משאלות השותפים -סעיף 43 לחוק המקרקעין

1. הדין
סעיף 43 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"43. משאלות השותפים
בית-המשפט יתחשב ככל האפשר בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של שותפים."

2. כללי
סעיף 43 לחוק המקרקעין (להלן יקרא: "סעיף 43") יחול כאשר יש יותר משני שותפים. חלקם מעוניינים בפירוק וחלקם לא.

במצב זה, המתנגדים לפירוק השיתוף יכולים לבקש מבית-המשפט את המשך קיום השיתוף ביניהם, זאת לאחר שיפורק השיתוף עם השותף המעוניין בפירוק.

ככלל, ברגע שמתבקש פירוק, מוחל סעיף 37(א) לחוק המקרקעין ובית-המשפט יורה על פירוק.

אולם, אם יש כמה שותפים שמתנגדים לפירוק, יוכלו הם לבקש מבית-המשפט שיוציא את השותף המבקש פירוק, והם עצמם יישארו שותפים בנכס. במקרה כזה, ישולמו לשותף "היוצא" את חלקו היחסי בשיתוף ויתר השותפים ימשיכו ביחסי השיתוף ביניהם. למעשה, סעיף 43 נותן פתרון אידיאלי. השותף שיוצא מן השיתוף מאבד כל קשר לנכס, כבקשתו, ובתמורה הוא מקבל תמורה כספית על-פי השווי של החלק המתמטי שלו בנכס.
למרות נטיית החוק והפסיקה להקל על פירוק השיתוף, סעיף 43 נועד לאזן את המגמה ולתת פתרון ביניים, למצב בו יתר השותפים מעוניינים בהמשך השיתוף.

ב- ע"א 623/71 {גן בועז נ' הרב דוד אנגלנדר ו- 51 אח', פ"ד כז(1), 334 (1973)} נדונה תביעה לחלוקת מקרקעין. השאלה שעלתה היתה האם ניתן, לפי סעיף 43, להפריד חלק מסויים מן הנכס ולהעבירו לבעלות נפרדת של שותף מסויים?

בפסק-הדין דובר על פרדס בפתח-תקווה, ששטחו למעלה מ- 68 דונם. המערערת וחמישים ושנים משיבים היו בעלים משותפים בפרדס. המערערת פנתה לבית-המשפט בתביעה לפירוק השיתוף, ומכיוון שבין המשיבים היו כאלה שחלקיהם קטנים מכדי לאפשר חלוקתם בעין, על-פי דיני התכנון והבניה, ביקשה המערערת להפריד את חלקה בעין מכלל השטח ולהשאיר את המשיבים האחרים בשיתופם ביתרת השטח.

בית-המשפט העליון דחה את בקשת המערערת ופסק, כי משקבע בית-משפט השלום שחלוקת השטח אינה ניתנת לביצוע לפי הוראות חוק המקרקעין על פירוק השותפות במקרקעין, אין מקום לחלק באופן שהמערערת תקבל חלקה וכל השותפים האחרים חלק אחר. החוק הקובע פירוק השותפות מתכוון לפירוק מוחלט של השותפות במקרקעין, ורק כאשר אחדים מן הבעלים מסכימים להישאר בעלים משותפים ניתן הדבר להיעשות. באין הסכמה כזו מצד השותפים האחרים אין לפרק את השותפות אלא באופן מוחלט.

בית-המשפט פסק, כי לא ניתן לפרק את השיתוף באופן בו השותף שמעוניין בפירוק השיתוף עוזב את השיתוף ולוקח עמו את חלקו בנכס (מצב זה הינו חלוקה של הנכס ולא פירוק).

לפי סעיף 43, ניתן לפרק את השיתוף המקורי, להוציא את השותף שמעוניין בפירוק, לשלם לו את חלקו בנכס, ולאחר-מכן להקים שיתוף חדש בין השותפים הנותרים.

נדמה, כי סעיף 43 הנ"ל קובע הוראה אשר נחיצותה מוטלת בספק, הסעיף קובע שעל בית-המשפט להתחשב בדרישת מקצת השותפים, להוסיף ולקיים ביניהם את השיתוף. פרופ' מיגל דויטש בספרו {קניין, כרך א' (התשנ"ז-1997)} מציין בהקשר זה:

"לעניין התחשבות במשאלות של חלק מן השותפים לעצם ההמשך של קיום השיתוף ביניהם, הוראה זו היא מיותרת, שכן הדבר נאמר במפורש, ואף באופן קטגורי, בסעיף 41(ב) לחוק המקרקעין. ואילו לעניין משאלות אחרות, האם קיים ספק בכך שבית-המשפט, בהפעילו את שיקול-דעתו, צריך להתחשב במשאלות השותפים? נראה שיש להבין את סעיף 43 לחוק המקרקעין כמבטא הנחיה של המחוקק אל בית-המשפט, להעניק משקל ראוי לשאיפות השותפים, אל מול שיקולים כלליים של יעילות כלכלית. דהיינו, אף אם ייתכן שפתרון מסויים, לעניין דרכי הפירוק, הוא יעיל יותר מפירוק אחר, שאינו מקובל על חלק ניכר מן השותפים, יש לתת למשאלותיהם משקל מהותי בהכרעה."

כאשר רוצים להוסיף ולקיים את השיתוף בין שותפים, ניתן לעשות זאת בקרב השותפים המעוניינים בהמשך השיתוף, אולם, לבית-המשפט לא ניתנה הסמכות, במסגרת סעיף זה, לכפות את המשך השיתוף על שותפים שאינם מעוניינים בכך.

כדברי כב' השופטת ענת ברון, ב- ת"א (ת"א) 28181/98 {משה לוי ואח' נ' חיים נגר ואח', תק-של 2005(1), 21956 (2005)}:

"אקדים ואציין עוד בהקשר זה, כי סעיף 43 לחוק המקרקעין… המחייב התחשבות במשאלות מקצת השותפים לקיום השיתוף, אין בו כדי להקנות שיקול-דעת לבית-המשפט להימנע ממתן צו הפירוק משיזם מי מהשותפים פניה כזו (מ' דויטש קניין, כרך א' (התשנ"ז-1997), 596, להלן "דויטש")."

גם כאשר מאחורי משאלות השותפים, המעוניינים בהמשך השיתוף, עומד לו טיעון הגיוני וסביר, אין זה מונע מבית-המשפט להורות על פירוק השיתוף כמבוקש.

למשל, ב- ע"א 319/74 {רובינשטיין נ' פיין, פ"ד ל(1), 454 (1975)} דובר בשותפים שרצו להמתין עד שהמקרקעין המשותפים יושבחו, עקב תכנית שעתידה היתה להיכנס לתוקף. בית-המשפט קבע, כי שותף זכאי, בפירוק השיתוף, למחיר הוגן עבור חלקו לפי ערך החלק בעת המכירה, אולם, אין הוא זכאי לדחיית המכירה מן הטעם שבעתיד עשוי ערך הרכוש לעלות.

בתי-המשפט פרשו את סעיף 43 לחוק המקרקעין כחל על מקרים של חלוקה, כאשר מדובר בשלושה שותפים ומעלה.

בית-המשפט אינו מפרש את הסעיף, כאילו נועד להתחשב בשותף פלוני לקיים את השיתוף, כנגד שותף שמתנגד לקיום השיתוף, אלא, במשאלות של מקצת השותפים לקיים בינם לבין עצמם את השיתוף.

ב- ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית נ' תמרה פיין, פ"ד ל(1), 454 (1975)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף. שתי החברות המערערות הן בעלות משותפות בחלקים בלתי-מסויימים של מגרש. בעלי יתר החלקים במגרש הם שלושת המשיבים.

המערערות רכשו את חלקיהן בקרקע בסוף 1971 ובינואר 1972 הגישו תביעה לפירוק השיתוף בחלקה. טענת המשיבים היתה כי יש לחכות עם הליכי הפירוק עד שהחלקות תאוחדנה ותחולקנה מחדש לפי תכנית בניין מפורטת, ואז יעלה גם בידם להשיג חלקה שלמה שתהיה ראויה לבניה, וכך ישמר רכושם בידם במלוא ערכו הפוטנציאלי, בעוד שבהליכי הפירוק כיום תימכר הקרקע במכירה פומבית לפי מחירם במצב התכנוני הנוכחי של החלקה.

בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי, קיבלו את תביעת המשיבים שלא להורות על הליכי הפירוק.

בבית-המשפט העליון התהפכה הקערה על-פיה ונקבע, כי על-פי חוק המקרקעין זכאי כל שותף במקרקעין לבקש את פירוק השיתוף ואז ההליכים מתנהלים כמו בהוצל"פ, נערכת שומה של המקרקעין ולראש ההוצאה לפועל שיקול-דעת לאשר את המכירה או לא לאשרה. אם המחיר הוא ירוד יש להניח שהוא ימנע מלאשר את המכירה ואין לקבל את טענת המשיבים על נישולם.

בנוגע לסעיף 43 לחוק המקרקעין, קובע כב' השופט לנדוי, כי:

"סעיף זה אינו עניין לכאן מפני שהוא חל במקרה של ביצוע חלוקה בעין, ולא כאשר חלוקה בעין אינה אפשרית."

ב – ה"פ 200110/04 דורון כוכבי ושות' משרדי עורכי-דין נ' דוד קירשנבוים, עורך-דין ואח', תק-של 2004(1), 19182 (2004)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף. בין השאר, התייחסה כב' השופטת מארק-הורנצ'יק דליה, לסעיף 43 לחוק המקרקעין, באומרה:

"הכלל הוא שכל שותף 'זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף' הן מכוח הוראת סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, והן מכוח הוראת סעיף 10(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971.

הזכות לפירוק היא זכות שבדין שאינה מותנית בהפעלת שיקול-דעת על-ידי בית-המשפט. סעיף 43 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 המחייב התחשבות במשאלותיהם של מי מהשותפים לקיום השיתוף, אין בו כדי להקנות שיקול-דעת לבית-המשפט להימנע ממתן צו הפירוק."
{ע"א 288/71 מרדכי נ' מרדכי, פ"ד כו(1), 393 (1972)}
משמעות היעדרו של שיקול-דעת לבית-המשפט היא בין-היתר כי שיקולים של תועלת כלכלית, לא יוכלו לעכב את הפירוק.

עם-זאת, נראה כי ניתן לחסום תביעה לפירוק שיתוף זכויות השכירות בטענה של חוסר תום-לב בהפעלת הזכות לפירוק, הן על-פי סעיפים 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, והן על-פי הוראות סעיף 4 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. טענה זו תעלה ותתקבל ככל שניתן יהיה לבסס ממצא בדבר חוסר הגינות בבקשת הפירוק."

3. סעיף 43 לחוק המקרקעין בענייני משפחה
ב – ע"א 277/71 מרדכי נ' מרדכי, פ"ד כו(1), 393 (1972)} נדון סכסוך בין בני זוג, במהלכו התבקש פירוק שיתוף, האישה תבעה את חלוקת הדירה שבבעלות משותפת שלה ושל בעלה.

בבית-משפט השלום טענה המערערת, כי יש לצוות על מכירת הדירה כשהיא פנויה, ואילו הבעל-המשיב טען, כי לאור הוראותיו של סעיף 30(א) לחוק הגנת הדייר, התשט"ו-1955, אין בית-המשפט רשאי לצוות על מכירת הדירה כפנויה.
בית-המשפט העליון פסק, כי באשר לסעיף 43 לחוק המקרקעין, אין הוא חל על מקרה בו ישנם שני שותפים בלבד לנכס ואחד מהם דורש את פירוק השיתוף, על-פי זכותו לפי סעיף 37(א) לחוק.

במקרה כזה, של שני שותפים, השותף האחר אינו יכול לדרוש שהשיתוף יקויים, למרות רצון שותפו האחר לפרקו.

בית-המשפט העליון קובע, כי סעיף 43 מכוון למקרה שבו מקצת השותפים מעדיפים לקיים את השיתוף ביניהם, למרות פירוק השיתוף עם השותף או השותפים הדורשים את פירוקו.

כדברי כב' השופט לנדוי:

"לדעתי סעיף 43 של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אינו חל על מקרה כמו המקרה דנן, כאשר ישנם שני שותפים בלבד לנכס ואחד מהם דורש את פירוק השיתוף, על-פי זכותו לפי סעיף 37(א) של החוק. במקרה כזה השותף האחר אינו יכול לדרוש שהשיתוף יקוים למרות רצון שותפו לפרקו. סעיף 43 מכוון למקרה שבו מקצת השותפים מעדיפים לקיים את השיתוף ביניהם, למרות פירוק השיתוף עם השותף או השותפים הדורשים את פירוקו. למשל, כאשר דורש אחד משלושה שותפים לחלק נכס בעין, והנכס ניתן לחלוקה בעין, אין בית-המשפט חייב לצוות על חלוקתו לחלקיו בין שלושת השותפים אלא הוא יכול למלא משאלה של שני השותפים הנתבעים ולצוות על המשך השיתוף ביניהם, אחרי שחלקו של השותף התובע יופרד בעין. ומה פירוש "שאר משאלותיהם של שותפים", במובן סעיף 43, סיפא? גם זאת אסביר בדוגמה: בית-המשפט יכול להיענות למשאלתם של שותפים לחלק את הנכס ביניהם בעין בצורה טופוגרפית מסויימת דווקא. אך כל זה אינו גורע מזכותו היסודית של כל שותף לפירוק השותפות, אם בדרך חלוקה בעין ואם בדרך מכירת הנכס."

פסק-הדין יובא במלואו בשל חשיבותו הרבה, והתוצאה הבעייתית אליה הגיעו השופטים:

כב' השופט מני:

"הצדדים לערעור זה הם בעל ואישה שבבעלותם המשותפת דירה ששימשה למגוריהם יחד עם שלושת ילדיהם.

חיי הנישואין בין בני הזוג מעורערים. האישה עזבה את הבית יחד עם בתה הקטנה בשנת 1968, ומזה תקופה ארוכה שמתנהלים דיונים בין בני הזוג בפני בית-הדין הרבני ברחובות.

נראה גם שהמשיב תקף את המערערת ובגין תקיפה זו הוא הועמד לדין פלילי והורשע ובית-הדין הרבני פסק ביום 29.10.69, כי:

"אחרי שמיעת דברי הצדדים ובאי-כוחם ולאור מה שנטען היום בפנינו, והמסמכים שהיו לנגד עיני בית-הדין, החלטנו:

א. בית-הדין לא יכול לחייב את האישה בנסיבות אלה לחזור לבית בעלה.

ב. לאור האמור, דוחים את בקשת הבעל לדון ולהחליט על הכרזת האישה כמורדת."

ביום 24.08.69, הגישה המערערת תביעה לחלוקת הדירה המשותפת על-ידי מכירה פומבית באמצעות בית-המשפט, זאת לאחר שהנתבע סירב לעשות זאת, מחוץ לכתלי בית-המשפט ומאחר ולא ניתן לחלק בעין את הדירה.

ייאמר כאן במאגר מוסגר כי בית-המשפט קבע כי אכן אין הדירה ניתנת לחלוקה.

בפני בית-המשפט השלום טענה המערערת כי יש לצוות על מכירת הדירה כשהיא פנויה, ואילו המשיב טען כי לאור הוראותיו של סעיף 30(א) לחוק הגנת הדייר, התשט"ו-1955, אין בית-המשפט רשאי לצוות על מכירת הדירה כפנויה.

על-כך הגיבה המערערת כי סעיף 30(א) הנ"ל בכלל אינו חל על המקרה הנדון וזאת משני טעמים:

1. מפני שהמשיב השתלט על חלקה בדירה ללא הסכמתה, ובהתאם להלכה שנפסקה על-ידי בית-משפט זה, אין הגנת סעיף 30(א) פרושה על שותף שהסיג את גבול שותפו.

2. סעיף 8א לחוק הגנת הדייר, התשט"ו-1955, ביטל את הגנת החוק על שותף בנכס שהפך לדייר מכוח סעיף 30(א).

בית-משפט השלום דחה את טענות המערערת. את הטענה המבוססת על סעיף 30(א) לחוק הגנת הדייר הוא דחה מכיון שלא שוכנע כי אכן היתה הסגת-גבול כלשהי על-ידי הבעל ואת הטענה המבוססת על סעיף 8א לחוק הגנת הדייר, התשט"ו-1955, הוא דחה מכיון שסבר כי תוספת זו בחוק באה לאפשר לבעלי הבתים להשכיר נכסיהם שהיו פנויים מדייר בתאריך תחולתו של חוק הגנת הדייר (הוראות שונות), התשכ"ח-1968 – מבלי שהשוכר החדש יהיה מוגן על-ידי חוקי הגנת הדייר.

מאידך קיבל בית-המשפט את טענת המשיב המבוססת על סעיף 43 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, כי על בית-המשפט להתחשב בדרישת מקצת השותפים לקיים השיתוף ומשאלתו של הנתבע היא לקיימו. וכה דבריו של בית-המשפט בעניין זה:

"במצב דברים זה נראה לי כי טיעונו של בא-כוח הנתבע האומר כי זהו מקרה בו צריך בית-המשפט להתחשב בדרישתו של הנתבע שלא לפרק את השיתוף ובמשאלתו שלא למכור הדירה, דבר שיאלץ אותו יחד עם שני ילדיו להיעשות לדיירים ולשלם דמי שכירות. אמנם בא-כוח התובעת הדגיש כי בהתאם לאמור בסעיף 43 לחוק המקרקעין רשאי בית-המשפט להתחשב בדרישה לקיים השיתוף או משאלה אחרת של השותפים רק ככל האפשר ובמקרה זה, כך טען הוא, אי-אפשר להתחשב. כי לשם קיום השיתוף צריכה התובעת לחזור ולהתגורר בדירה הנ"ל יחד עם הנתבע והרי הדבר בלתי-אפשרי לאור התנכלויותיו לחייה באותם המקרים שחזרה, וביחוד לאור האמור בפסק-הדין של בית-הדין הרבני (ראה ת/2), שלא חייב את התובעת לחזור לבית בעלה. אולם גם טיעונו זה של בא-כוח התובעת אין בידי לקבל. אמנם ער אני ליחסים המעורערים בין בני הזוג וייתכן שבאמת לא יכולים לגור תחת קורת גג אחת, אולם האמור בסעיף 43 מתייחס, כך נראה לי, לא לאפשרות קיום השיתוף בחיי האישות, אלא קיום השיתוף ברכוש בלבד.

כי כאשר ברור לי שעל-ידי מכירת הדירה בהוצאה לפועל, כשהיא תפוסה, או שכלל לא יימצא קונה לה ואז פסק-דין המצווה על מכירה יהיה חסר תועלת ומשמעות כלשהי, או שאם יימצא קונה יתן רק סכום זעום ביותר ומזה לא תצמח שום תועלת לאף אחד מן הצדדים, אלא רק הפסד ניכר הרי לא רק אפשר אלא רצוי ואפילו מצווה היא על בית-המשפט להתחשב בדרישת הנתבע שלא לפרק השיתוף בדרך המבוקשת על-ידי התובעת ובמשאלתו שלא להיעשות לדייר בדירה במקום אחד מבעליה."

המערערת ערערה לבית-המשפט המחוזי על סירובו של בית-משפט השלום לפרק השיתוף בינה לבין המשיב בדירה, והלה הסכים עם בית-משפט השלום כי סעיף 8א לחוק הגנת הדייר, התשט"ו-1955 לא ביטל את הגנת החוק על בעל הנכס שהפך לדייר לפי סעיף 30 מפני שאין זה סביר לפרש את החוק כך שסעיף אחד בו מבטל את ההגנה הניתנת לדייר לפי סעיף אחר בו, כשהחוק פורסם באותו תאריך.

כן אישר בית-המשפט המחוזי את מסקנת בית-משפט השלום כי במידה ויש למכור את הדירה לשם פירוק השותפות יש לראותה כדירה תפוסה. מאידך לא קיבל בית-המשפט המחוזי את הפירוש שנתן בית-משפט השלום לסעיף 43 לחוק המקרקעין, וכה דבריו בעניין זה:

"נראה לי כי הסעיף מכוון למקרים בהם מקצת מן השותפים חפצים להמשיך ולקיים שיתוף ביניהם ואילו מקצתם חפצים למכור את הרכוש ולפרק את השיתוף. לכן מורה סעיף 43, כי ככל האפשר, יקיים השופט את השיתוף בין אלה החפצים לקיים את השיתוף ולגבי האחרים יפורק השיתוף בדרך של חלוקה או מכירה. המלה 'ביניהם' בסעיף הנדון מתייחסת לאלה החפצים בקיום השותפות ביניהם."

ייאמר מייד כי בית-משפט העליון אינו מסכים לפירושו זה של בית-המשפט המחוזי.

סעיף 43 לחוק המקרקעין מורה כדלקמן:

"43. משאלות השותפים
בית-המשפט יתחשב ככל האפשר בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של שותפים."

סעיף זה דן דווקא ביחסים שבין אותם שותפים הרוצים בהמשך קיום השיתוף בנכס לבין אלה העומדים על כך ששיתוף זה יפורק, שכן שותפים הרוצים להמשיך להיות שותפים בחלק הנכס הנופל בחלקם לאחר חלוקתו, אינם זקוקים לעזרתו או להסכמתו של בית-המשפט. כן אין הם זקוקים לעזרה או להסכמה זו כשהם רוכשים במשותף את כל הנכס עת שהוא מוצא למכירה לצורך פירוק השיתוף.

בהתייחס לשאר השיקולים שיש להביאם בחשבון אומר בית-המשפט המחוזי:

"אם הנכס יישאר תפוס בידי המשיב ואין סיכוי שהוא יפונה ואין גם סיכוי שמחירו יעלה במידה שתספק את המשיב, כל זמן שהוא מחזיק בנכס, כי אז תישאר המערערת ללא התרופה הניתנת לה לפי סעיף 40 (הכוונה היא לסעיף 40 לחוק המקרקעין המורה כי 'במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה', וכן אם נוכח בית-המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון)."

אפילו תקבל המערערת דמי שימוש. גם אז לא יהווה הדבר תרופה יעילה לענייניה ברכושה כשהיא שואפת לחסל את השיתוף אחת ולתמיד.
יש להניח שאם תחפש קונה רק לחלקה, יהיה המחיר היחסי הרבה פחות מאשר אם יימכר הנכס כולו אפילו כתפוש. התביעות ההדדיות בין הצדדים בענייני האישות ביניהם אינם מענייננו.

מפי באי-כוח הצדדים נודע כי שווי הנכס כשהוא תפוש הוא כשליש משוויו כשהוא פנוי. אם כך הדבר הרי שלגבי חלקה של המערערת עליו המשיב הוא מסיג-גבול, המערערת תפסיד כאופן כלכלי יותר מהמשיב כי כאופן תיאורטי, חלקה של המערערת כשהוא פנוי שווה הרבה יותר מכשהוא תפוס. אם המערערת מוכנה לשאת בהפסד זה, מן הצדק להעניק לה את הסעד המבוקש. על-כן לא נראה לי הן מבחינת החוק והן מבחינת השיקולים האחרים, כי מן הדין לדחות את בקשת המערערת למכירה אם היא עדיין עומדת על כך והייתי מציע להחזיר את הדין להשלמה.

בית-משפט העליון מסכים להנמקה זו פרט לאמירה שהמשיב הוא מסיג-גבול לגבי חלקה של המערערת, וכן למעט גישתו של בית-משפט השלום בסרכו להעמיד את הנכס למכירה היא חד-צדדית ביותר לטובת המשיב והיא מתעלמת כליל מהזכויות שהחוק מקנה למערערת.

נותרת איפוא השאלה. האם אמנם צדק בית-המשפט המחוזי בהחלטתו כי במכירת הדירה יש להתייחס אליה כדירה תפוסה?

סעיף 30(א) לחוק הגנת הדייר, התשט"ו-1955, מורה בחלקיו הנוגעים לענייננו, כדלקמן:

"החזיק אדם בנכס כשהוא… אחד מבעליו, ופקעה בעלותו… מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה… יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס."

בשנת 1968 תוקן חוק הגנת הדייר, התשט"ו-1955 (להלן: "חוק התשט"ו") על-ידי חוק הגנת הדייר (הוראות שונות), התשכ"ח-1968.
סעיף 2 לחוק אחרון זה הוסיף לחוק התשט"ו סעיף חדש – סעיף 8א, המורה כדלקמן:

"דירה או בית עסק (להלן: "נכס") שביום תחילתו של חוק הגנת הדייר (הוראות שונות), התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק התשכ"ח"), אין דייר הזכאי להחזיק בהם – לא יחולו עוד על שכירותם הוראות חוק זה כל עוד לא יושכרו בדמי-מפתח."

סעיף 4 של חוק התשכ"ח החליף את סעיף 30(א) לחוק התשט"ו בסעיף חדש המורה, בחלקיו הנוגעים לענייננו, כדלקמן:

"החזיק אדם בנכס כשהוא… אחד הבעלים… ופקעה זכותו בנכס… מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה… יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס…".

עינינו הרואות: על-אף הוראותיו של סעיף 8א הנ"ל, חוזר החוק משנת התשכ"ח, באותו הבל פה, בסעיף 30(א) החדש, ומורה במפורש כי שותף בנכס שהחזיק בנכס המשותף ושזכותו בנכס פקעה מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה יהיה לדייר של בעליו החדש של הנכס. מכאן, שבשום פנים ואופן לא ניתן לומר, כפי שטוענת המערערת, שסעיף 8א לחוק התשכ"ח ביטל את הזכות המוקנית למשיב מכוח סעיף 30(א) החדש לחוק התשט"ו.

כזכור, קבע בית-משפט השלום כי לא היתה כל הסגת-גבול בדירה על-ידי הבעל ובקביעה זו אין בית-משפט העליון נוטה להתערב, וזאת לא רק מפני שלטענה זו אין זכר בכתב-התביעה, ואף לא בחומר הראיות, אלא גם מפני שנראה כי בזמן שהמערערת עזבה את הדירה יחד עם בתה הקטינה והשאירה בה את המשיב ושני ילדיהם הקטינים היא לא הגבילה ואף לא נתכוונה להגביל במאומה את שימושם של אלה האחרונים בכל הדירה.

מטעמים אלה, סבור בית-משפט, כי יש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות המשיב בסכום כולל של 300 ל"י.

יחד-עם-זאת, בית-משפט קיבל את פרשנותו של השופט לנדוי לעניין השאלה כיצד לפרש את סעיף 43 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969."

לדעת כב' השופט לנדוי:

"סעיף 43 של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אינו חל על מקרה כמו המקרה דנן, כאשר ישנם שני שותפים בלבד לנכס ואחד מהם דורש את פירוק השיתוף, על-פי זכותו לפי סעיף 37(א) של החוק. במקרה כזה השותף האחר אינו יכול לדרוש שהשיתוף יקויים למרות רצון שותפו לפרקו. סעיף 43 מכוון למקרה שבו מקצת השותפים מעדיפים לקיים את השיתוף ביניהם, למרות פירוק השיתוף עם השותף או השותפים הדורשים את פירוקו. למשל, כאשר דורש אחד משלושה שותפים לחלק נכס בעין, והנכס ניתן לחלוקה בעין, אין בית-המשפט חייב לצוות על חלוקתו לחלקיו בין שלושת השותפים אלא הוא יכול למלא משאלה של שני השותפים הנתבעים ולצוות על המשך השיתוף ביניהם, אחרי שחלקו של השותף התובע יופרד בעין. ומה פירוש "שאר משאלותיהם של שותפים", במובן סעיף 43, סיפא? גם זאת אסביר בדוגמה: בית-המשפט יכול להיענות למשאלתם של שותפים לחלק את הנכס ביניהם בעין בצורה טופוגרפית מסויימת דווקא. אך כל זה אינו גורע מזכותו היסודית של כל שותף לפירוק השותפות, אם בדרך חלוקה בעין ואם בדרך מכירת הנכס."

בנוגע לסעיף 8א של חוק הגנת הדייר, התשט"ו-1955, שהוסף בחוק הגנת הדייר (הוראות שונות), התשכ"ח-1968, בית-משפט העליון מסכים לדעת השופט מני, שאין בכוחו של סעיף זה לשלול את מעמדו של מי שזוכה להגנת הסעיף 30(א) של החוק, וזאת מן הטעמים שבוארו על-ידיו.
בא-כוח המערערת חותר למכירת הדירה בהליכי פירוק השיתוף כדירה פנויה, ואת המכשול שבסעיף 30(א) של חוק הגנת הדייר הוא מבקש לסלק בטענה שהמשיב הוא מסיג-גבול בדירה ועל-כן לא תעמוד לו הגנת הסעיף 30(א), לפי ההלכה ב- ע"א 393/58, וב- ע"א 64/65. בשני תקדימים אלה דובר על תפיסת החזקה הבלעדית בנכס משותף על-ידי אחד השותפים, בניגוד לרצון השותף או השותפים האחרים. ב- ע"א 393/58, היתה פלישה מלכתחילה וב- ע"א 64/65, התנגדו השותפים האחרים כעבור זמן לחזקתו הבלעדית של שותפם בנכס. עוד הוחלט גם ב- ע"א 393/58 (שם, בסוף עמ' 173) וגם ב- ע"א 64/65 (שם, בעמ' 133), שתרופת השותפים האחרים היא לבקש מתן צו לחזקה משותפת של כל השותפים בנכס. אם הנתבע מוסיף לעמוד על חזקתו הבלעדית, הרי הוא הופך למסיג-גבול, המחזיק שלא כדין ועל-כן אין הוא יכול לחסות בהגנת הסעיף 30(א) של החוק.

במקרה דנן עזבה המערערת את הדירה המשותפת, שבה היו בני הזוג גרים יחדיו עם ילדיהם. היא לקחה עמה את בתה, הקטנה שבשלושת ילדי הזוג, ובדירה נשארו המשיב ושני הילדים הקטינים האחרים (בן ובת). בית-הדין הרבני דחה את בקשת הבעל להכריז על המערערת כמורדת ומצא שאינו יכול לחייב את המערערת לחזור אל בעלה.

המערערת לא ביקשה צו לחזקה משותפת עם המשיב בדירה ומעמדתה ברור שאין היא מעוניינת בהחזרת החזקה המשותפת. בנסיבות אלה אין לראות בהמשכת חזקתו של המשיב, לצורך מגורים שלו ושל שני ילדי הזוג, חזקה שלא כדין, ואם הדירה תימכר בהליכי הפירוק, תעמוד למשיב הגנת הסעיף 30(א).

מכאן שלצורך פירוק השותפות יש לראות את הדירה כדירה תפוסה.

מטעמים אלה בית-משפט העליון מסכים שיש לדחות את הערעור ולקיים את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, שלפיו הוחזר הדין לבית-משפט השלום לשם השלמת ההליכים לפירוק השותפות.
הוחלט לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות המשיב בסכום כולל של 300 ל"י."

על תוצאת פסק-הדין נמתחה ביקורת רבה, שתמצית לה נביא להלן:

כב' השופט אלון ב- בג"צ 323/81, המ' 533/81 בדונו בפרשיה דומה, מציין:

"אודה ולא אכחד, כי המסקנה האמורה ב- ע"א 288/71 הנ"ל קשה היא בעיניי, ולולא דמסתפינא מציע הייתי לחברי לעיין בה מחדש. כאמור, הבעל תקף את האישה, ומשום כך לא חוייבה על-ידי בית-הדין לחזור אליו. עזיבתה את הדירה היתה איפוא כפויה עליה, וכיצד ניתן לראות בהחזקת הבעל בדירה משום החזקה בלעדית כדין שהשותף האחר – היינו האישה – מסכים לה? קשה לראות, עם כל הכבוד הראוי, בחוסר בקשה לצו לחזקה משותפת משום הוכחה שאין האישה מעוניינת בהחזקת החזקה המשותפת.

גם מידת הצדק לוקה, והתוצאה קשה להולמה. אישה זו, לא זו בלבד שנאלצה לעזוב את הדירה בגלל אלימותו של הבעל, עוד מתקפחת היא בזכותה בדירתם המשותפת, ואינה נוטלת אלא סכום קטן בהרבה משוויה כדירה פנויה… משום כך, עם כל הכבוד הראוי, מרהיב עוז הייתי, אם חבריי יסכימו עמי, שלא להגיע למסקנה, אליה הגיע בית-משפט זה ב- ע"א 288/71 הנ"ל, ולראות בעובדות, כפי שהובאו בו, משום החזקה בלעדית מצד הבעל שלא לרצונה ובחוסר הסכמתה של השותפה-האישה, ומתוך כך אין הבעל זכאי להגנה כדייר מוגן על-פי סעיף 33(א) לחוק, וממילא תימכר הדירה בערכה כפנויה ולא כתפוסה."

ב – ע"א 28567/84 {פלד נ' פלד, פ"מ התשמ"ו(ב), 512 (1985)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף בדירת מגורים של בני זוג.

בעלי הדין הם בעל ואישה המתגוררים יחדיו בדירה המוחזקת על-ידם מכוח זכות חכירה משותפת ממינהל מקרקעי ישראל, הרשומה בלשכת רישום המקרקעין.

הדיון נסב על תביעת האישה לפירוק השיתוף בדירה, בדרך של מכירתה בשוק הפתוח, כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ.

בית-המשפט העליון מתייחס, בין השאר, לטענתו של בא-כוח הנתבע, שטען כי ברצון הנתבע להמשיך ולהתגורר בדירה, תוך חזקה משותפת בה ביחד עם התובעת, וכי על בית-המשפט להתחשב במשאלתו זו.

בית-המשפט מבהיר, כי:

"אם כוונתו היא כי אשתמש בהוראת סעיף 43 לחוק המקרקעין, לפיה 'בית-המשפט יתחשב ככל האפשר בדרישת מקצת השותפים לקיים את השיתוף ביניהם ובשאר משאלותיהם של שותפים, נראה לי כי טעות בידו. סעיף 43 לחוק המקרקעין איננו חל כאשר יש רק שני שותפים לנכס, אשר אחד מהם דורש פירוק השיתוף והשני מתנגד. סעיף 43 הנ"ל מכוון אך ורק למקרה בו יש מספר שותפים, אשר מקצתם מעדיפים לקיים את השיתוף ביניהם למרות פירוק השיתוף עם השותף או השותפים הדורשים את פירוקו."

ב- ת"א (חי') 17204/03 {היימן דניאל נ' היימן רינה, תק-של 2006(4), 26541 (2006)} נדונה תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין. סלע המחלוקת נעוץ היה במבנה בן שתי קומות, הרשום כבית משותף, בעל שתי חלקות-משנה. בבית משותף זה שתי דירות: הדירה בקומה העליונה (תת-חלקה 2) הינה בבעלותה הבלעדית של הנתבעת (אשת אחיו המנוח של התובע). הדירה בקומת הקרקע (תת-חלקה 1) נמצאת בבעלות משותפת של התובע והנתבעת.

התובע עותר לפירוק השיתוף בנכס, על-ידי חלוקה בעין של כל חלקי המקרקעין, דהיינו – חלוקה בעין של הקומה התחתונה וכן חלוקה בעין של יתרת שטחי הקרקע הבלתי-מבונים, ולחילופין – על-ידי מכירתה לצד שלישי. במסגרת בקשה למינוי כונס נכסים זמני לנכס, הסכימו הצדדים כי קומת הקרקע של הבית תופרד באמצעות מחיצות גבס, לשני חלקים, וכל צד יהא רשאי להשתמש באופן בלעדי במחצית מהקומה התחתונה – התובע בדירה מס' 1", והנתבעת – ב"דירה מס' 2".

כב' השופטת שרון-נתנאל, מצטטת את סעיף 40 לחוק המקרקעין הקובע, כי "אם נוכח בית-המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון" ופוסקת, כדלקמן:

"סעיף זה אינו מתייחס לשיקולי הבחירה בין אפשרויות שונות של חלוקה בעין, אולם נראה כי נכון להחיל אותו עיקרון, דהיינו – אפשרות חלוקה בה נגרם הפסד ניכר לאחד השותפים (או אף לשניהם), הינה אפשרות פחות מועדפת מזו אשר בה לא נגרם הפסד. כמובן שהשיקול הנ"ל אינו השיקול היחיד, אלא שיקול אחד אשר יש לשקללו עם שאר השיקולים. שיקול נוסף, הרלבנטי לחלוקה, הוא שאלת מידת ההפרדה בין השותפים. כאשר מדובר בשני צדדים הניצים זה לזה, עדיפה האפשרות בה החלוקה תיצור הפרדה טובה יותר, על חלוקה בה יישארו הצדדים קשורים זה לזה. בענייננו, חלוקת הקומה התחתונה בין הצדדים תחייב הישארות הצדדים שותפים בבית משותף, ויימשך מגע קנייני-אישי ביניהם."

שיקול נוסף, אותו מדגיש התובע ביתר שאת, והוא משאלת ליבו. התובע מפנה אל סעיף 43 לחוק…

נפסק כי אין להקל ראש בקשר רגשי של אדם אל בית הוריו, בו הוא גדל, או בקשר הרגשי של התובע אל הדירה מס' 1. מטבע הדברים, אדם קשור, רגשית, אל בית ילדותו ואל הזכרונות המשפחתיים הכרוכים בו. אולם, בנסיבות הספציפיות של המקרה דנן, אין שיקול זה יכול לעמוד כנגד שאר השיקולים, ואין הוא מטה את הכף לזכות התובע.

ודוק: סעיף 43 לחוק קובע כי התחשבות במשאלותיהם של השותפים הינה "ככל האפשר", ואף יש לזכור כי משאלתה של הנתבעת היא להיפרד מהתובע באופן מוחלט. יש מקום לומר כי אין להתפלא על רצונה של הנתבעת בהפרדה מוחלטת מן התובע, במיוחד לאור ההערות האמורות בפסקה השניה של סעיף 3 לסיכומי התשובה מטעם התובע, ובסעיפים 4 ו- 5 לסיכומים אלה, המהווה ככל הנראה "קצה הקרחון" של אשר בלבו של התובע כלפי הנתבעת.

אין בדעת בית-משפט לקבוע מי מבין הצדדים "צודק", ואף אין צורך בכך, אולם יש באשר מתגלה בסעיפים אלה, כדי להצדיק, הצדקה נוספת, חלוקה של הנכס באופן אשר יפריד לחלוטין בין זכויות הצדדים ולא ישמר את השיתוף ביניהם, כבעלים ביחידות כאלה או אחרות בבית משותף.

הוברר שהתובע מתגורר בארה"ב מזה כ- 46 (!) שנים (מאז היותו בן 27 שנים, שאז היגר לארה"ב), דהיינו – רוב חייו מתגורר התובע בארה"ב. שם נישא, שם נולדו ילדיו, ושם מרכז חייו. הנתבעת, לעומת-זאת, מתגוררת במבנה מעל 30 שנה, וגרה בו, בצמוד להורי בעלה (אחי התובע), גם לאחר פטירת הבעל.

התובע הדגיש בסיכומיו את ביקוריו הרבים בישראל, וטען כי בביקוריו אלה הוא נהג לישון בדירה מס' 1, ואילו הנתבעת טענה שהוא ביקר בארץ פעמים לא רבות, וכי בפעמים נהג לישון בבית מלון.

סבור כי אין למחלוקת זו משמעות רבה, שכן, כך או כך, גם לפי גרסת התובע, סך הימים אשר הוא שהה בישראל מדי שנה היה כחודש ימים, בלבד, וכאמור – מהראיות אשר הובאו ברור כי מרכז חייו הוא בארצות-הברית.

התובע טוען, אמנם, כי לאחר צאתו לגמלאות בכוונתו לשוב לארץ עם ילדיו ונכדיו, ולהתגורר בדירה מס' 1. גם אם זו כוונתו של התובע, ולא מניפולציה לצורך המשפט, כפי שטוענת הנתבעת, אין מקום להכריע בתביעה זו רק על-פי כוונתו של התובע לעתיד, כוונה אשר, מטבע הדברים, תלויה גם ברצון שאר בני משפחתו (אשר לא הגישו תצהירים), ואין לדעת אם תוגשם.

בהקשר לכך טענתו של התובע בדבר הקשר הרגשי החזק שלו אל דירה מס' 1, אינה עולה בקנה אחד עם אפשרויות פירוק השיתוף אשר העלה התובע בתביעתו.

אמנם, בתביעה עתר התובע לפירוק השיתוף בעין, אולם כסעד חלופי, עתר למכירת הנכס לצד ג' וחלוקת התמורה בין הצדדים.

אילו הקשר הרגשי של התובע אל הדירה מס' 1 היה כה חזק, כטענתו בתצהירו ובסיכומיו, ודאי לא היה התובע מעלה על דעתו ועל דל שפתיו, אפשרות של מכירת הנכס לצד ג', דהיינו – לאנשים זרים אשר אין ולא היה להם כל קשר למשפחתו.

עוד יצויין, כי התובע משכיר את דירה מס' 1 לזרים. הצעתו (החלופית) של התובע למכור את הנכס כולו לצד ג', זר, ולעומתה – התנגדותו הנחרצת למכירת דירה מס' 1 לנתבעת, או לפירוק השיתוף על-ידי כך שהנתבעת תקבל דירה זו, מצביעה, גם היא, על היחס השלילי של התובע אל הנתבעת, ומצדיקה פירוק השיתוף באופן שהצדדים לא יחלקו דירות בבית משותף, ולמעשה – מצדיקה פירוק השיתוף על-פי האפשרות המועדפת גם על המומחה.

{ראה ע"א (ת"א) 2072-09 חסיה כהן ואח' נ' עו"ד גולדפרב גיא, כונס נכסים ואח', תק-מח 2012(2), 6574 (29.04.2012) המצוטט בפרק ז' לשעיל}

ראה גם: ת"א (ת"א) 28169-02-14 כליר גנדור נ' ריטה ברשה, תק-של 2015(2), 54057 (2015); ת"א (יר') 15059-08 שמואל ענדא ואח' נ' מוריס גורדון, תק-של 2013(3), 45143 (2013); ת"א (ת"א) 35622-02-13 ציון בנימין ואח' נ' יהודה בנימין ואח', תק-של 2013(2), 71102 (2013); ת"א (קריות) 1252-08 מ.פ. רותם בע"מ ואח' נ' דמרי מרי ואח', תק-של 2013(2), 62167 (2013); ת"א (חי') 19240-04 ג'מאל סלים חסון ואח' נ' כמאל כאמל חסון ואח', תק-של 2013(1), 47308 (2013); ת"א 45305-05-10 מרי בן יחזקאל נ' יצחק פרשקובסקי, תק-של 2013(1), 80196 (2013); ת"א (ת"א) 40531/10 גדעון גוגול נ' חוה לוינהר, תק-של 2013(1), 80685 (2013); ת"א (קריות) 3054-06 חורי איבראהים ודיע נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-של 2012(2), 39398 (2012).

מקור המאמר – abc-israel.it