"מוכר", "תקן", "תקן רשמי", "הוראות תחזוקה ושימוש", "קונה" – סעיף 1 לחוק המכר

1. הדין (סעיף 1 לחוק המכר)
סעיף 1 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"1. הגדרות (תיקונים: התש"ן, התשע"א)
בחוק זה –
"דירה" – חדר או מערכת חדרים שנועדו למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;
"הוראות תחזוקה ושימוש" – הוראות תחזוקה ושימוש, ככל הנדרש, לעניין הדירה או כל דבר שבה, הרכוש המשותף כמשמעותו בחוק המקרקעין ומיתקניו, וכן בדבר תכונות מיוחדות של הדירה או כל דבר שבה;
"חוק המקרקעין" – חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969;
"מכירה" – לרבות החכרה לתקופה של עשרים וחמש שנים או יותר, לרבות התחייבות למכור או להחכיר כאמור או לגרום שיימכר או יוחכר כאמור, ולרבות פעולה באיגוד כמשמעותה בחוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג-1963;
"מוכר" – מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על-ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על-מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על-מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה;
"קונה" – מי שרוכש דירה ממוכר;
"קונה משנה" – מי שרוכש דירה מקונה וכן חליפיו לחליפי הקונה;
"תקנות הבניה" – תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970;
"תקן", "תקן רשמי" – כמשמעותם בחוק התקנים, התשי"ג-1953;
"השר" – שר הבינוי והשיכון."

2. מיהו "מוכר" על-פי חוק המכר (דירות)
חוק המכר (דירות) כולל בהגדרת "מוכר" את מי שמוכר דירה שבנה אותה או עתיד לבנות אותה, וכן את מי שבנה או עתיד לבנות דירה על-ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו {ת"א (מחוזי חי') 656/94, ת"א (חי') 486/92, ת"א (חי') 970/92 מן מרגלית נ' ס.ע.ל.ר חב' לבניין בע"מ, תק-מח 2003(2), 10335 (2003)}.

שאלת הגדרתו של בעל בית כ"מוכר" על-פי חוק המכר (דירות) הינה שאלה משפטית המבוססת על אלמנטים עובדתיים.

חוק המכר קובע כי "מוכר" הינו מי שמכר דירה שבנה או שעתיד לבנות בעצמו או על-ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו על-מנת למוכרה לרבות מי שמוכר דירה אותה רכש על-מנת למוכרה מאדם שבנה או שעתיד לבנות אותה וכיוצא בזה.

נראה כי הגדרת חוק המכר (דירות) הינה רחבה למדי ונועדה להבטיח יישומם של תקני בניה על-ידי כל מי שבדרך כלשהיא עתיד למכור דירה שבנה. הנפקות לעניין הגדרתו של "מוכר" לפי חוק המכר (דירות) הינה לקיומה של אחריות מוחלטת לתקופות שנקבעו בחוק המכר (דירות) על-פי טיבם של האלמנטים הנבנים.

יזם אינו יוצא מתחולת חוק המכר (דירות) עקב מסירת הביצוע לקבלן מבצע {א' ורדי דיני מכר (דירות) (התשס"א-2001) 57} ו"חובתם של היזמים לדאוג לביצוע בניה ברמה נאותה הינה חובה אישית שאינה ניתנת להעברה במובן זה שאינם יכולים להשתחרר ממנה על-ידי כך שהם מעבירים את הביצוע לקבלן עצמאי. לא בהעברת החובה מדובר כאן אלא במילויה על-ידי העברת הביצוע" {כב' השופטת נ' דנון ב- ת"א (שלום חי') 10456/90 עזרא ששון ואח' נ' א. עבאדה בע"מ ואח', (לא פורסם), שצוטט בספרו של י' ורדי, שם, 58}.

המוכר יישא באחריות לפי חוק המכר (דירות) בין אם הוא יזם או אדם פרטי המעסיק חברה קבלנית לביצוע הבניה ובין אם הוא חברת בניה הבונה בעצמה או – כפי שהדבר קורה ברגיל – באמצעות קבלני-משנה.

לצורך תחולת חוק המכר (דירות) אין זה משנה מה טיב היחסים החוזיים בין המוכר לבין האדם או התאגיד המבצע את הבניה בפועל: חוזה קבלנות, מיזם משותף, חוזה עבודה או כל הסדר אחר {ראה גם ת"א (שלום יר') 2955/06 כהן יחזקאל נ' גד חברה בניין בע"מ, תק-של 2007(2), 22215 (2007)}.

תחולתו הקוגנטית של חוק המכר (דירות) על המוכר אינה נגרעת גם אם החברה הקבלנית, שבאמצעותה ביצע המוכר את הבניה, קיבלה על עצמה אחריות ישירה להתאמת הדירה כלפי הקונה {א' זמיר חוק המכר (דירות), פירוש לחוקי החוזים (מיסודו של ג' טדסקי, התשס"ב-2002), 172}.

ב- ת"א (שלום ת"א) 54210-07 {שרה אמיתי נ' אלונה לוי-זגנרייך, תק-של 2009(3), 19867 (2009)} התמקדה השאלה בהגדרתה של הנתבעת כ"מוכר" על-פי חוק המכר (דירות) ואם לאו.

לטענת התובעת, יש לראות את הנתבעת כמי שעונה על הגדרת "המוכר" לפי חוק המכר (דירות) ומסתמכת בעניין זה על תוצאות חקירתה הנגדית של הנתבעת ממנה משתמע כי הנתבעת הינה יזמית נדל"ן בעיסוקה ולפיכך יש לראותה כ"קבלן" לכל דבר ועניין, מבלי שיתאפשר לה לחמוק מאחריותה.

עוד טענה התובעת כי בשיקולי הרכישה של הבית היו לה האמון וההתרשמות החיובית שנוצרה בליבה כלפי הנתבעת כמי שבנתה את הבית מתוך ידע וניסיון, על-פי מצגה של האחרונה.

מנגד, הנתבעת טענה כי אין היא חשובה כ"מוכר" לפי חוק המכר (דירות) שכן הבית הושכר 7 שנים טרם מכירתו ולפיכך, אין הוא בית חדש ועובדה זו היתה בידיעת התובעת. עוד נטען כי לתובעת היתה ההזדמנות לבחון את איכות הבניה טרם רכישת הבית וההסכם ביניהם נכרת לאחר שאלה היו שבעי רצון ממראה עיניהם.

כב' השופטת יעל אחימן קבעה במקרה דנן כי דפוס התנהגותה של הנתבעת, הנלמד מחומר הראיות שהונח בפני בית-המשפט, מלמד על התנהלות שיטתית של אדם הנוהג לבנות בתים כדרך של עיסוק לצרכי מכירה והפקת רווחים.

המסקנה מאלה הינה, כי לנוכח הרציונאל של חוק המכר (דירות) אין כל הצדקה להוציא את הנתבעת מתחום ההגדרה של "מוכר" לפי חוק המכר (דירות) לנוכח החשיבות שבהגנת האינטרס הציבורי. לאור הנ"ל נקבע כי הנתבעת כפופה להוראות חוק המכר (דירות).

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 2468/98 {א.ג.א.ה. בע"מ נ' דניב גני תעשיה סגולה (1993) בע"מ, תק-מח 2009(4), 1169 (2009)} קבע כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני כי על המבנה נשוא התביעה חל חוק המכר (דירות) שכן דניב בנתה את המבנה על קרקע שבבעלותה על-מנת למכור את היחידות שבו {דירות} לרוכשים שונים.

ב- ת"א (שלום קר') 3809-05 {דורון דוידוביץ נ' דב אבדור, תק-של 2009(3), 21638 (2009)} נדונה השאלה האם תחול הגדרת "מוכר" כהגדרתה בחוק המכר (דירות), על אחד הנתבעים ללא קשר חוזי.

כב' השופט דאוד מאזן קבע במקרה דנן כי נתבעים מס' 2, 3 ו- 4 מכרו, באמצעות נתבע מס' 1, את הדירות לרבות החלק ברכוש המשותף, בשל קיומו של קשר חוזי מחייב, שלא נסתר, הרי הנתבעים הנ"ל הם בגדר "מוכר" כהגדרתו בחוק המכר (דירות) ואי-לכך אחראים לליקויים ומחוייבים לפצות את התובעים.

ב- ת"א (שלום קר') 759-06 {ליאוניד פורמן נ' וונציה חברה לבניה פיתוח והשקעות בע"מ, תק-של 2009(3), 16493 (2009)} קבע כב' השופט דאוד מאזן כי ההסכם נכרת עם נתבעת מס' 1, נתבעת מס' 2 נטלה על עצמה, על-פי הוראות ההסכם, את כל האחריות וההתחייבויות של נתבעת מס' 1 כלפי התובע. לפיכך, המסקנה היא שהנתבעות, יחד וכל אחת לחוד, הן איפוא "מוכר" כהגדרתו בחוק המכר (דירות).

ב- ת"א (שלום יר') 23267/99 {נציגות הדיירים נ' החב' לבניין ונכסים מישור החוף בע"מ, תק-של 2009(2), 18170, 18176 (2009)} קבע כב' השופט יצחק מילנוב כי ברי כי נתבעת מס' 1 (מרלז) נושאת באחריות ישירה כלפי הדיירים-התובעים בכל הנוגע לקיומם של ליקויים ברכוש המשותף, לרבות ליקויים במערכת החימום הסולארית.

למעשה, גם אילו היתה נתבעת מס' 1 מתנערת מאחריותה זו ומטילה אחריות זו בהסכמי הרכישה על א.ג.י. ו/או על עזריה – הרי שלא היה בכך לפטור אותה מאחריותה ומחובתה לפצות את הדיירים, שכן מדובר בחובה קוגנטית המוטלת עליה מכוח סעיף 1 לחוק המכר (דירות), המחיל הוראות החוק על כל מי "שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על-ידי אדם אחר, על קרקע שלו או של זולתו על-מנת למוכרה".

ב- ת"א (שלום ב"ש) 5733/03 {אביטן אברהם נ' מרקוביץ אילן, תק-של 2008(3), 1652, 1657 (2008)} טענו הנתבעים כי חוק המכר (דירות) אינו חל במקרה דנן וזאת מאחר ומדובר בדירה שנבנתה על-ידי הנתבעים שלא על-מנת למוכרה כי אם על-מנת להתגורר בה.

עוד נטען כי גם נוסח הסכם המכר מעיד על היות העיסקה מכירת דירה מיד שניה.

כב' השופט יעקב שפסר קיבל את טענות הנתבעים ששקלול הראיות מעלה, כי הנתבעים לא בנו את הבית לשם סחר, אלא למגוריהם הם. לאור כל האמור, במכלול הנסיבות לרבות בחינת נוסח ההסכם, עולה כי עסקינן במכר של דירה מיד שניה, אשר לא חל עליו חוק המכר (דירות) ולפיכך, לא חלים על המוכרים, הנתבעים, הוראות החוק הנ"ל.

ב- ת"א (שלום חי') 24821/01 {קורן אביבה נ' פרנקל יחזקאל, תק-של 2006(1), 20629 (2006)} עסקינן במוכר שהינו קבלן רשום, אשר עסק אותה עת בבניית דירות ולפיכך, יצא בית-המשפט מהנחה כי הדירה נשוא הסכסוך אכן נבנתה לשם מכירתה.

יתר-על-כן, המוכר נהג כמנהג קבלנים עת התחייב בהסכם שבין הצדדים ל"שנת אחריות", לפיה התחייב לשאת באחריות לכל נזק חריג שאינו קשור בשימוש הרגיל והסביר של הבית למשך 12 חודשים {וכלשון פסק-הדין: "התחייבות שסביר שאף מוכר דירה מיד שניה לא היה מתחייב כלפי קונה הדירה"}. בנוסף, המוכר הגדיל לעשות ומכר את הדירה בצירוף המפרט.

בנסיבות שתוארו לעיל, קבע בית-המשפט כי נסתרה גרסת הנתבע {המוכר}, ובמכלול הנסיבות, בהיותו קבלן רשום שמכר את הדירה על מפרטה, עם נטילת אחריות חריגה ביחס למוכר דירה רגיל, ולאור תכלית החקיקה – נקבעה תחולת חוק המכר (דירות), כאמור.

ב- ת"א (שלום יר') 14848/94 {ד"ר גורביץ יורם נ' קופיץ יובל, תק-של 2008(2), 17380 (2008)} נדונה השאלה האם הבניה בוצעה על-מנת למכור את הבית.

כב' השופט יצחק מילנוב קבע כי ניתוח הראיות והעדויות תומך במסקנה שהנתבעים היו מוכרים במובן חוק המכר (דירות). הנתבע העיד שהוא בנה את הבית עבור בנו. יחד-עם-זאת, ההתקשרות שבין הצדדים היתה לאחר תכנון הבית על-ידי אדריכל, קבלת היתר בניה, חפירות והנחת יסודות.

זאת ועוד. הנתבע אישר שלאחר ההתקשרות עם התובעים בהתאם להסכם ההלוואה המשיך לבנות את הבית והמשך הבניה היתה עבור משפחת גורביץ שחפצה בבית.

נקודת המוצא היא איפוא שהבית לא נבנה לשימוש עצמי וכי הבניה של הבית נעשתה על-מנת למכרו. יתירה מזאת, בנו של הנתבע יובל לא העיד ומכל מקום לא הונחה תשתית ראייתית מספקת לכך שהבית נבנה לשימוש עצמי והגם שהמסקנה לפיה הבית לא נבנה לשימוש עצמי של הנתבעים נתמכת גם בלשון הסכם ההלוואה.

המורם מכל האמור לעיל הוא שהנתבעים היו מוכרים במובן חוק המכר (דירות) וחוק זה חל על היחסים שבין הצדדים.

א' זמיר גורס בספרו {חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, התשס"ב) 178} כי "ראוי להסתפק בכוונת מכירה שהיתה קיימת במועד כלשהו לפני שהסתיימה בניית המבנה. כלומר, גם אם בשלב קבלת רישיון הבניה או במהלך הבניה התכוון הבונה לנצל את הדירה באופן אחר, די בכך שבמועד כלשהו לפני סיום הבניה הוא שקל ברצינות למכור אותה כדי שיתקיים התנאי הנדון."

לשון החוק מותירה פתח רחב לגיבוש עילת תביעה גם נגד רוכשי דירות שאינם קבלנים, וזאת אם רכשו את הדירה "על-מנת למוכרה".

לעניין זה ישנם מספר שיקולים אשר יכריעו את הכף בשאלה האם הדירה אכן נבנתה והוזמנה על-ידי המוכר לשם מכירתה. אחד השיקולים המרכזיים הוא אלמנט הזמן, כלומר, כמה זמן עבר מיום סיום הבניה ומסירת הדירה למזמין עד ליום המכירה על-ידי המזמין. ברי, שככל שהזמן קצר יותר יקל לקבוע כי המדובר ב"מוכר" כמשמעו בחוק המכר {לעניין זה ראה ספרו של אביחי ורדי דיני המכר (דירות) (הוצאה לאור חושן משפט, 1977), 60}.

ב- ת"א (שלום נה') 1504/00 {דרבקין עמית נ' שולדר חברה לבניה בע"מ, תק-של 2006(4), 27669 (2006)} קבע כב' השופט אליעזר שחורי כי אינו מקבל את טענות הנתבעת לפיה פטורה היא מאחריות משהסכימו התובעים לחתום על נספח ג' להסכם שכן הנתבעת היא זו המוגדרת כ"מוכר" על-פי סעיף 1 לחוק המכר (דירות) ועליה מוטלות כל חובות המוכר הקבועות בחוק זה ואין היא רשאית לפטור עצמה מאחריות ולגלגלה לפתחו של הקבלן המבצע שאיננו המוכר כהגדרתו בחוק ואחריותו כלפי הצדדים או מי מהם איננה עולה אלא כדי התחייבות חוזית.

ב- ת"א (שלום פ"ת) 3437/04 {רפאל עטר נ' לוי אילן, תק-של 2005(4), 375 (2005)} טענו התובעים כי הנתבעים היו למעשה הקבלנים של הבית. לטענתם, הנתבעים בנו את הבית על-מנת לעשות רווחים ולהימנע מתשלומי מיסים. התובעים טוענים כי הנתבעים הם שערכו וניסחו את מערכת החוזים השונים, במטרה להסתיר את העובדה שהם קבלני הבית.

בנוסף, התובעים טוענים כי הנתבעים "מכרו" להם את הדירות, והם "רכשו" מהם את הדירות, וחוק המכר (דירות) חל על הנתבעים בהיותם "מוכר" כמשמעותו בחוק המכר (דירות).

בנוסף, התובעים טוענים כי הסכם המכר שנחתם בין רוכשי הדירות לבין בעלי המגרש, וכן גם הסכם השיתוף שנחתם בין חברי הקבוצה, הינם חוזים למראית עין.

מנגד, הנתבעים מכחישים בתוקף את טענות התובעים. לטענת הנתבעים, הקבוצה התגבשה על-מנת לרכוש ביחד את המגרש ולבנות עליו בית שכל אחד מחברי הקבוצה יקבל בו דירת מגורים ובדרך זו להוזיל את עלויות הבניה ועלות הדירה של כל אחד.

ואכן, כל אחד מן התובעים קיבל בסיומו של יום דירה לפחות 20% פחות מהסכום שהיו רוכשים את הדירה אילו נמכרה להם על-ידי קבלן.

בנוסף, הנתבעים טוענים כי כל חברי הקבוצה, והנתבעים בכללם, פעלו יחד להקמת הבית.

בנוסף, הנתבעים טוענים כי הוסכם בין כל חברי הקבוצה שנתבע מס' 1 ישמש כנציגם של התובעים, במעמד שווה לכל אחד מהם, בכל הקשור להליכים של בניית הבית, וכי נתבע מס' 2 יהיה מיופה-הכוח ועורך-הדין שיטפל בצדדים המשפטיים של הבניה, לרבות רישום הבית כבית משותף ורישום הזכויות בדירות על-שם התובעים.

בנוסף, הנתבעים טוענים כי התובעים חתמו על הסכם המכר עם בעלי המגרש, חתמו על הסכם השיתוף, וחתמו על ההסכם עם הקבלן המבצע, וטענותיהם הינן טענות בעל-פה כנגד מסמך בכתב, כאשר בידי התובעים אין כל מסמך לתמיכת טענותיהם.

כב' השופט אהרן מקובר, בדחותו את התביעה קבע כי התובעים לא הוכיחו את טענתם לפיה החוזים שנחתמו בין הצדדים היו חוזים למראית עין וכי הנתבעים הינם "מוכרים" על-פי חוק המכר (דירות).

מעדויות העדים השונים וסיפור המעשה כפי שגולל בפני בית-המשפט על-ידי הצדדים, עולה כי מדובר בקבוצה של אנשים שהתגבשה יחדיו לצורך מטרה משותפת, והיא – לרכוש מגרש ולבנות עליו בית בן 4 קומות ו- 8 דירות, כשכל אחד מהרוכשים יקבל בו דירה.

אין ספק שבניית בית באופן עצמאי מוזילה את עלויות הבניה, ובסופו של יום מקבל כל דייר דירה בעלות נמוכה הרבה יותר מכפי שהיה משלם אילו היה רוכש את הדירה מקבלן רגיל.

השאלה מי הביא לגיבוש הקבוצה, כלומר, האם הנתבעים הם אלה שיזמו את הקבוצה, כפי שטוענים התובעים, או שהתובעים, או חלקם, פנו לנתבעים לראשונה, כפי שטוענים הנתבעים – אין לה משמעות רלוונטית לענייננו. כך או כך, יהא יוזם הקבוצה אשר יהא, סופו של דבר שהקבוצה התגבשה לצורך בניית הבית, כאמור לעיל, ופעלה ככזו.

התובעים ידעו כי הם פועלים כקבוצה, כשכל אחד מהם, הן התובעים והן הנתבעים, הינם חברי הקבוצה. מטרה אחת היתה בפניהם – לבנות את הבניין כך שלכל אחד תהיה דירה זולה יותר בעקבות הבניה העצמית. התובעים גם השיגו את מבוקשם זה, והדירות שקיבלו היו בעלות נמוכה יותר מטבע הדברים.

התובעים מבקשים למעשה "להינות" משני העולמות. מצד אחד, הם בנו בעצמם, יחד עם הנתבעים, את הבית, ללא קבלן חיצוני שממנו רכשו את הדירות, והוזילו בדרך זו את העלויות. מצד שני, הם מבקשים כיום לראות בנתבעים כקבלנים שבנו עבורם את הבית ולכן אחראים לליקויי הבניה שנתגלו בו.

הנתבעים – כך נראה – ניהלו את בניית הבית בעצמם, מבלי ששיתפו במיוחד את התובעים במהלכים השונים של הבניה. אפשרי מאוד, שהנתבעים השתלטו, הלכה למעשה, על כל הקשור בבניה, לרבות כל הקשור במערכת הכספית והחשבונאית שהיתה כרוכה בבניית הבית ובתשלומים השונים, מבלי לשתף את התובעים בכך ומבלי למסור להם דין וחשבון על הכספים שהתקבלו ועל הכספים שהוצאו.

ואולם בכל אלה עדיין אין כדי להפוך את הנתבעים לקבלנים. מצב כזה רק אומר שהיו שניים מתוך הקבוצה שהיו הדומיננטיים, כאשר כל שאר חברי הקבוצה היו פסיביים. ונראה גם שנוח היה בכך לחברי הקבוצה, שמישהו אחר יטפל בכל הדברים והם עצמם יהיו פטורים מכל הטירדות, מהזמן הרב שנדרש לשם כך, מהמגעים עם הרשויות, עם קבלני המשנה, עם הספקים וכיוצא בזה.

אפשר אולי שהנתבעים עשו גם רווחים נאים לעצמם בעקבות כך שהם היו המארגנים והיוזמים בכל הליכי בניית הבית, למן תחילה ועד סוף. הדברים לא הוכחו לאשורם, אולם ייתכן שכך היה.

לאור העובדה שלא נמסר כל דין וחשבון לתובעים בנושא הכספי ושהנתבעים גם היו הבעלים היחידים של החשבון המשותף שלתוכו נכנסו הכספים וממנו יצאו. ואולם גם זאת, הכל היה במסגרת היותם של הנתבעים שותפים בקבוצה כמו כל שאר חברי הקבוצה, כאשר הם פועלים בשמם ומכוחם של שאר חברי הקבוצה.

הנכון הוא כי התובעים מעולם לא ראו בנתבעים כקבלנים. הם אף פעם לא ראו את הנתבעים כמי שעומדים מולם מהצד האחד של המתרס ומוכרים להם דירות בבניין שבנו, בעוד התובעים עצמם עומדים כביכול מן הצד השני של המתרס ורוכשים את הדירות מהנתבעים. אין גם כל סימוכין לכך בראיות התובעים.

רק לצורכי התביעה, הלבישו התובעים על הנתבעים את אצטלת הקבלנים ואת מלבוש המוכרים, על-מנת שתהיה להם עילת תביעה כלשהי נגד הנתבעים כדי שיוכלו לקבל מהם פיצויים בגין הליקויים בבית.

המסקנה מכל האמור לעיל היא, שהנתבעים אינם בגדר "מוכרים", בכל הקשור עם הדירות נשוא התביעה שנרשמו על-שם התובעים בבית. הנתבעים היו שותפים יחד עם התובעים ברכישת המגרש ובבניית הבית.

לא ניתן, על-כן, לתבוע את הנתבעים בגין ליקויי בניה שהתגלו בבית, כאשר כל הצדדים בנו למעשה ביחד את הבית, באמצעות הנתבעים שטיפלו בבניה בשמם. התובעים היו זכאים ויכולים לתבוע את קבלני המשנה שבנו את הבית, אולם הם העדיפו את הדרך הנוחה יותר, לתבוע את הנתבעים.

ב- ת"א (מחוזי יר') 1741/96 {אבישי אלדור ואח' נ' חברת שיכון ופיתוח בע"מ ואח', דינים מחוזי, כרך לד(7), 582 קבע כב' השופט י' צבן כי מכירה, הן בחוק המכר הכללי והן בחוק מכר דירות, הינה עסקה ריאלית של הקניית בעלות בדירה.
עוד נקבע כי חוק המכר (דירות) לא חל על החוזה בין חברת שיכון ופיתוח ובין הכשרת היישוב בישראל בע"מ, שכן ההתקשרות חסרה יסוד העברת זכויות קניין במקרקעין הנדרשת בהגדרת "מכירה" בחוק המכר (דירות).

ב- ת"א (שלום כ"ס) 5643/01 {סמוכה דוד נ' ש.ב.י.ד קבלן שלד וגמר בע"מ, תק-של 2005(3), 17560 (2005)} קבעה כב' השופטת ריבי צוק כי הנתבעת לא מכרה דירה כלשהי, כי אם העניקה לתובעים {בעלי הזכות לבנות על הקרקע בה מצוי הבית, אשר התקשרו בהתקשרויות נפרדות לקבלת הזכויות בקרקע, ועם בעלי מקצוע נוספים מטעמם, ואשר פעלו באופן עצמאי להוצאתו של היתר בניה לבניה} שירותי בניה בלבד.

במקרה דנן, הדין עם הנתבעת כי כקבלן מבצע אין הנתבעת חבה בחובות המוכר שעל-פי חוק המכר (דירות), באופן ישיר מכוח הוראות החוק הנ"ל, והתחייבויותיה והיקף אחריותה נובעים מהיחסים החוזיים שבינה לבין התובעים, יחסי קבלן-מזמין שירות ופרשנותו של אותו הסכם {לעניין זה ראה גם ת"א 432/94 שלמה וציונה צעירי ואח' נ' בוני הבירה א.ק. השקעות בע"מ, פדאור 02(7), 736 (2002); ת"א 19440/00 ספיר גל נ' שיאמ – יזום בניה ופיתוח בע"מ, פדאור 04(2), 891 (2004)}.

ב- ת"א (שלום ת"א) 56692/03 {דן לוי נ' ראשון עילית חברה להשקעות ובניין בע"מ, תק-של 2005(3), 2080 (2005)} קבעה כב' השופטת מארק-הורנצ'יק דליה כי החוזה נחתם בין התובעים לנתבעת מס' 1 ועל-כן הם הצדדים לחוזה ונתבעת מס' 1 היא האחראית מכוחו.

נתבעת מס' 1 הינה "מוכר" לפי הגדרתו בסעיף 1 לחוק המכר (דירות), והיא האחראית בראש ובראשונה אל מול התובעים. חלוקת האחריות ונשיאת עלות התיקונים הוא עניין אשר בין נתבעת מס' 1 לבין נתבעת מס' 2, ואין זה מעניינה של תביעה זו.

ב- ת"א (שלום ת"א) 55038/98 {חן יוסף נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ, תק-של 2005(1), 7331 (2005)} קבע כב' השופט מאיר יפרח כי כאן המקום להדגיש כי ההלכות דלעיל אומנם התייחסו לדירות מגורים, אלא, שאין בכך ולא כלום שכן הלכות אלה חלות בה במידה אף על בתי עסק {ראה הגדרת הדיבור "דירה" בסעיף 1 לחוק המכר (דירות)}.

ב- ת"א (שלום הר') 11642/98 {יונש ערגה נ' כרמל איתן, תק-של 2003(4), 17314, 17315 (2003)} קבעה כב' השופטת אירית מני-גור כי הנתבע לא עמד בנטל ההוכחה החל עליו ולא הוכיח את טענתו כי בנה את הבית למגורים לו ולמשפחתו. לפיכך, הנתבע הינו בגדר מוכר על-פי חוק המכר (דירות) וכי הוראות החוק הנ"ל חלות עליו.

ב- ת"א (שלום נה') 5018/98 {אביסידריס אליס נ' שולדר חב' לבניה בע"מ, תק-של 2003(3), 2297 (2003)} קבע כב' השופט אליעזר שחורי כי הנתבעת היא זו המוגדרת כ"מוכר" על-פי סעיף 1 לחוק המכר (דירות) ועליה מוטלות כל חובות המוכר הקבועות בחוק זה ואין היא רשאית לפטור עצמה מאחריות ולגלגלה לפתחו של הקבלן המבצע שאיננו ה"מוכר" כהגדרתו בחוק הנ"ל ואחריותו כלפי הצדדים או מי מהם איננה עולה אלא כדי התחייבות חוזית.

ב- ת"א (שלום רח') 2250/95 {שמשון פרלשטיין נ' חמד מידן, תק-של 2000(3), 9795 (2000)} טענו התובעים כי הנתבעת נכנסת להגדרת "מוכר", כמשמעו בסעיף 1 לחוק המכר (דירות) ולכן חלות עליה כל ההוראות והחובות החלות על מוכר. משכך המצב, אחראית הנתבעת לליקויים שנתגלו בדירה ואף מחוייבת היא לתקופות האחריות הקבועות בחוק.

מנגד, טענה הנתבעת להגנתה כי תביעה זו "הופנתה לכתובת הלא נכונה", ומלכתחילה היה על התובעים להפנות תביעתם כנגד החברה הקבלנית שעסקה בבניית הדירה.

כב' השופט הרן פינשטין קבע כי הן על-פי התכלית המונחת בבסיסו של חוק המכר (דירות) והן על-פי התקופה שעברה מיום קניית הדירה על-ידי הנתבעת עד ליום מכירתה {שנתיים ימים} – אין זה ראוי להחיל על הנתבעת את הוראות חוק המכר (דירות) תוך הכללתה בהגדרת "מוכר".

עוד נקבע כי הנטל בו תצטרך לשאת הנתבעת, כתוצאה מכך, יהא כבד מדיי, ולא לכך כיוון המחוקק בחוקקו את חוק המכר (דירות). לא על קונה בסיטואציה שכזו ביקש להגן {גישה דומה הובעה אף ב- ת"א (יר') 372/93 דוד בן אבו ואח' נ' גאולה ריבלין ואח', תק-מח 95(4), 208 (1995)}.

יחד-עם-זאת, נראה לבית-המשפט כי ניתן לבסס את אחריותה של הנתבעת לנזקים שנגרמו לתובעים על-סמך התחייבותה החוזית.

3. מהו "תקן" ו"תקן רשמי"
ב- ת"א (שלום ת"א) 46184/04 {מזרחי מנחם (מני) נ' אשדר חברה לבניה בע"מ, תק-של 2007(2), 17691 (2007)} קבע כב' השופט מרדכי בן חיים כי לאחר שנתן דעתו לנימוקיו של המומחה, הן בחוות-דעתו והן בחקירתו, הגיע לכלל מסקנה כי יש לקבל את ממצאיו לפיהם אין מקום לפצות בגין ירידת ערך בסוגיות אלו, לרבות בעניין שטח הגישה לכיור.

הנימוק המשפטי לכך הוא כי תקן מומלץ {תקן 1205} אינו בא בהגדרת הביטוי "תקן רשמי" כמשמעו בסעיף 1 לחוק המכר (דירות), ומשקבע המומחה כי הקבועות נבנו בהתאם לתכניות שצורפו למפרט, הרי שתוכניות אלו מחייבות את הצדדים ועדיפות על תקן מומלץ.

4. "הוראות תחזוקה ושימוש"
בטרם התיקון משנת 2011 על הקבלן היתה חובה עקיפה ליתן לרוכש הוראות תחזוקה ושימוש. בתיקון האחרון {6.4.11} הוספה הוראה מיוחדת לסעיף ההגדרות המבהירה הן למוכר והן לרוכש מהן ההוראות התחזוקה והשימוש שעל מוכר ליתן לרוכש.

בהוספת הוראה זו לסעיף ההגדרות יש ביד הרוכש מסמך שמפרט את אופני האחזקה והשימוש בדירה. בידי הקונה הוראות מיוחדות כדי לשמר את הדירה כ"חדשה".

כך לדוגמה, כאשר יש ציפויים מסוג מיוחד בדירה שדורשים תחזוקה מיוחדת או אם יש מכשירים מיוחדים שדורשים הוראות מיוחדות, אזי, רצוי כי יהא בידי הרוכש המידע המלא בבואו לתחזק הציפוי המיוחד או יהא בידי הרוכש המידע המתאים כדי להפעיל את המכשירים המיוחדים כאמור.

נשאלת השאלה האם מסירת הוראות תחזוקה ושימוש ישמש, בעתיד, עילת פטור לקבלנים בתקופת הבדק או האחריות? והאם קבלנים יוכלו להכניס להסכם בינם לבין הרוכש סעיף לפיו אם הקונה לא פעל בהתאם להוראות התחזוקה והשימוש, הוא לא יוכל להעלות טענות מסויימות בקשר לתקינות הדירה?

עורך-דין אמיר פז, יועצו המשפטי של משרד הבינוי והשיכון, בישיבת ועדת הכלכלה של הכנסת {מיום 19.1.11} גורס כי לא נמצא לנכון להכניס בחוק הוראה שנותנת מעמד מיוחד כגון "עילת פטור" לקבלן, מעצם מסירת הוראות תחזוקה ושימוש ובשים-לב כי החובה היא למסור אותן והנ"ל לא גורע מחובותיו. יחד-עם-זאת, אין ספק כי קבלנים יוכלו לעשות שימוש בפטור שכזה {לדעת משרד הבינוי והשיכון אין כל פסול בשימוש בהוראה שכזו}.

זאת ועוד. "החוק מדבר על תקופת בדק, שהיא התקופה הראשונה לאחר המסירה, עם אורכים שונים למרכיבים שונים, שהיא תקופה שבה נטל ההוכחה, שהוא לא האחראי, היא על הקבלן. נטל זה קיים וממשיך להתקיים גם עם הכנסת החובה לתת הוראות תחזוקה ושימוש, כלומר קבלן לא יוכל להיתלות אוטומטית בזה שנתן הוראות תחזוקה ושימוש. הנטל עדיין עליו במפורש בחוק בתקופת הבדק, להוכיח שהאשמה היא על הדייר, למשל שהדייר התרשל, ולמרות שכתוב, נניח, שאותו סוג ציפוי עץ, חייבים לעשות פעם בשנה טיפול מסויים, ולמרות שכתוב בצורה ברורה – הוא לא עשה זאת – יכול להיות שזה יסייע בידי הקבלן, אבל נטל ההוכחה יהיה עליו – זה לא ישתנה."

5. "קונה" ו"קונה משנה"
עד היום לא היתה הגדרה של "קונה" בחוק. אי-ההגדרה כאמור, יצרה אי-וודאות, האם מדובר רק בקונה הראשון או גם לאחר-מכן.

לאור אי-וודאות כאמור הוכנסה ההגדרה ל"קונה" ו"קונה משנה". על-פי ההגדרה החוק יחול על קונה ועל קונה משנה, קרי, על מי שקנה מקונה שכן הקו המנחה הוא שמה רלוונטי הוא התקופות מבחינת המוצר עצמו.

בעבר, כאשר קונה רכש דירה ומייד מכר אותה, מייד נשאלה השאלה האם חוק המכר (דירות) חל על יחסי המוכר עם קונה המשנה.

נדגיש כי כיום, בעזרת הוספת "קונה" ו"קונה משנה" מנסה המחוקק לפתור את פתרון השאלה מתוך תפישה שמה שחשוב הוא המוצר ולא דווקא זהות הקונה.

נדגיש כי התקופות אינן מוארכות. התקופות ממשיכות להיספר מתחילת העמדת הדירה לרשות הקונה הראשון.

כאמור, על-פי ההוספה הנ"ל, "קונה משנה" יהא רשאי לפנות לקבלן על-מנת שהאחרון יבצע התיקונים הנדרשים {יוער כי תחילה עלתה הצעה, לפיה "קונה המשנה" יבצע הפניה באמצעות הודעה בכתב. הצעה זו נדחתה שכן הטלת חובה לשלוח הודעה בכתב תאפשר לקבלנים שלא לפעול לפני קבלת אותה הודעה ובעצם תעכב את הליך ביצוע התיקון}.

מקור המאמר – abc-israel.it