי המשתנה מאחד למשנהו. כך "קבלת סעד זמני מסוג צו עשה זמני, קשה יותר להשגה מאשר קבלת הסעד ההפוך (של צו מניעה זמני). בעוד שהסעד האחרון עומד בקריטריונים לעניין שמירת המצב הקיים, הרי שבמתן צו עשה זמני, יש, לכאורה, משום שינוי במצב הקיים. דוגמאות לסעד זה הן: חיוב הנתבע בהמשך אספקת מים או אמצעי אנרגיה…" {בש"א (ת"א-יפו) 21415/03 י. גיל מדיקל בע"מ נ' Abbott Vascular Devices Holland BV ואח', תק-מח 2004(1), 1138, 1143; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית), 419}.

הסמכות ליתן צווי מניעה, ובכלל זה צו מניעה זמני או צו עשה זמני, מעוגנת בסעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984. מהותו של הצו הזמני הינה לשמור על המצב הקיים עד להכרעה הסופית במחלוקת, זאת בין אם לשם קיומו התקין של ההליך ובין אם ובעיקר, לשם הבטחת ביצועו היעיל של פסק-הדין {לתכלית השמירה על המצב הקיים ראה גם א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, תשס"ג), 399}. ההצדקה להתערבות בית-המשפט בשלב כה מקדמי של ההליכים קיימת, בעיקר, בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להתקפח בעקבות שינויו של מצב קיים {לעניין זה ראה רע"א 5240/9 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור ב- ת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1), 45}.

כלומר, מטרתו השכיחה של צו זמני היא לשמור על מצב קיים ולמנוע את שינויו בעוד ההליך תלוי ועומד, אך יש גם שהצידוק לתתו נעוץ בצורך להפסיק מטרד קשה או פגיעה חמורה. ברם השאלה המנחה, הניצבת בפתחו של כל הליך שעניינו במתן צו ביניים, היא, אם מתן הצו הוא הכרחי במידה המצדיקה את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם ולפני בירור התביעה.

הסעד הזמני מיועד אם-כן, לגשר בין האינטרסים של הצדדים בפרק זמן הביניים, עד למתן פסק-הדין {ד"ר ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (התשנ"ט), 159}. נדיר, איפוא, שבית-המשפט יוציא מלפניו צו זמני, שיהא בו למעשה כדי לשנות מהמצב הקיים {א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, תשס"ג), 400}.

ככלל, השיקולים המנחים לעניין מתן צו עשה זמני, בדומה לכל סעד זמני אחר, הינם כדלקמן:

ראשית, חיוניות הסעד, השאלה היא האם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי באופן שיש בו כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה {ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995, ד"ר ש' לוין עורך), 613}.

שנית, הוכחת קיום הזכות, השאלה היא האם הוכיח התובע את קיום זכותו, אשר למענה דורש הוא מתן סעד והגנה עד לתום הדיונים. התובע צריך להוכיח סיכוי של הצלחה בתביעה, ברמה של קיום זכות לכאורה. בתחילה נטו בתי-המשפט להעניק לתובע סעד זמני כל אימת שהלה הציג ראיות בעלות משקל להוכחת זכותו הלכאורית כבר בשלב זה. בשנים האחרונות הסיטה הפסיקה את הדגש מהצורך בקיום זכות לכאורה בידי המבקש, כתנאי למתן צו זמני, אל עבר מבחן אחר: האם הוכח שהתביעה אינה טרדנית וקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה.

הטעם לכך נבע מהרצון להימנע מניהול הליך עובדתי בהיקף נרחב גם בשלב הדיוני המקדים, כדי לעמוד בדרישת נטל ההוכחה של הזכות לכאורה, כאשר המדובר בנסיבות שבהן העובדות לגופן שנויות במחלוקת בין הצדדים. השופט לוין סבר, שהמבחן האמור אינו מספק, שכן הוא עלול להוביל למתן צו מניעה זמני גם כאשר סיכויי הנתבע לזכות בהגנתו גבוהים יותר. לפיכך דגל במבחן ההסתברות לגבי הזכות לכאורה לזכיה בתביעה. ואכן, כמדומה, כי תיקון תשס"א לתקנות סדר הדין האזרחי החזיר בנושא זה "עטרה ליושנה", לפחות במידה מסויימת, עת נקבע בתקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, שעל בית-המשפט להשתכנע בקיומה של עילת תביעה "על בסיס ראיות מהימנות לכאורה".

שלישית, מאזן הנוחות. תקנה 362(ב)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת, כי על בית-המשפט לבחון, למי מן הצדדים תיגרם אי-נוחות רבה יותר ממתן או אי-מתן הצו. אי-נוחות זו נבחנת על-ידי השוואת נזקי הצדדים, לרבות צדדים שלישיים. מנושא זה נגזרת שאלה נוספת: האם נזקו של התובע הינו בלתי-הפיך ולא יהא ניתן לפיצוי בכסף.

רביעית, בית-המשפט הדן בבקשה למתן סעד זמני, נוהג לשקול גם שיקולים אקוויטביליים, בכללם נקיון כפיו של המבקש, שיהוי מצידו בהגשת הבקשה ועוד כיוצאים באלה שיקולים שביושר.

נוסף על השיקולים דלעיל, המתווים את שיקול-הדעת השיפוטי בנוגע לסעדים זמניים באופן כללי, קיימים שיקולים מיוחדים לעניין מתן צו עשה זמני דווקא. ייחודו של צו העשה הזמני הינו, שברגיל יש בו דווקא כדי לגרום לשינוי מהמצב הקיים. שינוי שכזה בהליך זמני הוא נדיר. אין איפוא תמה, כי קשה יותר לקבל צו עשה זמני. ואכן, צו עשה זמני יינתן כאשר יהא בו כדי לסכל שינוי חד-צדדי מהמצב הקיים, שבוצע זמן קצר ביותר קודם לכן ופגיעתו חמורה. במילים אחרות: אם אדם שינה בין לילה את המצב, יורו לו להשיבו כמקודם, בבחינת החזרת המצב לקדמותו לשם שמירה עליו, אולם, זאת רק בסמיכות ממש למעשה.

נושא זה כרוך וקשור, איפוא, לסוגיית השיהוי המיוחדת לצו העשה, שאם השתהה המבקש מעבר לסמיכות הזמנים האמורה, יחשב הצו הזמני המבוקש על-ידו כשינוי של המצב הקיים.

מן העבר השני, נקשר הנושא למיצוי הסעד הסופי בזה הזמני, שהרי עשייה להבדיל מהימנעות, יש בה, כדי להוות תרופה אופרטיבית. מכאן שבעתיים היא נדירותו של צו העשה הזמני {בש"א (יר') 2058/03 מזרחי אסתר נ' כהן יוסף ואח', תק-מח 2003(2), 8746, 8748}.

כך סוכמה ההלכה בסוגיה זו של צווי עשה זמניים ב- ע"א 213/64 {ברא"ז נ' נציב המים, פ"ד יח(3), 647, 653}:

"בית-המשפט אינו ממהר ליתן צו זמני, שהוא בעל אופי מנדטורי ואשר כמוהו כסעד המלא שנדרש בתובענה, כי אם ינקוט זהירות יתירה בשימוש בשיקול-הדעת ויימנע מלתת את הצו אלא אם ישתכנע שלכאורה קיימת עילה לכך, הן מבחינת הזכות הסובסטנטיבית, אשר מבקש הצו טוען לה בתובענתו, והן מבחינת השיקול, כי ייגרם לו נזק בל יתוקן, אם לא יינתן הצו."

ב- רע"א 2430/91 {טיב טירת צבי נ' דליקטיב הקניון, פ"ד מה(4), 225; ראה גם רע"א 338/88 חמיס נ' שטרן, פ"ד מג(4), 552, 555} נקבע:

"מתן צו עשה זמני נתון לשיקול-דעת בית-המשפט, והשאלה המרכזית אשר מן הראוי שתעלה בפני בית-המשפט בהפעילו את שיקול-דעתו, היא, אם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט – לשם שינויו של המצב הקיים עובר להגשת התובענה – עוד לפני שהוכרע בתובענה. האם דרוש, למשל, הצו לשמירת המצב הקיים כדי שלא ישונה, לפני בירור כדבעי של זכויות בעלי הדין כדי למנוע שינוי שאינו הדיר ואשר ההכרעה השיפוטית בו לא תוכל, איפוא, לתקן את אשר כבר שונה."

עם-זאת נקבע בפסיקה, כי באותן נסיבות חריגות ויוצאות דופן שבהן זכאי המבקש מהותית לסעד זמני, אין בזהותו לסעד העיקרי כדי לשלול תמיד את מתן הסעד, אף אם לעיתים יש בדבר, למעשה, כדי להכריע את גורל התיק {בש"א (יר') 2058/03 מזרחי אסתר נ' כהן יוסף ואח', תק-מח 2003(2), 8746, 8748 (2003)}.

כלומר, בין יתר השאלות שבית-המשפט בוחן לפני הפעלת שיקול-דעתו, אם ליעתר אם לאו לבקשה למתן סעד זמני, הוא שואל, באם המבקש שניצב בבית-המשפט בא ביושר ונקיון כפיים, או שמא מעלים הוא עובדות חשובות מידיעת בית-המשפט ובלבד לזכות בצו.

סעדים זמניים או ארעיים נמצאים בסמכותו הטבועה של בית-המשפט. בסעיף 75 לחוק בתי-המשפט, התשמ"ד-1984 נקבע:

"כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי, צו עשה, צו לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו."

כב' השופט וינוגרד מגדיר בספרו {צווי מניעה, בעמ' 91} צו מניעה כ"סעד… הוא אינו יוצר זכות מהותית חדשה, אלא רק בא לסייע במימוש ובהגנה על זכויות קיימות או זכויות שתיווצרנה בעתיד".

כאמור, בסעיף 75 לחוק בתי-המשפט, לבית-המשפט נתונה הסמכות להעניק את הסעד המבוקש, על-פי שיקול-דעתו.

ב- ע"א 86/62 נאמר:

"שדבר מתן סעד, אם זמני ואם תמידי, נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ללא כל הגבלה, שהרי התנאי היחידי הדרוש הוא, 'ככל שיראה נכון בנסיבות שלפניו'."
{ע"א 86/62 עולי טהרן נ' ועד בית הכנסת ב' חקק, פ"ד טז(3), 1769, 1772}

ואולם, יש סוג של סעדים שבתי-המשפט לא מצאו, כי יש להכניסם תחת האדרת של "סעד זמני" כהגדרתו בתקנה 1 לתקנות סדר הדין.

ב- בש"א (ב"ש) 3193/02 {וילסון נשרי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-עב 2003(1), 408 (25.03.03)} נדונה השאלה העקרונית, האם זכאי תובע, בענייננו עובד זר, שתביעתו הסתיימה בהסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים בכוחות עצמם {שאף קיבל תוקף של פסק-דין}, לאחר ישיבת בית-הדין בה העיד התובע בהליך של עדות מוקדמת ולפני שהתקיימה בעניינו כל ישיבה אחרת, להחזרת האגרה, אותה שילם עם פתיחת ההליך, כאמור בתקנה 12(א) לתקנות בתי-המשפט (אגרות), התשס"ז-2007. בית-המשפט קבע:

"הטעמים שמעלה ב"כ התובעים בבקשה:
א. יש לראות את הישיבה בה נשמעה עדותם המוקדמת של התובעים בטרם עזבו את הארץ, כ"ישיבה בבקשה לסעד זמני", שהוצאה מתכולת "הישיבה הראשונה בהליך", כאמור בתקנה 12(א) לתקנות, ולכן זכאים התובעים להחזרת האגרה ששילמו, פרט לתשלום המינימלי הקבוע בפרט 2 לתוספת הראשונה לתקנות.

ב. ענייני אגרה וערובה להוצאות נדונו בשנים האחרונות בהקשרה של זכות הגישה לערכאות, ופרשנותן של התקנות, לאור מעמדם המיוחד של העובדים הזרים בשוק העבודה בישראל והצורך להגן על זכויותיהם, צריכה שתהיה ליברלית ומקלה גם כשמדובר בדלתות היציאה מבית-הדין, שכן החזרת האגרה מהווה עבורם שיקול חשוב ובנסיבותיהם של התובעים כעובדים זרים, היא מהווה תמריץ לסיים תביעותיהם בפשרה.

ג. בקשה לשמיעת עדות מוקדמת היא בקשה לסעד זמני. אף אם תוגדר הישיבה לשמיעת עדות מוקדמת של עובד זר בטרם עזיבתו את הארץ, כ"ישיבה ראשונה בהליך" הרי שלנוכח כללי הפרשנות המקלים עם התובעים, יש לראותה כ "ישיבה בבקשה לסעד זמני", ועל-כן להורות על החזרת האגרה בהתאם לתקנה 12(א) לתקנות.

ד. החזרת האגרה לתובעים שהתפשרו וחסכו זמן שיפוטי יקר ומשאבים למערכת כולה, הינה תמריץ שהעניק מחוקק המשנה, בכדי לעודד סילוק סכסוכים בשלבים מוקדמים של המשפט. לכוונה זו של מחוקק המשנה יש ליתן משקל יתר בפרשנות התקנות, במיוחד כאשר מונחות בפני בית-הדין לעבודה תביעות כה רבות של עובדים זרים ועדויותיהם המוקדמות נשמעות בבית-דין זה בתדירות כמעט יומית.

ה. לפי תקנה 12(ג) לתקנות, כאשר פשרה מושגת בבוררות או בהסדר פישור כמשמעותו בסעיף 79ג לחוק בתי-המשפט, רשאי בית-הדין, בכל שלב של המשפט, להורות על החזרת מלוא האגרה. טקטית, התובעים יכלו, לאחר שמיעת העדות המוקדמת, להתפשר במסגרת הסדר פישור כאמור ולקבל את מלוא האגרה בחזרה. משכך, וכדי לא להגיע טקטית לתוצאה מניפולטיבית זו, אין "להעניש" את התובעים, שחסכו מזמנו של בית-הדין וממשאביו והגיעו לפשרה בכוחותיהם הם, ויש לפרש את תקנה 12(א) לתקנות כך שתוחזר האגרה גם בנסיבות מיוחדות כאלה.

5. אף שב"כ התובעים לא המשיך בקו המחשבה הנ"ל ולא ביקש ,לחילופין , את החזרת מחצית האגרה כאמור בתקנה 12(ב) לתקנות, תבוא התייחסותי גם לחלופה זו, לאור איזכורה של תקנה 12(ב) הנ"ל בתגובה ולאור הצורך לדון ולאזן בין הזכויות השונות להחזרת האגרה, כפי שיפורט להלן בהרחבה, בעיקר כאשר מדובר בעובדים זרים.

בתגובתו מתנגד המשיב לבקשה ואלה טעמיו:

א. תקנה 12(א) לתקנות מתייחסת להחזרת האגרה אך ורק אם הפשרה הושלמה "לא יאוחר מהישיבה הראשונה בהליך". בעניין זה, התקנה מצומצמת יותר ממקבילתה, תקנה 15(א) לתקנות בית-המשפט (אגרות), התשמ"ח-1987, (להלן: "תקנות בית-המשפט"), הקובעת את "ישיבת קדם המשפט הראשונה " כנקודה בציר הזמן, שפשרה עד אליה תביא להחזרת האגרה.

ב. ישיבה לשמיעת עדות מוקדמת אינה ישיבה בבקשה לסעד זמני, ומשכך לא מתקיימים תנאיה של תקנה 12(א) לתקנות: שמיעת עדות מוקדמת הינה בהתאם לתקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות העיקריות"), בפרק שכותרתו "הדיון" והמדובר בבקשה פרוצדורלית, בטרם יצא העד מישראל, ואין המדובר כלל בסעד זמני (כהגדרתו בתקנות העיקריות ) או אחר, ולכן אין להחזיר האגרה.

ג. טענות ב"כ התובעים (המבקשים) לעניין זכות הגישה לערכאות אינן רלוונטיות כאשר המדובר בהחזרת אגרה: במקרה דנן המדובר במבקשים שיכלו ושילמו את האגרה ואף ניתן להם יומם בבית-הדין על-ידי כך שלבקשתם, נגבתה מהם עדות מוקדמת טרם יציאתם מהארץ. אין לפרש ולהרחיב הסייג שבתקנה 12(א) לתקנות ככולל בחובו שמיעת עדות מוקדמת.

ד. בעצם העובדה שהתובעים שילמו את מלוא האגרה, נקודת הפתיחה שלהם בכל הנוגע למימוש זכות הגישה לערכאות זהה למצבם של תובעים אחרים, שאינם עובדים זרים, ואין להפלותם לטובה לעומת כל עובד אחר שהתקיים לגביו הליך של עדות מוקדמת, לעניין פרשנות תקנה 12(א) לתקנות.

ה.לטענת ב"כ התובעים כי יש להשיב האגרה לתובעים מכיוון שהגיעו לפשרה בעצמם תוך חסכון זמן שיפוטי ומשאבים, אין תימוכין בלשון התקנות:
החזר האגרה על-פי תקנות 12(א) ו- 12(ב) לתקנות , בהתקיים התנאים שבהם , אינו מסור לשיקול-דעתו של בית-הדין ואילו החזר האגרה על-פי תקנה 12(ג) לתקנות, ללא קשר לשלב הדיוני , באם הסתיים ההליך בבוררות או בהסדר פישור על-פי סעיף 79ג לחוק בתי-המשפט, נתון לשיקול-דעתו של בית-הדין, כך שאין ודאות שהתובעים יכלו להגיע לתוצאה המבוקשת, אף אם היו פונים, להסדר גישור, באופן טקטי ומניפולטיבי כטענתם.

ו. את התקנות (כמו את תקנות בית-המשפט) יש להפעיל על-פי הוראותיהן המפורשות ועל-פי אמות מידתן השרירותיות ויש לראות את מה שאין בהן, כקביעה שלילית ולא כחסר הניתן להשלמה.

עוד הוסיף בא כוח התובעים טעמים נוספים כלהלן:

א. שמיעת "עדות מוקדמת" אמנם לא מופיעה בפרק כח בתקנות העיקריות, המוקדש לסעדים זמניים, אך בעצם מהותה המדובר ב"סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך…" כהגדרתו של סעד זמני, כך שללא העדות המוקדמת לא ימשיך ההליך להתקיים. משכך, יש ליישם כללי פרשנות מקלים ואת הסייג בדבר "סעד זמני" יש להחיל גם על "עדות מוקדמת", לעניין תקנה 12(א) לתקנות.

ב. הבקשה לחקירת עד מייד הינה "בקשה לסעד" כשה"סעד" הוא, מתן צו המורה שעדותו של תובע תשמע בתוך פרק זמן קצר, של ימים, שלא במסגרת סדרם הרגיל של ההליכים. משכך, המדובר, מבחינה מהותית, בבקשה ל"סעד זמני", ולאו דווקא כהגדרתו של מונח זה בתקנות העיקריות ויש לראות פרשנות זו, כפרשנות אפשרית נוספת העומדת בפני בית-הדין, מכוח ס' 33 לחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק").

ג. התעוררות הסוגיה של החזרת אגרה בהקשר לעובדים זרים ומעמדם של עובדים זרים בבתי הדין לעבודה, רק מחזקת את הבקשה העקרונית דנן ולא מונעת את החלתה גם כאשר המתדיין הינו עובד ישראלי, ואין כלל המדובר בהפליה לטובה של עובדים זרים . הסוגיה מתעוררת דווקא בעניינם, כי מרביתן המכריע של העדויות המוקדמות הנשמעות בבתי הדין לעבודה, ובבית-הדין זה בפרט, היא של עובדים זרים.

ד. למרות שיקול-הדעת המסור לבית-הדין בתקנה 12(ג) לתקנות, לעניין הסדרי גישור, הפרקטיקה הנוהגת היא החזרת מלוא האגרה. לפיכך אין הגיון בהעדפת מי שהגיע להסדר דווקא בסיועו של מגשר לעומת מי שהגיע להסדר בכוחות עצמו. המבקשים לא טוענים להחלת תקנה 12(ג) לתקנות אלא רק להקיש ממנה לפרשנות הנכונה של תקנה 12(א) לתקנות ולפיכך, אין רלוונטיות לפסיקה שהובאה בתגובה. בכל מקרה, יש לאבחנה לאור הנהוג בבתי הדין לעבודה, שבהם מרבית הגישורים נעשים על-ידי נציגי ציבור כעניין שבשגרה ללא עלות כלשהי לצדדים ולא על-ידי מפשרים חיצוניים שהצדדים נושאים בשכרם , ולהיטיב גם עם מי שהתפשר בכוחות עצמו, בחינת גזרה שווה…

9. מבחינת ציר הזמן , ראוי לציין שתקנה 12(א) לתקנות נוקטת בלשון "לא יאוחר מ" ואילו תקנה 12(ב) לתקנות – נוקטת בלשון "לפני קיומה של…". דהיינו, על-מנת לזכות בהחזרת מלוא האגרה, על הפשרה להיות מושגת עד סופה של הישיבה הראשונה בהליך. הושגה הפשרה לאחר סופה של הישיבה הראשונה בהליך ועד לפני קיומה של ישיבת ההוכחות הראשונה – תוחזר מחצית האגרה. הושגה הפשרה לאחר תחילת ישיבת ההוכחות הראשונה – נמוגה הזכות להחזרת האגרה.

10. וזו לשונה של תקנה 15 לתקנות בית-המשפט…

11. בהתאם לתקנה 8 לתקנות בית-המשפט, משולמת האגרה בשני שיעורים:
המחצית הראשונה – בעת הגשת ההליך והמחצית השניה – עד שבעה ימים לפני התאריך שנקבעה לראשונה לדיון בהליך.

12. תקנה 8(ג) לתקנות בית-המשפט הינה המקבילה לתקנה 12(ב) לתקנות, וזו לשונה…

13. גם תקנות 15 ו- 8 לתקנות בית-המשפט נוקטות, מבחינת ציר הזמן, בלשון "לא יאוחר מ – …." ו- "לפני שהוחל", בהתאמה. אך בעוד שתקנה 12(א) לתקנות מתייחסת ל"ישיבה הראשונה בהליך", מתייחסת תקנה 15(א) לתקנות בית-המשפט ל"ישיבת קדם המשפט הראשונה".

14. זאת ועוד, בעוד שתקנה 12(ב) לתקנות מתייחסת ל"ישיבת ההוכחות הראשונה", מתייחסת תקנה 8(ג) לתקנות בית-המשפט ל"דיון" המוגדר בסעיף 1 לתקנות בית-המשפט כ"שמיעת ראיות בעל-פה או שמיעת טענות הצדדים אם אינם מביאים ראיות, ולמעט דיון בישיבת קדם משפט ראשונה".

15. לפיכך, וכדי למנוע תוצאה אבסורדית, בחר מחוקק המשנה להחריג מתחולתה של "ישיבה ראשונה בהליך" שבתקנה 12(א) לתקנות כל "ישיבה בבקשה לסעד זמני", שהתקיימה לפני הישיבה הראשונה, הואיל ו- "הליך" מוגדר, בתקנה 1 לתקנות, כ"תובענה, בקשה, ערעור או כל עניין אחר לפני בית-הדין וכל פעולה או בקשה בהם…", וזאת על-מנת לאזן בינה לבין תקנה 15(א) לתקנות בית-המשפט, לאור ההבדל בין "ישיבה ראשונה בהליך" לבין "ישיבת קדם משפט ראשונה".

16. אך בכל זאת, כטענת המשיב, ולמרבה הפליאה, ההחרגה האמורה לא יצרה שיוויון בהיקף הפטור ואכן תקנה 12(א) לתקנות מצומצמת ממקבילתה, תקנה 15(א) לתקנות בית-המשפט, דהיינו, הזכות להחזרת אגרה בבתי הדין לעבודה צרה יותר מהזכות המקבילה לה בבתי-המשפט הכלליים.

17.כך למשל, דיון בבקשה לתיקון כתב תביעה בטרם התקיימה ישיבת קדם משפט ראשונה, שלאחריו הגיעו הצדדים לפשרה, לא מנע מכב' השופטת שטיין, בבית-המשפט המחוזי בת"א מלהורות על החזרת האגרה בהתאם לתקנה 15(א) לתקנות בית-המשפט, שכן לא רואים דיון בבקשה כאמור כ "ישיבת קדם משפט ראשונה".
ראה: ת"א (ת"א) 1151/96, ג' י. אף . טי פרודקטס בע"מ ואח' נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פסק-דין מיום 10.06.99), תק-מח 1999(2), 6 (1999).

18. על-פי התקנות, לא היה זוכה תובע כאמור אם היה מגיש בקשתו בבית-הדין לעבודה, ב"פטור" הנ"ל, שכן רק במצב בו הושגה הפשרה אחרי "ישיבה בבקשה לסעד זמני", ולא אחרי ישיבה בבקשה לתיקון כתב תביעה, מתאפשרת זכיה ב"פטור" שבתקנה 12(א) לתקנות. ואכן, דיון בבקשה לדחיית תובענה על-הסף, שלאחריה הגיעו הצדדים לפשרה, מנע מכב' השופטת שגיא, בבית-הדין האזורי לעבודה בתל אביב, מלהורות על החזרת האגרה בהתאם לתקנה 12(א) לתקנות (מחצית האגרה הוחזרה), בנימוק שהפטור מאגרה במסגרתה, ניתן לגבי פשרה שהושגה לאחר בקשה לסעד זמני בלבד, שכן רואים דיון בבקשה לדחיית תובענה כאמור כ"ישיבה ראשונה בהליך".
ראה: דב"ע 3-3636/98 דייברסינט (ישראל) בע"מ נ. מרדכי ברקן (החלטה מ – (02.07.00) תק-עב 2000(2), 6777 (2000).

19. לסיכום ביניים, למרות מעמדם וייעודם של בתי-הדין לעבודה ורוחו של סעיף 33 לחוק, הזכות להחזרת אגרה או פטור מאגרה בבתי הדין לעבודה צרה ומצומצמת מזו שבבתי-המשפט הכלליים ואני סבור, שלא זו היתה כוונתו של מחוקק המשנה. בנסיבות אלה, נפתח בפני בית-הדין הפתח וניתנה לו הסמכות לפעול להשוואת היקף הזכות האמורה, על רקע ההבדלים באופי וזהות המתדיינים בפני הערכאות השונות, בעיקר שעסקינן בעובדים זרים.

20. "סעד זמני" מוגדר בסעיף 1 לתקנות העיקריות בזו הלשון:
"סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק-הדין , לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול , עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים , כינוס נכסים זמני, וכל סעד אחר שבית-המשפט יתן, בנסיבות העניין, לפי הוראות פרק כ"ח"."

פרק כ"ח כולו הוחלף בתיקון מס' 6 לתקנות העיקריות ( משנת 2001).

21. עדות מוקדמת נשמעת מכוחה של תקנה 171 לתקנות העיקריות, כפי שהוחלה בבתי הדין לעבודה מכח סעיף 33 לחוק. ראה: בר"ע 1424/02, טל עדן ואח' נ' אוגוזהאן שונבאר ואח' (החלטת הנשיא אדלר מיום (10.10.02).

22. תקנה 171 הנ"ל מצויה בפרק י"ד לתקנות העיקריות העוסק ב"דיון", בסימן ד' העוסק ב"עדות". מילולית, תקנה 171 עוסקת בעדות מוקדמת של עד, להבדיל מבעל דין, לבקשת אחד מבעלי הדין או לבקשת העד, בכל עת לאחר הגשת התובענה. לא מצאתי לנכון במסגרת החלטה זו, להתייחס לשאלה כיצד והיכן מוסדרת עדותו המוקדמת של בעל דין, דוגמת עובדים זרים שעדותם המוקדמת נשמעת תכופות ובהיקף נרחב בבתי הדין לעבודה, ואני משאירה בצריך עיון .

23. יחד-עם-זאת, על פני הדברים, על-פי טיבה וטבעה של העדות המוקדמת ומיקומה במארג המשפטי של סדרי הדיון, לא אוכל לקבל את עמדתו של ב"כ המבקשים לראות בישיבה לשמיעת עדות מוקדמת כישיבה בבקשה לסעד זמני :
גביית עדות מוקדמת, כמה שנכופף אותה וכמה שנוסיף לה כתרים ותארים (כאמור בסעיפים 4(ג) ו- 7(ב) לעיל), אינה "סעד זמני", כהגדרתו הכל כך ברורה ותכליתית שבתקנה 1 לתקנות העיקריות.
יתרה-מכך, "עדות" אינה "סעד" אלא שלב קבוע ומובנה בבירורה של כל תובענה. משכך, "עדות מוקדמת", בהגדרה , אינה "סעד זמני" ולא יכולה להיות "סעד זמני". כל כולה היא הקדמה בזמן של השלב הקבוע והמובנה כאמור, כאשר "סעד זמני" כלל אינו שלב טבעי ומובנה בבירורה של תובענה.

24. יש להפריד בין הבקשה להקדמת העדות לבין שמיעתה של העדות:
הבקשה לשמיעת עדות מוקדמת מתקבלת ו"נסגרת" בהחלטה הקובעת את מועדה וסדריה המיוחדים, ובכך מתקבל ה"סעד" של הקדמת העדות. כשנשמעת העדות המוקדמת, אם בכלל, המדובר כבר בביצוע השלב הקבוע והמובנה כאמור, ולכן, בהגדרה, אין המדובר יותר ב"סעד" או בסעד זמני. אני סבור, שבנסיבות אלה, גם אם נקבל את כל טענותיו "החוקתיות" של ב"כ התובעים כבסיס לפרשנות הראויה, הן לעניין מעמדם של העובדים הזרים בבתי הדין לעבודה והן לעניין זכות הגישה לערכאות, לא ניתן יהיה להגיע לתוצאה אליה מכוון ב"כ התובעים. אני סבור שקבלת עמדת ב"כ התובעים, לאור ההגדרה של "סעד זמני" ותכלית הסייג שבתקנה 12(א) לתקנות, משמעה התערבות לא מידתית במלאכתו של מחוקק המשנה, התערבות העולה על המותר, אף בנסיבות המיוחדות דנן ואף לנוכח האמור בסעיף 19 לעיל.

25. משכך ופורמלית, משהושגה הפשרה לאחר שמיעת העדות המוקדמת, יוצאים אנו מתחומה של תקנה 12(א) לתקנות והיה עלי לחתום החלטה זו בדחייתה של הבקשה, כבר בשלב זה.

26. אך, בדומה לאקדח שהוצג במערכה הראשונה ורק במערכה האחרונה נעשה בו שימוש, כך גם כאן, יש לבחון את טענות הצדדים על רקע הדברים שנאמרו בסעיף 19 לעיל, בדבר האנומליה האבסורדית של היקף הזכות להחזרת האגרה (תוך בחינה של הזכות להחזרת מחצית האגרה, לאור האמור בסעיף 5 לעיל) ואגב התייחסות למעמדם של העובדים הזרים ולהיקף בקשותיהם לשמיעת עדותם המוקדמת, המייחדים את בתי הדין לעבודה בהשוואה לבתי-המשפט הכלליים.

27. מהשוני בין הגדרת "הישיבה הראשונה בהליך" לבין הגדרת "ישיבת קדם המשפט הראשונה", הנובע ממהותם השונה של סדרי הדין בבתי הדין לעבודה בהשוואה לאלה שבבתי-המשפט הכלליים, נגזר, כאמור בסעיף 19 לעיל, הפער בהיקף הזכות להחזרת האגרה, לרעת זו שבבתי הדין לעבודה באופן לא סביר ואבסורדי – לנוכח אופיים, מעמדם וייעודם של בתי-הדין לעבודה.

28. ראינו, בניגוד לעמדתו של ב"כ התובעים, שלא ניתן להרחיב את הגדרת "ישיבה בבקשה לסעד זמני" שבתקנה 12(א) לתקנות, כך שתכלול את שמיעתה של העדות המוקדמת, אף בדרך של פרשנות מקלה ותכליתית ההולמת את מדיניותם של בתי הדין לעבודה.

29. כאמור, בא-כוח התובעים העלה טענות "חוקתיות" בדבר ייחודם של בתי הדין לעבודה בכל הנוגע להיקף שמיעת עדויות מוקדמות של עובדים זרים (בטרם צאתם/גירושם מהארץ) ומעמדם ובדבר זכות הגישה לערכאות של עובדים זרים. על בית-הדין להיכנס בפתח שנפתח ולהפעיל סמכותו, כאמור בסעיף 19 לעיל, ולדון בטענות ב"כ התובעים, בהקשר של זכות התובעים להחזר האגרה או חלקה, בנפרד מעמדתו לעניין ראיית העדות המוקדמת כסעד זמני, עמדה שנדחתה.

30. במרבית תביעותיהם של עובדים זרים, מתבקשת שמיעתם המוקדמת.
מרביתן המכריע של הבקשות לשמיעת עדות מוקדמת מוגשת בטרם הוגש כתב הגנה ובטרם נעשה נסיון גישור בפני נציגי ציבור . עם הגשת בקשה לשמיעת עדות מוקדמת, ולרוב בו ביום , נקבע מועד לשמיעתה בתוך מספר ימים. כמחצית מהעדויות המוקדמות לא נשמעות בפועל עקב פשרות כוללות או דיוניות , המושגות לפני שמיעתן. בסופו-של-דבר, נשמעות בבית-דין זה כ- 20-15 עדויות מוקדמות בחודש, מתוכן, כמו בתיקים נשוא החלטה זו, מסתיימות בפשרה תביעות נוספות לאחר שמיעת העדות המוקדמת, ולהוכחות – מגיעות תביעות בודדות בלבד. בבתי-המשפט הכלליים כמעט ולא נשמעות עדויות מוקדמות של תובעים (בעלי דין) ואם נשמעות – אלה עדויות מוקדמות של עדים. המדובר בשוני מהותי המצדיק התייחסות שונה.

31. פן נוסף של תביעותיהם של עובדים זרים הוא הפטור האגרה.
למעלה ממחצית העובדים הזרים המגישים תביעותיהם לבית-הדין, מגישים גם בקשה לדחיית תשלום אגרה. כעניין שבשגרה, בהסתמך על תצהיר העובד הזר המעיד על מצבו הכלכלי הגרוע, ועל כתב המחאה בהתאם לתקנות, נעתר בית-הדין ביד רחבה, ומחליט על דחיית תשלום האגרה.

32. למרות "רוחב ליבו" של בית-הדין לעניין בקשותיהם של עובדים זרים לדחיית תשלום האגרה, לא מעטים העובדים הזרים שמשלמים את האגרה במלואה ובמועד הגשת התביעה, כמו התובעים נשוא בקשה זו.

33. קבוצה קבועה, פחות או יותר, של עורכי-דין מייצגת את העובדים הזרים בפני בית-דין זה, ובמסגרת מעמדם כ"קציני בית-המשפט" וחובות האמון והנאמנות שלהם, קיים איזון יציב בכל הנוגע לתשלום האגרות או הגשת בקשה לדחיית תשלומם, כאמור לעיל.

34. בקשותיהם של העובדים הזרים, שהגישו תביעות, לשמיעת עדותם המוקדמת בטרם צאתם/גירושם מהארץ, מוגשת אומנם מרצונם אך לא מרצונם החופשי: הקדימות הדיונית מבוקשת בעל כורחם, עקב הפיכתם לעובדים "לא חוקיים" או עקב תפישתם ומועמדותם לגירוש, בעיקר לאחרונה עם הקמת משטרת ההגירה.

35. בנסיבות אלה, נכפה על העובדים הזרים הצורך לבקש את שמיעת עדותם המוקדמת, בשל סיבות ובנסיבות שאינן בשליטתם כאמור, ואפשר אף לומר – בשל סיבות הנובעות מהדין עצמו, ולא יעלה על הדעת לחייבם בתשלום בגין מה שנדרש מהם על-פי דין.

36. בהקשר זה של מעמדם של עובדים זרים ונסיבות העסקתם, ראוי להביא מדבריו של כב' הנשיא אדלר:

"העסקת עובדים זרים מהווה בעיה חברתית ומוסרית קשה. יש למנוע פגיעה בזכויותיהם כעובדים ובני-אדם, לרבות העסקתם בשכר נמוך משכר המינימום ובניגוד להוראות חקיקת המגן. מקור הבעיה העיקרי הוא בפער הכוחות הניכר בין העובדים הזרים ובין מעסיקיהם. (זאת בעיה המאפיינת את משפט העבודה אלא שלגבי עובדים זרים היא קיצונית ביותר)…

נוסיף, כי ההגנה על זכויותיהם של העובדים הזרים כפרטים חלשים ופגיעים השוהים בקרבנו מתחייבת מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית , והיא חיונית לשימור אופייה המוסרי של המדינה…

זאת ועוד , בפני העובדים הזרים ניצבים מגוון מכשולים המקשים על גישתם אל מערכת בתי הדין. בין מכשולים אלה ניתן למנות את מחסום השפה, המחסור באמצעים כלכליים ואי הכרת המערכת המשפטית על כלליה . לאמור , יש להוסיף את העובדה , שהעובדים הזרים תלויים במעסיקם לא רק כמקור פרנסה , אלא כמי שמחזיק ברשיונות השהייה שלהם בארץ. כתוצאה מכך , עמידתו של עובד זר על זכויותיו עלולה להוביל להפסקת עבודתו ולגירושו מהארץ. משכך, יש להימנע ככל הניתן מהערמת מכשול נוסף על דרכם של עובדים זרים במימוש זכויותיהם בבית-הדין.

במידת הצורך, אף ייטיב בית-הדין אם "יפתח דלת" בפניהם בהגשת תביעה למימוש זכות בין בעצמם ובין באמצעי גופים ציבוריים הרואים לנכון לטוב ולהיחלץ לעזרתם.

זאת ואף זאת , לאור מאפייני שוק העבודה הישראלי, כפי שתוארו לעיל, המדיניות הראויה שעל בית-הדין ליישם היא הקלה על עובדים זרים המבקשים לממש את זכויותיהם בבית-הדין. כך, נוהגים בתי הדין ליתן עדיפות לדיון בהליכים שמוגשים על-ידי עובדים זרים, בפרט לעניין קבלת בקשת לגביית עדות מוקדמת, קביעת מועדי דיונים קרובים ורצופים וסיום ההליכים בהקדם האפשרי , וככל שניתן בטרם גירושם של העובדים הזרים מהארץ." ראה: ע"ע 1064/00 דניאל קיניאנג'וי ואח' נ' אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פד"ע לה 625, פסקאות 14-12.

37. בנוסף לאנומליה האמורה בסעיף 19 לעיל, קיים בתקנות מצב אבסורדי תמוה נוסף, והכוונה לתקנה 6(א)(4) לתקנות, שבה , לכאורה, לבתי-המשפט הכלליים ישנו מרווח שיקול-דעת גדול יותר למתן דחיית תשלום אגרה מאשר בבתי הדין לעבודה , אשר בין הפונים אליו ישנם לא אחת דווקא אותם פרטים חלשים יותר הנזקקים להגנתו, כמו עובדים זרים.
ראה: בש"א (ת"א) 4397/00, קונסטנטין אנדרקה נ. נ.א. נס בניה (1992) בע"מ ואח'…

38. בית-דין זה כבר התכבד ונתן לתקנות פרשנות ברוח התכלית הסוציאלית שלהן, לפיה תביעה לתשלום קצבה, כמו תביעה לתשלום פיצוי שהוא תחליף לקצבה, שניהם הם בגדר "הליך שעניינו קצבה" בתקנה 6(א)(3) לתקנות, לצורך דחיית תשלומה של אגרה.
ראה: ע"ב (ב"ש) 1996/01 אהרון מרציאנו נגד עירית אילת (פסק-דין מפי כב' השופט אילן סופר מיום 19.02.02).

39. גם בפסיקת בית-המשפט העליון, מאז חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מתגבשת המגמה שיש מקום לפרש את דיני האגרות בדרך ליברלית, באופן שבמקרה של ספק לגבי עצם החיוב או הזכות, יועדף הפירוש המקל עם המתדיין. כך למשל , בקשה לקביעת שיפוט בעניין התרת נישואין , כאשר שני בני הזוג אינם נמנים על אחת העדות הדתיות המקיימות בישראל בית-דין דתי, לא חוייבה באגרה, אגב בחינה יסודית את מעמדם של המבקשים על רקע חוקי היסוד. דוגמא נוספת היא החזרת האגרה בגין ערעור בחירות, ששולמה בהתאם לתקנות בית-המשפט, שאף שנגבתה בהתאם לתקנות אלה, נמצא שלאור הפירוש הראוי יש להעניק פטור…

40. מודע אנוכי לפסיקה אחרת, כפי שמאוזכרת בתגובה, לפיה אין שעור האגרה נקבע על-פי העומס שתובענה מוסיפה לבית-המשפט, אלא על-פי אמות-מידה שרירותיות אשר נקבעו בתקנות בית-המשפט ואין בהן הסמכה כללית לבית-המשפט ,להורות על השבת אגרה ואת מה שלא נאמר בהן, אין להשלים שכן מדובר בהסדר שלילי.

ער אני גם להתלבטויותיו של כב' השופט ביין בכל הנוגע לסבירות האבחנה בין פשרה שהושגה על-ידי הצדדים בכוחות עצמם לבין פשרה חיצונית (בהסדר גישור) וקביעתו, שהדין הרצוי הוא שגם בהסדר פשרה פנימי עצמאי ראוי שתוחזר חלק מהאגרה, אף שהבקשה להחזרת אגרה שנדונה בפניו, נדחתה…

41. שאלה דומה לזו המונחת בפני (שלא בהקשר לעובדים זרים) נדונה לאחרונה בבית-המשפט העליון: באותו מקרה הוגשה חוות-דעת של מומחה שמונה על-ידי בית-המשפט, והתקיימה ישיבה ובה נחקר המומחה על חוות-דעתו (הישיבה התקיימה לאחר כמה קדמי משפט). לאחר חקירתו של המומחה, הגיעו הצדדים להסדר פשרה. הצדדים בתיק לא הגישו תצהירי עדות ראשית ולטענתם, לא הגיע התיק לשלב ההוכחות ולפיכך עתרו להחזרת המחצית השניה של האגרה, בהתאם לתקנה 8(ג) לתקנות בית-המשפט. בית-המשפט העליון, דחה את הבקשה שכן, בהתאם להגדרת "דיון" שבתקנה 1 לתקנות בית-המשפט, אף שהמומחה מונה על-ידי בית-המשפט, הפשרה הושגה לאחר תחילת הדיון ושלא במסגרת ישיבת קדם המשפט הראשונה…

42. עם כל הכבוד, יש לדעתי לאבחן את הפסיקה שאוזכרה בסעיפים 41-40 הנ"ל , לנוכח האנומליה והדברים שנאמרו בסעיף 19 לעיל (כמו גם אלה המצוטטים בסעיף 37 לעיל), וליתן משקל למעמדם המיוחד של העובדים הזרים, לטענותיו "החוקתיות" של ב"כ התובעים (בעיקר אלה שבסעיפים 4(ב), 4(ה), 7 (ג) ו- 7(ד) לעיל) ולנסיבות שמיעת העדויות המוקדמות, והכל על רקע דבריו של הנשיא אדלר בפסק-דין קיניאנג'וי, שהובאו לעיל.

אני סבור שבנסיבות אלה וכך גם להחזיר את האיזון ולבטל את האנומליה כאמור בסעיף 19 לעיל, יש וניתן לקבוע שהגדרת "ישיבת ההוכחות הראשונה" בתקנה 12(ב) לתקנות הינה צרה מהגדרת "דיון" שבתקנה 1 לתקנות בית-המשפט (שהובאה בסעיף 14 לעיל), דהיינו, הזכות להחזרת מחצית האגרה בבתי-הדין לעבודה רחבה ממקבילתה בבתי-המשפט הכלליים, והיא כוללת את שמיעתן של עדויות מוקדמות, המייחדות את בתי-הדין לעבודה.

43. לסיכום, את הפער שנוצר בין התקנות לבין תקנות בית-המשפט בכל הנוגע להחזרת מלוא האגרה, לרעת המתדיינים בבית-הדין לעבודה יש וניתן לאזן באמצעות הפער הנגדי הנ"ל, בדבר היקף הזכות להחזרת מחצית האגרה, לטובת המתדיינים בבתי-הדין לעבודה, ובנסיבות המיוחדות של העובדים הזרים והיקף בקשותיהם לשמיעת עדותם המוקדמת, שאין לו אח ורע בבתי-המשפט הכלליים, אני סבור, תוך איזון ראוי ומידתי בין כלל הטענות והטעמים שהועלו לעיל בהחלטה זו, שניתן לראות את עדותם המוקדמת של התובעים, שלמעשה נכפית עליהם, כ"ישיבה הראשונה בהליך" כאמור בתקנה 12(א) לתקנות, ולא כ"ישיבת הוכחות ראשונה", אך כיון שהפשרה הושגה לאחר שנסתיימה הישיבה, אין אנו מצויים עוד בתחומה של תקנה 12(א) לתקנות הנ"ל , אלא בתחומה של תקנה 12(ב) לתקנות.

44. אני סבור שפרשנות תכליתית זו מתיישבת ותואמת את רוחו וייעודו של בית-הדין לעבודה, בגישתו וביחסו לעובדים זרים, במסגרת סמכותו להשוואה כוללת של היקף הזכות להחזרת האגרה ומבלי שתהיה בה התערבות החורגת מהמותר במלאכתו של מחוקק המשנה.

45. לאור כל האמור לעיל, כאשר תביעתו של תובע (עובד זר) מסתיימת בפשרה לאחר מתן עדותו המוקדמת הנשמעת בסמוך לאחר הגשת כתב תביעתו, ובטרם נעשה נסיון פישור מובנה כלשהו כמקובל בבית-הדין, הרי שאם שילם התובע את האגרה עם הגשת התביעה – תוחזר לו מחציתה כאמור בתקנה 12(ב) לתקנות; ואם, לבקשתו, נדחה תשלום האגרה – יחוב התובע (העובד הזר) בתשלום מחציתה ובית-הדין לא יתן תוקף של פסק-דין להסכם הפשרה, אם לא יוסדר בו תשלום מחצית האגרה ותשלומה בפועל.

46. משכך, לנוכח האמור בסעיף 2 (סייפא) לעיל, תפעל המזכירות כך שבשלוש התיקים הראשונים לעיל תוחזר לתובעים בהם , באמצעות בא כוחם, מחצית האגרה ששילמו ובתיק ע"ב 2959/01 תוצא לבא-כוח התובע דרישה לתשלום ההשלמה למחצית האגרה."

מקור המסמך – abc-israel.it