סדרי הדין בבקשה למתן סעד זמני או בקשה לביטולו או שינויו

1. הדין
הוראות כלליות באשר לסדרי הדיון בבקשה לסעד זמני על הדרישות שבקשה כזו צריכה לעמוד בהם, קיימות בתקנות סדר הדין האזרחי, פרק כ"ח, סימן א':

"360. הגדרות (תיקון: התשס"א(6))
בפרק זה:
"בית-משפט" – לרבות רשם שהוא שופט;
"הפסקת תובענה" – לרבות דחיה ומחיקה של תובענה;
"מחזיק" – אדם, זולת המשיב בבקשה לסעד זמני, אשר ברשותו מצויים נכסים שלגביהם נתבקש או ניתן סעד זמני.

361. תחולת הוראות (תיקון: התשס"א(6))
הוראות פרקים אחרים בתקנות אלה יחולו ככל שאינן סותרות פרק זה, ובשינויים המחוייבים לפי העניין.

362. בקשה לסעד זמני (תיקון: התשס"א(6))
(א) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית-המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.

(ב) בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לעניין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית-המשפט בחשבון, בין שאר, שיקולים אלה:

(1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;
(2) אם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש.

363. סעד זמני לפני הגשת תובענה ולאחר מתן פסק-דין (תיקון: התשס"א(6))
(א) בית-המשפט רשאי ליתן סעד זמני בטרם הוגשה תובענה, אם שוכנע כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין, ובלבד שתוקפו של הצו יהיה מותנה בהגשת התובענה בתוך שבעה ימים ממועד מתן הצו או בתוך מועד אחר, שקבע בית-המשפט מטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ב) בית-המשפט רשאי ליתן סעד זמני להבטחת ביצוע פסק-הדין בעת מתן פסק-הדין או בתכוף לאחריו, ואין צורך, לשם כך, בהמצאת התחייבות או במתן ערובה לפי תקנות 364 ו-365(ב); הבקשה לסעד הזמני יכול שתהיה בעל-פה.

364. ערבות וערבון (תיקון התשס"א (מס' 7))
(א) בית-המשפט לא ייתן סעד זמני אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית כאמור בתקנה 365(ב), וכן ערבות מספקת, להנחת דעתו, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו כתוצאה ממתן הצו, אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת; בית-המשפט רשאי לפטור מהמצאת ערבות, אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ב) בית-המשפט רשאי לצוות על הפקדת ערבון בנוסף לאמור בתקנת-משנה (א), אם שוכנע כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין; בית-המשפט לא ייתן סעד זמני במעמד צד אחד אלא בכפוף להפקדת ערבון בנוסף לאמור בתקנת-משנה (א), זולת אם שוכנע כי בנסיבות העניין צודק וראוי לפטור מהפקדת הערבון.

(ג) סכום הערבון לא יעלה על 50,000 שקלים חדשים; בית-המשפט רשאי, אם ראה שהדבר מוצדק מטעמים מיוחדים שיירשמו, להגדיל את סכום הערבון מעבר לסכום האמור או להתנות את מתן הצו במתן ערבון אחר.

(ד) הסכום הנקוב בתקנת-משנה (ג) יעודכן ב- 1 בינואר של כל שנה (להלן: "יום העדכון") לפי שיעור עליית מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (להלן: "המדד") שפורסם בחודש נובמבר שלפני יום העדכון, לעומת המדד שפורסם בחודש נובמבר שקדם לו; סכום שעודכן כאמור יעוגל לשקל החדש השלם הקרוב, וסכום של חצי שקל חדש יעוגל כלפי מעלה.

365. הגשת בקשה לסעד זמני (תיקונים: התשס"א(6), התשס"ב(2))
(א) בקשה לסעד זמני תוגש והדיון בה יתנהל כאמור בסימן א' של פרק כ', ובכפוף להוראות פרק זה.

(ב) לבקשה תצורף התחייבות של המבקש לפיצוי מי שאליו מופנה הצו, בגין כל נזק שייגרם לו על-ידי הצו הזמני, אם תיפסק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת.

(ג) בתצהיר המצורף לבקשה יפרט המבקש את כל העובדות הנוגעות לבקשה.

(ד) בבקשה למתן צו הנוגע לנכסים שברשות מחזיק, יפורשו גם שמו ומענו של המחזיק.

(ה) בבקשה לצו עיכוב יציאה מהארץ יפרש המבקש בבקשתו את שמו ושם משפחתו של המשיב, גם באותיות לטיניות, וכן מענו, מספר הזהות שלו, ואם אינו ידוע למבקש – פרטים אחרים שיש בהם, לדעת בית-המשפט או הרשם, כדי לזהותו; בית-המשפט רשאי לבקש פרטים נוספים כדי למנוע טעות בזיהוי.

(ו) בבקשה לסעד זמני לפי סימן ב'1 יציין המבקש גם את תיאורם ומקום הימצאם של הנכסים, וכן יציע מועמד לשמש תופס נכסים או כונס נכסים זמני, לפי העניין, בכפוף לאמור בתקנה 387ג, ויצרף את הסכמת המועמד בכתב למינוי.

366. הדיון בבקשה (תיקון: התשס"א(6))
(א) בקשה למתן סעד זמני תידון במעמד הצדדים, ואולם רשאי בית-המשפט ליתן צו על-פי צד אחד, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש סביר שההשהיה שבקיום הדיון במעמד הצדדים תסכל את מתן הצו או תגרום למבקש נזק חמור.

(ב) על-אף האמור בתקנת-משנה (א), יידונו בקשות לצו עיקול זמני, צו הגבלת שימוש בנכס וצו תפיסת נכסים במעמד צד אחד, אלא-אם-כן שוכנע בית-המשפט כי אין בקיום דיון במעמד הצדדים כדי לסכל את מתן הצו.

(ג) הוגשה הבקשה לסעד זמני לאחר שהוחל בשמיעת ראיות בתובענה, תידון הבקשה, במידת האפשר, לפני השופט הדן בתובענה.

367. צו במעמד צד אחד (תיקון: התשס"א(6))
(א) ניתן צו, למעט צו עיקול זמני, במעמד צד אחד, יקיים בית-המשפט דיון במעמד הצדדים בהקדם האפשרי ולא יאוחר מארבעה-עשר ימים מיום מתן הצו; לבקשת בעל דין, ובמידת האפשר, יקבע בית-המשפט את הדיון במועד מוקדם יותר; בית-המשפט רשאי לקבוע מועד מאוחר יותר לדיון, מטעמים מיוחדים שיירשמו; הודעה על מועד הדיון תומצא למשיב ולמחזיק, אם ישנו, עם המצאת הצו.

(ב) העתק הצו, העתק הבקשה והמסמכים המצורפים אליה והעתק כתב הערבות יומצאו במסירה אישית למשיב בתוך שלושה ימים, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט מועד מאוחר יותר מטעמים מיוחדים שיירשמו; לבקשת המחזיק, יורה בית-המשפט למבקש להמציא למחזיק בהקדם האפשרי העתק הבקשה והמסמכים המצורפים אליה.

(ג) ניתן צו עיקול זמני במעמד צד אחד, רשאי המשיב לבקש את ביטול הצו בתוך שלושים ימים ממועד המצאתו; מחזיק, אם ישנו, רשאי לבקש את ביטול הצו בהתאם לתקנה 376; הוגשה בקשה לביטול הצו יקיים בית-המשפט דיון במעמד הצדדים, בהקדם האפשרי ולא יאוחר משבעה ימים ממועד הגשתה; בית-המשפט רשאי לקבוע מועד מאוחר יותר לדיון מטעמים מיוחדים שיירשמו; הודעה על מועד הדיון תומצא לצדדים במסירה אישית בהקדם האפשרי, ולא יאוחר משלושה ימים ממועד הגשת בקשת הביטול, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט מועד אחר, מטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ד) נקבע דיון על-פי תקנה זו, רשאי המשיב לבקשה למתן הסעד הזמני להגיש תמצית מתגובתו לבקשה עד יומיים לפני מועד הדיון.

(ה) דיון על-פי תקנה זו יסתיים בתוך יום שיפוט אחד; ראה בית-המשפט כי יש צורך בכך, רשאי הוא לקבוע ימי דיון נוספים, ככל הניתן ברציפות; סיכום טענות בעלי הדין יהיה בעל-פה לאחר סיום הבאת הראיות, אלא-אם-כן הורה בית-המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ו) ההוראות הנוגעות לדיון בבקשה לסעד זמני יחולו על דיון שנקבע לפי תקנה זו, ככל שאינן סותרות את האמור בתקנה זו.

368. עיון מחדש (תיקון: התשס"א(6))
(א) לבקשת בעל דין רשאי בית-המשפט לעיין מחדש בצו זמני שניתן, אם ראה כי הדבר מוצדק בשל נסיבות שהשתנו או עובדות חדשות שנתגלו מאז מתן הצו, או אם ראה כי מלכתחילה לא היתה הצדקה למתן הצו.

(ב) בעיון מחדש רשאי בית-המשפט לקיים, לשנות או לבטל, את ההחלטה נושא העיון, או לתת החלטה אחרת במקומה; בין השאר, רשאי בית-המשפט להורות כי אם יפקיד המשיב סכום מסויים כערבון או ימציא ערובה מספקת אחרת להבטחת ביצוע פסק-הדין, יפקע הצו הזמני.

(ג) בקשה לעיון מחדש תוגש ותתנהל כאמור בסימן א' של פרק כ'.

369. שמיעת התובענה במקום דיון בסעד הזמני (תיקון: התשס"א(6))
נשיא בית-המשפט או שופט שנשיא בית-המשפט מינה לכך, רשאי-להורות על הקדמת מועד הדיון בתובענה, במקום קיום הדיון במעמד הצדדים בבקשה לסעד הזמני, אם ראה כי יהיה בכך כדי לייעל את הדיון ולחסוך מזמנו של בית-המשפט ומזמנם של הצדדים; ניתן בתובענה צו במעמד צד אחד, ייתן בית-המשפט הוראות בעניין הצו, ככל שימצא לנכון בנסיבות העניין.

370. פקיעת הסעד הזמני (תיקון: התשס"א(6))
סעד זמני יפקע:

(1) עם הפסקת התובענה, עם ביצוע פסק-הדין או בתום המועד שנקבע בו, לפי המוקדם;

(2) אם הצו הזמני ניתן לפני הגשת התובענה והמבקש לא הגיש לבית-המשפט את התובענה במועד, כאמור בתקנה 363(א);

(3) אם הצו הזמני ניתן במעמד צד אהד, למעט צו מניעה זמני, ולא הומצא למשיב במסירה אישית כאמור בתקנה 367(ב), זולת אם בית-המשפט קבע אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו;

(4) עם ביטולו על-ידי בית-המשפט.

371. חילוט ערבון; החזרת ערבות וערבון (תיקון: התשס"א(6))
(א) פקע הצו הזמני, יהיה בית-המשפט הדן בתובענה רשאי, לאחר שנתן לצדדים הנוגעים בדבר הזדמנות להשמיע את טענותיהם, להורות על חילוט הערבון, כולו או מקצתו, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו, לטובת מי שאליו מופנה הצו, אם ראה כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו, וכי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין; חילוט הערבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם.

(ב) חילוט הערבון אינו גורע מזכותו של מי שהערבון חולט לטובתו להיפרע בשל נזקיו, באמצעות הערובה במסגרת ההליך או בדרך של הגשת תובענה חדשה לפי כל דין, ובלבד שלא ישולם פיצוי יתר.

(ג) לא הוגשה לבית-המשפט תובענה או בקשה לפיצויים בגין נזק עקב מתן הצו הזמני, בתוך שישה חודשים מהמועד שפקע הצו הזמני, יוחזר למבקש כתב הערבות; בית-המשפט רשאי לקבוע מועד אחר אם ראה שהדבר מוצדק, מטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ד) הופקד ערבון ולא חולט או חולט מקצתו – תוחזר יתרת הערבון למבקש בתוך שישים ימים מהמועד שפקע הצו הזמני; הוגשה בתוך שישים הימים בקשה לחילוט הערבון, רשאי בית-המשפט לעכב את החזרת הערבון עד למתן החלטה בבקשה.

372. סמכות רשם (תיקון: התשס"א(6))
הוראות סימן זה יחולו גם על רשם במסגרת סמכויותיו ליתן סעד זמני על-פי דין.

373. החלטה בבקשה (תיקון: התשס"א(6))
בית-המשפט הדן בבקשה לסעד זמני ייתן את החלטתו עם תום הדיון בבקשה, ולכל המאוחר חמישה-עשר ימים לאחר תום הדיון; לא נתן את החלטתו במועד האמור, ייתן על כך הודעה מנומקת בכתב לנשיא בית-המשפט או לסגנו."

בקשה למתן סעד זמני או לביטולו מוגשת כבקשה בכתב על-פי מצוות תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. הדיון בה אף הוא בדרך הדיון בבקשה בכתב. התקנות קובעות לאמור:

"240. בקשה תהא בכתב (תיקון: התשנ"ח)
כל בקשה תוגש בכתב אם אין הוראה מפורשת אחרת בתקנות אלה או בכל דין אחר.

241. הגשת בקשה בכתב והדיון בה (תיקונים: התשנ"ב, התשנ"ו, התשנ"ז, התשנ"ח, התשס"ג)
(א) בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה; תצהיר שלא צורף לבקשה בעת הגשתה לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.

(ב) הוגשה בקשה בכתב, יומצא עותק מהבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר, יחד עם הודעה ערוכה לפי טופס 25.

(ג) המשיב רשאי להשיב לבקשה תוך עשרים ימים מיום שהומצאה לו או בתוך מועד אחר שקבע בית-המשפט או הרשם; בתשובתו יפרט את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לתשובה; תצהיר שלא צורף לתשובה בעת הגשתה, לא יצורף לה אלא ברשות בית-המשפט.

(ג1) המבקש רשאי להשיב לתשובת המשיב בתוך עשרה ימים או בתוך מועד אחר שקבע בית-המשפט או הרשם ויחולו על התשובה, בשינויים המחוייבים, הוראות תקנת-משנה (ג).

(ד) בית-המשפט או הרשם רשאים להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם.

(ה) נדחתה בקשה בכתב ובעל דין הגיש מחדש אותה בקשה או בקשה דומה, יציין בבקשה את פרטי הבקשה הקודמת.

242. דחיית בקשה כשלא ניתנה הודעה מספקת (תיקון: התשנ"ז)
ראה בית-המשפט או הרשם, בשעה שהוא דן בבקשה בכתב, כי לא ניתנה הודעה מספקת או לא ניתנה הודעה לאדם שצריך היה לקבלה, רשאי הוא לדחות את הבקשה או לדחות את הדיון בה על-מנת שתינתן הודעה כאמור לפי הוראות שייראו לו.

243. דחיית הדיון (תיקונים: התשנ"ז, התשנ"ח)
בית-המשפט או הרשם רשאי לדחות מזמן לזמן את הדיון בבקשה בכתב מטעמים מיוחדים שיירשמו ולפי תנאים שייראו לו.

244. צו על-פי צד אחד
(א) נוכח בית-המשפט או הרשם, שהשהייה הכרוכה בדיון בדרך הרגילה עלולה לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור, רשאי הוא, בלי שניתנה הודעה למשיב, ליתן צו על-פי צד אחד, עם הוראות בעניין הוצאות ובעניינים אחרים לרבות ערובה לשיפוי המשיב, ככל שייראה לו.

(ב) בעל דין שנפגע על-ידי הצו רשאי לבקש ביטולו תוך שלושים ימים מיום שהומצאו לו עותק הבקשה והצו.

245. סדר הדין (תיקון: התשנ"ז)
בדיון בבקשה בכתב תהא למבקש הזכות להתחיל, ובכפוף לכך יהא סדר הדין כסדרי הדין הנוהגים בדיון בתובענה, ובשינויים המחוייבים לפי העניין; אולם אין לשמוע עדים שתצהיריהם לא צורפו לפי תקנה 241, אלא-אם-כן בית-המשפט או הרשם הורה על כך מטעמים מיוחדים שיירשמו.

246. הסתמכות על ראיות שבהליך ביניים
(א) ראיה שהובאה בהליך ביניים רשאי בעל דין להסתמך עליה במהלך הבאת ראיותיו בכל הליך אחר שבתובענה.

(ב) בעל הדין שכנגד רשאי להתנגד להבאת הראיה מטעם שבדין, ואם הובאה הראיה בדרך של עדות, בעל-פה או בתצהיר, רשאי הוא גם לדרוש חקירת העד, והכל בין אם עשה כן בשעת הבאת הראיה בהליך הביניים ובין אם לאו.

(ג) בית-המשפט רשאי שלא להרשות חקירה נוספת של עד בנושא שכבר נחקר עליו, אם ראה בכך משום הארכת הדיון שלא לצורך."

בקשת לסעד זמני בערעור (עיכוב ביצוע) המוגשת לבית-משפט של ערעור הינה במהותה החלטת ביניים בערעור וככזו חלים עליה סדרי הדין הקבועים בתקנה 465 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 שזה נוסחה:

"465. בקשה להחלטת ביניים (תיקון: התשנ"ז)
(א) בקשה להחלטת ביניים שבערעור תוגש בכתב במספר עותקים מספיק לבית-המשפט ולשם המצאה למשיבים, תפרט בצורה תמציתית את הנימוקים שעליהם סומך המבקש את בקשתו, תציין את האסמכתאות הנוגעות לעניין ויצורף אליה העתק של כל מסמך הנוגע לעניין; אין לצרף לבקשה תצהיר אלא לשם אימות עובדות המשמשות יסוד לבקשה.

(ב) החליט בית-המשפט, לאחר שעיין בבקשה, שאין היא מצריכה תשובה, ידחנה מייד.

(ג) החליט בית-המשפט שהבקשה מצריכה תשובה, רשאי הוא להורות על טענות לפניו בעל-פה או על תשובה בכתב; עשה כן, תומצא הבקשה למשיב; הורה בית-המשפט על תשובה בכתב, על המשיב להגישה תוך חמישה-עשר ימים מיום ההמצאה או במועד אחר שקבע בית-המשפט, בצורה תמציתית, ויציין את האסמכתאות שהוא מסתמך עליהן.

(ד) נתקבלה תשובת המשיב בכתב, רשאי בית-המשפט להורות על טענות נוספות לפניו בעל-פה.

(ה) בתום ההליכים שנתקיימו לפי תקנות-משנה (ג) ו- (ד), או בתום התקופה שנקבעה לקיומם, יחליט בית-המשפט אם לקבל את הבקשה או לדחותה; החלטת בית-המשפט תומצא לבעלי הדין ואין צורך להשמיעה, אלא-אם-כן הורה על כך בית-המשפט.

(ו) הוראות תקנה 244 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בקשה לפי תקנה זו."

בעל דין שהגיש בקשה ליישוב סכסוך, מנוע מלהגיש בקשה לסעד זמני בנסיבות המפורטות בתקנות 258כ כדלקמן:

"258כ. בקשה ליישוב סכסוך (תיקונים: התשנ"ו, התשנ"ז)
(א) בן זוג רשאי להגיש לבית-המשפט בקשה ליישוב סכסוך עם בן זוגו ולהפניה ליחידת הסיוע (להלן: "בקשה ליישוב סכסוך").

(ב) בקשה ליישוב סכסוך תוגש לפי טופס 26ב, ויצורף לה טופס 26א מאומת בתצהיר.

(ב1) הוגשה בקשה ליישוב סכסוך, רשאי בית-המשפט להפנות את בני הזוג ליחידת הסיוע כאמור בתקנה 258יט או להפנותם, בהסכמתם, לייעוץ או לפישור.

(ג) הגשת בקשה ליישוב סכסוך תיחשב כהגשת תובענה נגד בן הזוג האחר בכל העניינים המפורטים בתקנה 258ז(1) עד (3), ובלבד שהעניין נובע מהקשר שביניהם כבני זוג.

(ד) בן זוג שהגיש בקשה ליישוב סכסוך לא יגיש נגד בן זוגו בקשה נוספת ליישוב סכסוך בתוך שנה מיום הגשת הבקשה הקודמת.

258כא. התנגדות להפניה (תיקונים: התשנ"ו, התשנ"ח)
(א) סירב בן הזוג האחר להופיע בפני יחידת הסיוע ונמסרה על כך הודעה בכתב לפי סעיף 5(ג) לחוק או פגה תקופת עיכוב ההליכים, לפי תקנה 258יט(ג), יורה בית-המשפט על חידוש ההליכים בפניו; היתה ההפניה ליחידת הסיוע על-פי בקשה ליישוב סכסוך, יורה בית-המשפט לבן הזוג שהגיש את הבקשה להגיש כתב תביעה כאמור בתקנה 258ז, בתוך שלושים ימים.

(ב) הוגש לבית-המשפט כתב תביעה כאמור יראו אותו כאילו הוגש במועד הגשת הבקשה ליישוב הסכסוך; לא הוגש כתב תביעה – תימחק הבקשה.

258כב. העברת עניין לייעוץ או לפישור (תיקון: התשנ"ו)
הסכימו בעלי הדין, על-פי הצעת יחידת הסיוע, לפנות לייעוץ או לפישור כמשמעותו בסעיף 79ג לחוק בתי-המשפט, תודיע על כך יחידת הסיוע לבית-המשפט, והוא יורה על עיכוב ההליכים שבפניו לתקופה שיקבע.

258כג. הפסקת הייעוץ או הפישור (תיקונים: התשנ"ו, התשנ"ז)
הפסיק בעל דין את הייעוץ או הפישור כאמור בתקנה 258כ(ב1) או 258כב, ונמסרה על כך הודעה בכתב לבית-המשפט או לרשם, יחולו הוראות תקנה 258כא בשינויים המחוייבים.

258כד. הסדר הסכסוך (תיקונים: התשנ"ו, התשנ"ח)
(א) הגיעו בעלי הדין להסכם בדבר הסדר הסכסוך, רשאי בית-המשפט לאשר את ההסכם ולתת לו תוקף של פסק-דין.

(ב) הגיעו בעלי הדין להסדר הסכסוך בפישור, ונקבעו בהסכם תניות בעניינו של קטין או פסול דין, יודיע המפשר ליחידת הסיוע אם תניות אלה אינן מנוגדות לטובת הקטין או פסול הדין.

258כה. בקשה לסעד זמני בעת עיכוב ההליכים (תיקון: התשנ"ו)
בן זוג שהגיש בקשה ליישוב סכסוך לא יגיש בקשה לסעד זמני נגד בן זוגו בקשר לעניינים המפורטים בתקנה 258ב עד תום התקופה שההליכים מעוכבים, למעט צו מניעה לשמירת המצב הקיים או צו עיכוב יציאה מן הארץ."

2. הבקשה לסעד זמני והדיון בה
2.1 הבקשה – דרישות מהותיות
על הבקשה למתן סעד זמני לענות על שתי דרישות מהותיות הבאות; האחת, עליה להיות נתמכת בתצהיר לאימות העובדות העומדות ביסוד הבקשה. בדרך-כלל, בקשה לביטול מושתתת על עובדות ועל-כן חובת צירוף תצהיר הינה מיסודותיה החשובים של הבקשה.

השניה, פירוט וצירוף אסמכתאות משפטיות לביסוס טענות המבקש בבקשה.
ברור גם שבקשה המסתמכת אך ורק על טיעונים משפטיים בבקשה בכתב כגון למחיקה על-הסף או כדומה לה אינה צריכה מעצם טיבה להיות נתמכת בתצהיר.

גישת בתי-המשפט לצורניות, תוכן ומבנה של בקשה בכתב, מבליטה מספר עקרונות:

לבית-המשפט סמכות טבועה לדחות על-הסף בקשה בכתב כשעל פניה אין הוא סבור שיש לה סיכוי להתקבל, אף מבלי להמתין לתשובת המשיב.

תקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, מסמיכה את בית-המשפט לדון בבקשה על יסוד הבקשה והתשובות בלבד "או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם". דהיינו, חקירת מצהירים אינה חובה, אינה נתונה לשיקול-דעתו של בית-הדין. ככלל יתיר בית-הדין חקירות נגדיות בהיקף הנראה לו מקום בו התשתית העובדתית שנויה במחלוקת {בר"ע 52508-09-12 כרמלה שאול נ' עיריית ירושלים, תק-אר 2012(3), 424 (30.09.12)}.

אחת ממטרותיה העיקריות של תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזחי היא "הסדרת דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים, תוך מניעת העלאת טענות "מפתיעות" על-ידי צד אחד, ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחר" {בש"א 6692/03, ת"א 1369/03 משכן – בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' משה יוסף ואיריס, תק-מח 2003(4), 3257 (2003); ת"א (יר') 1122/97, בש"א 3543/99 דיור וקיט בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, דינים מחוזי לב(6), 327 (1999); ת"א 2524/01, בש"א 22843/01 קראוס נ' תאגיד איסוף מיכלי אשפה, תק-מח 2003(1), 251 (2003); ת"א (ת"א) 2588/98 רייס נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, תק-על 98(2), 1803 (1998); בש"א 19004/05 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אסטוריה אינווסטמנטס לימיטד, פדאור 05(25), 846 (2005); בש"א 2448/05 אבגי אברהם נ' עמידר – החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ, פדאור 05(30), 309 (2005)}.

2.2 היקף הפירוט הנדרש בבקשה
ב- בר"ע 59/73 {בר"ע 59/73 מרדכי לוי, ו- 2 אח' נ' מאיר מיכלין ו- 4 אח', פ"ד כז(1) 827, 829-830} הובהר מה משמעות הפירוט הנדרש על-מנת שצו ינתן במעמד צד אחד. בית-המשפט קבע, כי:

"3. סבורני שהשופט המלומד היה מטיב לעשות, אילו סירב, על יסוד הטענות שבתצהיר, ליתן למבקשים את הצו הזמני שביקשו, בוודאי לא היה מקום למתן הצו על-פי צד אחד, ואפילו לפני הגשת התובענה.
על-פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. כמו שפסקנו לא מכבר ב- ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה ואח' נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן ואח', פ"ד כו(2), 781, ההתחייבות הצריכה מסמך היא התחייבותו של המוכר. לפיכך אין הדבר לא מעלה ולא מוריד שהמבקשים חתמו על המסמך ושלחוהו לצד שכנגד. כל עוד לא העלו המוכרים את דבר הסכמתם על הכתב, אין התחייבות לעשות את העסקה בנמצא. ולא היתה, איפוא, בפני השופט ראיה לכאורה להוכחת הזכות שהמבקשים ביקשו להבטיח על-ידי הצו הזמני.

זאת ועוד: על-פי תקנה 304 אין נותנים צו על-פי צד אחד, זולת אם הזמנת המשיב עלולה לגרום נזק שאין לו תקנה או נזק חמור. בתצהיר האמור נאמר אמנם כי 'קיים חשש סביר, שאם ייוודע למוכרים דבר הגשת בקשה זו, הם ימהרו להעביר את החלקות במשרד רשם המקרקעין לקונה האחר' (שאיתו התקשרו המשיבים), אך דברים סתמיים אלה אין די בהם כדי לצאת חובת התקנה 304. חשש שכזה צריך לפירוט עובדתי, לא די לו למבקש להביע חששו אלא עליו להביא לפני השופט את העובדות עליהן מתבסס החשש כדי שהשופט יקבע אם יש צידוק לדבר אם לאו."
{ראה גם בר"ע 90/82 לוי נ' לוי, פ"ד לו(1), 671}

על בחינת צורתה של הבקשה ודחייתה מחמת פגמים שבצורת הגשתה בניגוד לתקנה נמצא ב- ע"מ 4808/04 {פלונית נ' פלוני, תק-על 2004(4), 1152 (2004)}, שם נקבע מפי כב' השופט רובינשטיין כי:

"ג. טענות בעלי הדין
(1) לשיטת המבקשת לא נדרש בית-המשפט המחוזי לכל הטענות שנטענו בבקשת רשות הערעור, וככל שייקבע כי היא הפרה את צו המניעה, עלול הדבר לגרום לה נזקים גדולים. ועוד, בתקופה הרלבנטית לא היו שביתות ועיצומים בבתי-המשפט, לא הוצג אישור המסירה המקורי שכנטען נמסר למבקשת, והדין לא איפשר הארכת המועד של תוקף צו המניעה, אף לא מטעמים מיוחדים.

(2) לטענת המשיב צדקו הערכאות הקודמות; לא היה צורך בתצהיר בבקשת ההארכה בהיותה בקשה משפטית. היה על המבקשת להגיש בקשה לביטול צו המניעה; לשיטתו הוגש לתיק בית-המשפט בשעתו אישור המסירה המקורי, אך בכל מקרה קובעת הפסיקה כי יש להעדיף בכגון דא את כלל הידיעה על כלל ההמצאה; ביטול צו המניעה נגד רוכשי הדירה אינו נוגע למבקשת.

ד. דיון
(1) השאלה שהונחה לפתחנו היא, האם החלטת בית-המשפט לענייני משפחה מיום 03.12.01 להאריך את תוקף הצו מיום 14.11.01 ניתנה כדין, והאם לא פקע הצו בשל אי-קיום דרישה מהדרישות המפורשות בצו עצמו או בתקנות. מתוך כך עלינו להידרש לשאלות משפטיות העולות מתוך כתבי הטענות, ובהן אלה: האם ניתן היה להאריך את תוקף הצו לאחר פקיעתו? אם התשובה חיובית, האם עמדו בקשת ההארכה וההחלטה בה בדרישות התקנות? והאם עמדו בעלי הדין בהמשך בדרישות המפורשות בצו ובתקנות?

(2) כאמור לעיל, בסעיף ג' לצו המניעה הזמני מיום 14.11.01, נקבע:
'צו זה יפקע אם לא יפקיד המבקש תוך 7 ימים מיום מתן הצו את הערבות הנ"ל לכתב התביעה וכן אם לא ימציא המסמכים הדרושים למשיבה בתוך 7 ימים או אם לא ישלם את האגרה עד ההמצאה גם כן בתוך 7 ימים.'
תקנה 370(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת, כי סעד זמני יפקע:
'עם הפסקת התובענה, עם ביצוע פסק-הדין או בתום המועד שנקבע בו, לפי המוקדם.'

(3) לכאורה, משחלפו שבעת הימים והמשיב לא נקט ולוא באחת מן הפעולות הקבועות בצו, פקע הצו. המבקשת טוענת, כי לא היתה לו לבית-המשפט סמכות להאריך את תוקפו של הצו ביום 03.12.01, יותר מעשרה ימים לאחר פקיעתו, ותומכת יתדותיה בדברי המלומד זוסמן (סדרי הדין האזרחי, מהד' שביעית, בעריכת ש' לוין, סעיף 473 עמ' 589). סבורני, כי דין טענה זו להידחות, ודברי המחבר יוכיחו; דבריו מתייחסים לתקנה 373(1) לתקנות סדר הדין האזרחי בנוסחן הקודם. תקנה 373(1) דאז עניינה היה פקיעת צו עיקול זמני, והיא קבעה, כי צו יפקע אם 'התובע לא הגיש לבית-המשפט תוך שבעה ימים לאחר מתן הצו, או תוך מועד ארוך מזה שנקבע לפני תום שבעת הימים האמורים, את כל המסמכים…'. בתקנה, כפי שאכן העיר המחבר, נקבע הסדר ספציפי שלא איפשר לבית-המשפט להאריך תוקף של צו שפקע. ברם, הסדר זה היה מוגבל לעיקול זמני, שאינו נשוא ענייננו, ואוסיף כי עבר מן העולם בתיקון התשס"א (מס' 6) לתקנות סדר הדין האזרחי. לגבי צו מניעה זמני שניתן לפי תקנה 244, לא היתה הגבלה ממין זה, ולפיכך הארכת תוקפו כפופה היתה אז כהיום לתקנה 528 רישא הקובעת: 'מועד או זמן שקבע בית-המשפט או הרשם לעשיית דבר שבסדר דין או שבנוהג, רשאי הוא, לפי שיקול-דעתו, ובאין הוראה אחרת בתקנות אלה, להאריכו מזמן לזמן, אף שנסתיים המועד או הזמן שנקבע מלכתחילה'. כמובן שבבואו לאשר הארכת מועד שחלף, יתייחס ככלל בית-המשפט להסתמכות ולציפיות הלגיטימיות של הצד שכנגד (ראו בש"א 6708/00 אהרן נ' אמנון, פ"ד נד(4), 702 (השופט הרשם – כתארו אז – אוקון); בש"א 1801/04 מחצבות ח.ג. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 2004(1), 3270 (2004), הרשם – כתארו אז – שחם), אך במקרה שלפנינו המבקשת – לדבריה – לא ידעה כלל על מתן הצו, ולפיכך אין בידה לעורר את שאלת ההסתמכות. היתה, איפוא, לבית-המשפט סמכות להאריך את הצו; אך בכך לא סגי, שכן עלינו להידרש עוד לטיבה של הבקשה שהוגשה ללא תצהיר ולתוכן הצו עצמו.

(4) האם טופלה בקשת ההארכה כדין? לפי תקנה 365 לתקנות סדר הדין האזרחי בקשה לסעד זמני תוגש 'כאמור בסימן א' של פרק כ". תקנה 241(א) שבסימן זה קובעת כי 'בבקשה בכתב יפרט בעל הדין את טיעוניו כולל אסמכתאות, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה'. במקרה שלפנינו הבקשה להארכה מיום 29.11.01, נשענה על טענה שכל כולה עובדתית:

'וכל הזמן הייתי במענה טלפוני עם המוקד הארצי והתשובה שקיבלתי שעדיין אין החלטה בתיק הנ"ל… בבדיקה במזכירות בית-המשפט הוברר שהיתה החלטה ב- בש"א הנ"ל אבל אני לא קיבלתי שום הודעה על החלטת כבוד בית-המשפט.'
אף-על-פי-כן לא לוותה הבקשה מיום 29.11.01 בתצהיר. המשיב טען בבקשתו בבית-משפט זה, כי בקשתו דאז נסמכה על 'טענה משפטית גרידא' ולכן לא היתה חייבת בתצהיר, אך חוששני כי טענה זו אין לה על מה להישען. אכן השופטת הוסיפה מידיעתה וקבעה 'באותם ימים חלו עיצומים ושיבושים קשים במזכירויות בית-המשפט', אך גם הסבר זה, שלא בא זכרו בבקשת המשיב, אינו חורג מהתחום העובדתי ומן הצורך באימות פרטני על-ידי טוען הטענה. נפל, איפוא, פגם בהקשר זה.

(5) (א) ביחס לצו שניתן במעמד צו אחד, קובעת תקנה 367(ב) לתקנות סדר הדין 'העתק הצו, העתק הבקשה והמסמכים המצורפים אליה והעתק כתב הערבות יומצאו במסירה אישית למשיב (לענייננו המבקשת – א"ר) בתוך שלושה ימים, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט מועד מאוחר יותר מטעמים מיוחדים שיירשמו'. כאמור לעיל, צו המניעה מיום 14.11.01 חייב את המשיב להמציא למבקשת את "המסמכים הדרושים" תוך שבעה ימים. בצו, כמו גם בבקשה מיום 11.11.01, מעבר להיעדר תצהיר, לא היתה התייחסות לטעמים מיוחדים. למשמעות טעמים מיוחדים ראו החלטת השופט הרשם – כתארו אז – אוקון ב- בש"א 3452/01 מינהל מקרקעי ישראל נ' סלע, תק-על 2001(2), 855 (2001). נהיר, כי דרישת הטעמים המיוחדים באה לציין אירועים שמחוץ לשליטת בעלי הדין (שם), ומכל מקום אירועים שמחוץ לשיגרה באופן שניתן להצביע עליו. מסופקני אם טעמים כאלה היו בענייננו, ומכל מקום לא נטענו ולא הוכחו. המבקשת טענה כאמור, כי הצו והמסמכים הנדרשים מעולם לא הומצאו לה; ולעומתה הצהיר בא-כוח המשיב בבית-המשפט – כאמור – כי הוא אישית מסר לידיה את המסמכים במקום עבודתה. בית-המשפט העדיף את גרסת בא-כוח המשיב, אף שאישור המסירה לא היה בתיק בית-המשפט, ובמועד הדיון בבקשה לביטול הצו הציג בא-כוח המשיב צילום שלו. לשלמות התמונה אציין, כי בצילום אישור המסירה נאמר כי הוא נוגע לצו מניעה זמני בתיק 4591/96 ב- בש"א 1138/01), והוא נחזה כחתום על-ידי המבקשת וה"דוור" הוא בא-כוח המשיב עורך-דין כעביה יונס. התאריך הוא 06.12.01 בשעה 13:25. אף אנכי איני רואה סיבה שלא לקבל כנכונה את הצהרת בא-כוח המשיב בעניין זה, כפי שנתקבלה על דעת בית-המשפט לענייני משפחה.

(ב) אציין במאמר מוסגר, שהמשיב טען בקשר להמצאה, כי 'בית-המשפט יעדיף את כלל הידיעה על כלל ההמצאה', תוך שהוא מפנה ל- בר"ע 1299/02 תפנית אורטופדיה בע"מ נ' קופת חולים לאומית, פ"ד נו(4), 769. ואולם, ההחלטה הנזכרת עניינה במקרים בהם צד לדיון מודע להחלטה שניתנה אך מבקש להתגונן בטענת היעדר המצאה פורמלית. אכן, תקנה 402 סיפא לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מעוגנת בעיקרון ההמצאה; כך גם גישת המשנה לנשיא ש' לוין ב- רע"א 1890/00 מנורה איזו אהרן נ' אליצקי, פ"ד נד(2), 840, 844, הסבור כי בהיעדר טענת השתק יש להיצמד לכלל ההמצאה ולא הידיעה; ראו גם החלטת רשם בית-משפט זה (השופט אוקון) ב- בש"א 3452/01 הנזכרת; הרשמת בבית-משפט זה (השופטת מאק-קלמנוביץ) ב- ע"א 6092/93 בזק בינלאומי נ' איקס תקשורת (לא פורסם)). ובשונה, לכאורה, דעת השופטת ביניש ב- רע"א 1298/02 הנזכרת, כי שעה שאין מחלוקת על הידיעה, יש להעדיף את כלל הידיעה על ההמצאה. אף לשיטתי (רע"א 7224/04 גולקו נ' בנק דיסקונט (טרם פורסם)), ניתן לגשר על הפער הלכאורי בין הגישות בגישה של מעין השתק, קרי, ככל שיש בהירות גדולה יותר באשר לעצם הידיעה במישור המהותי, כך יינתן לה משקל אף אם לא מולאה הפורמליות עד תום. אכן, יהיו שיטענו כי דווקא הדרך הפורמלית היא הקצרה (ע"א 6092/03 הנזכר), ויהיו שיאמרו כי בסופו-של-יום העובדות ידברו בעדן, ואם יוכחו כדבעי תהא יד הפורמליות על התחתונה, ולבי נוטה יותר ככלל לאסכולה האחרונה.

(ג) נקודה שראוי לדעתי להטעימה גם מעבר לתיק זה, היא כי עסקינן בהליך זמני המתנהל במעמד צד אחד, שעה שלצד שכנגד אין כל אפשרות לעקוב מיוזמתו אחרי החלטות בית-המשפט, והוא תלוי לחלוטין במגיש הבקשה לסעד הזמני. לפיכך, אם נפלו בהליך כזה פגמים, יש לדקדק בהם אף מעבר לרגיל, ואף אם אינם יורדים לשורשו של ההליך. דבר זה מייחד את ההליך שבמעמד צד אחד מהליכים אחרים, וכאן נודעת חשיבות רבה במיוחד להקפדה הפורמלית. פגם משמעותי הוא אי-קביעתו של דיון במעמד שני הצדדים. אזכיר, כי התקנות קובעות כללים באשר לקיום הדיון במעמד שני הצדדים, מועדו, סיומו וכדומה, ושינוי בהם מחייב בדרך-כלל רישום טעמים מיוחדים, והדיון מתחיל כאילו טרם ניתן הצו (ראו גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהד' 7, תשס"ג-2003, 415).

(ד) ארחיב קמעא: סעדים זמניים ניתנים כידוע על-סמך 'ראיות מהימנות לכאורה' (תקנה 366(א)), ומבלי אפשרות לקיים לעת מתן הצו בירור יסודי של טענות המבקש. כלי פרוצדורלי זה מאפשר פגיעה, לעיתים אף פגיעה קשה, בזכויות בעלות מעמד חוקתי, וכל זאת – לכאורה – ללא "הליך ראוי" במלוא מובן המילה. אכן, מחוקק המשנה נתן ליבו לסוגיה זו, שקיבלה משנה תוקף לאחר חקיקת חוקי היסוד, וקבע הסדרים המאזנים בין הצורך בהבטחת הרלבנטיות והיעילות של ההליך המשפטי ותוצאותיו – שהם היסוד לסעדים זמניים בכלל (ראו לתורת הצוים הזמניים ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, חלק עשירי, עמ' 359 ואילך) – לבין הפגיעה בזכויות הצדדים המתדיינים. ברם, איזון זה אינו פוטר את בית-המשפט מהפעלת שיקול-דעת קפדני כדי להבטיח קיומו בפועל. טרם תיקון תשס"א של תקנות סדר הדין האזרחי, נאמר על-ידי בית-משפט זה:

'המפנה חל עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהכיר בזכות הקניין כזכות חוקתית (סעיף 3) והסב את תשומת-הלב גם לשיקולים שעל בית-המשפט לשקול בבואו לתת צו זמני; ובמה נשתנה לעניין זה צו זמני מסעד סופי? שהצו הזמני, שניתן מעצם טבעו, שלא על יסוד ראיות מלאות, עשוי לפגוע שלא כדין בקניינו של הנתבע, בעוד שהסעד הסופי ניתן לאחר בירור מלא של זכויות בעלי הדין; גברה ההכרה שבתי-המשפט נדרשים ליתר זהירות מאשר בעבר במתן צווים זמניים…' (רע"א 8420/96 מרגלית נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נא(3), 789, 799, מפי השופט ריבלין; כן ראו רע"א 1565/95 סחר ושרותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5), 638, 659, השופט – כתארו אז – מצא).
אף לאחר התיקונים שערך מחוקק המשנה בתשס"א, הדברים – ככלל – יפים גם כיום הזה.

(ה) במקרה דנן ניתן צו המניעה הזמני במעמד צד אחד. הליך זה, כשלעצמו, המוסדר אף הוא באופן מפורט ומאוזן בתקנות, הוא בחינת ההכרח שלא יגונה, כדי למנוע צעדים חד-צדדיים גורמי נזק ומסכלי ההליך על-ידי הצד שכנגד. אך מטבע הדברים, הוא מהווה פגיעה כפולה בזכויות הצד שכנגד, שכן מעבר לעניין המהותי נשללת ממנו ההזדמנות הדיונית להשמיע את טענותיו בטרם יינתן הצו. לא בכדי נקבע עתה בתקנות כאבן יסוד כי דרך-כלל 'בקשה למתן סעד זמני תידון במעמד הצדדים' (תקנה 366(א) לתקנות סדר הדין האזרחי). ד"ר שלמה לוין מדמה צווים הניתנים במעמד צד אחד לאקט מינהלי הפוגע בזכויות אזרח ללא שימוע מוקדם (תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד, סעיף 43, עמ' 37), ובמקום אחר הוא כותב: 'השימוש בתקנה זו (המאפשרת מתן צו זמני במעמד צד אחד – א"ר) הוא נדיר… לכך מצטרפים כיום גם שיקולים חוקתיים המצדיקים פירוש הוראות המסמיכות את בית-המשפט ליתן צווים זמניים על-פי צד אחד – על דרך הצמצום' (שם, סעיף 174, עמ' 163).

(ו) ואכן, בתקנה 367 בנוסחה כיום נקבע כי בכל מקרה שבו ניתן סעד במעמד צד אחד, משמתקיימים היסודות של חשש לסיכול מתן הצו או לנזק חמור, קיימת חובה לקבוע את הבקשה לדיון במעמד שני הצדדים. דבר זה לא נדרש בצווים זמניים שניתנו לפי תקנה 244, הקיימת גם כיום (על מתן צוי מניעה זמניים לפי תקנה 244, ראו זוסמן, שם, סעיף 550 בעמ' 711). על-פי תקנה 244 לא היתה חובה לקבוע דיון במעמד שני הצדדים (גורן, שם, עמ' 415), אך בעל הדין רשאי היה לעתור לביטול הצו תוך 30 יום. בתקנות תשס"א נשתנה המצב. כיום יש חובת דיון במעמד שני הצדדים. על דבר זה להיעשות תוך ארבעה-עשר יום מעת מתן הצו. לדיון במעמד שני הצדדים חשיבות רבה, ורק לאחריו יעמוד הצו בעינו עד להכרעה סופית בתובענה (ראו גורן, שם, עמ' 414). כאמור, דיון כזה לא קויים – על-פי החומר שבפני – בענייננו.

(ז) אציין, כי דיון במעמד צד אחד אינו קרוב אצל שיטת המשפט העברי. בשולחן ערוך חושן משפט הלכות דיינים סימן י"ז סעיף ח' נקבע 'בצדק תשפוט עמיתך (ויקרא י"ט, ט"ו), איזהו צדק המשפט, זו השויית שני בעלי הדינים בכל דבר…', ולהלן, סעיף ה': 'אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין האחד שלא בפני בעל דין חברו'. וראו גם רמב"ם, הלכות סנהדרין פרק כ"א הלכה ז': 'אסור לדיין לשמוע דברי אחד מבעלי דינין קודם שיבוא חברו או שלא בפני חברו, ואפילו דבר אחד אסור…'; כן ראו ספר המצוות, לאוין, רפ"א. הדברים מבוססים על הגמרא (בבלי סנהדרין ז' ע"ב 'שמע בין אחיכם ושפטתם, אזהרה לבית-דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבוא בעל דין חברו…'. ואומר רש"י שם 'כשיהיו שניהם יחד שמעו (הדיינים – א"ר) דבריהם ולא תשמעו דברי זה בלא זה, שמסדר דברי שקר כדברי אמת לפי שאין מכחישן, ומכיוון שלב הדיין נוטה לו לזכות שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך' (ראו גם הרב חיים דוד הלוי, דבר המשפט על הלכות סנהדרין לרמב"ם (חלק ג', עמ' 76-71)) בשאלה אם המדובר באיסור תורה או באיסור מדרבנן, ומסיק כי דעת הרמב"ם היא שהמדובר באיסור תורה. ראו גם א' שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי-הדין הרבניים בישראל, עמודים 229-226; הרב רצון ערוסי "שפיטה בצדק", התורה והליכות עמנו ב', קל"ח, קל"ט. הדברים מדגישים את חשיבות הדיון במעמד שני הצדדים, וקיום תקנה 367(א) החלה בכל צו במעמד צד אחד למעט צו עיקול זמני, בדבר קיום דיון לא יאוחר מארבעה-עשר ימים מיום מתן הצו. על בתי-המשפט להקפיד, איפוא, על קיום מצוותה של התקנה.

(ח) ואולם, לפי תקנה 244, שהיתה אז והיום בעינה, היה על המבקשת, שעל-פי הנקבע ידעה על הצו, לעתור לביטול הצו – אם חפצה בכך – בתוך שלושים יום; ומשלא עשתה כן, גם אם שגגה נפלה מלפני בית-המשפט בקבלת הבקשה בלא תצהיר, באי-פירוט טעמים מיוחדים ובאי-קביעת דיון במעמד שני הצדדים, נותר הצו בעינו. רוצה לומר, הדרך לביטול הצו היתה פניה לבית-המשפט בתוך שלושים יום. צוי בית-משפט, אף אם היו ליקויים בעניינם, אינם מתאיידים. ועוד, לחובת המבקשת עומדת ההשתהות למשך שנתיים ויותר בפניה לביטול. בנסיבות אלה, נוטה הכף שלא לכיוונה של המבקשת.

(6) כללם של דברים: במקרה דנן נפלו – כאמור – פגמים בבקשה, ובכל הכבוד, אף בהחלטה על הארכת צו המניעה, וככל הנראה אף בצו המניעה עצמו, משלא נקבע דיון במעמד שני הצדדים בסעד הזמני, ובקשת ההארכה לא לוותה בתצהיר. כמו-כן, לא ניתנו טעמים מיוחדים; זאת, אף כי הצו הומצא אמנם למבקשת כפי שנקבע עובדתית על-ידי בית-המשפט למשפחה. כמתואר לעיל, הצו ניתן והוארך במעמד צד אחד, ובסופו-של-יום לא נקבע דיון שאמור היה להיקבע כמצוות התקנות. ייתכן כי בהיות התקנות במתכונתן מתשס"א חדשות (מאוגוסט 2001 ותוקפן מיום 07.09.01, שעה שהאירועים הפרוצדורליים נשוא ענייננו היו בנובמבר-דצמבר אותה שנה), לא היה סיפק בידי בית-המשפט להידרש אליהן כדבעי. ואולם, לא כל פגם פרוצדורלי יביא לפקיעת צו כשבמהות עסקינן (ראו בר"ע (יר') 3403/01 זיזה נ' עורך-דין אריה יעקב, תק-מח 2002(1), 424 (השופט דרורי)). והנה, בענייננו לא פעלה המבקשת כדבעי בכך שלא פנתה בבקשה לדיון בהתאם לתקנה 244, והחמיצה את מועד שלושים הימים הנקצב בתקנה זו. היא השהתה את פנייתה לבית-המשפט בעניין הצו למשך למעלה משנתיים. תקלה שיצאה מלפני בית-המשפט יש לתקן בדרכים הקבועות לכך בדין. נוכח אלה, אין בידי להעתר לערעור. אמת, זאת אף כי כיום משמעותו של הצו אינה רבה, שכן המחלוקת שבין הצדדים נטושה במהותה על העניינים הממוניים, קרי, התמורה ששולמה בעבור הדירה.

(7) נוכח האמור, נדחה הערעור, אף כי לא מטעמיהן של הערכאות שקדמו. ואולם, בנסיבות, לנוכח הפגמים שנפלו בפעולת המשיב כמתואר לעיל, לנוכח מכלול הטעויות שנפלו בדרך, לרבות שגגה שיפוטית, וגם לנוכח ההתדיינות שעודנה נמשכת בין הצדדים באשר לחלקו של המשיב בתמורת הדירה, איני עושה צו להוצאות."

2.3 הדיון בבקשה
משסבור בית-המשפט שאין ליתן צו במעמד צד אחד והבקשה על פניה אינה ממין אלו שיש לדחותן על-הסף, כאמור לעיל, על בית-המשפט לקבוע דיון במעמד שני הצדדים. בית-המשפט אינו יכול לדחותה ללא דיון, אלא אם יפעיל את סמכותו על-פי תקנה 241 הנ"ל ויחליט על-סמך הבקשה, תשובת המשיב ותגובת המבקש.

ב- תא"מ (יר') 35671-07-12 {שמעון מטעמי איכות בעמ נ' ירקות קלופים-שיווק ישראל בע"מ, תק-של 2012(3), 68776 (2012)} קבע בית-המשפט:

"בהתאם להוראת תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, על המגיש בקשה בכתב לתמוך בקשתו בתצהיר "לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה". במקרה שבפני, המשיבה הגישה תצהיר מטעם מנהלה, בתמיכה לטענותיה העובדתיות, אך מנהל המשיבה לא התייצב לדיון ומנע את האפשרות לחוקרו על הנטען בתצהירו. בכגון דא, הוראת תקנה 522(ג) לתקנות קובעת, כי אם מצהיר לא התייצב לחקירה על תצהירו, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית-המשפט.
לנוכח האמור, אין בפי המשיבה גרסה עובדתית הנתמכת בתצהיר, ודי בכך כדי להורות על ביטול העיקול."

בחלוף המועד הנקוב בתקנה 241ג לתקנות סדר הדין האזרחי, קרי, תגובת המבקש לתשובת המשיב, בית-המשפט יכול לפסוק על-סמך הבקשה והתשובה לה בלבד. בהיעדר תצהיר לאימות עובדות וטענה סתמית בדבר קיום נזק, בית-המשפט גם ידחה בקשה לסעד זמני {בש"א (יר') 2334/00 כלל חברה לביטוח נ' רבקה שטרן, תק-מח 2000(2), 9334 (2000)}.

מקום שאין מחלוקת עובדתית בין הצדדים, בית-המשפט אינו מחוייב בקיום דיון ובחקירת המצהירים ויכול ליתן את החלטתו בלא קיום הדיון אלא על-סמך הבקשה ותשובת המשיב.

ב- רע"א 2508/98 {מתן י' מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פ"ד נג(3), 26} נקבעה ההלכה המחייבת בסוגיה של סירוב בית-המשפט לאפשר חקירת מצהירים על תצהיריהם. כאן נקבעה המדיניות המשפטית שצריכה לנהוג בכלל במתן סעדים זמניים. בהחזירו את הדיון לבית-המשפט קמא לצורך חקירת המצהירים קבע כב' השופט ש' לוין, כי:

"1. בגדר תובענה שהוגשה בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כנגד המשיבות, עתרה המבקשת, בין השאר, למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבות לייצר כרטיס אלקטרוני שהוא פרי המצאתה (כרטיס 160-10) וכל מוצר אחר הנגזר ממנו. לטענת המבקשת העתיקו המשיבות את הכרטיס והן עושות בו שימוש שלא כדין (כרטיס SRL10) תוך הפרת זכויותיה של המבקשת והתחייבותה של המשיבה מס' 1 כלפיה. נתבקשה תגובת המשיבות לבקשה ולפני בית-המשפט הונחו תצהירים המכחישים זה את זה לעניין עובדות שהיו שנויות במחלוקת בין בעלי הדין.

בהחלטתו מיום 17.03.98 דחה בית-המשפט המחוזי את בקשתה של המבקשת להתיר לה לחקור את המצהיר ואת המומחה מטעם המשיבות בזו הלשון:

'לאחר עיון בבקשה ובתגובה החלטתי ליתן את החלטתי על יסוד החומר שבפני ללא חקירת המצהירים והמומחים…'

לאחר מכן החליט השופט המלומד, 'על-פי הניירות' לדחות את הבקשה. המבקשת עתרה למתן רשות לערער על ההחלטה ונתבקשה תשובת המשיבות אך לעניין השאלה אם יש להתיר למבקשת לחקור את המצהיר מטעם המשיבות, ותשובה זו הוגשה. הבקשה הועברה להרכב של שלושה. ראינו את הבקשה כאילו ניתנה עליה רשות לערער והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.

2. בהחלטה נשוא הבקשה כתב השופט המלומד כי מהמסמכים שהיו לפניו נראה שאמנם הכרטיס נשוא הבקשה אכן פותח על-ידי המבקשת 'אלא שמחילופי טיוטות החוזה שהוחלפו בין הצדדים, ניתן ללמוד כי היה מוסכם על המבקשת שמשיבה מס'

1 תהא רשאית לייצר את המערכת שלא באמצעות המבקשת, כנגד תשלום תמלוגים'.
לעניין זה כתב בית-המשפט המחוזי כי:

'גם אם צודקת המבקשת בטענתה שהיחידה (SRL10 הכרטיס שבמחלוקת – ש. ל.) הנה העתקה של כרטיס 160-10 (הכרטיס של המבקשת ש. ל.) טענה שנויה במחלוקת בין הצדדים, נזקה של המבקשת ניתן לפיצוי בדרך של פיצוי כספי. לא שוכנעתי שנזקה של המבקשת מאי-מתן הצו עולה על הנזק הצפוי למשיבה 1 מנתינתו.'

השופט המלומד גם הביע את דעתו לגבי מתן צווים זמניים בדרך-כלל, בכתבו בהחלטתו דברים אלה:

'… דרך המלך בשדה המשפט היא שתחילה נשמעות הראיות ורק בסופו של המשפט, אם עלה בידי התובע להוכיח את תביעתו, בית-המשפט מושיט לו את הסעד הראוי.
הושטת סעדים בטרם בירור המשפט הינה סטיה מדרך המלך לשבילים צדדיים. סטיה זו מוצדקת כאשר התובע מצליח לשכנע שהמתנה עד לבירור המשפט תסכל את הסעדים אותם הוא מצפה לקבל או תסב לו נזקים רציניים שאינם ניתנים לפיצוי כספי, העולים על הנזק הצפוי לנתבע ממתן סעד זמני לפני בירור התובענה – שכנוע בית-המשפט בסיכויים טובים לזכות בתובענה.'

בנסיבות כפי שצויינו לעיל, בחר השופט המלומד 'ללכת בדרך המלך ולהימנע ממתן סעדים לפני בירור זכויות הצדדים'.

3. אנו סבורים שללא חקירת המצהירים לא היה בית-המשפט המחוזי יכול להחליט שיש לדחות את בקשתה של המבקשת מן הטעם ששומה עליה להסתפק בתובענה למתן סעד כספי. הטעם לדבר נעוץ בטיבה של המחלוקת שבין בעלי הדין וגם בהתייחסות המשפטית הראויה בדרך-כלל לבקשות למתן סעד זמני.
טעמים לעניין טיבה של המחלוקת כיצד? מהאמור בתצהיר שניתן לתמיכה בבקשה יוצא שהמבקשת סיפקה למשיבה מס' 1 מוצר המבוסס על הכרטיס פרי המצאת מנהלה, על יסוד הבנות שלא הבשילו לכלל חוזה מוגמר, אף שהוחלפו בין בעלי הדין טיוטות חוזה שלא נחתמו. בשלב מסויים חדלה המשיבה מס' 1 לרכוש מן המבקשת את מוצריה באמתלה שהיא לא קיבלה הזמנות. נתגלה למבקשת – לפי טענתה – שהמשיבה מס' 1 העתיקה את המצאתה של המבקשת והיא משווקת לצרכניה מוצר המפר את זכויותיה. המשך ההפרה עשוי לגרום למבקשת, לטענתה, לא רק נזק ישיר, כתוצאה מביטול הזמנותיה של המשיבה מס' 1, אלא גם פגיעה במוניטין עקב היעדר שליטה על המוצר, הידוע כמוצרה של המבקשת ועל פגמים ותקלות העשויים להתגלות בו.

מנגד טענו המשיבות, בין השאר, שזכויות היוצרים במוצר שייכות להן, כי אין בסיס לטענת ההעתקה וכי בין בעלי הדין לא נכרת כלל הסכם מחייב. כמו-כן טענו המשיבות שאין להיעתר לבקשה כבר על יסוד שיקולים של מאזן הנוחיות והאפשרות שהמבקשת תמצה את סעדיה על-ידי הגשת תביעה כספית. כמו שנכתב כבר לעיל, למקרא התצהירים, כשהם לעצמם, לא ניתן לגבש דעה, אפילו לא לגבי הטענה האחרונה.

ההתייחסות המשפטית הראויה לבקשות למתן סעד זמני כיצד? שאין הבקשה למתן סעד זמני בחינת "שביל צדדי" בלבד במערכת בירור הפלוגתאות שבין בעלי דין; אמת נכון הדבר במישור התיאורטי שאין במתן צו זמני כדי לחתוך את זכויות בעלי הדין. אך לעיתים עשויה במישור המעשי, החלטה בבקשה למתן סעד זמני, להכריע את הכף בתובענה לכאן או לכאן. עצם העובדה שקיים פער זמנים, לעיתים, רב, בין מועד הגשת התובענה לבין מתן פסק-הדין בה, עשוי לחייב התייחסות לגבי מה שיקרה בתקופת הביניים, ולשם כך נוצרה תורת הסעדים הזמניים על כלליה השונים. תורה זו קבעה מהי התשתית הנורמטיבית המצדיקה מתן סעד זמני שלא על יסוד מערכת ראיות מלאה והשפעתה המעשית של תשתית זו על זכויות בעלי הדין עשויה להיות רבה. בית-המשפט אינו צריך להתייחס לבקשה למתן סעד זמני כאל מעין בת חורגת בהליך המשפטי, שיש לסלקה מעל פניו כמין מטרד כל עוד לא הצביע המבקש על קיומן של נסיבות יוצאות דופן המצדיקות היעתרות לבקשה; אכן, מקום שהעובדות הרלבנטיות להכרעה בבקשה למתן סעד זמני שנויות במחלוקת אין מנוס מפני קיום חקירה קצרה על התצהירים, חקירה המתאימה למתכונת של דיון בבקשות לסעדים זמניים.

4. מהי התשתית המשפטית שעל יסודה החליט השופט המלומד שלא להתיר חקירה על התצהירים? נראה הדבר שהוא תמך את יתידותיו בתקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), כפי שהותקנה בשנת תשנ"ז, שכה נאמר בה:

'241(ד) בית-המשפט רשאי להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד, או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם.'

המילים 'אם ראה צורך בכך' מצביעות על שיקול-דעת ומיד מתייצבת ועומדת השאלה כיצד מתיישב שיקול-דעת זה עם האמור בסעיף 17(א) לפקודת הראיות
(נוסח חדש), התשל"א-1971, שזה נוסחו:

'הוראות סעיף 15 אינן גורעות מכוחו של בית-המשפט לצוות כי המצהיר ייחקר בבית-המשפט, ובית-המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך; לא התייצב המצהיר, רשאי בית-המשפט לפסול תצהירו מלשמש ראיה.'

כדי להשיב על שאלה זו יהא עלינו לסקור את הוראות הדין המתייחסות לזכותו של בעל הדין בישראל לקיים חקירה שכנגד של עדי יריבו, ליישומה בשיטת המשפט בישראל, לסייגיה ולמטרה שלשמה הותקנה תקנה 241(ד). כך נוכל לקבוע האם ובאיזו מידה משתלבת תקנה זו עם סעיף 17(א) הנ"ל וכיצד יש ליישם את מסקנתנו על נסיבות המקרה הנוכחי.

5. דיני הראיות בישראל נותרו, עדיין בחלקם הגדול דינים שבהם נקבעים מימצאים על יסוד ראיות בעל-פה, כאשר זכותו של בעל דין היא להעמיד את ראיות יריבו במבחן החקירה שכנגד. כמו שנאמר מפי השופט אגרנט ז"ל ב- בג"צ 124/58 (היועץ המשפטי לממשלה נ' השופט המנהל את החקירה, פ"ד יג(1) 5, 23):

'… החקירה שכנגד רואים אותה כמכשיר היעיל ביותר שהומצא עד היום והמשמש בידי בעל-דין לשם גילוי האמת במשפט…'

הדברים נאמרו שם לעניין החקירה המוקדמת אבל כוחם יפה מקל וחומר לגבי העדויות במשפט. כוחם של דברים אלה יפה גם לגבי הליכי ביניים: ע"א 217/63 ראובן בראון ואח' נ' צבי הולצמן, פ"ד יז(4), 2717. באותו עניין נדרש בית-המשפט לפרשנותה של תקנה 276(1) לתקנות הפרוצדורה האזרחית, 1938, שתקנה 522(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 היא חליפתה, לאחר שבית-המשפט סרב להתיר חקירה על תצהיר שניתן לתמיכה בבקשה למתן צו מניעה זמני. נכתב שם שמלבד המקרים היוצאים מן הכלל שבהם רשאי בית-המשפט לקבל תצהיר כראיה ברשות מיוחדת מאת בית-המשפט או הרשם:

'אין לו (לבית-המשפט – המחברים) כל שיקול-דעת בעניין זה ומן הנמנע, איפוא, שלא ירשה לבעל דין לחקור את בעל התצהיר שהגיש יריבו;…' (שם, בעמ' 2725).

אליבא דבית-המשפט עולה מסקנה זו לא רק מפשוטה של התקנה אלא היא מגלמת עיקרון כללי של המשפט האנגלי כי זכותו של בעל דין עומדת לו לחקור את יריבו על תצהיר שהוגש על ידו…

עם-זאת ציין השופט אגרנט כי הדין האנגלי השתנה במובן זה שבהליכי ביניים מסור העניין של הרשאת החקירה שכנגד לשיקול-דעתו של בית-המשפט והוא – מכוח צו 38 תקנה 1 של התקנות האנגליות, אך "הסמכה" זו חסרה בדין הישראלי.
ההלכה בישראל סוכמה, איפוא, כדלקמן (שם, בעמ' 2727):

'.. .כאשר בהליך ביניים הגיש בעל-דין תצהיר כהוכחה לטיעונו, אינו מוסמך בית-המשפט לאסור על יריבו לחקור את המצהיר חקירת שתי וערב אלא אם ברור מראש שהחקירה מכוונת להציל מפיו דברים שאינם רלבנטיים לנשוא הדיון או אשר לא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו.'

בית-משפט זה ציין בהמשך הדברים שם את חשיבותה של ההלכה דווקא במאטריה של צווי מניעה זמניים, כאשר ביסוד הסכסוך עמדו תצהירים המכחישים זה את זה.
בנסיבות אלה חשיבות החקירה שכנגד של היריב היא רבה, 'שמא יעלה בידי בא-כוח המערערים להניעו לחזור מדבריו, או להציל מפיו דברי הודאה המאמתים את טענות מרשיו או אילו מהן. שאם לא תאמר כן, יהיה פירוש הדבר, שהשופט היה רשאי להחליט את אשר החליט בלי לאפשר למערערים לשכנענו שהסיכוי של המשיב להצליח בתביעתו אינו חזק כלל וכלל' (שם, עמ' 2727). בנסיבות אלה היה בית-המשפט סבור שהיה מקום להתיר חקירה גם לו נקבע שהרשאת החקירה נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט.

6. הלכת ע"א 217/63 הנ"ל ניתנה מבלי להיזקק להוראות סעיף 30(א) לפקודת העדות שסעיף 17(א) לפקודת הראיות הוא חליפו; אך עניין זה עלה על הפרק בפסק-דין נוסף מפי הנשיא אגרנט ב- ע"א 157/66 אמיר אפיריון נ' ציון והסנה חב' לביטוח, פ"ד כ(3), 628. המדובר שם היה בהחלטת ביניים של בית-המשפט המחוזי להורות על מינוי מומחה רפואי, שבגדרה הוא סרב להתיר חקירת מומחי בעלי הדין על תצהיריהם. בית-המשפט העליון הצביע על הוראות סעיף 30(א) הנ"ל כמקנות זכות לבעל דין לקיים את החקירה.

פרקליט המערער שם הסתמך על נוסח תקנה 171(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963 כראיה לשלילת זכות החקירה שכנגד, אך בית-המשפט השיב על כך כדלקמן:

'… אפילו אם צדק בא-כוח המערער בפירוש שהוא נתן לתקנה הנדונה, לא היה בכך כדי להועיל למרשהו, שכן במקרה כזה היתה מחוייבת המסקנה, שקיים ניגוד בין התקנה לבין סעיף 30(א) לפקודת העדות ואזי היה הכרחי להעדיף את הוראת הסעיף האחרון על ההוראה הסותרת שבתקנה…'

7. חרף לשונו החד-משמעית של סעיף 17(א) לפקודת הראיות, אין מדובר בכלל שאין לו סייג. בראש ובראשונה נקבעו הגבלות על החקירה שכנגד בחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), התשי"ח-1957 (להלן: "החוק המגביל"). כך, למשל, נקבע בסעיף 2 שבית-המשפט לא ירשה חקירה שלדעתו 'אינה לעניין ואינה הוגנת; ובפרט לא ירשה בית-המשפט חקירה שיש בה משום עלבון, הפחדה, הטעיה או ביוש שאינם לעניין הנידן ואינם הוגנים'. כמו שכתב השופט ח' כהן בפסק-דינו הנפרד ב- בג"צ 91/74 לוטפי יוסף גבארה נ' בית-משפט מחוזי, פ"ד כח(2), 518, אף אילולא הגבלה זו לפי חוק, היה כוחו של בית-המשפט עימו לעשות שימוש בכוחו כדי למנוע שימוש לרעה בהליכי משפט.

סייג אחר נקבע לגבי חקירות מומחים בבית-הדין לעבודה: בג"צ 1199/92, בג"צ 4118/92 אסתר לוסקי ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מז(5), 734 (שבעיני הוא נראה מוקשה). סייג שלישי חל בהליכים לפני רשם סימני המסחר: ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' Bacardi, פ"ד נב(3), 276, אך אין הוא סייג אמיתי כיוון שאינו חל בהליכי בית-משפט.

עיון בכמה תקנות אחרות מלמד אף הוא על קיום שיקול-דעת בידי בית-המשפט שלא להתיר חקירה בהליכי ביניים; כך, למשל, קובעת תקנה 205 סיפא שרשאי בית-המשפט או הרשם להורות, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שנתבע בסדר דין מקוצר לא ייחקר על תצהירו; אך אין זה אלא סייג מדומה שכן אם ניתנה לנתבע רשות להתגונן ללא שנחקר על תצהירו, לא נפגעו זכויותיו של התובע והתצהיר אך סייע לנתבע להתגבר על משוכה דיונית על-מנת שיוכל להתגונן כלפי התובענה כמו כל נתבע; אפשר לשאול לעניין זה גם מה דינה של תקנה 522(ג) עצמה וגם דין תקנות אחרות, אך אין צורך להאריך; כמו שכתב השופט ח' כהן ב- בג"צ 91/94 הנ"ל (בעמ' 525):

'… דייה לצרה בשעתה, שאם תתעורר הבעיה יטען (בא-כוח העותרים) שתקנות אלה נוגדות את החוק…'

8. נוכל לסכם את המצב המשפטי בארצנו בסוגיה הנדונה כך שבעיקרון זכותו של בעל דין שמורה לו – מכוח חוק חרות – לקיים חקירה שכנגד של יריבו, בין כשהמדובר בהליך העיקרי ובין כשהמדובר בהליכי ביניים; והוא – בסייגים הקבועים בחוק, כגון כשבית-המשפט שוכנע שהחקירה אינה רלבנטית. אכן, כשהמדובר בהליכי ביניים נותר שיקול-דעת בידי בית-המשפט להגביל את היקף החקירה ואין להפוך את החקירה שכנגד בהליכים אלה לחזרה כללית לקראת המשפט. עם-זאת, מקום שהגרסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת בין בעלי הדין אין לשלול מבעל דין את זכותו לקיים חקירה שכנגד של תצהירי יריבו, בין כדי לערער את גרסתו של הלה ובין כדי לאמת באמצעות החקירה את גרסתו של החוקר.
כמו שציינתי לעיל קיימת בישראל זכות לבעל דין מכוח החוק החרות לקיים חקירה שכנגד גם בגדרם של הליכי ביניים. אין זה המצב באנגליה, שבהיעדר חקיקה ראשית, מוסדר שם הנושא על-ידי המשפט המקובל ועל-ידי תקנות של סדר דין. נקבע בצווי 38 לדורותיהם שהתרת חקירה שכנגד בהליכי ביניים עניין לשיקול-דעת היא ואילו הכלל המזכה בעל דין לחקור את יריבו בחקירה שכנגד חל רק לגבי המשפט עצמו… עם הרחבות מסויימות בתקנה 8. באופן מפתיע למדי צויין שם (בעמ' 647) שחקירות שכנגד על תצהירים בגדר בקשות לצווי מניעה זמניים הן נדירות; אכן, ספק בעיני אם הגישה האמורה מתאימה לתנאי הארץ ותושביה. מנגד, הגישה האמריקאית שונה היא ככל שעניינה הליכי ביניים המתייחסים לצווי מניעה זמניים…

דרך ארוכה עברנו במרוצת השנים מאז תם המנדט הבריטי וכבר אין לומר ששיטת הראיות כולה בישראל היא שיטת על-פה. מקבלים אנו חוות-דעת של מומחים בכתב ואנו רשאים לסמוך על תצהירים המוגשים כראיה במקום חקירה ראשית; גם בעניינים אחרים מוכנים אנו לסמוך על ראיות שבכתב. עם-זאת הזכות העקרונית לקיים חקירה שכנגד נותרה בעינה. בכך שונה שיטתנו משיטות המשפט הקונטיננטליות שבהן עשוי גורל ההליך כולו להיקבע על יסוד ראיות בכתב ללא קיומה של זכות לקיים חקירה שכנגד. מהבחינה הזו אנו עדיין שייכים למשפחת המדינות בנות המשפט המקובל ונראה לי שזהו, בהיבט כולל, הדין הרצוי. דין זה חל גם בהליכי ביניים.

9. מאז הותקנה תקנה 240 לראשונה באותו נוסח, בשנת 1938, נקבע בה שמגישים בקשה לבית-המשפט או לרשם בדרך המרצה, כאשר לא נקבע לאותה בקשה סדר דין אחר. המרצה משמעותה פניה בעל-פה לבית-המשפט, במועד שנקבע לשם כך, כדי לשכנעו להיעתר לבקשה. המסמך הנלווה לבקשה, לא היה אלא הודעה על בקשה בדרך המרצה כשהבקשה עצמה היא בעל-פה. הדבר גרם לתקלות שאם "דן" בית-המשפט בבקשה ללא שמיעת המבקש בעל-פה ולא נעתר לה היה המבקש זכאי לביטול ההחלטה על-מנת שבקשתו תידון בעל-פה, השווה: רע"א 8420/96 דן מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נא(3), 789. כל מטרתם של תיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח, על-ידי המרת בקשה בדרך המרצה בבקשה בכתב, היתה להתגבר על התקלות האמורות ולאפשר קיום דיון בבקשות ביניים על-פי הכתב, מקום בו אינה נדרשת חקירה שכנגד על התצהירים.
התיקון לא נועד ולא יכול היה להיות מיועד לשנות סדרי בראשית בנוגע לזכותו של בעל דין לקיים חקירה שכנגד על תצהירי יריבו.

כשנקבע בתקנה 241(ד) רישא שרשאי בית-המשפט להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד לא חידש דבר, אלא השווה, במידה מסויימת, את עניינה של "בקשה בכתב" לבקשות אחרות בכתב הנזכרות בתקנות, כמו בקשה להחלטת ביניים בערעור על יסוד תקנה 465. לפיכך אם נוכח בית-המשפט שהבקשה על פניה אינה מגלה עילה יכול הוא לדחותה על יסוד הכתובים, ללא שמיעתו של המבקש בעל-פה, ויכול הוא גם לקבל את הבקשה אם תשובתו של המשיב לא הניחה את דעתו. השאלה העומדת לדיון לפנינו היא מה משמעות הסיפא של תקנה 241(ד), לאמור, מה משמעות האמירה שחקירת המצהירים על תצהיריהם תתקיים רק אם ראה בית-המשפט "צורך בכך". שאלה זו נדונה אגב אורחא בכמה החלטות של דן יחיד שניתנו בבית-משפט זה: רע"א 7714/97 אדגר השקעות ופיתוח בע"מ נ' נכסי קלקא (93) בע"מ, תק-על 97(4), 40 ו- רע"א 624/98 הפניקס בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פדאור 98(1), 411, מפי השופטת דורנר ו- רע"א 7329/97 משה (כהן) קורן נ' אוחיון מיכה ואח', תק-על 98(1), 231, מפי הנשיא. בשלוש ההחלטות נקבע שרשאי היה בית-המשפט, בנסיבות העניין, ליתן את החלטתו ללא חקירת המצהירים לפי תקנה 241(ד), אך הדברים נבחנו גם לגופם. באף אחת מן ההחלטות האמורות לא עומת נוסח התקנה עם הוראות סעיף 17(א) לפקודת הראיות ומדובר בבקשות רשות לערער שנדחו. לפיכך אין קיים תקדים המונע אותנו מלבחון את משמעותה המשפטית של תקנה 241(ד).

10. סבור אני שתיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח לא נועדו לשנות מהדין הקודם לעניין זכותו של בעל דין לחקור על תצהירי יריבו בחקירה שכנגד גם בהליכי ביניים. כאז כן עתה עומדת לבעל הדין מכוח סעיף 17(א) לפקודת הראיות הזכות לחקור את מצהירי יריבו על תצהיריהם ובלבד שמדובר בחקירה רלבנטית והוגנת אשר היקפה נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. יש לציין שנוסח סיפתה של תקנה 241(ד) הוא מטעה ואפשר היה לחשוב למקרא האמור בה שלכאורה אין לקיים חקירה שכנגד בהליכי ביניים וחקירת המצהירים היא יוצא מן הכלל. הרושם המתקבל למקרא התקנה הוא כך ביתר-שאת משום שלא נקבעה בתקנות קורלציה בין תקנה זו לבין תקנה 522. כיצד יתייצב בעל דין לפי תקנה 522(א) "ביום הדיון" אם לא נקבע דיון? אימתי יודיע בעל דין ליריבו שהוא מבקש לחקרו על תצהירו, כשתקנה 241(ד) וטופס 25 אינם קובעים דבר בעניין זה? הדבר גרם לתקלות משום שכאשר נתבקשה תשובתו של המשיב בכתב לבקשה לא היה בהכרח ברור לו שאם בתשובתו הוא לא יבקש לחקור את יריבו על תצהיריו לא יתקיים "דיון" בעל-פה.
לדעתי אין לפרש את שיקול-הדעת שניתן לבית-המשפט לקיים חקירה שכנגד על התצהירים בצורה מצומצמת יותר מכפי שהדבר היה לפני תיקוני התקנות בשנת תשנ"ז ובשנת תשנ"ח; אך גם לו סברתי שלשון תקנה 241(ד) אינה מאפשרת פרשנות זו, הייתי קובע, כמו שקבע הנשיא אגרנט ב- ע"א 157/66 אמיר אפיריון נ' ציון כהן והסנה חב' לביטוח, פ"ד כ(3), 628, ש'במקרה כזה היתה מחוייבת המסקנה שקיים ניגוד בין התקנה לבין סעיף (17(א) לפקודת הראיות – המחברים) ואזי היה הכרחי להעדיף את הוראת הסעיף האחרון על ההוראה הסותרת שבתקנה'. אכן תקנה 241(ד) טעונה תיקון על-מנת לכלול בה הוראה המתייחסת לדרך שבה שומה על בעל דין להביע את רצונו לחקור את יריביו על תצהיריהם. כל עוד הדבר לא נעשה יוכל כל בעל דין להביע את רצונו בעניין זה בכל דרך סבירה.

11. במקרה שלפנינו ביקשה המבקשת במפורש לחקור את המצהיר ואת המומחה של המשיבות בחקירה שכנגד אך לא נענתה. גרסאותיהם של בעלי הדין מכחישות זו את זו וזכותם של בעלי הדין היתה לקיים חקירה שכנגד של המצהירים ושל המומחה; ודוק: גם לפי הנוסח המילולי של תקנה 241(ד), כפרשנותה המצמצמת, היה מקום שבית-המשפט יעשה שימוש בשיקול-דעתו ויורה על חקירה, שאם לא כן נמנעה מבעלי הדין האפשרות לבחון בצורה מושכלת אם נתקיימו היסודות המצדיקים מתן צו מניעה זמני.

על יסוד האמור לעיל דעתי היא שיש לבטל את החלטת בית-המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את העניין על-מנת שיתיר חקירה של המצהירים, ישמע את סיכומי בעלי הדין ויתן החלטה חדשה."

2.4 התשובה
סימן א' לפרק כ' לתקנות סדר הדין האזרחי, הוא הסימן העוסק ב"בקשות בכתב", ולפי תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי "מבקש רשאי להשיב לתשובת המשיב… ויחולו על התשובה, בשינויים המחוייבים, הוראות תקנת-משנה (ג)". תקנת-משנה (ג) הנ"ל מרשה למשיב להגיש תצהיר תשובה לבקשה, ולפיכך אין חולקין, כי ההליך שנקבע לבקשות בכתב מרשה למבקש להגיש תצהיר בתשובה לתשובה {בש"א (ת"א) 14111/03 פרדי רובינסון ואח' נ' חברת Roumanivest S.A (No B-42986, תק-מח 2004(2), 1227, 1229}.

תכלית תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, היא לאפשר להגיב על טענות מהותיות ומעוררות מחלוקות חדשות, אשר הועלו על-ידי המשיב, ולא על-ידי המבקש: "כתוצאה מהתכליות האמורות העומדות בבסיס תקנה 241(ג1) נובעת מסקנה עיקרית לגבי היקף תשובת המבקש, והיא, שככלל, תשובת המבקש תיעשה כתגובה לטענות המשיב שהן מהותיות, ומעוררות שאלות-מחלוקת חדשות, אשר לא עורר המבקש בבקשתו" {בש"א (ת"א) 2884/03 יונתן שטריקס נ' רונן קרסו ואח', תק-מח 2003(2), 30386, 30388}.

גם במקרה אחר נאמר, כי התגובה נועדה לאפשר מתן מענה לטענות בלתי-צפויות מצד המשיב {ת"א (ת"א) 2524/01 אריה קראוס נ' תאגיד איסוף, תק-מח 2003(1), 595, 598}.
מכאן עולה, כי אמנם אין להעלות בתגובה עובדות ועילות חדשות, כולל אסמכתאות ותצהירים שלא צורפו, אלא אם הם מהווים מענה לטענות מהותיות שהעלה המשיב בתשובתו {בש"א (ת"א) 7508/04 אביב שירותים משפטיים בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2004(3), 3030, 3032}.

תקנה 241(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כדלהלן:

"הוגשה בקשה בכתב, יומצא עותק מהבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר יחד עם הודעה ערוכה לפי טופס 25."

התקנה קובעת בלשון ברורה, כי לאחר שהוגשה בקשה בכתב לפי תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, על המבקש להמציא עותק של הבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר {א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהד' שביעית, בעמ' 357}.

ב- ת"א (ת"א) 1317/00 {יעקב (ג'ק) קאופמן בע"מ נ' רז-גל חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2004(1), 6960} נדונה השאלה האם תובע הוא "בעל דין הנוגע בדבר" של מחיקת הודעה לצד ג' על-ידי נתבע לפי תקנה 241(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, או במילים אחרות, האם על נתבע המגיש בקשה בכתב למחיקת הודעה לצד ג' להמציא את הבקשה לתובע וליידע אותו? בענותה חיובית לכך פסקה כב' השופטת צ' ברון, כי:

"עיקרי העובדות וטענות הצדדים
1. ביום 24.01.02 הגישה המבקשת תביעה שכנגד בתיק זה, ובמסגרת כתב התשובה שכנגד הוציאה המשיבה הודעת צד ג' לחברת הביטוח הפניקס הישראלי בע"מ (להלן: "הפניקס").

2. ביום 10.12.03 הגישה המשיבה בקשה בכתב בו הודיעה לבית-המשפט כי הצדדים הגיעו להסכמה בדבר מחיקת ההודעה לצד ג' (הפניקס).

3. באותו היום קבלתי את הבקשה וקבעתי כי ההודעה לצד ג' נמחקת.

4. המבקשת טוענת כי הבקשה מעולם לא נשלחה אליה, אלא, להפתעתה, היא קיבלה רק את החלטת בית-המשפט מיום 10.12.03 ביום 18.12.03 במשרדו של בא-כוחה. עם היוודע דבר ההחלטה פנתה המבקשת ב- 23.12.03 וב- 25.12.03 למשיבה, בבקשה כי תומצא לה הבקשה, אך לא זכתה לכל התייחסות ממנה (נספחים א' ו- ב' לבש"א 1531/04).

5. לאור זאת, לשיטתה של המבקשת, על בית-המשפט לבטל את ההחלטה שניתנה במעמד צד אחד לפי תקנה 201 לתקנות ולפי שיקולי צדק, שהרי מחיקת ההודעה לצד ג' פוגעת בה באופן ישיר.

6. זאת ועוד, לטענת המבקשת נסיבות המקרה מראות באופן ברור כי המשיבה נהגה בחוסר תום-לב תוך הטעיית בית-המשפט. מעשיה גם לא מתאימים לשכל הישר, שכן לא ברור כיצד חברה הנתבעת בסכום של מליוני שקלים ואשר לטענתה יש לה פוליסת ביטוח, תחליט, כך סתם, לוותר על הכיסוי הביטוחי שלה (הפניקס)?

7. המשיבה, מנגד, טוענת כי ההחלטה לא ניתנה כלל "על-פי צד אחד", היות והיא ניתנה בהסכמת הצדדים הנוגעים לדבר, שהם המשיבה (הנתבעת שכנגד) והפניקס (צד ג'), וכך גם משתמע מתקנות 24 ו-216 לתקנות…

דיון
תקנה 241(ב) לתקנות קובעת כדלהלן:

'הוגשה בקשה בכתב, יומצא עותק מהבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר יחד עם הודעה ערוכה לפי טופס 25.'

עינינו הרואות כי התקנה קובעת בלשון ברורה כי לאחר שהוגשה בקשה בכתב לפי
תקנה 241(א) על המבקש להמציא עותק של הבקשה לבעלי הדין הנוגעים בדבר (גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, בעמ' 357 (להלן: "גורן")).
אין עוררין על כך שביום 10.12.02 הגישה המשיבה בקשה בהסכמה למחיקת הודעת צד ג' כנגד צד ג' מס' 7, אלא שההסכמה התייחסה למשיבה ולצד ג' בלבד, ולא למבקשת, שהיתה התובעת בעניין זה (משהגישה תביעה שכנגד בתיק זה). כמן כן, הבקשה כלל לא הומצאה למבקשת, כפי שדורשת התקנה.
המשיבה טוענת כי במקרה של תובע, נתבע וצד ג', התובע הוא לא בעל דין הנוגע בדבר מחיקת הודעת צד ג', אלא רק הנתבע וצד ג', ולכן בקשה בהסכמה לעניין זה, היא בהסכמת הנתבע וצד ג' בלבד, ללא כל צורך בהסכמת התובע.
עלי לציין כי הטענה מעניינת, אך עם-זאת אין בידי לקבל אותה במקרה דנן.
מטרת ההליך של הודעה לצד שלישי היא לרכז בתובענה אחת, עד כמה שנוח ואפשר, את ההליכים המשפטיים בעניין מסויים וכל הנובע ממנו, כמו גם חיסכון בהוצאות הכרוכות בהגשת תביעה נפרדת נגד הצד השלישי (גורן, בעמ' 335).
אמנם בדרך-כלל האינטרס לצרף לתביעה צד ג' הוא של הנתבע ולא של התובע, וזאת כדי שיוכל להשית על צד ג' את שיוטל עליו בפסק-הדין. עם-זאת, ברי כי התובע הוא צד לתביעה ובעל דין הנוגע בדבר, שהרי לעיתים נתקל התובע בקשיים בעת הניסיון להיפרע מהנתבע, ולכן יש לו אינטרס מובהק בצירוף צד ג' לתביעה. צירוף זה נועד, במקרים מסויימים, גם למנוע מצב בו תוגש תביעה נפרדת של התובע נגד צד ג', ובכך לסרבל את הדיון.

מנסיבות המקרה עולה כי אם תזכה המבקשת בתביעה שכנגד נגד המשיבה, ייתכן והיא לא תוכל כלל להיפרע ממנה, ואז יהא עליה להיפרע מהפניקס. הגיון בריא ושכל ישר מלמדים כי אינטרס המשיבה הוא כי המבקשת תיפרע מהפניקס (צד ג') ולא ממנה במקרה ותפסיד בתביעה שכנגד, ולכן בקשתה של המשיבה למחיקת ההודעה לפניקס תמוהה בעיניי.

זאת ועוד, בפרוטוקול מיום 29.04.01 אמר בא-כוח המשיבה כי 'הנתבעת (המבקשת בבקשה זו – צ.ב.) עומדת לקבל כספים לגבי עניין זה מחב' הביטוח (הפניקס – צ.ב.) כך שלא יגרם לה כל נזק', ובכך הראה כי הפניקס היא צד הכרחי ודרוש בתיק זה, ולכן- רק לאחר שקילה זהירה של נסיבות מיוחדות ניתן יהיה למחוק את ההודעה שניתנה לה, מה שלא נעשה במקרה דנן.
לא מצאתי גם בתקנה 216 (הודעה לצד שלישי בתובענות מסויימות) ובתקנה 24 (מחיקת בעלי דין והוספתם), אליהן הפנתה המשיבה, כל סימן לכך שצירוף צד שלישי לתביעה שוללת את מעמדו של התובע כבעל דין הנוגע בדבר מחיקת ההודעה לצד השלישי.

טעמים נוספים הביאוני למסקנה אליה הגעתי:

המשיבה לא מכחישה כי היא כלל לא התייחסה לשני המכתבים של המבקשת מימים 23.12.03 ו- 25.12.03, בהם היא נתבקשה להמציא לה את הבקשה, לאחר שהמבקשת כבר קיבלה את החלטתי מיום 10.12.03. התנהגות זו עולה כדי חוסר נקיון כפיים, וזאת על-אף שכביכול, אין על המשיבה כל חובה להמציא לצד שכנגד בקשה, לאחר שכבר ניתנה בה החלטה. בנסיבות המקרה, שוכנעתי כי המשיבה ידעה כי השיגה את מבוקשה בדרך לא דרך, ולכן בחרה להתעלם מהמבקשת, בניגוד לכל כללי אתיקה מקובלים ויחסי הוגנות סבירים בין צדדים המנהלים הליך משפטי.
המשיבה נתנה לבקשתה מיום 10.12.03 את הכותרת הבאה: 'בקשה בהסכמה למחיקת הודעת צד ג' כנגד צד ג' מס' 7', ולשון הבקשה הוא כדלהלן:

'הצדדים מתכבדים להודיע לכב' בית-המשפט כי הגיעו להסכמה בדבר מחיקת ההודעה לצד ג' שהגישה חב' רז גל חברה לבניין בע"מ כנגד צד ג' מס' 7 – הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ ללא צו להוצאות.'

מדברים אלה אנו למדים כי המשיבה הטעתה את בית-המשפט בכך שיצרה את הרושם כי הבקשה מוגשת על דעת ובהסכמת כל הצדדים להליך, כולל המבקשת, בעוד שבפועל היא כלל לא המציאה את הבקשה למבקשת, כפי שדורשת תקנה 241(ב), ויצרה בפני בית-המשפט את הרושם המטעה כי המבקשת מסכימה ושותפה מלאה לבקשה. עצם הטעיית בית-המשפט נלמדת גם לאור העובדה שבדרך-כלל נוטה בית-המשפט, בטרם הוא מחליט בבקשה, להפנות אותה לתגובת הצד שכנגד, מה שלא נעשה במקרה דנן, עת קבעתי בהחלטה ביום 10.12.03: 'כמבוקש. הודעה לצד ג' של חב' רז- גל כנגד צד ג' מס' 7 – הפיניקס הישראלי נמחקה ללא צו להוצאות'.
בעצם הטעיית בית-המשפט נהגה המשיבה בחוסר תום-לב מופגן, שהרי ברור ונהיר כי הסכמת צדדים ביחס למחיקת הודעת צד ג', תתקבל בברכה על-ידי צד ג', ולכן דרושה לכך הסכמת כל הצדדים, ובייחוד התובע והנתבע.

סוף דבר
לאור האמור אני מוצאת לנכון לקבל את הבקשה במלואה. המשיבה נהגה בחוסר תום-לב בכך שלא המציאה את הבקשה בדבר מחיקת ההודעה לצד ג' למבקשת, כפי שדורשות התקנות, ובאותה עת הטעתה את בית-המשפט וגרמה לו להניח כי המבקשת שותפה מלאה לבקשה.

אני קובעת כי החלטתי מיום 10.12.03 בטלה, וההודעה לצד ג' של חב' רז-גל כנגד צד ג'- הפניקס הישראלי לא בטלה, אלא ממשיכה לעמוד על תוקפה."

משהגיש מערער את בקשה לתיקון כתב הטענות, הרי שחלה עליו הוראת תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1948, על-פיה על המבקש לצרף לבקשה "תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה". לא עשה כן, די בכך כדי לדחות את הערעור {ע"א (ב"ש) 1010/02 זגורי דוד נ' שחר שושנה, תק-מח 2004(1), 6570 (2004); ראה גם ע"א 5360/00 חברת ר.נ. עודה בניין נ' מוחמד גאלב נתשה, תק-על 2000(3), 901 (2000)}.

יש מקרים בהם יתקבל תצהירו של אדם שאינו בעל דין, אם ניתן להקיש על סיכויי התביעה מתוך כתבי הטענות האחרים. כך נפסק ב- בר"ע (יר') 513/03 {נאדר האשם אלקניבי ואח' נ' תמר אונגר ואח', תק-מח 2004(1), 350 (2004)}:

"המבקשים נתבעו בבית-משפט השלום בירושלים (ת"א 8420/96) לסילוק ידם מדירה שבה הם מחזיקים ולתשלום דמי שכירות ראויים. לישיבת קדם המשפט, שהיתה קבועה ליום 30.05.02 לא התייצב בא-כוחם בשעה היעודה ומכיוון שכך, בית-המשפט נתן פסק-דין, שבו הורה על סילוק ידם של המבקשים מהנכס ועל תשלום דמי השכירות הראויים. בפסק-דינו ציין בית-המשפט, כי טענת ההגנה המרכזית שלפיה הבניין אינו מצוי בחלקה השייכת למשיבים היא טענה בעלמא, זאת לאור המסקנות שאליהן הגיע מודד מומחה מטעם בית-המשפט, שקבע כי קיימת זהות בין מיקומו של הבניין לבין החלקה הרשומה על שמם של המשיבים.

משהתייצב בא-כוח המבקשים זמן קצר לאחר מועד הדיון הקבוע, מכיוון שביומנו הוא רשם בטעות שעה מאוחרת יותר, לא היה בדבר כדי לשנות את פני הדברים. גם בקשה שהוגשה לביטולו של פסק-הדין, נדחתה על-ידי בית-המשפט ביום 15.12.02, בעיקר מטעמים דיוניים. התצהיר שניתן על-ידי עורך-הדין גורן, בא-כוח המבקשים, לא יכול לשמש כראיה – כך לדעת בית-המשפט – מכיוון שהוא לא הודיע על כוונתו להתפטר מן הייצוג. עם-זאת, בית-המשפט ראה לקבל את עדותו בכל הנוגע לסיבת האיחור. התצהיר הנוסף שהוגש, כדי להעיד על סיכויי ההגנה, אינו של בעל דין ומכאן שבית-המשפט לא ראה בו תמיכה וחיזוק לטענות ההגנה. בנסיבות אלו הגיע בית-המשפט למסקנה, שאין פירוט של הטענות ואין תמיכה בתצהיר כפי הנדרש בתקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

על-כך הוגשה בקשת רשות הערעור, אשר הועברה על-ידי כב' השופטת י' הכט לשמיעה לפני ההרכב. הזמנו את הצדדים לדיון, אולם הם ביקשונו בכתב להכריע במחלוקת על-פי החומר הכתוב שהוגש, כאשר הם מסכימים שהדיון בבקשה יהיה כבערעור גופו. בנסיבות אלו ובהתאם לסמכותנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה.

אנו סבורים שבית-משפט קמא הקפיד יתר על המידה עם המבקשים. המדובר באיחור קל שנובע משגגה. חוות-דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט, עדיין אין הדבר בגדר סוף פסוק. הבינונו מן הטענות שככל הנראה המומחה נפטר, ועל-כן נבצר מבא-כוח המבקשים לזמנו לחקירה נגדית ולשלוח אליו ששאלות הבהרה. נושא זה טעון ליבון ועיון, כמו-גם טענות נוספות שיש למבקשים לגבי תכנה ופרשנותה של
חוות-הדעת.

על סיכויי ההגנה ועל טיבן של הטענות ניתן ללמוד גם מתוך התיק עצמו, ולכן למעשה אין צורך בתצהיר המפרט את טענות ההגנה, זאת במאובחן מבקשה לביטול פסק-דין שניתן בהיעדר הגנה. בנסיבות אלו, שתצהיר שניתן על-ידי הצד השלישי – הטוען לבעלות בנכס – היה מעבר לנדרש. גם אם סיכויי ההגנה כשלעצמם אינם נראים גבוהים, עדיין זכאים המבקשים ליומם בבית-המשפט ועקב איחור בשל שגגה ברישום ביומן, כאשר המדובר בפרק זמן של פחות משעה, ניתן וראוי לחייב בהוצאות ולא מייד ליתן פסק-דין.
בנסיבות אלו דעתנו היא שדין הערעור להתקבל. פסק-דינו של בית-משפט קמא מתבטל והדיון בתיק."

תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי טומנת בחובה שלוש מטרות עיקריות:

המטרה הראשונה, הסדרת מנגנון התדיינות בעניינים שראוי להכריע בהם במהירות וביעילות, ולעיתים אף מבלי שהצדדים יתייצבו בפני בית-המשפט.

המטרה השניה, הסדרת מנגנון התוחם את השאלות המשפטיות והעובדתיות שבמחלוקת.

המטרה השלישית, הסדרת "דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים, תוך מניעת העלאת טענות "מפתיעות" על-ידי צד אחד, ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחר.

ב- ת"א (ת"א) 1369/03 {משכן – בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' משה יוסף ואח', תק-מח 2003(4), 3257 (2003)} נבחן יישומה של תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי וכך נפסק מפיה של כב' השופטת דברוה פלפל:

"א. מהות הבקשה
זו בקשה לסילוק חלק נרחב מהתשובה אשר הגישו המשיבים, מהטעם שמדובר בעילת תביעה חדשה, אותה הם מנסים להוסיף במסגרת תשובתם.

ב. היש לסלק את תגובת המשיבים
תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת בזו הלשון…
תקנה 241 טומנת בחובה 3 מטרות עיקריות:

1. הסדרת מנגנון התדיינות בעניינים שראוי להכריע בהם במהירות וביעילות, ולעיתים אף מבלי שהצדדים יתייצבו בפני בית-המשפט.

2. הסדרת מנגנון התוחם את השאלות המשפטיות והעובדתיות שבמחלוקת.

3. הסדרת "דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים, תוך מניעת העלאת טענות "מפתיעות" על-ידי צד אחד, ללא שתינתן אפשרות תגובה ראויה לצד האחר.
בענייננו רלבנטית המטרה האחרונה הנוגעת להסדרת "דיאלוג" הוגן ומאוזן בין המתדיינים. בעניין זה מקובלים על דברי השופט גל ב- ת"א (יר') 1122/97, בש"א 3543/99 דיור וקיט בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, דינים מחוזי לב(6), 327):

'כידוע, לפי תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, הותר למבקש להגיב על תשובת המשיב. המדובר בתגובה המתחייבת מן התשובה, שהרי פרטים מהותיים לא ניתן לכלול בה. אם היה צריך לציין נושאים נוספים, אזי חלה החובה לכלול אותם בבקשה גופה, או לבקש לתקנה.'

מכאן עולה המסקנה, כי תגובת המבקש אינה אמורה לכלול פרשנות מסמכים וחוקים, עובדות חדשות או עילה חדשה.
תימוכין לכך ניתן למצוא גם בתקנה 64 לתקנות סדר הדין האזרחי, העוסקת בכתב תשובה, אך עשויה לשפוך אור גם על ענייננו:

'אין להעלות בכתב תשובה נימוק תביעה חדש, ואין לכלול בו טענה שבעובדה שאינה מתיישבת עם טענותיו הקודמות של אותו בעל דין.'

ב- ת"א 2524/01, בש"א 22843/01 קראוס נ' תאגיד איסוף מיכלי משקה, תק-מח 2003(1), 251) נאמר:

'התגובה לבקשה לא רק שכוללת בחובה פרטים ועובדות מהותיים שלא נזכרו בבקשה המקורית, אלא שהיא מעלה עילות חדשות.'

לכגון דא מתייחס ד"ר י' זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, התשנ"ה 1995, בעמ' 282):

'אין התובע רשאי להשתמש בכתב התשובה שלו כדי להעלות בו עילה חדשה שלא נטענה בכתב התביעה.'

ג. מן הכלל אל הפרט
בתאריך 19.03.03 הגישו יוסף ואיריס משה תביעה באמצעות באי-כוחם, ובצידה בקשה לאשרה כתובענה ייצוגית. בתביעתם נטען, כי בשנת 2002, החל הבנק לגבות עמלה חדשה: עמלת דמי ניהול וזאת בניגוד להסכם ההלוואה שנכרת בינם לבין הבנק.
בתשובה שהגיש הבנק, טען האחרון כי אין כל ממש בטענה שבתביעה.
אין מדובר "בעמלה חדשה", אלא בדמי גוביינא אותם משלמים המשיבים מידי חודש בחודשו, מאז שקיבלו את ההלוואה מהבנק.
בעקבות תשובת הבנק הגישו המשיבים תגובה מטעמם.
תגובת המשיבים ממוקדת רובה ככולה בעניין דמי הגוביינא בעוד שהתביעה המקורית התמקדה בטענה לפיה הבנק גובה עמלת דמי ניהול.
על רקע זה עולה השאלה היא האם יש בסיס לבקשה לסילוק תגובת המשיבים?
מעיון בתשובת המשיבים בבקשה עולה, כי החל מסעיף 2 ואילך מתמקדת התשובה בעניין דמי הגוביינא, כאשר אליה נלווים טיעונים חדשים, שלא נכללו בתביעה המקורית.
כמו-כן, בעמ' 10 סעיף 02.05.13 נאמרים הדברים הבאים:

'עוד אנו מבקשים להבהיר, כי כל הטיעונים לעניין הוספת עמלה יש מאין שנאמרו בבקשה המקורית ביחס לתיבה "דמי ניהול" יפים כמובן לעמלה המכונה כעת על-ידי הבנק "דמי גוביינא".'

דברים אלה מלמדים, כי חל שינוי בבסיס התביעה כנגד הבנק. מדובר בשינוי גורף או לכל הפחות שינוי מהותי מצד המשיבים. שינוי שכזה אינו יכול להיעשות על-ידי תגובת המשיבים לתשובת הבנק, במיוחד שהדבר טומן בחובו העלאת עילת תביעה חדשה, שעניינה זכות הבנק לגבות דמי גוביינא.
זו טענה חדשה "המולבשת" על המסכת העובדתית שלא השתנתה.
אשר-על-כן, אני מקבלת את בקשת הבנק ומורה לסלק את תגובת המשיבים."

משמצא בית-המשפט כי המחלוקת בין הצדדים היא משפטית בלבד, הרי היא מתאימה להידון על-פי סמכות בית-המשפט שבתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, ליתן החלטה שלא במעמד הצדדים {פש"ר (ת"א) 1896/02 פישר יצחק נ' רו"ח א' גיצבורג, תק-מח 2003(1), 2881 (2003)}.

היעדר תצהיר בתמיכה לבקשה לביטול יהווה סיבה לדחיית בקשה לביטול פסק-דין. כך נפסק ב- ת"א (ת"א-יפו) 24736/03, בש"א 153789/04 {מפלגת עלה ירוק נ' מוסינזון רנן, תק-של 2004(1), 8812 (2004)}מפי כב' השופטת נועה גרוסמן:

"1. בפני בקשה לביטול פסק-דין מיום 05.11.03 שניתן בהיעדר הגשת כתב הגנה מטעם הנתבעת 1, הלא היא המבקשת דנן.

2. התובענה דנן הינה כספית בגין מתן שירותים שלא שולמו. מועד הגשתה הינו 23.03.03 וסכומה 60,000 ש"ח נכון למועד הגשתה.
התובעת הינה עיתונאית וקופירייטרית, סיפקה שירותים לנתבעת 1, מפלגת עלה ירוק שהתמודדה בבחירות לכנסת ה- 16, נתבעים 3-2 הם ראשי הנתבעת ומנהליה. למען הסדר יצויין, כי בין לבין נמחק בהסכמה הנתבע 3 מכתב התביעה וראה החלטתי בעניין זה מיום 07.01.04.
נתבעת 1 לא שילמה לתובעת את הסכום שהתחייבה.
מכאן הגשת התביעה.

3. נתבעת 1 לא הגישה כתב הגנה וביום 05.11.03 ניתן פסק-דין לטובת התובעת וזאת בהיעדר הגנה.
במישור המעשי יאמר, כי פסק-הדין כנגד הנתבעת 1 אינו בחזקת אות מתה, הואיל ובמסגרת הליכי ביניים, נתפסו אצל הנתבעת 1 כספים בשיעור מספיק לכיסוי סכום התביעה.

4. נתבעת 1 עותרת כעת בבקשה לביטול פסק-הדין בטענה כי ביום 26.08.03 נמסר כתב התביעה למבקשת, ומאחר והתקיימה שביתה מוכרזת בבית-המשפט מיום 29.09.03 עד ליום 05.01.04 אזי במועד מתן פסק-הדין, טרם חלף המועד להגשת כתב הגנה מטעמה, ועל-כן יש לבטל את פסק-הדין.
המשיבה טוענת מנגד כי המציאה למבקשת ולנציגיה את כתב התביעה מספר רב של פעמים אולם הם סירבו לקבל את כתב התביעה וזאת נעשה עוד בחודש אפריל 2003, מלבד זאת טוענת המשיבה כי בקשת המבקשת לא נתמכת בתצהיר ועל-כן יש לדחותה.

5. ראשית, אציין כי המבקשת לא תמכה את בקשתה בתצהיר וזאת על-אף שבית-המשפט הורה לה לעשות כן בישיבה מיום 18.02.04. המשיבה החליטה משיקול-דעתה לא לצרף תצהיר וזאת על-אף שבקשתה נסמכת על טענות עובדתיות.
די בעובדה זו כדי לדחות את הבקשה, שכן טענות המבקשת בדבר הסתמכותה על הודעת מנהל בתי-המשפט בדבר ימי השביתה, וטענותיה בדבר המועד או המועדים שהמשיבה המציאה לה את כתב התביעה, נעדרת תשתית עובדתית.
יפים לעניין זה דברי כב' הרשמת מאק-קלמנוביץ ב- בש"א 2058/99 הליכוד תנועה ליברלית לאומית ואח' נ' חברת גוש 10857 חלקות 184 181 בע"מ, דינים עליון נז 256 (ניתנה ביום 25.11.99).

גם שם עלתה טענה, להארכת מועד עקב קיומה של שביתה במערכת בתי-המשפט.
קובעת שם כב' הרשמת:

'דין הבקשה להידחות. ראשית, אציין, כי המבקשים לא תמכו את טענתם בתצהיר, אף על-פי שהיא נסמכת על טענות עובדתיות. די בעובדה זו כדי לדחות את הבקשה, שכן כל טענות המבקשים בדבר טעותם והסתמכותם על הודעת מנהל בתי-המשפט נעדרת תשתית עובדתית.'

כך אף בענייננו. המבקשת, הנתבעת 1, בחרה לחסות בצל השביתה, בלי שצרפה לבקשתה תצהיר של גורם מוסמך מטעמה, אשר ממנו יעלה כי אכן השביתה בשילוב עם הפגרה, היא זו שמנעה הגשת התגוננות במועד.

המבקשת בחרה שלא לחשוף עצמה, ולא לחשוף מצהיר מטעמה לחקירה נגדית על תצהיר שכזה, ולא בכדי.
שמא אז, היה נופל מגדל הקלפים של טענותיה?
שמא אז היתה נדרשת להסביר גם את המועד המדוייק שבו הומצאה לה התביעה.
הרי תאריך ההמצאה 26.08.03 נקבע לחומרא לאחר שניסיונות המצאה כדין קודמים לא אושרו. והיו ניסיונות המצאה כאלה על דרך של מסירה לשני העומדים בראש המפלגה, הנתבעים 2 ו- 3, עוד בתאריך 06.05.03. באותו מועד הונח כתב התביעה גם בכתובת הרשומה של המפלגה המבקשת.

יש רגליים לסברה, כי למצער מכוח "עיקרון הידיעה", ידעה המבקשת על קיום התביעה גם במועד מוקדם למועד ההמצאה 26.08.03. כך, שטענותיה כי רק השביתה מנעה ממנה את ההתגוננות, היו מוצגות ככלי ריק לאחר חקירה נגדית.
ההימנעות מהגשת תצהיר, מעקרת את יסוד התשתית העובדתית החשובה ביותר בבקשה מעין זו. היא אף עומדת בסתירה להוראה מפורשת של בית-המשפט בעניין זה והנני מפנה להחלטתי אשר ניתנה במעמד הצדדים בישיבת יום 26.11.03: 'על-פי הבקשה נמסרה התביעה ביום 26.08.03. פסיקתא נחתמה נגד נתבעת 1 ביום 05.11.03. בקשה לביטול יש להגיש באופן מסודר, בצירוף תצהיר כדין לגבי המועדים שהם עניין עובדתי.' ראה עמוד 1 לפרוטוקול שורות 12-9.
מטעם זה לבדו, כשלה הבקשה ודינה להידחות.

6. למעלה מן הצורך, אבחן את הבקשה לגופה.
עסקינן בביטול פסק-דין מתוקף שיקול-דעת בית-המשפט. אין מקום לדבר על ביטול מחובת הצדק, הואיל ועצם ביצוע המסירה לא הוכחש. השאלה היא רק, האם המבקשת היתה יכולה להגיש התגוננות במועד, או שמא נמנעה מעשות כן, תוך זלזול בבית-המשפט ובצד שכנגד. ראה בספרו של ד"ר זוסמן סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית 1995, עמ' 736.

ביטול בתוקף שיקול-דעתו של בית-המשפט
לא היה פגם בהחלטה אשר מבקשים-לבטלה, תלוי המבקש בחסדו של בית-המשפט. במקרה כזה לעולם אין זכות קנויה בידו לדרוש את הביטול, אלא בית-המשפט יציג לעצמו שתי שאלות אלה:

ראשית: מהי הסיבה אשר גרמה לכך שהמבקש לא הגיש את הגנתו או לא התייצב בתאריך הקבוע לבירור המשפט?
כך נקבע מפי כב' השופט בך ב- ע"א 32/83 ויולט אפל נ' דוד קפח, פ"ד לז(3) 431:

'אם יתברר, למשל, שהמבקש לא הופיע למשפט תוך גילוי זלזול מופגן כלפי בית-המשפט וללא כל סיבה סבירה, הרי שיש להניח, שבית-המשפט יעתר לו, רק אם ישוכנע, שאחרת ייגרם עיוות דין בולט.
אולם אם מסתבר, כי אי-ההופעה ארעה כתוצאה מצירוף נסיבות אומלל, מתוך אי-הבנה או בהיסח דעת, או אף בשל רשלנות מסויימת מצד המבקש או בא-כוחו, ויחד-עם-זאת מסתבר, כי יש למבקש הגנה סבירה לגופו של עניין, כי אז יהיה בית-המשפט נוטה, בדרך-כלל, לקבל את הבקשה ולאפשר את ליבון הנקודות, השנויות במחלוקת, לגופן.'

שנית: מה הם סיכויי ההצלחה של המבקש להדוף את התביעה, אם יבוטל פסק-הדין, ובשלב זה די בראיה לכאורה בלבד?
השאלה השניה היא העיקר ולשאלה הראשונה אך נודעת חשיבות משנית. (זוסמן שם, עמ' 738).

7. מן הכלל אל הפרט
המבקשת טוענת כי לא הגישה כתב הגנה וזאת במשך כ- 5 חודשים מאז הומצא לה כתב התביעה. לגרסתה, באותם מועדים התקיימה שביתה מוכרזת ולא ניתן היה להגיש מסמכים לבית-המשפט בתקופה האמורה.
לעניין הגשת מסמכים לבית-המשפט בתקופת שביתה או עיצומים, נקבע כדלקמן:

'אם סברו המבקשים כי במהלך חודש מרץ התקימו בבית-משפט העליון עיצומים, המונעים מהם להגיש כתבי בי-דין, יכולים היו לנקוט בדרך הקבועה בתקנה 7 לתקנות בתי-המשפט ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי דין בתקופת שביתה או השבתה של עובדים), התשמ"א-1981, המאפשרת הגשת מסמכים בדואר רשום לבית-המשפט…

הוראה זו נועדה לאפשר לבעל דין להיחשב כמי שפעל בזמן והיא משנה בתקופת השביתה את הכלל האומר שפעולת בעל דין נחשבת רק משהגיש את מסמכיו לבית-המשפט. בעל דין המבקש להאריך לו את המועד מטעם מיוחד חייב לנקוט בכל האמצעים הפרוצדורליים העומדים לרשותו לעשיית הפעולה. משקיים לנו מנגנון מיוחד המאפשר לבעל דין להגיש הליכים ומסמכי בי-דין בתקופת שביתה, אין צידוק להאריך את המועד שעה שבעל דין נמנע יזקק לאמצעי זה שבתקנות, ולא תשמע טענתו כי החמיץ את המועד בשל קיומה של שביתה.' (בש"א 223/91 עזבון המנוחה פיינגולד נ' המגן חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(2) 420, דברי כב' הנשיא שמגר בערעור על החלטת כב' הרשם צור מיום 25.12.90 ב- בש"א 4193/90).

המבקשת מנסה להיבנות מעניינים פרוצדורליים.
ברם, כל התנהגותה של המבקשת, מאז הניסיונות הראשונים לבצע מסירות כתב התביעה לידיה מחודש מאי 2003 ואילך, מצביעים על התנהגות מזלזלת בבית-המשפט ובתובענה זו.

גם אם נלך, לפי המועד הפורמלי של ההמצאה, 26.08.03, הרי היה למבקשת די והותר זמן כדי להגיש כתב הגנה מסודר לתיק. העיצומים/שביתה במערכת בתי-המשפט החלו ביום 29.09.03. כלומר, 30 יום היו למבקשת.

המבקשת מלהטטת בין ימי הפגרה האחרונים, לימי השביתה הראשונים.
אך, כידוע לכל, חרף העיצומים/שביתה, כל מי שחפץ בכך באמת ובתמים, הצליח להגיש בקשותיו גם בתקופה זו. למשל: באמצעות הפקס; באמצעות הדואר; באמצעות תיבת השירות. בתיק זה עצמו הוגשו בקשות בתקופת השביתה למשל: כל בקשותיה של המשיבה למתן פסק-דין בהיעדר הגנה שהוגשו במהלך חודש אוקטובר 2003.

תקנות 7, 8 לתקנות בתי-המשפט, בתי-הדין לעבודה ולשכות ההוצאה לפועל (סדרי דין בתקופת שביתה), התשמ"א-1981, מספקות פתרון נאה לבעל דין עליו מוטלת חובת הגשת מסמכים לבית-משפט בתקופת שביתה…
מה מנע מהמבקשת לאחוז באותה דרך כדי להגיש את הגנתה?
דומה, כי התשובה ברורה. המבקשת זלזלה בהליכי משפט.
רק בדיעבד היא מגייסת את ימי השביתה/עיצומים לעזרתה.

כל התנהגותה של המבקשת, טבולה בחמקנות מחובותיה כלפי בית-המשפט, במסווים פרוצדורליים, בבחינת 'נבל ברשות התורה'.

כך למשל, גם את הבקשה הנוכחית הגישה רק ביום 02.02.04 שעה שישיבת קדם משפט נקבעה ליום 18.02.04. כלומר, התקיימה ישיבת קדם מיותרת.
פורמלית, עמדה המבקשת במועדי התקנות לגבי עיתוי הגשת הבקשה. שכן, השביתה הסתיימה ביום 05.01.04, וממועד זה נמנים לכאורה 30 יום, כך שהבקשה היתה יכולה להיות אפילו מוגשת יומיים לאחר מכן, ביום 04.02.04.
ברם, מעשית, משכה המבקשת את מועד הבקשה, עד הרגע האחרון כמעט.
אם אכן עז היה חפצה לקדם את ההליך, מדוע לא הגישה את הבקשה מייד עם סיום העיצומים? הרי, משרד הפרקליטים המייצג את המבקשת, לא היה בשביתה ולא היתה מניעה שהבקשה תוכן מבעוד מועד ותוגש מייד עם סיום השביתה.

כך לפחות היינו מצילים את מועד ישיבת יום 18.02.04 ולא גורמים טירחה מיותרת ליומנו של בית-המשפט ולצד שכנגד. ברם, לא יומנו של בית-המשפט היה לעיני המבקשת וגם לא טרחת הצד שכנגד. זהו נדבך נוסף, במסכת התנהגותה הפסיבית-אגרסיבית של המבקשת.

8. מבחינה מהותית, טענותיה של המבקשת אינן מחזיקות מים. השימוש בפרוצדורה נוקשה אינו הולם את תנאי המקרה. לעניין אחיזתה של המבקשת בצד הפורמליסטי בלבד, נקבע לא אחת:

'הפרוצדורה אינה מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל דין כדי להכניסו לתוכה… הפרוצדורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את עניינו בצורה מלאה ושלמה… לעולם אין לשכוח שסדר הדין אינו אלא אמצעי להשגת המטרה הנעלה של עשיית משפט צדק ואין להפוך את האמצעי למטרה בפני עצמה.' ראה ע"א 189/66 ששון נ' קדמה בע"מ, פ"ד כ(3), 477; וכן ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(3), 57, 73:

'לעיתים מחייב הצדק מידה רבה של גמישות. בית-המשפט הוא אדון לפרוצדורה ולא עבד לה ואין לראותה בבחינת כבלים משעבדים, אלא כמכשיר שיש להשתמש בו ביד אמן תוך ניצולו הנכון והצודק.'

9. כעת אבחן את האלמנט השני הנדרש בביטול פסק-דין מתוקף שיקול-דעת בית-המשפט, והוא סיכויי ההצלחה בהגנה.

מחדלה של המבקשת באי-צירוף תצהיר לבקשתה עומד לה לרועץ גם כאן. שכן נקבע כי כאשר מתבקש ביטול פסק-דין, על המבקש להראות בתצהיר שניים, היינו, מהי הסיבה אשר גרמה למחדלו שבעטיו ניתן פסק-הדין, ומהם סיכויי הצלחתו, אם יוחזר המצב לקדמותו (ד"ר זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 742)
המבקשת כאמור לא הגישה כתב הגנה, לא צירפה תצהיר לבקשתה ואף בגוף הבקשה עצמה לא טענה לעניין סיכויי ההגנה.
משכך, אין להיעתר לבקשה לביטול פסק-דין, גם מתוקף שיקול-דעת בית-המשפט.

10. סוף דבר
הבקשה לביטול פסק-דין נדחית בזה."

הבאנו בקליפת אגוז עקרונות בולטים, בכל הקשור לדרך הדיון בבקשה בכתב. עיונים אלה חשיבות להם, בדרך ההגשה של בקשות מקבוצת הסעדים הזמניים.

2.5 התצהיר
2.5.1 כללי
ביסוד בקשה לסעד זמני עומד התצהיר המניח את היסודות הבסיסיים לקיומם של התנאים, "בלעדיהם אין", העומדים ביסוד הסעד הזמני המבוקש:

האחד, בית-המשפט לא יזקק לכל עובדה או טענה שלא נתמכה בתצהיר, אלא אם מדובר בטענות שמטיבן אינן טעונות תמיכה בתצהיר, כגון טענות משפטיות.

השני, יש לתמוך את הבקשה לסעד זמני בתצהירו של המבקש, אלא אם נתקיים אחד מן החריגים הבאים:

א. נבצר מן המבקש עצמו ליתן את התצהיר.

ב. העובדות בבסיס הבקשה אינן בידיעת המבקש או ידועות ביתר בהירות לצד המצהיר.

ג. אין יכולת למבקש להופיע לחקירה או אז יומר תצהירו בתצהיר של אדם אחר.

השלישי, המצהיר רשאי לטעון לקיומן של עובדות גם כאשר אינן בידיעתו האישית אלא "למיטב ידיעתו" ויציין את הנימוקים לאמונתו זו בעובדות. על המצהיר לגלות את מקור אמונתו זו.

הרביעי, המבקש בתצהיר חייב להתכבד ולהיכנס לפרטי העובדות. אין די בהצהרות וטענות סתמיות.

החמישי, תצהיר אינו יכול להכיל התייחסות לעובדות בבקשה עצמה או בדרך של אזכור או הפניה לעובדות המצויות בתובענה אחרת.

עקרונות אלה, למעשה, חלים על כל סוגי הבקשות וההליכים לגביהם נדרש התצהיר לתמיכת הבקשה או ההליך שננקט קיבלו ברבות השנים וריאציות שונות פרי נסיבות והתפתחויות במסגרת ההתייחסות בכלל לחשיבות של סדרי הדין והשלכתם על זכויות יסוד כגון זכות הטיעון ועוד.

כמובן, הרשימה של עקרונות היסוד אינה סגורה ונראה שהיא צומחת מהליך אחד למשנהו מפסיקה אחת לאחרת. ואלה הן עקרונות היסוד:

1. על-פי תקנה 240 לתקסד"א, כל בקשה תוגש בכתב, באין הוראה מפורשת אחרת. בבקשה בכתב, יפרט המבקש את טיעוניו, ויצרף לה תצהיר לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה {תקנה 241(א) לתקסד"א}. יוצא איפוא, כי בקשה שלא צורף לה תצהיר, לאו-בקשה כדין היא {בש"א 4807/05 משה בוצ'ן ביוב עבודות אחזקה בע"מ נ' מנדלר יוסף, פדאור 05(32), 564 (2005)}.

2. תצהיר הנערך על דרך ההפניה, דינו כהיעדר תצהיר {בש"א 4954/05 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' יבטח אבטחה ושמירה בע"מ, פדאור 05(29), 425 (2005)}.

3. גם כשלא הוגש תצהיר כנדרש, עדיין קיימת אפשרות לתקן את הפגם וזאת על-ידי רשות מבית-המשפט {בש"א 4954/05 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' יבטח אבטחה ושמירה בע"מ, פדאור 05(29), 425 (2005)}.

4. הזכות לחקור מצהיר על תצהירו שוב אינה זכות מוקנית ככל שהדברים נוגעים לתביעות בסדר דין מקוצר או בקשות התנגדות שהועברו לבית-המשפט ונחשבות בקשות רשות להגן בתביעות בסדר דין מקוצר {בש"א 20782/05 יגאל יצחקי נ' וקיאנו אלכסנדרו גבריאל, פדאור 05(29), 229 (2005)}.

5. המצהיר רשאי לטעון לקיומן של עובדות גם כאשר אינן בידיעתו האישית, אלא "למיטב ידיעתו" ויציין את הנימוקים לאמונתו זו בעובדות. על המצהיר לגלות את מקור ידיעתו זו.

6. הנתבע בתצהירו חייב "להיכבד ולהיכנס לפרטי העובדות" ולא די בהצהרות סתמיות בתצהיר.

7. תצהיר אינו יכול להכיל התייחסות לעובדות בבקשה עצמה או בדרך של הפניה או אזכור הליכים הכלולים בתובענה אחרת.

8. במקרים יוצאים מן הכלל יכול שנתבע יזכה, למשל, ברשות להתגונן ללא הגשת תצהיר. זאת במקרה שטענות הכלולות בבקשת רשות להתגונן מכוונות בעצם לסילוק התביעה מחמת חוסר עילה בדרך-כלל {ע"א 80/68 ברנח בע"מ נ' יעקב צור, פ"ד כב(2), 633 (1968); ע"א 426/67 יעקב בראונשטיין נ' עליזה (או אליזה) בלילובסקי (מקודם האן), פ"ד כב(2), 29 (1968); ע"א 146/85 ציון גמליאל נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד מא(3), 746 (1987)}.

2.5.2 החריגים לחובה של צירוף תצהיר או היעדרו כבסיס למחיקת הבקשה על-הסף
1. ככלל, לאור הוראות תקנה 241(א) לתקנות יש לתמוך בתצהיר את העובדות הנטענות בבקשה בכתב. העובדות הנטענות בהתנגדות המבקשת אכן נתמכו בתצהיר, אולם גם כאשר מענה הרשום ומקום עסקי חברה לא נתמכו בתצהיר, וניתן ללמוד על עובדות אלה מתוך המסמכים, בקשה לא תידחה בשל כך {בש"א 7488/05 ר.ש.ד. מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פדאור 05(25), 377 (2005)}.

2. אין משמעות לאי-צירוף תצהיר כאשר שני הצדדים לא צירפו כל תצהיר ועולה שבעל דין לא הודה ממילא בעובדה קרדינאלית. בקשה לגילוי מסמך ספציפי ראוי לתמיכה בתצהיר שכן מדובר בבקשה בכתב שכוללת נתונים עובדתיים, אולם בנסיבות מסויימות כאשר תשובתו של המשיב לבקשה, גם היא לא נתמכה בתצהיר, אין לדחות הבקשה על-הסף בגלל היעדרו של תצהיר {רע"א 4234/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' רונית פלץ, פדאור 05(19), 356 (2005)}.

3. אין טעם בטענה דיונית בקשה לא נתמכה בתצהיר. אין צורך בתצהיר, אלא לשם אימות העובדות יסוד לבקשה. בקשה שהועלתה בשלב הסיכומים, כשכל העובדות כבר ידועות, אינה נזקקת לתצהיר {ע"א 466/89 צברי נ' מסאורי, פ"ד מה(1), 177, 182 (1990) ; ראה גם: בר"ע 3770/97 קיבוץ שדה יואב נ' איסכור שירותי בניה בע"מ, פדאור 97(2), 101 (1997), שם אישר בית-משפט זה החלטה של בית-המשפט המחוזי להורות על עיכוב הליכים, על-אף שלא הוגש תצהיר; רע"א 340/05 יעקב וינרוט נ' עזרא עורקבי, פדאור 05(17), 253 (2005)}.

4. ייתכנו מקרים יוצאים מן הכלל בהם יהא התצהיר מיותר, כגון שאפשר ללמוד את העובדות לגבי אי-ההתייצבות מתיק בית-המשפט. אכן, שעה שהמדובר בתביעות קטנות, ביקש המחוקק להקל על בעלי הדין ככלל, בפישוט הפרוצידורה {ראה סעיף 62(ב) לחוק בתי-המשפט; ש' לוין פרוצידורה אזרחית, סדרי דין מיוחדים בבתי-המשפט, 97}.

ייתכן שבית-המשפט לתביעות קטנות, בשיקול-דעתו, ימצא, כי במקרים מסויימים ניתן להקל על מתדיינים, שככלל אינם מיוצגים, ולא לדרוש תצהיר כשהעובדות מחוורות על פניהן, ואולי במקרים מסויימים יועדו המבקשים ביטול וייחקרו בבית-המשפט גופו {י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, בעריכת ש' לוין), סעיף 579, 742; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 8), 340; ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי, פ"ד ח 395, 398 (1954) (השופט – כתארו אז – זוסמן); רע"א 3006/05 פריפר טבעי בע"מ נ' יוחנן ראובני, פדאור 05(16), 827 (2005)}.

5. אין בהיעדר תצהיר כשלעצמו, בנסיבות מסויימות כדי לדחות הבקשה מטעם זה. למשל, כאשר עיון בפרוטוקול הדיון מעלה, כי המשיב מודה בעובדה מסויימת עליה הוא נסמך בבקשתו {ת"א 14881/05 גרונדמן ושות' חברה לשיווק מוצרי ספורט בע"מ נ' ספורט יו.אס.אי מחסן הנעלה והלבשה בע"מ, פדאור 05(13), 173 (2005)}.

6. תקנה 241(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, מחייבת הגשת תצהיר "לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה", ואולם התקנה הנ"ל אינה מחייבת, ולמעשה אינה מתירה הגשת תצהיר לאימות עובדות שאין צורך בהוכחתן, שכן הן עולות מהראיה שהוגשה {כמו מתצהיר של חוקר}, או מהתכתבות אשר צורפה לבקשה או ממסמכים אחרים {בש"א 2579/05 אברהם מרדרכי גרפינקל נ' ולי מהדי אמינוף, פדאור 05(12), 80 (2005); ע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' (בפירוק), תק-על 2003(3), 1476 (2003); ע"א 6104/05 בועז עצמון נ' אלקובי חיים, פדאור 05(10), 378 (2005)}.

7. נבצר מן הנתבע ליתן בעצמו את התצהיר.

8. העובדות בבסיס הבקשה אינן בידיעת הנתבע או ידועות באורח ברור יותר לצד המצהיר.

9. מדובר במספר נתבעים שהגנתם דומה, התצהיר ניתן על-ידי אחד הנתבעים.

10. המרת תצהירו של אדם בתצהיר אחר כאשר אין ביכולת המצהיר להופיע לחקירה {ע"א 48/48 ריכרד גרטנר נ' פרץ (פאול) בוסטין, פ"ד ב 296; המ' 643/65 דוד מועלם נ' צבי בשי צאלה ואח', פ"ד כ(1), 293 (1966); ע"א 475/64 ישראל מגדי נ' משה ויונה קודלר ואח', פ"ד יט(2), 626 (1965); ע"א 561/77, 742 חברת "רם" עבודות עפר בע"מ ו- 3 אח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד לב(2), 639 (1978); ע"א 169/82 שלמה כץ נ' מלינה בע"מ, פ"ד לט(1), 511 (1985); ע"א 431/86 נאות מרינה בת-ים נ' הבנק הבינלאומי ואח', פ"ד מג(2), 355 (1989); ע"א 389/74 עזבון המנוחה בת שבע שפילברג ואח' נ' שרה בן ברוך, פ"ד כט(1), 235 (1974)}.

כאשר ניתנה החלטה במעמד צד אחד יש לתמוך את הבקשה לביטול בתצהיר ורק במקרים נדירים ייעתר בית-משפט לבקשת סעד זמני בהיעדר תצהיר. כך נקבע ב- בש"א (ת"א) 14953/04 {חברת חוצבי המרכז בע"מ נ' דורית לוי טילר, עורכת-דין – כונסת נכסים לנכסי החברה, תק-מח 2004(3), 952, 953 (2004)}:

"כאמור, תקנה 241 לתקנות מחייבת צירוף תצהיר לבקשה בכתב, לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה. בתצהירו, חייב המבקש להביא את כל העובדות שהוא מבקש להוכיח. אין לערוך תצהיר על-ידי אזכור מסמך אחר והפניה אליו, כגון: "כל העובדות המפורטות בכתב התביעה הן נכונות". תצהיר כזה הוא פסול ולא יתקבל (ראה: א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי, (מהד' שביעית), 560 וכן ע"א 166/90 אזולאי נ' א"ב מפעלי תיירות אילת בע"מ, פ"ד מו(5), 344).
התצהיר הוא אשר משמש למבקש הביטול, אמצעי להביא בפני בית-המשפט את העובדות הדרושות כדי שיוכל לשקול אם יש צידוק לביטול פסק-הדין. מכאן, שמקום שהמבקש עותר לביטול פסק-דין שניתן כהלכה, עליו להראות בתצהיר שניים, היינו, מהי הסיבה אשר גרמה למחדלו שבעטיו ניתן פסק-הדין, ומהם סיכויי הצלחתו, אם יוחזר המצב לקדמותו. המבקש/הנתבע חייב להיכבד ולהיכנס לפרטים ולבאר בתצהיר מהי ההגנה אותה יביא בפני בית-המשפט. בית-המשפט זכאי לדעת מהי הגנתו של המבקש והוא אשר חייב לקבוע, אם יש יסוד לתביעה, אם לאו (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, (מהדורה שביעית, 1995), עמ' 743-742).
משבקשה לא נתמכה בתצהירים של המבקשות 1 ו- 3, תצהירי המבקשים 2 ו- 4 ערוכים על דרך ההפניה, בניגוד להלכה כאמור לעיל. לפיכך, יש לכאורה לדחות מטעם זה את הבקשה על-הסף."
{ראה גם בש"א (ראשל"צ) 1632/04 א. פרחי שדרות חן בע"מ ואח' נ' זר פור יו (2000) בע"מ, תק-של 2004(2), 7981, 7984}

ב- בש"א (ראשל"צ) 1632/04 {א. פרחי שדרות חן בע"מ ואח' נ' זר פור יו (2000) בע"מ, תק-של 2004(2), 7981} נדונה בקשה לביטול פסק-דין אשר ניתן כנגד המבקשים בהיעדר הגנה ביום 15.02.04, ולפיו, חוייבו המבקשים לשלם למשיבה סך של 100,000 ש"ח, וזאת בהתאם להוראות סעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 {ייקרא להלן: "חוק עוולות מסחריות"}.

בית-המשפט החליט בבקשה, וזאת בהתאם להוראות תקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. נקבע כי:

"הבקשה איננה נתמכת בתצהירים ערוכים כדין
17. המשיבה טוענת בתגובתה כי דין הבקשה להידחות על-הסף כנגד המבקשות 1 ו- 3 בהיעדר כל תצהירים מטעמן בתמיכה לבקשה…

19. התייחסות הפסיקה לביטול פסק-דין הינה מקילה מקדמת דנא וכפי שנקבע על-ידי מ"מ הנשיא כב' השופט י' זוסמן ב- בר"ע 88/72 אברהם אורן נ' דניאל מיכאל ואח', פ"ד כו(1), 772, 773:

'כידוע מתייחס בית-המשפט ברוחב לב אל בקשת ביטול של פסק-דין, אך הוא לא יעתר לה כדבר שבשגרה. תובע הבא לפני בית-המשפט מקבל עמו חובות מסויימות כלפי בית-המשפט וכלפי יריבו ואם הוא מזלזל במילויין, עליו לשאת בתוצאות. כמו שקבע השופט בהתאם להלכה הפסוקה העקבית של בית-משפט זה, על המבקש ביטול להסביר לבית-המשפט, ולו רק בדוחק מה גרם למחדלו, ולצורך כך עליו לעשות תצהיר.'

20. כאמור, הבקשה לביטול פסק-דין נתמכת רק בתצהיריהם של המבקשים 2 ו- 4. בתצהיריהם של המבקשים 2 ו- 4 לא נטען כי ניתנו אף בתמיכה לבקשת המבקשות 1 ו- 3. לפיכך, דין בקשת המבקשות 1 ו- 3 להידחות על-הסף.

21. בנוסף, תצהירי המבקשים 2 ו- 4 ערוכים על דרך ההפניה לבקשה בציינם 'למיטב ידיעתי כל האמור בבקשה זו הוא אמת'. כמו-כן, נתמכת הבקשה בתצהירים אשר הוגשו בבקשה למתן ארכה להגשת כתב ההגנה.

22. כאמור תקנה 241 לתקנות מחייבת צירוף תצהיר לבקשה בכתב, לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה. בתצהירו, חייב המבקש להביא את כל העובדות שהוא מבקש להוכיח. אין לערוך תצהיר על-ידי אזכור מסמך אחר והפניה אליו, כגון: 'כל העובדות המפורטות בכתב התביעה הן נכונות'. תצהיר כזה הוא פסול ולא יתקבל (ראה: א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי, (מהד' שביעית), 560 וכן ע"א 166/90 אזולאי נ' א"ב מפעלי תיירות אילת בע"מ, פ"ד מו(5), 344).

23. התצהיר הוא אשר משמש למבקש את הביטול אמצעי להביא בפני בית-המשפט את העובדות הדרושות כדי שיוכל לשקול אם יש צידוק לביטול פסק-הדין. מכאן, שמקום שהמבקש עותר לביטול פסק-דין שניתן כהלכה, עליו להראות בתצהיר שניים, היינו, מהי הסיבה אשר גרמה למחדלו שבעטיו ניתן פסק-הדין, ומהם סיכויי הצלחתו, אם יוחזר המצב לקדמותו. המבקש/הנתבע חייב להיכבד ולהיכנס לפרטים ולבאר בתצהיר מהי ההגנה אותה יביא בפני בית-המשפט. בית-המשפט זכאי לדעת מהי הגנתו של המבקש והוא אשר חייב לקבוע, אם יש יסוד לתביעה, אם לאו (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, (מהד' שביעית, 1995), 743-742).

24. כאמור, בענייננו, הבקשה לא נתמכה בתצהירים של המבקשות 1 ו- 3. תצהירי המבקשים 2 ו- 4 ערוכים על דרך ההפניה, בניגוד להלכה כאמור לעיל. לפיכך, יש לכאורה לדחות מטעם זה את הבקשה על-הסף.

25. באשר לתצהירים הנוספים של המבקשים 2 ו- 4, הרי שהתצהירים שצורפו לבקשה הינם תצהירים אשר ניתנו בתמיכה לבקשה לקבלת ארכה להגשת כתב הגנה. המשיבה טוענת כי צירוף תצהיר אשר ניתן בתמיכה להליך אחר מהווה עילה לדחית הבקשה על-הסף, ונסמכת לעניין זה על פסק-הדין בעניין ב- בש"א 329/89 קרן הופר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח', פ"ד מג(4), 756, 758.

26. סבורני כי אין לעשות שימוש בהלכה האמורה לענייננו, שכן בפסק-הדין האמור נדון תצהיר שבמקורו הוגש כתמיכה לתביעה אחרת בבית-משפט אחר, ואילו בענייננו, התצהיר הוגש באותה תביעה ובאותו עניין.

27. על-אף האמור לעיל, הלכה היא כי מטרתו העיקרית של בית-המשפט היא להכריע בגוף הסכסוך המובא בפניו ולהגיע לחקר האמת. נעילת דלתות בית-המשפט בפני צד הרוצה להשמיע את טענותיו, בגלל טעות, מחדל או רשלנות איננה רצויה. לפיכך, ומבלי לגרוע באמור לעיל, לעניין הפגמים הפרוצדורליים אשר נפלו בבקשה, אדון להלן בבקשה לגופה.

הסיבה לאי-הגשת כתב הגנה במועד
28. המבקשים טוענים בבקשתם כי כאשר הומצא להם התביעה היו מיוצגים על-ידי עורך-דין פרידמן אשר הפסיק את הטיפול בתיק דנן ללא ידיעתם, ועל-כן לא הוגש על ידם כתב הגנה (סעיף 2 לבקשה).

29. בנוסף, טוענים המבקשים 2 ו- 4 בתצהירים למתן ארכה להגשת כתב הגנה המצורפים לבקשה, כי סוכם בינם לבין עורך-דין פרידמן כי התשלום יהיה בגין הטיפול בשני התיקים המתנהלים בינם לבין המשיבה, תיק ההוצאה לפועל שפתחה המשיבה כנגד המבקשות וכן התביעה שבפני. גם התשלום ששולם לעורך-הדין, כך טוענים המבקשים, מהווה שכר טרחה עבור שני התיקים (סעיף 7 ו- 11 לתצהיר). מאחר וכתב התביעה הומצאה לעורך-דין פרידמן, טוענים המבקשים, הניחו כי התביעה מטופלת על ידו.

30. מנגד, טוענת המשיבה בתגובתה, כי בבקשה להארכת מועד להגשת כתב ההגנה הצהירה בא-כוח המבקשים, כי עורך-דין פרידמן טען בפניה כי הסביר למבקשים את החובה המוטלת עליהם על-פי חוק בדבר הגשת כתב הגנה מטעמם. עוד טוענת המשיבה, כי למבקשים היתה אפשרות להגיש את כתב ההגנה במשך שלושה חודשים, עקב השביתות, אך נמנעו מלעשות זאת (סעיפים 27-26 לתגובה).

31. זאת ועוד, טוענת המשיבה, כי מהחשבונית אשר הוצאה על-ידי עורך-דין פרידמן וצורפה כנספח ב' לתצהיר, עולה כי החשבונית הוצאה בגין טיפול בתיק ההוצאה לפועל בלבד. אשר-על-כן, טוענת המשיבה, המבקשים ידעו או היה עליהם לדעת כי עורך-דין פרידמן אינו מייצג אותם בתביעה דנן (סעיף 35 לתגובה).

32. עסקינן, בביטול פסק-דין אשר במסגרת שיקול-דעתו של בית-המשפט. המדובר בפסק-דין שניתן כהלכה. הלכה היא, כי במקרה כזה אין זכות קנויה בידי המבקש לדרוש את הביטול, אלא בית-המשפט יבחון מהי הסיבה אשר גרמה לכך כי המבקש לא הגיש את הגנתו ומהם סיכויי ההצלחה של המבקש אם יבוטל פסק-הדין והנתבע יורשה להתגונן במשפט (ראה: זוסמן, בעמ' 738).

33. אין חולק כי כתב התביעה נמסר למבקשים כדין (סעיף 2 לבקשה). נשאלת השאלה האם הנחתם של המבקשים כי עורך-דין פרידמן מטפל עבורם בתביעה זו, הנחה שהסתברה בדיעבד כשגויה, מהווה סיבה בגינה יש לבטל את פסק-הדין. סבורני כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. במה דברים אמורים?

34. פסיקה רבה וארוכה ניתנה בסוגיית הטעם המיוחד להארכת מועדים. ניתן לדעתי ללמוד ולהקיש מפסקה זו אף לסוגיה שבפנינו לעניין הטעות הנטענת של המבקשים, בהניחם כי עורך-הדין מטפל בתביעה זו.

35. לעניין הארכת מועד נקבע כי על-מנת שטעות תוכר כטעות אופרטיבית עליה להיות טעות שאינה מובנת מאליה ואינה ניתנת לגילוי על-ידי בדיקה שגרתית, שהגשת כל כתב טענות מחוייבת בה. כך, אין מקום להיעתר לבקשה המבוססת על טעות, שאין לה הנמקה, במובן זה שסדרי עבודה שגרתיים אמורים לגלותה (ע"א 6842/00 משה ידידיה נ' סול קסט ואח', פ"ד נה(2), 904).

36. בענייננו, כאמור, המבקשים לא הציגו בפני בית-המשפט הסכם שכר טרחה עם עורך-דין פרידמן, ולפיו הוסכם כי יטפל הן בתיק ההוצאה לפועל והן בתביעה שבפני. זאת ועוד, מהחשבונית אשר צורפה על-ידי המבקשים לתצהירם, עולה כי החשבונית ניתנה בגין טיפול בתיק ההוצאה לפועל בלבד. בחשבונית אין זכר לכך כי שכר הטרחה שולם גם בגין הטיפול בתיק התביעה דנן. עובדה זו אף היא משמיטה את הקרקע מתחת לרגלי טענת המבקשים.

37. זאת ועוד, בסעיף 4 לבקשה למתן ארכה להגשת כתב הגנה, מצהירה בא-כוח המבקשים כי שוחחה עם עורך-דין פרידמן והלה טען בפניה כי הסביר למבקשים את החובה המוטלת עליהם על-פי חוק בדבר הגשת כתב הגנה מטעמם ומהן התוצאות הצפויות להם במידה ולא יעשו כן. עולה כי אף גרסת עורך-דין פרידמן, כפי שעולה מבקשת המבקשים, סותרת את טענתם, לפיה סברו כי עורך-דין פרידמן מטפל מטעמם בתביעה שבפני.

38. יצויין עוד, כי המבקשים יכלו לטרוח ולברר מול עורך-דינם האם הוגש כתב הגנה ומדוע לא נעשה דבר על ידו, ככל הנוגע לתביעה.

39. לאור כל האמור לעיל, אין בידי לקבל גרסת המבקשים לסיבת מחדלם לאי-הגשת כתב ההגנה.

סיכויי ההגנה
40. הלכה פסוקה היא כי בבקשה לביטול פסק-דין יש לבחון שתי שאלות: מהי הסיבה למחדלו של המבקש באי-הגשת כתב ההגנה ומהם סיכויי ההצלחה של המבקש. השאלה השניה היא העיקר, ואילו לשאלה הראשונה נודעת אך חשיבות משנית (י' זוסמן, עמוד 738).

41. לפיכך, ומבלי לגרוע באמור לעיל, אבחן את השאלה העיקרית שבפני בדבר סיכויי הצלחת המבקשים בהגנתם.

42. בתצהירים התומכים בבקשה לביטול פסק-הדין לא פירטו המבקשים את טענות ההגנה שלהם לגופה של התביעה. די בעובדה זו כדי לדחות את בקשתם (ע"א 932/98 עומר סעיד חסן נ' חוסין שאכר חסן ואח', תק-על 99(3), 1624, 1626). ואולם, על-מנת שלא ימצא הנייר חסר אתייחס אף לטענות המועלות בבקשה, ואשר אינן נתמכות בתצהיר ערוך כדין.

43. בבקשתם טוענים המבקשים, כי השם בו השתמשו הוצע להם על-ידי אתר האינטרנט, ועל-כן לא היה להם כל רצון לפגוע במוניטין של המשיבה. עוד טוענים המבקשים, כי המשיבה היא זו אשר התנהגה בחוסר תום-לב כאשר החליטה לפתוח חנות מול חנותם של המבקשים ולהינות על-ידי כך מחוג הלקוחות והמוניטין אשר רכשו להם המבקשים (סעיפים 6-4 לבקשה).

44. בנוסף, טוענים המבקשים כי נוכח התנהגות המשיבה נגרמו להם נזקים כבדים הכוללים הקמה מחדש של אתר האינטרנט, שילוט ועלונים עם לוגו חדש, וכן תשלום בעבור ההוצאות שנפסקו כנגדם בבית-המשפט המחוזי (סעיף 8 לבקשה).

45. המשיבה בתגובתה טוענת כי בית-המשפט המחוזי קבע, כי המבקשים הפרו את הוראות חוק עוולות מסחריות וגרמו נזק למשיבה. עוד טוענת המשיבה, כי משנקבע כי המבקשים הפרו את הוראות החוק וכי נגרם נזק למשיבה, על בית-המשפט להשית את הפיצוי הסטטוטורי הקבוע בחוק (סעיפים 41-40 לתגובה).

46. הלכה היא, כי פסק-דין שניתן כהלכה, לא יבוטל על-פי בקשת הנתבע, אלא-אם-כן יש בידו להראות שתצמח לו תועלת מהביטול, היינו, שיש לו סיכוי לזכות במשפט אם יבוטל פסק-הדין והוא יורשה להתגונן. על המבקש להראות כי לגופו של עניין עשוי הביטול להצמיח לו תועלת, קרי, שינוי ההחלטה (ראה: ע"א 32/83 אפל נ' קפח, פ"ד לז(3), 431; י' זוסמן, לעיל, בעמוד 738; א' גורן, לעיל, 283).

47. בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי נקבע כי המבקשות הפרו סימני מסחר רשומים של המשיבה; מעשיהן של המבקשות פגעו במוניטין המשיבה והטעו את ציבור הצרכנים ובכך התקיימו שני תנאיה המצטברים של עוולות גניבת עין וכי המבקשות התעשרו שלא כדין על חשבון המשיבה.

48. כמו-כן, לעניין הנזק שנגרם למשיבה, קבע בית-המשפט המחוזי כדלקמן:

'לא מצאתי ממש בטיעוני הנתבעות לעניין הנזק. פעילותם של הנתבעות פוגעת במוניטין הייחודי שצברה התובעת בתחום הפרחים ובמיוחד באפשרות הרחבת הרשת על-ידי מציאת זכיינים חדשים, ובכך נגרם לתובעת נזק. מאחר והסעד
הנתבע צומצם לצו מניעה בלבד התייתר הצורך לדון בשאלת היקף הנזק.'

49. עניינו רואות כי בית-המשפט המחוזי קבע, קביעה חלוטה, כי אין כל ממש בטענות המבקשות לעניין הנזק. זאת ועוד, התביעה שבפני עניינה פיצוי בגין הנזק שנגרם למשיבה נוכח מעשיהם של המבקשים, אשר בית-המשפט המחוזי קבע, בין היתר, כי הם עולים לכדי עוולה של גניבת העין.

50. כל טענה של המבקשים בדבר נזק לכאורה שנגרם להם בגין מעשי המשיבה או בגין פסק-הדין, איננה מקימה להם הגנה כנגד התביעה שבפני, אלא לכל היותר, אם בכלל, עילת תביעה נפרדת כנגד המשיבה.

51. עילת התביעה שבפני הינה בהתאם לסעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות. בית-המשפט המחוזי קבע כי מעשיהם של המבקשות עולים לכדי עוולה בהתאם לחוק עוולות מסחריות. יתרה מזו, נקבע בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, כי פעילות המבקשות פוגעת במוניטין הייחודי שצברה התובעת בתחום הפרחים ובמיוחד באפשרות הרחבת הרשת על-ידי מציאת זכיינים חדשים ובכך נגרם נזק למשיבה (עמוד 11 לפרוטוקול, שורות 14-11).

52. סכום הפיצוי המירבי הקבוע בסעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות, אשר רשאי בית-המשפט לפסוק במקרים של פגיעה במוניטין ו/או שימוש בסימן מסחר, ללא צורך בהוכחת נזק עומד על הסך של 100,000 ש"ח. כן נקבע בפסיקה כי בדרך-כלל ובהיעדר שיקולים אחרים, מן הראוי לפסוק את סכום הפיצוי המירבי, בעיקר בשל שיקולי הרתעה (ת"א (ת"א) 1139/01 The H.D. Lee Company Inc נ' מדאה השקעות בע"מ, תק-מח 2004(1), 7855, ניתן על-ידי כב' השופט נ' ישעיה ביום 29.03.04).

53. לאור האמור, המבקשים בבקשתם לא הקימו כל הגנה כנגד התביעה.

סוף דבר
54. לסיכום, משלא צירפו המבקשים תצהירים כנדרש על-פי התקנות ומשלא טרחו המבקשים להיכבד בבקשתם ולהיכנס לפרטי הגנתם, כפי שפורט לעיל, הרי שלא עמדו המבקשים בתנאים הנדרשים להגשת בקשה לביטול פסק-דין. איני סבורה כי המבקשים הציגו בפני בית-המשפט כי קיימת להם הגנה, ולו הגנה בדוחק, וכי אם יבוטל פסק-הדין תשתנה התוצאה. אשר-על-כן, סבורני כי המבקשים לא עמדו בנטל ועל-כן דין בקשתם להידחות."

3. חקירת המצהיר
3.1 כללי
חקירת המצהיר שתצהירו עומד בבסיס הבקשה לסעד זמני היא בעלת משמעות חשובה וקריטית. ואולם חקירתו של מצהיר יכולה להימנע מחמת סיבות שונות שתפורטנה להלן.

3.2 אי-הופעת המצהיר לחקירה
הכלל הינו משלא הופיע מצהיר לחקירה יש להתעלם מתצהירו ורואים בבקשה כאילו אינה נתמכת בתצהיר. התוצאות הינן ברורות ומשמען בעצם דחיית בקשה לסעד זמני.

תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי:

"522. חקירת מצהיר (תיקונים: התשנ"א, התשס"ב)
(א) מצהיר בהליך עיקרי או בעל דין שמסר תצהיר בהליך ביניים, יתייצב לחקירה ביום הדיון, אלא-אם-כן הודיע בעל הדין שכנגד בהודעה בכתב לבית-המשפט ולכל בעלי הדין, שהוא מוותר על חקירתו של המצהיר.

(ב) רצה בעל דין לחקור חקירה שכנגד מצהיר שאיננו בעל דין בהליך ביניים, יודיע על כך לבעל הדין שהגיש את התצהיר וידרוש את התייצבותו של המצהיר לשם חקירה שכנגד בשעת הדיון; ההודעה תומצא בעוד מועד כדי ליתן למצהיר שהות מספקת להתכונן ולנסוע למקום המשפט.

(ג) לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית-המשפט או הרשם.

(ד) בית-המשפט או הרשם רשאי בכל עת לדרוש, מיזמתו הוא, התייצבותו של מצהיר לשם חקירה."

3.3 הימנעות בעל דין עצמו מחקירת המצהיר
לעיתים בעל דין בעצמו מעדיף שלא לחקור את המצהיר. הימנעות כזו הינה מסוכנת, אולם, לאור סתמיות תצהירו של מבקש הסעד והיעדר פירוט הולם, יש מקום לעיתים שלא לחקור ולהשאיר את הגרסה המעורפלת. שכן, בהיעדר סיכוי לכאורי לתביעה ממילא לא יזכה המבקש בסעד הזמני.

3.4 היעדר חקירת המצהיר עקב שיקול-דעת בית-המשפט
מניעת צד מלחקור את המצהיר כשהיא מונעת מכוח שיקול-דעתו של בית-המשפט נמצאה נוגדת את רוח הזמן שלאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הסוגיה נבחנה באורח מפורט ומלא ב- רע"א 2508/98 {מתן. י. מערכות תקשורת נ' מילטל תקשורת, פ"ד נג(3), 26}.

כאשר לא התיר בית-המשפט המחוזי, את חקירת המצהירים, בית-המשפט העליון ביטל את הערעור והחזיר את התיק לשמיעת חקירת המצהירים, וקבע מפי כב' השופט ש' לוין {ראה עניין מתן י. מערכות תקשורת} כי:

"ההלכה בישראל סוכמה, איפוא, כדלקמן (שם, בעמ' 2727): '… כאשר בהליך ביניים הגיש בעל-דין תצהיר כהוכחה לטיעונו, אינו מוסמך בית-המשפט לאסור על יריבו לחקור את המצהיר חקירת שתי וערב, אלא אם ברור מראש שהחקירה מכוונת להציל מפיו דברים שאינם רלבנטיים לנשוא הדיון או אשר לא יוכלו להשפיע, בלאו הכי, על תוצאתו.'

בית-משפט זה, ציין בהמשך הדברים שם את חשיבותה של ההלכה דווקא במאטריה של צווי מניעה זמניים, כאשר ביסוד הסכסוך עמדו תצהירים המכחישים זה את זה.
בנסיבות אלה חשיבות החקירה שכנגד של היריב היא רבה, 'שמא יעלה בידי בא-כוח המערערים להניעו לחזור מדבריו, או להציל מפיו דברי הודאה המאמתים את טענות מרשיו או אילו מהן. שאם לא תאמר כן, יהיה פירוש הדבר, שהשופט היה רשאי להחליט את אשר החליט בלי לאפשר למערערים לשכנענו שהסיכוי של המשיב להצליח בתביעתו אינו חזק כלל וכלל' (שם, עמ' 2727). בנסיבות אלה היה בית-המשפט סבור שהיה מקום להתיר חקירה גם לו נקבע שהרשאת החקירה נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט."

4. תצהיר משלים של המבקש או של אדם אחר
ההלכה קיבעה עקרונות, לפיהם תתאפשר הוספת תצהיר משלים על-ידי המבקש או על-ידי אדם אחר.

א. בהיקש מסוגיית מתן רשות להתגונן ניתן לומר, כי בקשה להוספת תצהיר כזה טרם קיום הדיון בבקשת הסעד הזמני, לא תידחה.

ב. הקו המנחה שאומץ על-ידי הפסיקה בעניין הגשת תצהיר נוסף במסגרת הבקשה לרשות להגן {וניתן לאמצו גם לעניין בקשה למתן סעד זמני} הוא הבא:

"אומנם יש ובית-המשפט מתיר לנתבע המבקש מתן רשות להתגונן להגיש תצהיר נוסף כדי לבאר פרטים שהיו סתומים, אך כמו שאמרנו ב- ע"א 63/59 שבתאי לסמן ואח' נ' שמעון גורן, פ"ד יג(1), 579, בעשותו כן הוא עושה חסד עם הנתבע. במקרה גבול, כאשר נראה לשופט כי יש לנתבע הגנה אלא שפרטיה לא נתבארו די הצורך, יוכל לאפשר לנתבע להגיש תצהיר נוסף כדי למנוע קיפוח הגנתו, אך שום חובה לנהוג כך אינה מוטלת עליו…

בקשה להגשת תצהירים נוספים, ככל בקשה אחרת הנתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, צריכה להישקל לגופה לאור כל הנסיבות. בין היתר, תישקלנה גם השאלות, מה הסיבה שניתנה להגשת התצהירים באיחור, והאם יש באמור בהם כדי לבסס לכאורה את טענת ההגנה של המבקש. ככל שהשיקול השני יגבר, כך תימעט חשיבותו של השיקול הראשון. כמו-כן, יש לשקול, אם ראוי להיענות לבקשה לצורך עשיית צדק בין הצדדים, ואם לא ייגרם בכך עיוות דין למשיב, ושיקולים אחרים כיוצא באלה. אם אין בתצהירים כדי להקים למבקשת עילת ההגנה לכאורה, או אם הסיבה לאיחור נובעת משיקול טאקטי מכוון (ראה ע"א 81/83) ומתן הרשות יביא לדחיה בבירור התביעה, ובכך ייגרם עיוות דין לתובע הזכאי להביא את תביעתו בסדר דין מקוצר לבירור מהיר, יהוו אלה שיקול לדחיית הבקשה."
{ראה גם ע"א 5520/90 חברת שבת שרון בע"מ נ' בנק איגוד לישראל, פ"ד מו(5), 462, 465-464; ע"א 464/62 מרכז לפירות וירקות בע"מ ואח' נ' ברמלי, פ"ד יז(2) 999, 1004; ב"ש 839/86 נאות מרינה בת-ים בע"מ ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מ(4), 126}

ג. יש וניתן לקבל תצהיר מאדם שלישי, אולם על בית-המשפט להשתכנע, כי העובדות אכן מצויות בידיעתו של הצד השלישי. בנתחו את הסוגיה של החקירה על התצהיר, הגם שמדובר בבקשת רשות להתגונן, אמר בית-המשפט ב- ע"א 1766/92 {ארווין זוסמן נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק, תק-על 95(3) 536, 537} כי:

"5. אין להכביר מילים על העקרונות המנחים העולים מתקנות סדר הדין האזרחי ומן הפסיקה לעניין הליך של סדר דין מקוצר ובקשת רשות להתגונן, ולעניין חשיבותה של חקירה נגדית. על בקשת רשות להתגונן להתמך בתצהיר של המבקש עצמו (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, (מהדורה שביעית, 1995) סעיף 533, עמ' 672). המצהיר חייב להתייצב לחקירה על תצהירו גם ללא דרישה, אך רשאי בית-המשפט מטעמים שירשמו להורות שהמצהיר לא ייחקר על תצהירו. (זוסמן בספרו הנ"ל, סעיף 535, עמ' 679). בעשותו כן ינהג השופט בזהירות רבה שכן, בפטור מחקירה נשללת מן היריב האפשרות להראות, כי הדברים בתצהיר הם הגנת בדים. עם-זאת, יש וניתן להסתפק בתצהירו של אחר, כגון, כאשר נבצר מהנתבע להצהיר בעצמו או כאשר העובדות החשובות ידועות לזר יותר מאשר לנתבע, וכן יכול בית-המשפט להמיר את תצהירו של הנתבע בתצהיר של אחר כאשר הנתבע נסע לחו"ל ולא היה סיפק בידו לשוב ליום הדיון כדי להחקר על תצהירו, והוא, כשאין סיבה להניח שאי-הופעתו של הנתבע לדיון, כוונתה להשתמט מן החקירה (זוסמן בספרו הנ"ל, סעיף 533, עמ' 672). בית-המשפט מחמיר בעניין זה עד כדי שגם כאשר המצהיר הבהיר כי הוא חושש שעם בואו ארצה תעוכב יציאתו, ושהותו תהפך למלכודת עבורו, אין בנימוק זה כדי להצדיק את אי-הופעתו (ע"א 273/85 גיל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מא(2), 294, 301)."

ב- ע"א 518/87, 64/88 {ליאון פטלז'אן ואח' נ' בנק איגוד לישראל בע"מ ואח', תק-על 93(3), 1337 (1993)} נדון מקרה בו לא התייצב המצהיר לחקירה על תצהירו לאחר שביקש לדחות את הדיון כדי לאפשר התייצבותו ובקשתו נדחתה. הוא העלה בתצהירו טענות המצביעות על הגנה טובה וכן הסביר הוא בתצהיר, את הסיבות בעטיין נאלץ הוא לנסוע לזמן מה לחוץ-לארץ ואת הדחיפות שבנסיעה. במצב דברים זה, קבע בית-המשפט, כי נתקיימו שני התנאים הדרושים לשחרורו של המצהיר מחקירה: הוא הראה הגנה טובה והבהיר הבהר היטב את סיבת היעדרותו הזמנית, שנמצאה מוצדקת.

התרת תצהיר נוסף תתאפשר רק במקרים יוצאים מן הכלל כאשר יש בכך כדי להביא לליבון פרטי הגנה, וכאשר בבקשה לביטול פסק-דין עסקינן, בליבון פרטי סיכויי התביעה או ההגנה.

ב- בש"א 001126/03 {בן ברוך אליהו חנן, בן ברוך מרים נ' ציפורה פרשטנדיק (יורשת ליעקב וולקוב ז"ל) ואח', פדאור 04(7), 535} קיבל בית-המשפט את תצהירו של אדם אחר לצורך ביסוס עובדות הקשורות בהמצאה. וכדברי בית-המשפט:

"1. התקנה הרלבנטית לענייננו הינה תקנה 201 לתקסד"א אשר קובעת כי אם ניתנה החלטה על-פי צד אחד והוגשה בקשה לביטול ההחלטה, על-ידי הצד האחר, בתוך 30 ימים – רשאי בית-המשפט לבטל את ההחלטה.

1.1 כמפורט לעיל טענו המשיבים, כי הבקשה דנן הוגשה שלא במועד, אולם מאוחר יותר זנחו טענתם זו. אם כי בלאו הכי היתה טענה זו נדחית, שכן בהתאם למועדים בהם נתקבל פסק-הדין ומועדי פגרת הפסח והשביתה במערכת בתי-המשפט – הוגשה הבקשה במועד.

2. בדונו בבקשת ביטול על-פי תקנה 201 לתקסד"א, יבדוק בית-המשפט שתי שאלות עיקריות והן:

2.1 מדוע לא הופיע המבקש לדיון הקבוע לבירור המשפט?

2.2 האם יש למבקש סיכויי הצלחה באם יבוטל פסק-הדין?

3.3 עניין זה נפסק, כי התשובה לשאלה הראשונה טפלה ומשנית לתשובה לשאלה השניה – העיקרית, וזאת מן הטעם שאין לבטל פסק-דין שנתקבל כהלכה ולשמוע את המבקש, כאשר ברי שלאחר שמיעתו יינתן פסק-דין זהה לזה שבוטל.

4. בענייננו, טוענים המבקשים, כי לא הופיעו לדיון נוכח העובדה שבא-כוח חלה ולא יידע אותם על מועד הדיון או על כך שהוא לא יוכל להתייצב אליו. ולחילופין, לא הגיש בקשה לדחיית מועד הדיון.

5. המשיב 4 בעצמו טען, כי אינו זוכר דבר מהתיק וכי באותה תקופה עבר ניתוח קשה אשר לא הצליח, וכי הוא סובל מאמנזיה והפסיק לעבוד.

6. כאמור, לבקשה דנן צורף תצהיר ערוך על-ידי מר יוסף בן ברוך התומך בטענות המבקשים.

6.1 בא-כוח המשיבים ויתר על חקירתו של מר יוסף בן ברוך – על תצהירו, ומשכך חזקה עליו שהסכים עם האמור בו.

7. אמנם, נקבע כבר בפסיקה, כי גם אם המחדל שהביא למתן פסק-דין בהיעדר התייצבות, הינו מחדל שנגרם על-ידי עורך-דינו של מבקש הביטול – אין זה מעניינו של בית-המשפט, שכן שלוחו של אדם כמותו והסעד של מבקש כזה מצוי בתביעת פיצויים כנגד עורך-דינו.

8. יחד-עם-זאת נקבע, כי בית-המשפט מתייחס ברוחב לב אל בקשות ביטול של פסק-דין, אולם לא יעשה זאת כדבר שבשיגרה ועל המבקש להסביר, בתצהיר, ולו רק בדוחק – מה גרם למחדלו.

9. בנסיבות האמורות, נחה דעתי, כי הסבר כאמור ניתן על-ידי המבקשים, הגם שהמצהיר מטעמם הינו מר יוסף בן ברוך, שאינו צד לתובענה אך בקיא בנסיבות האמורות לעיל, אשר הביאו להיעדר התייצבות מצד המבקשים או בא-כוח.

10. ברם, אין בתשובה לשאלה הראשונה, לבדה, כדי להביא לביטול פסק-הדין ויש לבחון את סיכויי ההצלחה של המבקשים באם יבוטל פסק-הדין והיא השאלה העיקרית.

11. לעניין זה יש לציין, כי הדיון הינו בשלב ההוכחות, לקראת סיומה של פרשת התביעה וטרם שמיעת העדויות מטעם המבקשים.

12. עיינתי בכתבי הטענות, בפרוטוקול הדיון ובנספחים הרבים המצויים בתיק, ונחה דעתי, כפי שגם הבעתי בפרוטוקול הדיון מיום 15.11.00 שהתובענה העיקרית תוכרע, ככל הנראה, על-פי מהימנות ועל-כן יש ליתן למבקשים את האפשרות להביא ראיותיהם ולמצות את ההליכים מבחינתם.

13. בנוסף, המשיבים לא העלו אפילו טענה אחת לעניין סיכויי הנתבעים (המבקשים) בהגנתם ואף מן הטעם הזה אין לאיין את סיכויי המבקשים בהגנתם ויש ליתן להם את האפשרות למצות יומם בבית-המשפט.

14. המבקשים, בסיכומיהם, מצאו לנכון להעלות טענות בלתי-רלבנטיות, בלשון המעטה. לא מצאתי בטענות אלו ממש ומוטב היה לו לא נטענו כלל.

15. על כל האמור לעיל, הנני מבטל את פסק-הדין ב- ת"א 1008/98 אשר ניתן ביום 09.04.03.

16. מאידך, אין להקל ראש בהתנהגותם של המבקשים, אשר לא הואילו בטובם
לבדוק היכן עומדים ההליכים בתובענה וזאת על-אף שהדיון הראשוני שנדחה נקבע בנוכחותם ליום 14.5.02 ומיום דחייתו ועד למועד הנדחה הנוסף – שאליו לא התייצב נציג מטעמים ובמועדו ניתן פסק-הדין – עברו 11 חודשים.

16.1. מן הראוי היה שהמבקשים ינסו, לכל הפחות, להבין מה עלה בגורלו של התיק ומדוע לא נקבע מועד חלופי אף שחלפו חודשים רבים. ולכך אין בית-המשפט יכול להסכים כדבר שבשגרה.

17. בשל האמור לעיל ובשל ההוצאות שנגרמו למשיבים עקב כך, הנני מחייב את המבקשים לשלם למשיבים הוצאות בסך 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ כדין שישולמו בתוך 45 יום מיום קבלת החלטה זו וכתנאי להמשך ההליכים.

17.1 לא ישולם הסך הנ"ל ובמועד – יישאר פסק-הדין על כנו.

18. כל ההליכים אשר נפתחו מכוח פסק-הדין שבוטל – יעוכבו, למשך 45 יום."

5. הערובה
5.1 כללי
תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 לאחר תיקון מס' 6 קבעו בהוראת תקנה 364 את דרישות בית-המשפט לעניין הערבות. במקום תקנות 361(ב) ו- 365 לתקנות סדר הדין האזרחי הישנות שהוזכרו לעיל.

בית-המשפט לא ייתן סעד זמני, אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית כאמור בתקנה 365(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, וכן ערבות מספקת, להנחת-דעתו, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו, כתוצאה ממתן הצו, אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת; בית-המשפט רשאי לפטור מהמצאת ערבות, אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.

בית-המשפט רשאי לצוות על הפקדת ערבון בנוסף לאמור בתקנת-משנה (א), אם שוכנע, כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין; בית-המשפט לא ייתן סעד זמני במעמד צד אחד אלא בכפוף להפקדת ערבון בנוסף לאמור בתקנת-משנה (א), זולת אם שוכנע, כי בנסיבות העניין צודק וראוי לפטור מהפקדת הערבון.

למעשה התקנות החדשות מכירות בשלושה סוגים של ערבויות:

א. התחייבות עצמית;

ב. ערבות אחרת לשביעות רצון בית-המשפט;

ג. ערבון.

דרישת ערבויות מוגברת קיימת בעת מתן צו עיקול זמני במעמד צד אחד.

המעמד העדיף של אינטרס הנתבע בא לידי ביטוי בשלושה תנאים:

א. על התובע להציג תשתית ראייתית המקימה זכות לכאורה;

ב. על התובע להמציא ערובה לפיצוי הנתבע על נזק שיגרם לו על-ידי צו העיקול, אם תידחה התביעה;

ג. על התובע להוכיח, כי במידה ולא ינתן צו העיקול, יכביד הדבר על אפשרות לבצע את פסק-הדין אם וכאשר ינתן לטובת התובע.

ב- בש"א (יר') 4319/04 {יצחק פלאייב נ' בוריס ציקאשווילי, תק-של 2004(4), 6192, 6194 (2004)} נקבע, כי תקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי {המצאת ערובה} קובעת, כי סעד זמני יינתן בכפוף להמצאת "התחייבות עצמית וכן ערבות מספקת". המשיב לא המציא למבקש עותק מן ההתחייבות בניגוד לתקנה זו והצו הארעי ניתן מבלי שניתנה ערבות מספקת להנחת-דעת בית-המשפט, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו. כמו-כן על-פי תקנה 364(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, הפקדת ערבון בנוסף להתחייבות עצמית ולערבות מספקת, היא חובה לצורך קבלת סעד במעמד צד אחד. משלא הופקד ערבון כנדרש, לא ניתן היה ליתן את הצו הארעי מלכתחילה.

לסיכום, תקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת, אם-כן, כי לא יינתן סעד זמני, אלא אם הופקדה התחייבות עצמית וכן הומצאה ערבות, אשר בית-המשפט רשאי לפטור מהמצאתה, רק אם ראה שהדבר צודק וראוי ומטעמים מיוחדים שיירשמו. בצד ההתחייבות העצמית והערבות, רשאי בית-המשפט לחייב את מבקש הסעד הזמני בהפקדת עירבון "אם שוכנע, כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין". יצויין, כי בבואו לקבוע את גובה הערובה, הערבות או העירבון, על בית-המשפט להתחשב, בין היתר, בשיקולים המנויים בתקנה 362(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, היינו "הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר" וכן "אם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש".

יוצא, איפוא, שבעוד שהפקדת ערבות היא הכלל ואי-הפקדתה היא החריג לכלל, השאלה האם יש לחייב בהפקדת עירבון נתונה באופן מלא לשיקול-דעתו של בית-המשפט {אלא אם מדובר במתן סעד זמני במעמד צד אחד, תקנה 364(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי} ו"נקודת המוצא היא, כי לא יהיה חיוב בערבון, אלא כאשר הדבר נדרש" {ראה גם רע"א 2854/16 שילת תמ"א 38 בע"מ נ' חברת זערורה קסדר נדלן בע"מ, תק-על 2016(2), 10513 (2016)}.

5.2 אבטחת נזק ומימוש ערובה
על מהותם של ערובה, ערבות וערבות לאבטחת נזקו של נתבע במתן סעד זמני והדרכים למימושן עם ביטולו של הסעד הזמני {האחת, פניה לבית-משפט שיתן הצו והוכחת הנזק; השניה, בקשת תביעה נפרדת} למדנו בפסק-דין מקיף בסוגיה זו.

ב- ע"א 732/80 {מיכאל ארנס ואח' נ' בית-אל זכרון יעקב, פ"ד לח(2), 645} נפסק מפי כב' הנשיא דאז, השופט שמגר:

"המקור הענייני של הדרישה לערובה
3. פשוט וברור הוא, כי הענקתו של סעד זמני נובעת, ברוב המקרים, מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת, בדרך-כלל, על-ידי שמירת המשך קיומה של מערכת הנסיבות השוררת בעת הגשת התובענה. אם ינצל הנתבע את תקופת הביניים האמורה לשם שינויו של המצב, עלולה להיות לכך השלכה עניינית או משפטית על הדיון בתובענה, ובעיקר על תוצאותיו, ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן (ע"א 217/63 רב און בע"מ נ' הולצמן, פ"ד יז(4), 2717, 2720, המצטט את ע"א 497/61 סיאני נ' יצהרי, פ"ד טו(3), 2310, 2313). בהקשר כגון זה נאמר ב- ע"א 385/73 פרידמן ואח' נ' זהבי (ציבלין), פ"ד כח(1), 765, 768:

'אם יוכל הנתבע לנצל את תקופת הביניים שעד פסק-הדין לשם מכירת נכס המריבה לאחרים, יושמט הקרקע מתחת לתביעה, והתובע, אפילו יצליח לשכנע את בית-המשפט בצדקת תביעתו, לא יזכה לפסק-דין לטובתו. כדי למנוע אפשרות כזו יש צורך לשמור על המצב כפי שהיה קיים ביום הגשת התובענה… לא רק התובע מעוניין בשמירת המצב הקיים אלא גם לבית-המשפט עניין שלא יובא שינוי בנכס המריבה ביוזמתו של צד מהצדדים כל עוד מתנהל דיון, מפני שאין להעמיד
את בית-המשפט בפני עובדות מוגמרות טרם הספיק לסיים את תפקידו.'…

דא עקא, הסעד הזמני מטפל רק בצידו האחד של המטבע, היינו, בעניינו של התובע. אולם יש להתחשב לא רק בנזקו האפשרי של התובע, אלא גם בנזקו האפשרי של הנתבע, ומכאן צמיחתה של הערובה; שהרי בהעניקו סעד זמני מגביל את בית-המשפט את זכויותיו של הנתבע על אתר ובטרם ניתן פסק-דין הקובע את חובתו, את חבותו או את היקפה. ערובה מטעם מבקש הסעד הזמני לשיפוי בשל הנזק העלול להיגרם לנתבע כתוצאה ממתן סעד זמני היא, איפוא, המחיר אותו על המבקש לשלם תמורת הסעד הזמני. מטרתה של הערובה להבטיח את זכותו של מי שכפו עליו את הקפאתו של המצב, שהיא תולדה של מתן סעד זמני, כדי שניתן יהיה לפצותו, למעשה, בבוא העת, ואם הנתונים יצדיקו זאת בגין הנזק שבינתיים סבל.

הערובה לנזק
4. תקנות סדר הדין האזרחי מסמיכות את בית-המשפט לדרוש בסוגי מקרים מוגדרים ערובה כתנאי להענקת סעד זמני במרוצת ההתדיינות ולפני פסק-דין סופי (ראה תקנות: 242 (בקשר לעיקול), 253 (עיקול זמני במשפט מקרקעין), 257 (עיכוב יציאה מן הארץ), 260 (ערובה למילוי פסק-דין או מעצר בקשר לעיכוב יציאה), 261 (המצאת נכסים וכו' בקשר לחשש להברחת נכסים). 304 (ערובה לשיפוי המתלווה לבקשה בדרך המרצה), 432 (סעד זמני לתקופת הערעור)). סמכותו הכללית של בית-המשפט, להעניק צו מניעה קבוע או צו מניעה זמני, אינה נזכרת בתקנות, אך היא מעוגנת בסמכותו של בית-המשפט להעניק סעד בדרך של צו מניעה קבוע או זמני, כאמור בסעיף 34 לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957. יחד-עם-זאת, אף בהיעדר חיקוק מפורש, כדוגמת הוראות פרק ט"ו לתקנות סדר הדין האזרחי (סעד זמני – עיקול), נוצר, לעניין צווי מניעה זמניים, הסדר מקביל כללי, שהוא פרי מלאכתה של הפסיקה. כדברי ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי…:

'גם בתיתו סעד זמני על דרך של צו מניעה, כבשאר מיני סעד זמני, נוהג בית-המשפט להבטיח את הנתבע, על-ידי שהוא מחייב את התובע במתן ערובה, לפיצוי הנתבע על נזק שעלול להיגרם לו, אם לא יזכה התובע בתביעתו, ואם לא עשה כן, הרי זו עילה להתערבותו של בית-משפט לערערים.'

ד"ר זוסמן מביא שם כדוגמה את ע"א 327/62 אביקסיס נ' שלום פרץ, פ"ד טז(3), 1990, 1994, כן ראה: ע"א 826/75, בעמ' 836, בו אומר השופט ברנזון:

'חושבני שהמערערת צודקת בטענתה שמן הדין היה לחייב את המשיב במתן ערובה להבטחת נזקה. אם תידחה תביעת המשיבה. במקרה כמו זה שלפנינו, חיוב במתן ערובה, בתנאי להוצאת צו ביניים, הוא מובן מאליו וכמעט דבר שבשגרה. כמו שנאמר בהוסלברי, מהדורה 3, כרך 21, עמ' 422, סעיף 887: 'זהו המחיר שהאיש המבקש צו ביניים צריך לשלם עבורו, ויש לדרשו לגבי כל צו ביניים, מלבד אולי במקרה ברור של תרמית'.'

5. תקנות סדר הדין האזרחי נוקטות לשון "ערובה" ולאו דווקא לשון "ערבות". ערובה מהווה בטוחה לקיום חיוב כלשהו, והיא באה לשפר את מצבו של הנושה ולהגביר סיכוייו לממש זכותו. המונח "ערובה" כולל בטוחה מכל סוג (חפצית ואישית), כאשר ערבות לפי הגדרתה בסעיף 1 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, היא בטוחה אישית לקיום חיובו של אדם אחד: 'ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחד כלפי אדם שלישי'. נמצא, שאנו דנים בחיובים משני סוגים: חיובו של הערב, היינו, הערבות, והחיוב הנערב, כשהיחס ביניהם, אף כי הדבר לא נאמר במפורש בחוק, הוא במידת מה של טפל ועיקר (ראה לעניין זה את הוראת סעיף 2 לחוק הנ"ל, לפיו אין ערבות אלא לחיוב בר-תוקף, וכן את הוראותיהם של סעיפים 4(א) ו- 7(א) שבו).

הערבות היא חיוב הטפל לחיוב שאותו היא באה לשרת, ותכליתה לשמש ערובה לחיוב העיקרי (ש' גנוסר, 'חוק הערבות, התשכ"ז-1967' פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ט), 14, וכן ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו בע"מ, פ"ד לד(2), 13, 17).
השאלות העיקריות בערעור זה הן, על-כן, אלו: כאשר בית-המשפט דורש רבות כתנאי למתן צו מניעה זמני או למתן סעד זמני אחר, לאיזה חיוב, אם בכלל, מהוות הערבות בטוחה, ואם קיים חיוב כזה, על איזה דין הוא נסמך? במילים אחרות, מהי עילת התביעה מכוחה תובע את נזקו הצד, שנמנע על-ידי צו המניעה הזמני שבוטל לאחר מכן?

והיה ונגיע לכלל מסקנה, שחיוב כזה אינו קיים, לא יהיה מנוס מן המסקנה, שערבות זו חסרת ערך, שכן, כאמור, אין לה לערבות קיום עצמאי, ואין בכוחה או בכוח ערובה אחרת ליצור חיוב במקום שאין חיוב בר-תוקף לפי הדין…
אשר לעניין הערבות, אמר השופט לנדוי, שם בעמ' 96:

'שאלתי את עצמי מה ערך יש לערבות הרגילה אשר בית-המשפט דורש להבטחת כל נזק העלול להיגרם עקב הטלת עיקול, כאשר אחריות המעקל היא כה מוגבלת. אבל גם הנוסח המקובל הזה של ערבות אין בכוחו ליצור תרופה במקום שאין תרופה לפי החוק.'

על דעת זו חזר השופט לנדוי ב- ע"א 94/62, בעמ' 2459.
בהמשך הדברים נשוב ונבחן עוד את האמירה המסכמת, שצוטטה לעיל, אם כי אשוב ואזכיר כבר עתה, כי כאשר מדובר בעוולת רשלנות אין לשלול את האפשרות לפנות ולתבוע על יסודה, גם אם מדובר ברשלנות של מי שביקש והשיג את צו המניעה, כאשר יש קשר סיבתי בין הרשלנות האמורה לבין מתן הצו. הדבר הוא, כמובן, רלוונטי במיוחד במקרה שלפנינו, כי הרי נוסח ההתחייבות, כפי שצוטט בסעיף 1 לעיל, מדבר בעד עצמו…

השופט זוסמן (כתוארו אז) מזכיר ב- ע"א 280/73 פלאי מפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי ואח', פ"ד כט(1), 597, 602, כי על-פי המשפט האמריקני והאנגלי:

'יש ונתבע זוכה לפיצוי על נזק הנובע מצו-מניעה זמני, אך חיוב התובע יכול במקרה כזה להתבסס רק על התחייבות שקיבל עליו או ערובה שנתן, עת נתן לו בית-המשפט סעד ארעי לפני בירור תובענתו.'

משמע, אחריות כללית בנזיקין אינה קמה, לדעתו, והוא מבקש לעגן את החבות בהתחייבות.

עילה חוזית
7. כדי לראות בהתחייבות לשיפוי נזק, שייגרם על-ידי צו המניעה הזמני, התחייבות חוזית, עליה להלום כיום את מבחניו של חוק החוזים (חלק כללי): סעיף 1 לחוק קובע, כי חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול ויש, על-כן, לאתר יסודות אלה במסגרת התנהגות הצדדים בנסיבות הנדונות.
בית-משפט השלום לא דייק בענייננו, בסברו, שאפילו היתה הצעה מאת המערערים, הרי שקיבול לא היה, מפני שצו המניעה ניתן שלא בהסכמתה או בידיעתה של המשיבה

'ואיש לא יעלה על הדעת לטעון שהיתה הסכמה מצד התובעת (המשיבה בערעור זה) לעצם מתן הצו.'

אין מדובר בהצעה למתן צו מניעה, ועל-כן אין לבדוק רק אם היתה הסכמה לעצם מתן הצו. בהתאם לקונסטרוקציה המשפטית הנכונה, מתן צו המניעה הזמני היה מותנה בשניים: ראשית, בהצעת המערערים למשיבה לשפותה על נזקים שייגרמו לה עקב מתן הצו האמור אם יבוטל, שנית, בהפקדת ערבות, כבטוחה לקיום התחייבות חוזית עתידית זו (בהתאם לסעיף 1(ב) לחוק הערבות, הערבות יכול שתהיה לחיוב קיים או עתיד לבוא). נקטנו לשון התחייבות חוזית עתידית, משום שרק קיבול מצד המשיבה ישכלל את ההצעה להתחייבות חוזית. במקרה הנדון אמנם לא היתה הצעה מפורשת, אולם אפשר לראות בעצם המצאת הערבות הצעה מכללא, המעידה על כוונה ליצור יחסים משפטיים מחייבים; שהרי אם לא התכוונו המערערים להתחייב לשם מה המציאו ערבות?

אשר לקיבול: סעיף 7 לחוק החוזים (חלק כללי), שכותרתו "חזקת קיבול", קובע כדברים האלה:

'הצעה שאין בה אלא כדי לזכות את הניצע, חזקה עליו שקיבל אותה, זולת אם הודיע למציע על התנגדותו תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה.'

הצעה לשיפוי נזק, שייגרם עקב מתן צו מניעה, הינה, ללא ספק, הצעה מזכה וניתן לקבלה מכוח החזקה הנ"ל, דהיינו, בשתיקתו של הניצע לאחר שנודע לו על ההצעה יש לראות משום הסכמה, מכאן גם, בניגוד לסברת שופט השלום המלומד במקרה שלפנינו, כי אין ללמוד מהגשת הבקשה לביטול צו המניעה על כך שלא היה קיבול, שכן, ההתנגדות עליה מדובר בסעיף 7 צריך שתהיה מכוונת להצעה לשיפוי, היתה
הצעה, אך הובעה התנגדות כאמור, עדיין יעמוד צו המניעה בתוקפו.

עם-זאת קיים קושי בקונסטרוקציה המוצעת. החוזה הוא כלי לביטוי רצונם של הצדדים, ועל דיני החוזים שולט עיקרון חופש החוזים. משמעות הדבר היא, כי, על-פי רוב, חופשיים הצדדים להחליט, אם להתקשר בחוזה מסויים אם לאו, ולעצב את תוכנו של החוזה כפי רצונם (פרופ' ג' שלו, תניות פטור בחוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על-שם הרי סאקר, תשל"ד), 34). בהתנותו את מתן צו המניעה הזמני בהתחייבות (ההצעה) לשיפוי בגין כל נזק שייגרם, אין בית-המשפט משאיר ברירה לצד המבקש אלא להיכנע לתכתיבו. ניתן אמנם לומר, כי באופן תיאורטי ההצעה הינה פרי של בחירה חופשית, שהרי יכול היה לא להציע, וצו המניעה הזמני לא היה נכנס לתוקפו; אך, מעשית, במקרים רבים צו המניעה הזמני הכרחי, ובלעדיו עלולה התובענה להפוך לחסרת טעם. יתרה מזאת, תוכנה של ההתחייבות (ההצעה) מוכתב על-ידי בית-המשפט בהתאם לטבעו של המקרה המובא בפניו, ועל-כן דומה, כי יהיה זה בדרך-כלל מלאכותי ומאולץ לדבר בסיטואציה הנדונה על יחסים חוזיים.

סיכומה של נקודה זו, לא הייתי שולל בכל הנסיבות את האפשרות בדבר היווצרותם של יחסים חוזיים, וייתכן שניתן אף לפתח תיזה, המעוגנת בהוראותיו של סעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי), אך, בדרך-כלל, היינו, במקרה השיגרתי של מתן צו המניעה וקביעת הערובה, עלול להיווצר קושי בהתגבשותם של יחסים חוזיים במובנם המקובל…

9. כאמור, לפי התיזה שהוצגה כאן, אין המדובר בחוזה בין הצדדים, אלא בהתחייבות כלפי הצד השני, שאינה נובעת מחוזה, אלא נוצרת מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט להטיל חיוב כאמור. אי-ביצועה לפי לשון ההתחייבות מהווה, על-כן, אי-קיום של חיוב של בית-המשפט, ולא הפרה של התחייבות חוזית, ויוצרת עילת תביעה מיוחדת שעניינה קיום התחייבות, כפי שנוצרה מכוח החלטתו של בית-המשפט. אגב, כפי שכבר צויין לעיל, ייתכן אף שאפשר לפתח השקפה המעוגנת באמור בסעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי), אך אני משאירה כאן בצריך עיון.

בדונו בנושא שלפנינו מציין ד"ר זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 450, כי:

'תקנה 242 מטילה, היא עצמה, על התובע את חובת השיפוי, בחייבה אותו להמציא בטוחה לקיום חובה זו…'

ד"ר זוסמן משווה, לצורך העניין לפנינו, את המצב המשפטי, כפי שהוא שרר על-פי חוק הפרוצדורה האזרחית העותמני (ת"א (חי') 96/48), עם התשתית המשפטית החדשה, שהתהוותה עם התקנתן של תקנות סדר הדין הארחי. ניתן להעיר בהקשר זה, כי השוני בניסוחיהן של הוראות החיקוקים, שנתחלפו זה בזה (סעיף 227 לחוק הנ"ל מול תקנות הפרוצדורה האזרחית, 1938), אינו מצביע, כשלעצמו, על היווצרותו של מקור משפטי חדש, שממנו יכול לנבוע החיוב; אולם, אם היתה כוונת דבריו של ד"ר זוסמן לקבוע, כי כוח החיוב העולה מן ההתחייבות מקורו בסמכותו הטבועה של בית-המשפט, המתלווה לכוחו לפי התקנות, לתת צווים, כאמור כיום בתקנה 242, הרי דבריו מקובלים עליי.

אגב, באנגליה נוהגת הסברה כי עם הכללתה בצו, הופכת ההתחייבות למה שמכונה במשפט דשם – Contract of Record (ראה ב' לוינבוק, צו מניעה (אבוקה, תשכ"ו) 112), אך אין צורך שניזקק כאן לשאלה זו, שאין לה משמעות על-פי שיטתנו.

10. במקרה, שנדון לפנינו, הותנתה כניסתו לתוקף של צו המניעה בהפקדת ערבות, ובית-המשפט לא הזכיר במפורש את החיוב, אשר לו מהווה הערבות בטוחה, אך בעצם הפקדת הערבות וקבלת צו המניעה הסכימו המערערים לקבל על עצמם את החיוב, שהרי – כפי שכבר נאמר – אחרת לשם מה הפקידו את הערבות.

ערבות ו'ערבות בנקאית'
11. (א) המערערים המציאו 'ערבות בנקאית', ונוסחו של כתב הערבות, כמצוטט בהודעת הערעור, היה כמובא להלן:
'הסכום יועבר לקופת בית-המשפט אם ינתן פסק-דין המחייב את החייב (קרי: המערערים – מ"ש) לשלם לבית-אל (קרי: המשיבה – מ"ש) פיצויי נזיקין בגין צו מניעה שניתן…'.

הערבות הבנקאית במובנה המקובל אינה ערבות כלל, אלא התחייבות לשיפוי, שהיא בבחינת חיוב עצמאי נפרד, הנכנסת לגדר סעיף 18 לחוק הערבות. הווה אומר, בדרך-כלל אין מדובר בהתחייבות של הבנק, המצטרפת לחיוב עיקרי כלשהו, והקשר בין חיובו של הערב, בהתאם לכתב הערבות, לבין החיוב העיקרי. שונה מזה המוגדר בסעיף 1 לחוק הנ"ל (ראה ע"א 529/78, בעמ' 17). הבנק מחוייב אך ורק בהתאם לכתב הערבות ככתבו וכלשונו, ואינו מקבל על עצמו את התפקיד לברר אם ביצע החייב העיקרי את חיובו אם לאו. כפי שנאמר: 'בתתו ערבות 'אוטונומית'… קובע הבנק לעצמו קנה-מידה פשוט ומכני לחובתו' (בר"ע 46/71 מדינת ישראל נ' החברה הא"י לקירור והספקה, פ"ד כה(1) 529, 532).

בסוג זה של ערבות אין חשיבות מכרעת לחיוב העיקרי אף אם נרמז עליו בכתב הערבות. משמע, 'ערבות בנקאית אינה ערבות במובן החוק אלא חיוב עצמאי נפרד והשימוש במילה 'ערבות' הוא מטעה' (ע"א 529/78 אילוט בע"מ נ' אלקו בע"מ, פ"ד לד(2) 13, 18, וכן ראה פרופ' ש' גנוסר, בספרו הנ"ל, בעמ' 88-70).

(ב) במקרה שלפנינו, התחייבו המערערים לשפות את המשיבה בגין נזקים שייגרמו על-ידי צו המניעה הזמני, ואילו התחייבות הבנק הינה לשלם סכום נקוב, רק אם יוגש לו פסק-דין, המחייב את המערערים לשלם פיצויי נזיקים בגין צו המניעה שניתן. אשר לעילה הנזיקית, כאמור לעיל, אין היא קמה אלא אם קיימת מערכת הנסיבות, שתוארה לעיל, היינו, אם תוכח רשלנות. אולם חיוב המערערים עדיין בעינו עומד (לאור נוסח ההחלטה) ועל-כן היה יסוד לתביעה, שהרי אין להקדים את המאוחר למוקדם, ויש תחילה להכריע באופי אחריותם של המתחייבים, כפי שכבר צויין, ועוד יובהר בהמשך, אין חובה לתחום את ההתחייבות והערבות בעת ניסוחו לענייני נזיקין דווקא, ואין זה גם יעיל ורצוי, והדברים הוסברו כבר.
אגב, לא תמיד תקשה האוטונומיה שבערבות הבנקאית על מימושה. היפוכו של דבר, הערבות הבנקאית מבודדת את תביעת הנערב מאי-אלו מן ההשגות, שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעות מנערב כלפיו (ראה ע"א 241/64 זיברט נ' בנק לאומי בע"מ, פ"ד יח(3) 609, 613), והדברים ידועים.
אשר לסכום הנקוב: כאשר מדובר בערבות במובן הרגיל והמקובל של המילה, שהיקפה מגובל לסכום מסויים, אין הערב חב אלא בתחום ערבותו (סעיף 4(ג) לחוק הערבות). כן אין הערבות יכולה לעלות בהיקפה על חיובו של החייב ולהיות חמורה ממנו (ראה סעיף 4(א)).

12. כדי להסיר מכשלה ולגבש את האמור לעיל לכדי קו מנחה לעתיד, עד שהסוגיה שלפנינו תוסדר באופן ממצה בדרך החקיקה, דבר שמן הנכון לטפל בו בהקדם,

אסכם ואומר כדברים הבאים:
החיוב לשפות את הצד השני ולהביא ערבות להבטחת השיפוי אינם יוצרים, בכל מקרה, עילת תביעה בנזיקין או יחסים חוזיים בין הזכאי לשיפוי לבין החייב בו. החיוב קם בהתאם להחלטתו של בית-המשפט, שניתנה מכוח סמכותו הטבועה להתנות את מתן צו המניעה או מתן צו אחר, בעריכתן ובהגשתן של התחייבות וערבות כדי ליצור, על יסוד סמכותו האמורה, בסיס משפטי להפעלתו של החיוב.
מכאן, כי מבחינה ניסוחית יהיה, בדרך-כלל, נכון לקבוע בהחלטה בדבר מתן צו מניעה או צו ביניים אחר, בעקבותיו נדרשת התחייבות כנ"ל, כדברים האלה:

(א) תחילתו של הצו, שפרטיו יתוארו בהחלטה, תהיה מעת הינתנו, אולם תוקפו יפוג עם תום מספר שעות או ימים פלוני (לפי שיקול-דעת בית-המשפט) מעת תחילתו כאמור, אם לא יתקיימו שניים אלה:

(1) אם לא תופקד התחייבות של האדם, שביקש את הצו, לפיה יפצה את מי שניתן לגביו הצו על כל נזק שייגרם לו עקב מתן צו המניעה או הצו האחר כאמור (אין להגביל את ההתחייבות, בדרך-כלל, לנסיבות בהן ייווצר בסיס לתבוע בנזיקין דווקא); וכן:

(2) אם ההתחייבות האמורה לא תלווה בערבות בנקאית, ערובה כספית או ערבות צד ג' (הכל לפי החלטת בית-המשפט כפי שיפרט אותה), לקיום ההתחייבות האמורה. ההתחייבות והערבות יופנו לבית-המשפט ולבעל הדין, אשר את זכויותיו-בכוח הן באות להבטיח.

(ב) אם תידחה התובענה או העתירה, לפי העניין, כולה או מקצתה (ראה ע"א 690/69) וצו המניעה או צו הביניים האחר יתבטל יחד עמה, כפי שמתחייב בדרך-כלל, לא יהיה בכך כדי לבטל תוקפן של ההתחייבות והערבות שניתנו. ייאמר על-כן, כי תוקפה של הערבות יחפוף את משך תוקפו של צו המניעה או של צו הביניים האחר, ובמקרה שהצו יבוטל, כולו או מקצתו, גם את משך הזמן שיידרש עד להכרעה השיפוטית למימוש ההתחייבות הנ"ל, הכל לפי המועד המאוחר יותר.

(ג) על הערבות או הערובה להיות ערוכות מבחינת נוסחן, תוכנן ותוקפן, להנחת-דעת השופט או הרשם של בית-המשפט הנוגע בדבר (כפי שייקבע), שיבדקו אותן עם הגשתן. לא הניחו דעתם, יראו אותן כאילו לא הוגשו כנדרש, וכאילו לא קויים התנאי להמשך תוקפו של צו המניעה או הצו האחר.
(ד) ייאמר, כי ההתחייבות והערבות חובקות גם את ההסכמה לנטילת הסמכות ולסדרי הדין הבאים, היינו, כי הצד, לטובתו ניתנו ההתחייבות והערובה, רשאי יהיה לבחור באחד מאלה, הכל, כמובן, בכפיפות לשיקול-דעתו של בית-המשפט, כאמור בפסקאות (1) ו-(2) להלן:

(1) לבקש מבית-המשפט, שנתן את הצו, שישמע, אם ירצה בכך, ראיות בעניין הנזק שנגרם למי שניתן לגביו הצו, כדי לקבוע את שיעור הפיצויים, בהם יחוייב הצד השני לפי התחייבותו (בדומה להסדר החל בשיפוט הפדראלי בארצות-הברית מכוח הוראותיה של תקנה 65-1 של ה-Federal Rules of Civil Procedure), ולהורות על השימוש בערבות או בערובה לכיסוי הפיצויים, כולם או מקצתם, לפי המקרה.

יוער כאן, כי אך מובן הוא, שבית-המשפט לא יוכל להורות על תשלום פיצויים העולים בשיעורם על סכום ההתחייבות או הערבות או הערובה, לפי המקרה (אם הוגבלו), שהרי אינו דן אלא בהפעלת התחייבות או ערבות שניתנה לבית-המשפט, בגבולותיהן, כפי שתוחמו בהחלטה, אשר מכוחה הן נוצרו.

(2) לבקש מבית-משפט שלערעור לבחור בחלופה נוספת והיא החזרת התיק לערכאה הראשונה, כדי שזו תקיים את תהליך למימוש ההתחייבות והערבות, שניתנו לבית-המשפט שלערעור.

(3) לחלופי חלופין, למסור את העניין להכרעה בהתדיינות נוספת ונפרדת על יסוד ההתחייבות שניתנה בבית-המשפט, אשר היא שתהווה את עילת התביעה ואשר במסגרתה יוכח הנזק. בעקבות בחירה בחלופה זו, בית-המשפט, שנתן את הצו, אינו צריך לבטל את ההתחייבות או את הערבות או הערובה, אלא יש לראותן בתקפות עד להכרעה בהתדיינות האמורה.

(ה) לעניין הקשר הסיבתי ושיעור הנזק יפעילו בתי-המשפט בכל אחת מן החלופות, בדרך ההיקש, את אמות-המידה שגובשו, בסוגיה הקרובה לנושא שלפנינו, היינו בדיני הנזיקין.
אך מובן, שניתן יהיה לפשט את ההסדרים ולהבהיר כל הכרוך במקור המשפטי של סמכות-החיוב, אם הנושא ימצא בעתיד ביטויו הממצה בדרך החקיקה."

כב' השופט מ' אלון אומר:

"דעתי כדעת חברי הנכבד, הנשיא שמגר, כי סמכות בית-המשפט לחלט ערובה שניתנה על-ידי בעל דין, שמטרתה לשפות את בעל הדין שכנגד על כל נזק שייגרם לו כתוצאה ממתן סעד זמני נגד אותו בעל דין, יסודה בסמכויות הטבועות בבית-המשפט להורות ולצוות על כל מה שנראה בעיניו כדרוש וכצודק בנסיבות עניין מתן הסעד הזמני; ערובה כאמור דרושה, לדעת בית-המשפט, כתנאי למתן הסעד הזמני ומאחר שכך, מסמכותו הטבועה של בית-המשפט להורות על מימושה.

ואשר לשיעור הפיצויים. אמנם כן, בדרך-כלל הערכת שיעור הנזק תיעשה על-פי אמות-המידה המקובלות והנהוגות בנדון בחתום דיני הנזיקין.
אך נראה לי, כי סכום הנזק שעל בעל הדין, שקיבל את הסעד הזמני, לשלם, אינו צריך בהכרח להיות שווה לשיעור גודל הנזק, וייתכנו מקרים, שבהם יש מקום להקל עמו. כך, דרך משל, כאשר מתעוררת בעיה משפטית וקשה על-פניה, ובעל הדין מבקש צו מניעה, כי ללא צו כזה לא יהא, לעיתים קרובות, טעם בקיום הדיון, והוא מצפה, בתקווה כנה, לזכות בדין, בכגון דא ייתכן שמקום יהא להקל עמו במידת תשלומי הנזק הנגרם כתוצאה מצו המניעה; ועל כך ניתן להוסיף דוגמאות אחרות. אשר-על-כן מן הראוי, לדעתי, להשאיר עניין גובה הסכום, שעליו לשלם, לשיקול-דעת נרחב של בית-המשפט, שיחליט בכל עניין לפי נסיבותיו המיוחדות, אם יהיו כאלה. כאמור לעיל, עצם חילוט הערובה יסודו בסמכותו הטבועה של בית-המשפט ובשיקול-דעתו הנרחב, ואשר-על-כן גם קביעת שיעור הנזק צריך שתיהנה מהגמישות הנובעת מסמכות טבועה זו של בית-המשפט, מבלי להיות צמוד, יתר-על-המידה, למסגרת הנוקשה של אומדן הנזק לפי דיני הנזיקין.
בנתון לאמור לעיל, מסכים אני עם פסק-דינו של חברי הנכבד, הנשיא שמגר."

ב- ע"א 205/74 {ע"א 205/74 ועד הנאמנים לווקף המוסלמי נ' זוהדי אחמד, פ"ד כח(2), 346} נפסק מפי כב' השופט י' כהן:

"בעניין אחד יש לתקן את החלטת בית-המשפט המחוזי והוא – עניין הערובה. השופט המלומד נתן את הצו הזמני, מבלי שהמשיב נדרש לתת ערובה להבטחת נזקי המערער ונימוקו היה 'כי זהו עניין בין אנשי ציבור בתפקיד ציבורי'. נימוק זה אינו לעניין. הצו הזמני עלול להעמיד את המערער בפני תביעת פיצויים מצד הקונה או ביטול העסקה על-ידה, ויגרום עיכוב בביצוע התכניות שעבורן נועדה התמורה בעד המקרקעין. אלה הם נזקים רציניים ואם המשיב, יהיו מניעיו להגשת התביעה איזה שיהיו, רוצה במתן צו זמני, עליו לשאת בסיכון, שאם ייכשל הוא יפצה את המערער בעד הנזקים. אנו מורים על-כן, שצו-המניעה הזמני יתבטל אם תוך 30 יום מהודעת פסק-דין זה למשיב, לא ימציא המשיב ערובה על-סך 300,000 ל"י להבטחת נזקי המערער, אם המשיב לא יזכה בתביעתו. הערובה תהיה להנחת-דעתו של רשם בית-המשפט המחוזי. בנתון לאמור לעיל יש לדחות את הערעור. כל צד ישא בהוצאותיו בערעור זה."

העובדה שערבות בנקאית נתקבלה פיזית על-ידי המזכירות אינה בבחינת "הצהרה" או הכרה בכך שהערבות תואמת את החלטת בית-המשפט {בש"א (חי') 5362/98, בש"א (חי') 6219/98, ת"א (חי') 1057/98 שלום אוחנה ואח' נ' יוסף מזור ואח', תק-מח 98(4), 123 (1998)}.

בכל מקרה שבו התובע זוכה בחלק מהתביעה ואינו זוכה בחלק ממנה, הערובה תשמש לשיפוי עבור הנזק שנגרם על-ידי העיקול לגבי אותו חלק מהתביעה שבו לא זכה התובע{ע"א 690/69 בן יהודה נ' דוד רוז ואח', פ"ד כד(2), 537}.

כאשר בודקים איזו ערובה יש לתת, יש לבדוק את הנזק העלול להיגרם, ובמקרה של עיקול מקרקעין, נכס שאין עושים בו שימוש יומיומי, הנזק שעלול להיגרם הוא כמעט אפסי לאור תקנה 365 לתקנות סדר הדין האזרחי, "לא יינתן צו עיקול אלא לאחר שהתובע המציא ערובה, להנחת-דעתו של בית-המשפט או הרשם, לפיצוי כל נזק שייגרם על-ידי העיקול אם תדחה התביעה או יפגע הצו מסיבה אחרת". כלומר, תנאי בלעדיו אין למתן צו עיקול, הוא מתן הערובה על-ידי התובע, כאשר זו מכוונת לשפות את הנתבע באופן רחב ביותר, היינו, לא רק למקרה שיפסיד התובע את תביעתו, אלא אף במקרים אחרים בהם יפקע הצו.

אכן, הערובה צריכה להלום את הנזק העלול להיגרם לנתבעת (המבקשת דנן). מכאן, ניתן ללמוד שעם השתנות הנסיבות, יש גם לשנות את הערובה כך שתהלום את הנזק אשר בפניו עלולה הנתבעת (המבקשת) לעמוד ברגע נתון. {דברי בית-המשפט ב- תב"ע (ת"א) נא/12-1033 המטוויות המאוחדות בישראל נ' אבו ערקוב ניאז ואח', תק-עב 91(1), 80 (1991)}.

אם מבקש העיקול לא פרט בבקשתו, מראש, הצעה בדבר ערובה ספציפית, אין לראות מה פסול יש בכך שיפנה לבית-המשפט לאחר שניתנה ההחלטה המקורית, יגיש בקשה חדשה, ויעתור להמרת הערובה שנקבעה בהחלטה המקורית.

ב- ה"מ (חי') 1969/96 {רפאל אלואשוילי ואח' נ' דפנה קב ונקי ואח', תק-מח 96(2) 326} נקבע כי מקובל, בשיטה המשפטית הנוהגת בערכאותינו, כי בית-המשפט אומר את דברו והצד שאינו שבע רצון מהחלטתו תוקפה על דרך של ערעור. זאת ואף זאת: מקובל עלינו כי בית-המשפט לא דן בעניין המובא בפניו אלא לאחר ששמע את שני הצדדים. על שום כך, עצם הדיון באפשרות שינויה של ההחלטה המקורית בהיעדרו של המשיב ומבלי לשומעו, נראה, לכאורה, מנוגד לדין. ברם, לא היה כל פסול בהיזקקותו של בית-המשפט לבקשה להמרת הערובה.

תקנה 362 לתקנות קובעת כי בקשה למתן צו עיקול תידון על-פי צד אחד. בכך נקבע, ללא ספק, חריג לסדרי הדין הרגילים שבהם "שמיעת האידך גיסא" הינה עיקרון יסוד חשוב המהווה בסיס לשיטה המשפטית הנוהגת בישראל. החריג הנ"ל נקבע, והבקשה למתן צו עיקול מתבררת על-פי צד אחד, משום שכך מחייב טבעו של העניין.

הואיל והבקשה נדונה על-פי צד אחד, ממילא גם נושא קביעת הערובה על-פי תקנה 365 נקבע במעמד צד אחד. המשיב בבקשה אינו זכאי להיות נוכח או להישמע בעת שבית-המשפט דן בבקשת העיקול וקובע את הערובה על-פי התקנה האמורה. הואיל והדיון בעניין העיקול, לרבות בעניין הערובה, נעשה במעמד צד אחד בלבד, אין כל קושי בכך שבית-המשפט ישוב ויעיין, במעמד צד אחד בלבד, בנושא טיבה ומהותה של הערובה שנקבעה על-ידי בית-המשפט בהחלטתו המקורית. שאם לא תאמר כן, ואם מבקש העיקול יהיה מחוייב להגיש ערעור גם על נושא מן הסוג הנדון כאן, הרי שהתוצאה תהיה שלמרות שטבעו של עניין מחייב דיון בנושא במעמד צד אחד בלבד ינוהל הדיון בפרהסיה, ובנוכחות המשיב בבקשת העיקול. עובדה זו יכולה לשבש את הליך העיקול ולסכלו תוך פגיעה בזכותו של מבקש העיקול להבטיח ייחוד רכוש של הנתבע לשם גבייתו אם וכאשר יזכה בדינו.

ועוד: לכאורה ניתן לומר כי מבקש העיקול יכול להתייחס לנושא הערובה כבר בעת הגשת בקשתו, ולפרט בפני בית-המשפט את מצבו הכלכלי ואת הנכסים שהוא מתכוון להציע כערובה להבטחת פיצויים של המשיבים על נזקים העלולים להיגרם להם כתוצאה מן העיקול. אכן, זו אפשרות. ברם, מבקש העושה כן מקדים את המאוחר שכן עניין טיבה ומהותה של הערובה שתושת על המבקש נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט הדן בבקשת העיקול, ואולי יורה בית-המשפט על ערובה בשיעור פחות מזה שהמבקש הציע בבקשתו?
לפיכך, אם מבקש העיקול לא פרט בבקשתו, מראש, הצעה בדבר ערובה כזו או אחרת, אין לראות מה פסול יש בכך שיפנה לבית-המשפט לאחר שניתנה ההחלטה המקורית, יגיש בקשה חדשה, ויעתור להמרת הערובה שנקבעה בהחלטה המקורית.

פגמים בערבות המוגשת לבית-המשפט יביאו לפקיעת צו העיקול {ראה לעניין זה המ' (חי') 28402/97 יצחק אלוש ואח' נ' ברוך שנרך, תק-מח 98(1), 416 (1998)}.

6. מימוש הערובה
מימוש הערובה יתבצע באחד מן המקרים:

האחד, תביעת התובע (מבקש העיקול) תידחה.

השני, הצו יפקע מכל סיבה שהיא (הסיבות לפקיעת הצו: ביטולו של צו העיקול שניתן במעמד צד אחד, מחיקת התביעה, אי-המצאת ערבות בנוסח כנדרש על-ידי החלטת בית-המשפט, אי-הגשת תביעה במקרה שצו העיקול ניתן טרם הגשתה, הפסקת התביעה).

השאלה בה נחבטים רבים הינה מהי הדרך בה יגבה נתבע את נזקיו. האם הערבויות מחולטות אוטומטית לפי סכומן (למשל, לסכום ערבות בנקאית שהופקדה) או שמא על הנתבע להוכיח נזקיו. ואם כך, מהי הדרך, האם עליו להגיש תביעה נפרדת או די בפניה לבית-המשפט שנתן את הצו.

דרכי המימוש ושיקול-דעת בית-המשפט מפורטים בתקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון התשס"א).

העולה לעניינינו הינו כי:

ראשית, בית-משפט לא יחלט אוטומטית ערבון שהופקד כאמור כערובה לנזקים.

שנית, אין צורך בתביעה נפרדת. די בפניה לבית-המשפט או לרשם לשם הוכחת הנזק. לדעתנו, ניתן לעשות זאת בדרך של בקשה בכתב המאפשרת לבית-משפט או לרשם להחליט אף בלא שמיעת הצדדים. דיון בדרך הזו לא יעשה פלסתר את הערובות הניתנות להבטחת נזקים וכך מצוות התקנות בנדון לא תעמוד ריקה מתוכן ממשי.

יפים דבריו של המחבר א' וינוגרד {על צווי מניעה, עמ' 220} באומרו:

"נראה לי כי מילוי אותה פיסת נייר הנקראת ערובה בתוכן, מחייב את המסקנה כי בעל דין יהיה רשאי לפנות לבית-המשפט בבקשה לחילוט הערובה, במסגרת אותו תיק ממש, שהרי ממה נפשך: האפשרות לתבוע את נזקיו בתביעה חדשה ונפרדת, לכשיסתיים התיק, ממילא עומדת לאותו בעל דין ומה הועילו, אם-כן, חכמים בתקנתם (או ליתר דיוק בערובתם)? כל גישה אחרת פירושה ריקון מתוכן של הערובה. נראה, איפוא, שבעל דין המבקש לחלט את הערובה שניתנה בסעד זמני להבטחת נזקיו, רשאי יהיה לעשות זאת בדרך המרצה במסגרת אותו תיק, או בתביעה נפרדת. כל האמור כפוף, כמובן לניסוחו של כתב הערובה."

ב- ע"א 690/69 {יהודה בן יהודה נ' דוד רוז, פ"ד כד(2), 537} קבע בית-המשפט כי "כל מקרה תלוי בנסיבותיו ועל בית-המשפט יהיה להעריך בכל מקרה מהוהנזק שנגרם לנתבע על-ידי העיקול, בגלל אותו חלק מהתביעה שבו לא זכה התובע".

יוצא איפוא, כי על-מנת לזכות בסעד המבוקש, על התובע להוכיח כי נגרם לו נזק וכן להציג ראיות בכל הנוגע לגובהו.

כאשר תביעת מבקש הצו הזמני נדחית בחלקה, זכאי הנתבע לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו בגין הצו הזמני שניתן לצורך הבטחת אותו חלק של התביעה שבו לא זכה התובע. אם זאת, נזק זה אינו חייב תמיד להתבטא בסכום יחסי המתקבל מהשוואת שווי התביעה כולה לשווי החלק של התביעה שנדחה אלא יש לקובעו על-ידי הערכת הנזק שנגרם לנתבע על-ידי אותו חלק של הצו הזמני שהסתבר בדיעבד, לאחר שזכויות הצדדים התבררו בפסק-דין, שלא היה מקום לתיתו {ע"א 690/69 בן-יהודה נ' רוז ואח', פ"ד כד(2), 537; ע"א 1149/97 תבירו בע"מ נ' חברת אוצר מפעלי ים בע"מ, תק-על 97(2), 69 (1997)}.

7. פטור מערובה
המקרים בהם נתונה לבית-משפט סמכות לפטור מערובה הינה:

(א) במקרה המפורט כסיפא לתקנה 365 שם רשאי בית-המשפט או הרשם, מנימוקים מיוחדים שירשמו, לפטור;

(ב) על-פי תקנה 207 לתקסד"א, בבקשה בעל-פה למתן עיקול מה הם למשל טעמם מיוחדים בהם ניתן לפטור ממתן ערובה.
האחד, מצב כלכלי חזק של מבקש העיקול או קיום חזקה לגבי מצבו הכלכלי. למשל, בנקים!

השני, מקרה בו החבות הינה ברורה אך מצבו הכלכלי של המבקש כזה שאין בידו ליתן הערבות.

התשתית הראייתית כבסיס בקשת העיקול כה חזקה שבית-המשפט לא יקפח את התובע רק מחמת שאין בידו האפשרות להמציא ערובה נאותה מעבר להתחייבות הנדרשת בבסיס הבקשה.

(ג) המדינה לא תידרש להמציא ערבות (סעיף 7 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), התשי"ח-1958.

משמודה הנתבע בעצם החוב, ניתן לפטור את מבקש העיקול מחובת מתן ערבויות {בש"א (חי') 2464/03 הרב שמואל אליהו נ' המועצה הדתית שלומי, תק-עב 2004(1), 2837 (2004)}.

מקור המסמך – abc-israel.it