סמכות להזמין עדים – סעיף 1 לפקודת הראיות

1. כללי
סעיף 1 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 קובע כדלקמן:

"1. סמכות להזמין עדים
(א) מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לעניין; והוא, כשאין הוראה אחרת בפקודה זו.

(ב) בית-המשפט רשאי, לפי שיקול-דעתו, לסרב להוציא הזמנה אם אין בה צורך או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת."

העיקרון הכללי הינו כי מותר להזמין כל אדם ליתן עדות. סעיף 1 לפקודה קובע את הכלל, לפיו, יזומנו להעיד רק אלה שעדותם "קבילה ושייכת לעניין", ובית-המשפט רשאי לסרב להוציא הזמנה לעד "אם אין בה צורך, או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת".

מהוראת סעיף 1(ב) לפקודה עולה, איפוא, כי בית-המשפט רשאי לסרב לבקשתו של צד לזמן עד מסויים לעדות אם מצא ש"אין בה צורך" או אם מצא שהעדות נתבקשה למטרה "שאיננה גילוי האמת". עם-זאת, סעיף 1(ב) לפקודת הראיות מתייחס למצבים שבהם ניתן לקבוע כי זימון העד התבקש לצורך מתן עדות ש"הינה בעליל לא רלוונטית" ואילו במצבים בהם "על פני הדברים לא ניתן לשלול את הרלוונטיות של העדות" הרי שיש לאשרה, ולצורך קביעה זו אין צורך להידרש "לבדיקה קפדנית של התועלת העשויה לצמוח לבעל הדין מן העדות {רע"א 5642/15 פלוני נ' חיימי עזרא, תק-על 2015(3), 12803 (2015)}.

על מהותו של סעיף 1(ב) נאמר ב- רע"א 4868/15 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מגי גלזר, תק-על 2015(3), 4655 (2015)} כי סעיף-קטן 1(ב) לפקודה מאפשר לבית-המשפט לעשות שימוש ב"מסננת" הרלוונטיות כאשר בהזמנת עדים עסקינן, בדומה להלכות הנהוגות לגבי גילוי מסמכים, שהרלוונטיות של מסמך היא התנאי המקדמי לגילוי. אך כפי שהרלוונטיות לצורך גילוי מסמכים מתפרשת בצורה רחבה, כך גם לצורך הזמנת עדים {לגישה מרחיבה לעניין רלוונטיות מסמכים ראה לדוגמה רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל נ' אזולאי, פ"ד מט(4), 54 (1995); רע"א 8290/01 איזוטופ בע"מ נ' דן רנט א-קאר בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.02)}.
ב- רע"א 9055/07 {שירותי בריאות כללית נ' נאדר נאצר, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.11.07)} קבע בית-המשפט:

"כאשר מדובר בעדות שהינה בעליל לא רלוונטית רשאי בית-המשפט לסרב לבקשה לזימון העד, מכיוון שמדובר בעדות ש'אין בה צורך' כלשון סעיף 1(ב) לפקודה. עם-זאת די בכך שעל פני הדברים לא ניתן לשלול את הרלוונטיות של העדות – על-מנת לאשרה. בהקשר זה יש גם להעיר שאין לייחד שלב זה של אישור הזימון בידי בית-המשפט לבדיקה קפדנית של התועלת העשויה לצמוח לבעל הדין מן העדות…"

ואכן, הגישה בפסיקה היא, כי יש סמכות לאסור על חקירת עד, אך השימוש בה הוא נדיר, וצריך להיעשות בזהירות רבה ולעיתים נדירות {רע"א 5376/12 אפולו אדקס בע"מ נ' אבי סטבון, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.10.12)}.

ב- רע"א 5642/15 {פלוני נ' חיימי עזרא, תק-על 2015(3), 12803 (2015)} נקבע:

"בענייננו, כל שנקבע בהחלטת בית-משפט קמא הוא שספק אם ניתן יהיה להסתמך על עדותו של נמרוד נוכח חלוף הזמן מאז התרחשות האירוע הנטען ובהתחשב בכך שנמרוד היה בן 10 בעת התרחשותו. כלומר, לא נקבע כי כלל אין צורך בעדותו של נמרוד, וזאת אף אם יתברר כי נמרוד יזכור את פרטי ההתרחשות וגם לא נקבע שנמרוד זומן לעדות למטרה שאינה גילוי האמת. בנסיבות אלה, ונוכח התשתית שהוצגה לעיל, נראה כי לא היה מקום למנוע מן המבקשים את זימונו של נמרוד לעדות. ברי, כי אם במהלך חקירתו של נמרוד יתברר כי העדות אינה רלבנטית או שאין בה כל תועלת, ודאי שבית-משפט קמא יהיה רשאי להפסיק את חקירתו (עניין נאצר, פסקה 6 וההפניות שם). הקביעה, לפיה ברור מלכתחילה שלא ניתן יהיה לסמוך על זכרונו של נמרוד, שכן היה בן 10 בעת האירוע שהתרחש לפני כ- 15 שנה, הגם שהיא מבוססת על ניסיון החיים, אינה בגדר חזקה חלוטה ויש לאפשר למבקשים לבחון האם אכן כך הוא. גם הטירחה הכרוכה בכך אינה רבה וההליך לא צפוי להתארך באופן ניכר אם יוזמן נמרוד להעיד.

סוף-דבר, בענייננו נראה כי לא מתקיימים התנאים המצדיקים דחיית בקשתו של בעל דין לזמן עד למתן עדות, מה גם שיתר בעלי הדין אינם מתנגדים לבקשה. מסיבה זו, ואף שככלל ממעטת ערכאת הערעור להתערב בנושאים מכגון-דא, דין הערעור להתקבל ויש לאפשר למבקשים לזמן את נמרוד לעדות."

2. הזמנת עדים על-ידי בעל הדין
הזמנת עדים על-ידי בעל הדין תיעשה באחת משתי דרכים:

האחת, בעל הדין יזמן עדים כאוות נפשו, ללא עזרת בית-המשפט ובלא צורך ליידע מי מהנוגעים להליך השיפוטי.

השניה, בעל הדין יזמן את עדיו באמצעות בית-המשפט. בדרך זו מגיש בעל הדין בקשה בכתב להזמנת עדים ובה רשימת העדים וכתובותיהם.

למעשה אין הגבלה על מספר העדים שצד יכול להזמין בלא צורך להיזקק לעזרת בית-המשפט. בית-המשפט גם אינו רשאי לסרב להעיד עדים אלה או חלקם משיקולים מוטעים.

למעשה הזמנת עדים על-ידי בעל דין באמצעות בית-המשפט הינה הדרך הרצויה ביותר, ומאפשרת לבעל הדין להבטיח את הופעתו של עד חיוני. בהיעדר הזמנת עד באמצעות בית-המשפט עלול בעל הדין למצוא עצמו במצב הבלתי-אפשרי שבו העד שזימן בעל-פה לא הופיע, ובית-המשפט לא נעתר לבקשת דחיית הדיון על-מנת לזמנו כנדרש ובאמצעות בית-המשפט תוך הבטחת הופעתו. אי-ציות עד להזמנה שהוצאה על-ידי בית-המשפט מאפשרת לבעל הדין לנקוט בהליכים לכפיית הופעת העד.

משהוגשה בקשה להזמנת עדים באמצעות בית-המשפט חייב בית-המשפט להזמינם אלא אם קיימת עילה שלא לעשות כן {ע"א 182/56 ירדני נ' הלוואה וחיסכון באר שבע, פ"ד יא(2), 1192 (1957)}. משלא ניתן לקבוע בביטחון כי עדותו של עד אינה מועילה, בית-המשפט אינו יכול לסרב להעיד העד {ע"א 424/62 שימורי פרי תז בע"מ נ' התאגדות למוצרי הדר ושימורים בע"מ, פ"ד יז(1), 116, 117 (1963)}.

3. אימתי יסרב בית-המשפט להזמנת עדים?
באופן יוצא מן הכלל יכול בית-המשפט במקרים נדירים ומיוחדים, לפי שיקול-דעתו, להתיר לתובע להביא עדות נוספת ולא בעיתה, כשנראה לו שהיא דרושה לו לשכנוע עצמי בפרט חשוב או שעניין הצדק מחייב זאת, ובלבד שאין מהלך זה מקפח את הצד שכנגד או מקפח את זכויותיו {ע"א 307/61 לוי נ' פנר ואח', פ"ד טו(3), 2481 (1961)}.

כאשר נתבע טרם החל את פרשת ראיותיו, הרי הרשאת התובע להעיד עד נוסף מטעמו, אינה משבשת את סדר הדין התקין. הרשאה כזו תינתן כדבר שבשגרה אלא אם ישנן נסיבות מיוחדות כבדות משקל ביותר המצדיקות סטיה מן השגרה {ע"א 189/66 ששון נ' קדמה, פ"ד כ(3), 477 (1966)}.
הפרוצדורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל הדין את מלוא האפשרויות להציג ולפתח את עניינו בצורה מלאה ושלמה. היא חייבת להישאר כך גם כאשר קורית תקלה או שבעל הדין עושה שגיאה במהלך המשפט הניתנת לתיקון בלי לגרום עוול משמעותי ומהותי, ולא רק אי-נוחות נוהלית, לבעל הדין האחר, ועל בית-המשפט להרשות תיקון כזה בנדיבות וברחבות.

אין לך כמעט דבר בסדר הדין שאינו ניתן לתיקון על-ידי האמצעי של פסיקת הוצאות. זו הדרך המתאימה שעל בית-המשפט לנקוט בה, ובלבד שלא יהא בכך משום עשיית עוול לצד השני, כי אין מתקנים עוול בעוול.

משמזלזל נאשם בהודעת בית-המשפט לפיה עליו להזמין את עדיו לדיון ואינו מביא את עדיו ואף לא מבקש מבית-המשפט לזמנם הרי בית-המשפט רשאי לסרב לבקשת דחיה לאחר מכן לצורך הזמנת העדים {ע"פ 222/54 אשרוף נ' המדינה, פ"ד ח(2), 1511 (1954)}.

בסמכותו של בית-המשפט לסרב לבקשה להזמנת עדים כאשר היא מנוסחת באופן גורף ובאופן כללי {ראה למשל, רע"א 5569/67 סנפיר השקעות בע"מ נ' הימנותא בע"מ, תק-על 97(3), 403 (1997)}.

דחיית בקשה להזמנת עדים לא תהא עילה לפסילתו של השופט היושב בדין {ע"פ 309/86 אריה הלפרין נ' מדינת ישראל, תק-על 86(2), 1010 (1986)}. בית-המשפט המנהל את ההליך השיפוטי הוא שיקבע, בין מיוזמתו ובין לבקשת בעלי הדין, מיהם העדים שיוזמנו לישיבה פלונית ולא מזכירות בית-המשפט {בש"פ 3837/91 מדינת ישראל נ' רפאל בן מסעוד זריהן, תק-על 91(3), 636 (1991)}. משנדחה משפט מספר פעמים על-מנת לאפשר לסניגור הבאת עדים, ולא עשה כן, אין לו להלין על בית-המשפט אלא על עצמו בלבד {רע"פ 37/87 שמואל בן אלברט אטיאס נ' מדינת ישראל, תק-על 97(3), 722 (1997)}.

ב- רע"א 5573/15 {רונן אברבוך נ' OTKRITIE INTERNATIONAL INVESTMENT MANAGEMENT LTD}, תק-על 2015(3), 7390 (2015)} נקבע:

"העילות שבגינן בית-משפט מוסמך לסרב להזמין עד, כמפורט בסעיף 1(ב) לפקודה, הן אך ורק שתי אלו: אין צורך בעדות, או שמטרת ההזמנה אינה גלוי האמת. תקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי משלימה סעיף זה, וקובעת כי "אם נקבע תאריך לדיון בתובענה, רשאי בית-המשפט, לבקשת בעל דין, להזמין עד, אם למתן עדות ואם להצגת מסמכים". גישת הפסיקה היא כי הסמכות לסרב להזמין עד צריכה להיות מופעלת בזהירות רבה ולעיתים נדירות…

אלא שבענייננו, בעדים השוהים בחוץ לארץ עסקינן, שלטענת המבקשים עצמם, נמצאים בשליטת המשיבות, וכפי שעולה מהבקשה, לא ייאותו להתייצב מרצונם למתן עדות. משכך, יש להניח כי תידרש גביית עדותם בחו"ל. הדין לגבי העדת עדים בחו"ל קבוע בחוק עזרה משפטית למדינות חוץ, התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק עזרה משפטית"), תקנות עזרה משפטית, תשנ"ט-1999 (להלן: "תקנות עזרה משפטית") ובתקנות לביצוע אמנת האג 1970 (גביית ראיות), התשל"ז-1977:

"כאשר עד נמצא מחוץ למדינה ואין הוא מסכים ליתן עדות, לא יהא מנוס מלהשתמש בדרך הקבועה כיום בחוק עזרה משפטית 1998 ובתקנות שהותקנו מכוחו ועל-פי החוק שקדם לו. במלים אחרות, כאשר עד מודיע שנכון הוא ליתן עדות מרצונו, איני רואה מניעה מלפעול בדרך בלתי-פורמלית בכדי להסדיר את מתן העדות ולבצע את כל התיאומים הנדרשים. נראה שכאשר מדובר בעדותו של בעל דין, לא צריכה להתעורר שום בעיה, בוודאי אם בעל הדין אמור להעיד מטעמו הוא. יכולה להישאל השאלה מה יקרה אם בעל דין שכנגד מעוניין להעיד את יריבו, הנמצא מחוץ לישראל. אמנם, קיימת אפשרות שהיריב שבחו"ל יסרב להעיד וידרוש כי יזומן בדרך הקבועה בחוק ובתקנות. נראה שאם כך יקרה, יידרש בעל הדין המבקש להעיד את יריבו לנקוט מהלך לפי חוק עזרה משפטית 1998 והתקנות הקיימות (שהרי לא ניתן לפעול בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי)."
(רע"א 3810/06 י. דורי את צ'קובסקי בניה והשקעות בע"מ נ' שמאי גולדשטיין, פ"ד סב(3), 175, 193 (2007) (להלן: "עניין דורי"))

(עוד לגביית עדות בחו"ל ראו רע"א 8692/09 בנק דיסקונט לישראל נ' מסאלחה מחמוד חסן (13.10.10)).

הוראות חוק עזרה משפטית והתקנות לפיו מתוות דרכים לגבות עדות מעד הנמצא מחוץ לתחום השיפוט, כגון בקשת התייצבות אדם בישראל למתן עדות (סעיף 49 לחוק עזרה משפטית) וגביית עדות באמצעות כינוס וידאו (תקנה 15 לתקנות עזרה משפטית). בהקשר זה אציין כי הפסיקה ראתה גם את סעיף 13 לפקודת הראיות, שכותרתו "גביית עדות על-ידי שלוח במשפט אזרחי", כמקור סמכות לגביית עדות בדרך של כינוס וידאו (ראו, לדוגמה, רע"א 522/11 גולסז נ' עוטלה קאלצ'י (08.02.11). אך ראו דעתו של השופט (כתוארו אז) גרוניס בעניין דורי בעמ' 199, שם הוא מביע דעתו כי מקור הסמכות לגביית עדות בדרך של כינוס וידיאו הוא בתקנה 15 לתקנות עזרה משפטית מול דעתה החולקת של השופטת חיות בעמ' 204-203). ואם בכינוס וידאו עסקינן, נזכיר גם את הוראת סעיף 1(6) לצו הקובעת כי לא תינתן רשות ערעור לגבי החלטה הנוגעת לאופן הגשת עדויות "למעט החלטה בעניין מתן עדות מחוץ לכתלי בית-המשפט, ובכלל זה בהיוועדות חזותית".

ובחזרה לענייננו. כפי שציין בית-משפט קמא בהחלטתו, המבקשים הגישו בקשה רגילה לזימון עדים, לפי תקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי, בהתעלם מכך שמדובר בעדים הנמצאים בחו"ל שאינם בשליטתם, וגם בבקשה שבפנינו לא התייחסו המבקשים כלל להוראות הדין הרלבנטי בסוגיה זו.

6. לצד הכלל לפיו רק לעיתים נדירות ידחה בית-המשפט בקשה לזימון עד, ניצב הכלל לפיו זימון עדים הוא מהעניינים המובהקים שבסדרי דין בהם מוקנית לערכאה הדיונית שיקול-דעת רחב, וככלל, ערכאת הערעור תימנע מלהתערב בהם (רע"א 1688/15 החברה המרכזית להפצת משקאות בע"מ נ' בן לולו, פסקה 9 והאסמכתאות שם (04.05.15)). יש איפוא ליתן משקל להיכרותה של הערכאה הדיונית את התיק ואת הנפשות הפועלות. בית-משפט קמא ציין בהחלטתו "בהליך זה מתעמתים הצדדים על כל צעד ושעל… הדרשות לבקשה כגון דא כעת, משמעותה כמעט ללא ספק, עיכוב ממשי בשמיעת ההליך ובסיומו". ניתן להתרשם כי בית-משפט קמא סבר שמדובר בבקשה טקטית שהוגשה ימים ספורים לפני הפגרה, זמן קצר לפני מועד ההוכחות הקבוע.

7. לא אכחד כי הוטרדתי מכך שטרם ניתנו החלטות בשתי הבקשות לעיכוב הליכים שהוגשו הן על-ידי המבקשים והן על-ידי המשיבות, על-אף שבקשת המבקשים הוגשה כבר בחודש פברואר. מהחלטת בית-משפט קמא ונוכח המועד הקרוב שנקבע לשמיעת הראיות, עולה כי הבקשה נדחתה למעשה, על-אף שלהלכה, טרם ניתנה החלטה בבקשה, ועל כך יש להצר.

אציין כי המבקשים פנו גם לנשיאת בית-המשפט המחוזי בבקשה לאיחוד הדיון בשני התיקים לפי תקנה 520, על-אף שתקנה זו אינה מחייבת פניה לנשיא בית-המשפט אלא "לבית-המשפט או הרשם", דהיינו, ברגיל, בית-המשפט שדן באחד משני התיקים הוא ה"פורום הנאות" ליתן החלטה בבקשה לאיחוד הדיון. מכל מקום, גם כאן, עצם קביעת התיק לשמיעת הוכחות, משמעה, למעשה, דחיית הבקשה לאיחוד הדיון, על-אף שלהלכה, טרם ניתנה החלטה בנושא זה.

8. בכל מקרה, מאחר ששאלת הרלבנטיות של העדים לצורך המטרה של גילוי האמת היא קרדינלית (ראו עניין בנק לאומי), הרי שאם וככל שלאחר שמיעת הראיות יסברו המבקשים כי יש מקום לחזור ולעתור להזמנת העדים בפרוצדורה הנכונה, חזקה על בית-משפט קמא כי יבחן שוב את הבקשה ויפעל כחוכמתו על-פי מכלול השיקולים הצריכים לעניין."

ב- רע"א 4868/15 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מגי גלזר, תק-על 2015(3), 4655 (2015)} נקבע:

"בהעדר קביעה ברורה של בית-משפט קמא, איני רואה להידרש לשאלה אם אמנם מדובר בתביעה למתן חשבונות ואם מתקיימים יחסים מיוחדים בין הצדדים (על שלבי הדיון בתובענה למתן חשבונות ראו אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 319 (מהדורה אחת עשרה, 2013)). מכל מקום, יש טעם בטענה כי אף אם מדובר בתביעה למתן חשבונות, אין בכך כדי להפוך את עדותה של גלזר לבלתי-רלוונטית.

על פניו, עדותה של גלזר רלוונטית לנושא ההתיישנות. תביעה לקבלת חשבונות כפופה גם היא לדיני ההתיישנות, ותביעתו של התובע מוגבלת לקבלת חשבונות על פני שבע שנים שקדמו להגשת התביעה (ע"א 502/88 שמעון‎‎נ' עיזבון המנוח אלפרד שמעון ז"ל, פ"ד מד(3), 833 (1990); טל חבקין התיישנות 141 (2014)). במקרה דנן, התביעה הוגשה בשנת 2013, כך שעל פני הדברים, המשיבים-התובעים זכאים לקבל מסמכים משנת 2006 ואילך. אלא שהאירועים הנטענים בכתב התביעה אירעו לכל המאוחר בשנת 2001 – ואף נטען כי אירעו בשנות השמונים של המאה הקודמת – והמסמכים המבוקשים על-ידי המשיבים הם משנים מוקדמות יותר, באופן המביא לכאורה להתיישנות תביעתם.

המשיבים, שהיו ערים לכך שתקופת ההתיישנות חלפה, טענו בכתב התביעה לתחולתם של שניים מן החריגים הקבועים בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958: חריג התרמית הקבוע בסעיף 7 לחוק, וחריג ההתיישנות שלא מדעת הקבוע בסעיף 8 לחוק (פסקה 25.2 לכתב התביעה). הנטל להוכיח התקיימותם של חריגים אלה מוטל על המשיבים-התובעים.

9. למרות האמור לעיל, מצאתי לדחות את הבקשה משני טעמים:

א. עדי התובעים אמורים להעיד ראשונים, כך שבית-המשפט יוכל להחליט בתום עדותם אם יש צורך להיעתר לבקשת המבקש לזמן את גלזר על-מנת להפריך את טענת המשיבים לקיומו של חריג לתקופת ההתיישנות. בהתחשב בגילה המתקדם של גלזר שהיא ילידת 1929 (כך לפי התצהיר שהוגש בהליך פשיטת הרגל בעניינה אשר צורף לבקשה דנן), אף ניתן להבין מדוע נמנע בית-משפט קמא מלהיענות לבקשה לזמנה כבר בשלב זה. כידוע, זימון עדים הוא אחד העניינים המובהקים שבסדרי דין בהם מוקנית לערכאה הדיונית שיקול-דעת רחב, וככלל, ערכאת הערעור תימנע מלהתערב בהם (רע"א 1688/15 החברה המרכזית להפצת משקאות בע"מ נ' בן לולו, פסקה 9 והאסמכתאות שם (04.05.15)). איני סבור כי יש מקום להתערב בשלב זה בהחלטה, וככל שהמבקש יידרש לזמן את גלזר לעדות על-מנת להתגונן מפני טענת ההתיישנות של המשיבים, חזקה כי בית-המשפט לא יחסום את דרכו מלעשות כן.

ב. למיצער, ובהיקש להלכה לפיה יש לזקוף לחובת בעל דין אי הבאת ראיה שיכול היה להביא, רשאי בית-המשפט לזקוף לחובתם של המשיבים את התנגדותם העזה לזימונה של גלזר כעדה, ולראות אותם כמי שביקשו לסכל את העדתה, על כל המשמעויות הנובעות מכך, לרבות לצורך סוגית ההתיישנות.

10. אשר-על-כן, הבקשה נדחית. משלא נתבקשה תגובה, אין צו להוצאות."

ב- ת"א (ת"א) 9386-10-14 {שלמה שחורי נ' רזי רום, תק-מח 2016(2), 10966 (2016)} נדונה בקשה שהוגשה על-ידי הנתבעים והתובעים שכנגד (להלן: "המבקשים") לזימונו של איל סימוני (להלן: "סימוני") בעל מניות בנתבעת 3 לעדות וכן להורות על שמיעת עדותם של פטיה ביקובה (להלן: "ביקובה") ותומס לפטסטיס (להלן: "לפטסטיס") המתגוררים בבולגריה (להלן: "העדים מחו"ל") באמצעות כינוס וידאו. בית-המשפט קבע:

"במסגרת התביעה טען התובע רזי רום (להלן: "התובע" או "המשיב") כי התקשר עם הנתבעים במערכת הסכמים לרכישת מניות בנתבעות 2 ו- 3 – חברות הנמצאות בשליטת הנתבעים 1 ו- 4 אשר בבעלותן מקרקעין בבולגריה. לטענת התובע, על-פי ההסכמים, עמדה לו זכות למכור את מניותיו בחזרה לנתבעים, אולם הנתבעים לא עמדו בהתחייבותם לרכוש חזרה את המניות. על-כן, במסגרת התביעה, מבוקש כי בית-המשפט יורה לנתבעים לאכוף את זכותו של התובע למכור בחזרה את המניות וכן לפצותו בגין הנזקים שנגרמו לו. התובע העמיד את סכום התביעה על 4 מיליון ש"ח.

טענות הצדדים
לטענת המבקשים, העדים שזימונם מתבקש סירבו להגיש תצהיר, אך הסכימו ליתן עדות.

נטען, כי עדותו של סימוני חשובה לשם בירור לסוגיות רבות השנויות במחלוקת, בין היתר, האם סוכם בין הצדדים על תשלום דמי ניהול, האם ניהול התובע את הנתבעת 3 היה בלתי-שקוף וכדומה.

עדותם של העדים מחו"ל הינה רלוונטית שכן ביקובה ניהלה את חשבונות הנתבעות 3-2 ועל-כן עדותה תסייע להכרעה במחלוקת בעניין הכנסות הנתבעות. עדותו של לפטסיס נדרשת להוכחת הטענה שהתובע נפגש עימו וקיבל ממנו הצעה לרכישת המקרקעין נשוא התובענה לפי שווי של 300 אירו למ"ר. לטענת המבקשים, כך ניתן יהיה להוכיח את הנזק שגרם התובע בהתנגדותו לעסקה זו.

עוד נטען, כי הבקשה הוגשה בתום-לב לאחר שהמבקש 1 נפגש עם העדים מחו"ל וניסה לשכנע אותם ליתן עדות באמצעות תצהירים, אולם אלו סירבו אך הסכימו להעיד בכינוס וידאו. נטען, כי העדים בחו"ל סירבו להגיע לישראל ליתן עדות לאור המצב הבטחוני ("אינתיפאדת היחידים") ולאור התחייבויות קודמות שלהם.

המשיב התנגד לבקשה.

לטענתו, הבקשה אינה מגלה כל סיבה טובה או הצדקה ממשית לאפשר את עדותם של העדים מחו"ל באמצעות כינוס וידאו. ההסברים בבקשה לכך שהעדים מחו"ל נמנעים מלהגיע לעדות בישראל אינם מוסברים ומפורטים. אין בבקשה פירוט אודות הפגישה של המבקש 1 עם העדים מחו"ל. הטענות בדבר חשש של העדים מחו"ל מהמצב הבטחוני בישראל נטענו באופן סתמי וכך גם ביחס לטענה בדבר קיום התחייבויות קודמות. בנוסף, הבקשה לא נתמכה בתצהיריהם של העדים מחו"ל.

עוד נטען, כי מתן עדות באמצעות כינוס וידאו תפגע בחקירה הנגדית ויש לבחור בה רק כאשר קיימת מניעה ממשית לשמוע עדות ישירה בבית-המשפט.

ביחס לזימונו של סימוני, נטען כי אין בבקשה כל פירוט או הסבר לסירובו להימנע ממתן תצהיר בטרם עדותו. בנוסף, הצדדים כבר הגישו את התצהירים הראשיים מטעמם. על-כן, הגשת הבקשה בעיתוי שהוגשה – שלושה שבועות בטרם מועד דיון ההוכחות – תקנה למבקשים יתרון דיוני משמעותי בלתי-הוגן ובלתי-מוצדק.

לחילופין, טען המשיב כי יש לחייב את סימוני להגיש תצהיר בהתאם להוראת סעיף 168 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות").

המבקשים טענו בתשובתם, כי לא ניתן היה להגיש תצהיר בתמיכה לבקשה מטעם העדים מחו"ל, שכן אלו סירבו להגיש תצהירים. לכן, צורף תצהירו של המבקש 1 בלבד, בו פירט את כלל הסיבות שהעדים מחו"ל פירטו בפניו.

בנוסף, אין ממש בטענת המשיב לפיה אין בישראל מצב בטחוני מתוח. ספק אם המצב כעת אינו דומה או לא חמור יותר מימי הפיגועים של האינתיפאדה השניה.

משמעות סירוב ההיעתרות לבקשה היא כי העדים מחו"ל כלל לא יחקרו ובכך יהא לפגוע באופן קשה באפשרות לעשיית צדק.

ביחס לסימוני, טענו המבקשים כי תמוה סירובו של המשיב שכן סימוני הוא בעל מניות לצדו של המשיב בנתבעת 3. סימוני יכול לשפוך אור על חלק ניכר מהפלוגתאות בין הצדדים לרבות מסמכים שצורפו על-ידי המשיב עצמו- פרוטוקולים של ישיבות בהן השתתף סימוני וכן מיילים של סימוני.
בנוסף, אין במקרה זה חשש מהיפוך סדר הבאת הראיות. ממילא הבקשה מוגשת מטעם הנתבעים אשר אמורים להגיש את תצהיריהם והעדויות מטעמם לאחר התובע והעדים ישמעו בישיבת ההוכחות השניה.

דיון והחלטה
זימונו של סימוני
סמכותו הכללית של בית-המשפט להזמין עד קבועה בסעיף 1 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות")…

העילות שבגינן בית-משפט מוסמך לסרב להזמין עד, כמפורט בסעיף 1(ב) לפקודת הראיות הן אך ורק שתי אלו: אין צורך בעדות, או שמטרת ההזמנה אינה גלוי האמת. תקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי משלימה סעיף זה וקובעת כי "אם נקבע תאריך לדיון בתובענה, רשאי בית-המשפט, לבקשת בעל דין, להזמין עד, אם למתן עדות ואם להצגת מסמכים".

גישת הפסיקה היא כי הסמכות לסרב להזמין עד צריכה להיות מופעלת בזהירות רבה ולעיתים נדירות (רע"א 4868/15 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מגי גלזר (פורסם בנבו)).

תקנה 168(ב) לתקנות קובעת כדלקמן…

אין חולק כי עדותו של סימוני הינה רלוונטית לעדות ויכולה לשפוך אור על המחלוקות בין הצדדים. המשיב אף הוא אינו חולק על כך וטענתו מתמצית בכך שלא היה בבקשה די פירוט אודות הרלוונטיות של העדות.

אין ממש בטענה זו. עצם העובדה שסימוני נכח בישיבות של דיונים אשר הפרוטוקולים שלהם צורפו על-ידי המשיב וכן היה מכותב להודעות הדוא"ל השונות מספיקה כדי לזמנו לעדות.
בנוסף, הבקשה הוגשה בד-בבד עם הגשת תצהיר עדותו הראשית של המבקש 1. על-כן, לא ניתן לומר כי הבקשה שהוגשה על-ידי המבקשים – הם הנתבעים בהליך – תביא לשינוי סדר הבאת הראיות.

יצויין, כי בבקשה אין די פירוט אודות נסיבות סירובו של סימוני ליתן עדותו באמצעות תצהיר עדות ראשית. עם-זאת, לאור רלוונטיות העדות וכן מאחר והבקשה נתמכה בתצהיר המבקש 1 בו מצויין כי סימוני סירב, די בכך כדי להורות על זימונו לעדות.

זימונם של העדים מחו"ל
דרך המלך בניהול הליך משפטי אזרחי היא בדרך של העדת עדים בפני השופט הדן בעניין. דרך זו מאפשרת לשופט היושב בדין להתרשם באופן בלתי-אמצעי מן העדים המעידים בפניו ומהתנהגותם. בדרך זו מתאפשר לשופט להתחקות אחר "אותות האמת המתגלים במשך המשפט" (סעיף 53 לפקודת הראיות).

קיימים מספר חריגים המאפשרים סטיה מדרך המלך של העדת עדים בפני השופט הדן בעניין. אחד החריגים לגביית עדותו של עד בחו"ל הינה גביית עדות בדרך של "היוועדות חזותית" – "כינוס וידאו".

השיקולים המנחים בבחינת בקשה להעדה באמצעות כינוס וידאו הם שהבקשה הוגשה בתום-לב, כי העדות רלבנטית למחלוקת וכי קיימת סיבה טובה לכך שבעל הדין או העד אינם יכולים למסור עדותם בבית-המשפט…

במקרה זה לא מתקיימים התנאים לכך שתישמע עדותם של העדים מחו"ל באמצעות כינוס וידאו.

אכן, מנימוקי הבקשה עולה כי העדויות של העדים מחו"ל הינה רלוונטית לבירור המחלוקת בין הצדדים. המשיבים אף אינם טוענים אחרת.

יחד-עם-זאת, לא די בנימוקי אי-הגעתם של העדים מחו"ל לישראל.

לא זו בלבד כי נימוקים אלו לא פורטו כדבעי ולא נתמכו בראיות מספקות כגון תצהיר של העדים מחו"ל, אלא שאין די בנימוקים אלו כדי למנוע מהעדים מחו"ל להגיע לישראל לצורך מתן העדות (ת"א 1550/07 ישעיהו בויימלגרין נ' דורון כהן (פורסם בנבו)…).

ביחס למצב הבטחוני בישראל, הרי שאין מניעה ממשית כי העדים מחו"ל יגיעו לישראל לזמן קצר לצורך למתן עדות נקודתית. המצב הבטחוני בישראל אינו מצדיק את מניעת העדות בישראל ואין די בחששם הסובייקטיבי של העדים בעניין זה.

ביחס להתחייבויות הקודמות של העדים מחו"ל כפי שנטען, לא פורט בבקשה מהן ההתחייבויות הקודמות הנטענות ומדוע הן אינן סובלות דיחוי. בכל מקרה, אין בטענה זו נימוק והצדק מספקים לאי הגעתם של העדים מחו"ל לעדות בפרט מאחר ומדובר בהגעה מבולגריה אשר אינה מרחק טיסה רב מישראל…

לאור האמור, הבקשה לזימון העדים בחו"ל באמצעות כינוס וידאו נדחית.

סיכום
הבקשה מתקבלת בחלקה כמפורט לעיל."

4. הזמנת עדים ביוזמת בית-המשפט במשפט האזרחי
סעיף 75 לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 קובע כדלקמן:

"75. סמכות כללית לתת סעד
כל בית-משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק-דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו."

תקנות 166 ו- 167 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעות כדלקמן:

"166. סמכות בית-המשפט בחקירת עד
בכל שלב משלבי הדיון רשאי בית-המשפט להציג לעד כל שאלה שתיראה לו, ורשאי הוא בכל עת לשוב ולקרוא עד שכבר נחקר.

167. סמכות להעיד כל נוכח
כל אדם הנוכח בבית-המשפט רשאי בית-המשפט לדרוש ממנו להעיד או להראות מסמך המצוי ברשותו או בשליטתו באותו מעמד."

הזמנת עדים מיוזמת בית-המשפט איננה צעד שיסודו בסדרי דין אלא מדובר בצעד היורד לשורשי זכויותיו של צד לדיון, והינו צעד מהותי שיש לבחנו בזהירות.

לבית-המשפט יש סמכות לקרוא עד מיוזמתו הוא אלא בית-המשפט ישתמש בסמכותו זו רק במקרים נדירים. חלילה לו, לשופט היושב בדין, להיהפך לפרקליטם של הצדדים, לעשות את מלאכתו של אחד מהם ולקחת באורח שיטתי את הבאת הראיות לידיו שכן, העיקרון הוא שהצדדים מנהלים את המשפט ובית-המשפט מתערב רק בנסיבות מיוחדות {ע"א 207/51 אגד נ' ברנדס, פ"ד ו(2), 1089 (1952)}.

על בית-המשפט להשתמש בסמכותו זו בזהירות מרובה. בית-המשפט לא בנקל יאפשר ויחייב צד למשפט להעיד ועל-ידי כך לחשפו לחקירת שתי וערב. יש ואי-הזמנת נתבע אינה מסיבה של שגגה אלא מסיבות ענייניות אחרות ובית-המשפט לא יתערב בכך ויכפה העדתו {ע"א 307/61 לוי נ' פנר ואח', פ"ד טו(1), 2481 (1961)}.

כאמור, ההלכה הפסוקה פירשה את תקנה 167 לתקנות סדר הדין האזרחי כמסמיכה את בית-המשפט לזמן גם עדים שאינם נוכחים בדיון.

בית-משפט רשאי גם להזמין עד על דעת עצמו, אלא שישתמש בכוח זה במקרים נדירים בלבד, שלא ייהפך לפרקליט הצדדים ויעשה את מלאכתם {רע"א 4256/98 ה.ל.ס בע"מ נ' כור מתכות בע"מ, פ"ד נג(1), 621 (1999); ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4), 595 (1990)}.

הדעת נותנת כי המקרים הנדירים בהם יידרש בית-המשפט להורות על זימון עדים מיוזמתו, יהיו כאשר לפני בית-המשפט מונחים עניינים בלתי-מובנים, סתורים, המונעים הימנו להגיע לחקר האמת, ומשכך עלולה אף להינתן על ידו הכרעה שגויה, כאשר מנגד ניתן יהיה לפתור את אי-הבהירות על-ידי זימון עד חיצוני.

עוד ישקול בית-המשפט שימוש בסמכותו זו, כאשר ההכרעה שתינתן על ידו עלולה לפגוע בצד שלישי, שלא היה צד להליך, על-ידי שמיעתו לפני בית-המשפט, טרם מתן ההכרעה כאמור. זאת יעשה בית-המשפט תוך נקיטה במשנה זהירות ולאחר שישמע את עמדות הצדדים, בטרם יורה על זימון העדים {ה"פ (ת"א) 21803-12-11 איריס גילת נ' תמרה ממטוב, פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)}.

5. הזמנת עדים ביוזמת בית-המשפט במשפט הפלילי
סעיפים 167 ו- 181 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 קובעים כדלקמן:

"167. ראיות מטעם בית-המשפט
סיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם, רשאי בית-המשפט, אם ראה צורך בכך, להורות על הזמנת עד – ואפילו כבר נשמעה עדותו בפני בית-המשפט – ועל הבאת ראיות אחרות, אם לבקשת בעלי דין ואם מיזמת בית-המשפט.

181. עדות מטעם בית-המשפט
נקרא עד להעיד מיזמת בית-המשפט לפי סעיף 167 יתן בית-המשפט לבעלי הדין הזדמנות לחקרו חקירה שכנגד בסדר שיקבע."

השימוש על-ידי בית-המשפט בכוחו לקרוא לעד ביוזמתו, בכל שלב של הדיון, נתון לשיקול-דעתו ובית-המשפט של ערעור לא ימהר להתערב בשיקול-דעת זה {ע"פ 153/60 שפר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טו(1), 263 (1961)}.

השימוש בכוח האמור חייב להיעשות בזהירות, במקרים יוצאים מן הכלל ורק כאשר בית-המשפט השתכנע כי הצדק מחייב זאת ולא ייגרם על-ידי כך עיוות-דין לנאשם.

בבואו של בית-המשפט להחליט אם יש מקום לקרוא לעד פלוני על דעת עצמו, שומה עליו, לשוות תמיד לנגד עיניו את השיקול, כי סדרי הדיון הפלילי, מתבססים, בעיקרם של דברים, על השיטה האדברסרית כלומר, החובה להוכיח את האישום מוטלת על שכם הקטיגוריה, ומכל מקום מתפקיד הצדדים הוא לגולל את העדויות בפני בית-המשפט ולא מתפקיד בית-המשפט לעשות כן.

ראוי לציין כי אין בית-המשפט רשאי לקרוא לעד מיוזמתו כל עוד לא סיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם {ע"פ 21/72 מרדכי צייגר נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(1), 505 (1973); ע"פ 861/78 מוסא עבדל מאלק מוגרבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3), 118 (1979)}.

כאמור, הסמכות להחזיר או לקרוא עדים מיוזמתו נתונה לבית-המשפט בעיקר על-מנת שיוכל לתקן שגיאות ומחדלים שלא יהא מן הצדק ומן ההגינות לנצלם, ושניצולם לטובת אחד הצדדים יביא לידי עיוות-דין.

נשאלת השאלה האם בסמכותו של בית-המשפט לקרוא לעד מיוזמתו נתונה לו אחרי שלב הסיכומים?

סמכותו של בית-המשפט בערכאה הדיונית להתיר הבאת ראיות נוספות על-פי סעיף 167 לחוק סדר הדין הפלילי, משתרעת גם על השלב שבו ניתנה כבר הכרעת הדין ובטרם ניתן גזר הדין.

יחד-עם-זאת, ברור כי מדובר בהליך חריג, קל וחומר לאחר שניתנה הכרעת הדין, ולפיכך יעשה בית-המשפט שימוש בסמכות זו, רק במקרים נדירים וחריגים, כאשר דרושה עשיית צדק ומניעת עיוות-דין {ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 505 (1981); ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4), 249 (2001)}.

בצד הכלל, כי הראיות צריכות להיות מובאות בזמנן הרגיל והמקובל, יש להכיר בשיקול-דעת בית-המשפט לסטות מהכלל, במקרה שהוא ימצא זאת לנחוץ {ע"פ 951/80 יצחק קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 505 (1981)}.

הפעלת שיקול-דעת זה אינה צריכה להיות עניין שבשגרה. יש להניח, כי ככל שהצד התרחק מהמועד הקבוע בחוק להבאת ראיות, וככל שהמשפט מתקרב לשלב מתן פסק-הדין, כן יקשה לשכנע את בית-המשפט להפעיל את שיקול-הדעת, אך הסמכות לכך קיימת תמיד.

בית-המשפט ישקול את צורכי הנאשם מזה ואת צורכי החברה מזה. במסגרת שיקוליו אלה יעמיד בית-המשפט בראש מעייניו את השיקול, שלא ייגרם עיוות-דין לנאשם.

לעניין זה אין לומר, כי נגרם עיוות-דין, משום שראיה חדשה סייעה להרשעתו. פשיטא, שאם התביעה מבקשת להביא ראיה חדשה, יש בה בראיה זו כדי לסייע להרשעת הנאשם, שאם-לא-כן לא הייתה מבקשת כלל להביאה. עיוות-דין משמעותו, בהקשר זה, פגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן כראוי.

הגישה, לפיה יש להשאיר לבית-המשפט שיקול-דעת אם להזמין עדים ולקבל ראיות גם לאחר שלב הסיכומים, עולה בקנה אחד עם תפיסת היסוד בדבר מהות ההליך הפלילי. הליך זה אינו תחרות או מאבק בין תובע לנאשם, אשר כל סטיה מכללי התחרות או המאבק יש בה כדי להכריז על המנצח.

ההליך הפלילי הוא מסגרת דינים, הבאים להגשים את המשפט הפלילי, כלומר, לקבוע חפות או אשמה. לשם כך על ההליך הפלילי לחשוף את האמת, וזו מטרתו העיקרית.

כמובן, עמידה על כללים וחשיפת האמת אינן שתי משימות נוגדות. נהפוך הוא: הכללים באים לקבוע סטנדרט של ניהול משפט, אשר – על-פי נסיון החיים – יש בו כדי להביא לחשיפת האמת, ובכך תואמות שתי משימות אלה.

יחד-עם-זאת, יש ועמידה פורמאלית על סדר הכללים בעניין מיוחד יהיה בה כדי לגרום לעיוות-דין, אם בדרך של הרשעת החף מפשע ואם בדרך של זיכוי הנאשם. בנסיבות אלה יש לשאוף לכך, כי הכללים עצמם ייתנו לבית-המשפט סמכות ושיקול-דעת לעשות צדק.

יפים לעניין זה דברי בית-המשפט ב- ע"פ 1/48 {סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד א(1), 5 (1949)} לפיהם "הפרוצדורה הפלילית על דיניה מכילה לטובת הנאשם תריס בפני עיוות-דין. רוצים לתת לנאשם את מלוא ההגנה ההוגנת. אבל אסור לסלף את הרעיון הבריא הזה על-ידי הפרזה בפורמאליות. פרוצדורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה, כדי למנוע עיוות-דין, אבל הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי-נכון קובע את גורל המשחק. תפקיד הדיון הפלילי – להוציא לאור משפט. מוטב אמנם שעשרה רשעים יצאו זכאים משצדיק אחד יצא חייב, אבל במה דברים אמורים? – כשהשאלה היא הוכחת האשמה, ולא כשהכתוב מדבר על ליקויים טכניים בכתב-ההאשמה וכדומה".

כאשר עסקינן בראיות על התבטאות שבאה לעולם רק לאחר תום ראיות התביעה ולכן ברי כי התביעה לא יכולה הייתה להשמיען בשלב שמיעת פרשת התביעה יהיה זה נכון לאפשר לתביעה להביאה ראיותיה גם לאחר שהסתיימה פרשת התביעה ואף כאשר פרשת ההגנה בעיצומה {תפ"ח 4256-06-09 מדינת ישראל נ' בחוס ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

סעיף 167 לחוק סדר הדין הפלילי מתייחס לבקשה להשמיע עדים מחוץ לסדר הרגיל. קרי, בקשה מטעם התביעה לאחר שזו הכריזה "אלו עדיי" או בקשה מטעם ההגנה, לאחר שהכריזה על סיום הבאת ראיות מטעמה או מיוזמת בית-המשפט בתום הבאת ראיות הצדדים.

כשמדובר בראיות שהינן למעשה עדי תביעה, מיוזמתה, ראוי שתשמענה מוקדם ככל הניתן. שמיעתן לפני תום כל ראיות ההגנה, לא תיפגע בזכות הנאשם למשפט הוגן, נהפוך הוא. במסגרת פרשת ההגנה יוכל הנאשם להביא כל עד שיידרש, בעקבות שמיעת עדי התביעה הנוספים {ראה למשל תפ"ח (ב"ש) 1130/09 מדינת ישראל נ' סומך, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)}.

על בית-המשפט לנהוג משנה זהירות בבואו לדחות בקשת נאשם להביא ראיותיו וכי ככלל, ראוי לללכת בדרך המקלה ולא המחמירה עימו, כך שככלל יש לאפשר לו להביא את ראיותיו גם בשלבים שלאחר סיום הבאת הראיות ובטרם מתן הכרעת דין וכי אין לשלול מצבים בהם הרשות תינתן גם לאחר מתן הכרעת הדין ויש הסבורים, שיש לאפשר הבאת ראיות רלבנטיות, משלא הייתה בידי אותו צד היכולת להביאן בפני הערכאה הדיונית במועד מוקדם, גם לאחר מתן גזר הדין, כדי לאפשר בחינת הראיות והערכתן כמקובל במשפט פלילי {עפ"ת 30161-11-11 נצר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר האינטרנט נבו (2012)}.

6. סנקציות בשל סירוב להעיד או להיחקר
בתארו את תולדות החובה להעיד גורס פרופ' א' הרנון, בספרו {דיני ראיות, חלק ראשון, 61}:

"תולדות החובה להעיד והאינטרס הציבורי שבחובה זו:
החובה להעיד איננה עתיקת יומין במשפט האנגלי; עברה עליה התפתחות ניכרת הקשורה במוסד המושבעים. לפני המאה ה- 15, העד במובנו המודרני, למעשה איננו ידוע. זוהי תקופה בה המושבעים, שהינם השכנים של המתדיינים והנאשמים ויודעי אינפורמציה עליהם, מכהנים, בעת ובעונה אחת, בתפקיד הכפול של עדים ודיינים. באותם הימים ממלאים "עדי קיום" של מסמך או עיסקה מעין תפקידי עדות, יחד עם המושבעים; לא כמעידים בפניהם אלא כשותפים לחבר המושבעים בהשגת אינפורמציה ובהתייעצות.

רק בהדרגה מתחילים לשמוע על העד הבא ביוזמתו הוא או בעקבות הזמנה מן הצד המעוניין. בהיעדר חובה כללית להעיד, לא ניתן היה לכפות אדם להופיע ולהעיד, אלא אם אותו אדם היה קשור לכך על-ידי התחייבות חוזית מיוחדת. וב- 1481 עוד מסרב שופט לכפות להעיד אדם שכבר היה נמצא בתוך אולם בית-המשפט.

לא רק שחובה חוקית להעיד לא הייתה קיימת באותם ימים, אלא אף לא הייתה רשות לכך. אדם שביקש להעיד היה מסתכן בתביעה משפטית בשל "MAINTENANCE" על התערבות בלתי-רצויה בעסקי זולתו.
המפנה בא באמצעות שני חידושים: ה- SUBPOENA בצ'נסרי, במחצית השניה של המאה ה- 15 וה- STATUTE OF ELIZABETH במאה ה- 16. חוק זה הורה, ביחס למשפטים אזרחיים, על אפשרות להטיל קנס על עד המסרב להופיע, למרות שהוזמן כדין. כן ניתנת האפשרות לתבוע מן העד שיפצה את בעל הדין על הנזק שגרם על-ידי אי-הופעתו.

בסוף המאה ה- 16 מושרשת כבר החובה לבוא ולהעיד, ומראשית המאה ה- 17 מוכרת גם החובה להיחקר וזכות הנאשם בפלילים להביא עדים ולקבל את עזרת בתי-המשפט כדי לכפות את הופעתם.
עם השתרשותה של החובה להעיד, הלכה ונתגבשה גם ההכרה, כי חובה זו איננה מן הדברים שבין אדם לחברו בלבד, אלא נושאת אופי ציבורי מובהק, כשלחברה הזכות לדרוש מן הפרט את שירותיו כעד.

לנטל שבחובה להעיד יש משמעות כפולה (א) הקרבה של זמן, מאמץ, הפסד שכר, וכן (ב) ויתור על עיקרון ה- PRIVACY. זהו ויתור כפוי על העד, כי הוא חייב לגלות את כל הידוע לו, לרבות דברים שהיה, אולי, מעוניין לשמור בליבו.

בגלל חשיבותה של חובה זו, המקרים בהם פטור העד מלהופיע או משוחרר מלענות על שאלה, יוצאים מן הכלל הם, אשר יש לפרשם על דרך הצמצום, לרבות בעניינים שבין הממשלה והאזרח."

הסנקציות לגבי סירובו של עד להיחקר או להעיד הינן מגוונות וניתן לחלקן לשלושה סוגים:

הראשון, לבית-המשפט שיקול-הדעת לגרום להופעתו של עד על-ידי הוצאת צו הבאה שמשמעותו בעצם מעצר העד ושחרורו המיידי כנגד סכום כסף אותו קוצב בית-המשפט. אי-הופעת העד תביא לחילוט הכספים. אין בכך כדי למנוע מבית-המשפט להוציא צו הבאה נוסף ובתנאים אחרים ונוקשים יותר.

השני, חוק העונשין קובע את הסירוב להעיד ולהיחקר כעבירה פלילית הניתנת לענישה {ראה סעיף 241 לחוק העונשין}.

השלישי, הטלת מאסר על-פי סעיף 5 לפקודת בזיון בית-המשפט. לבית-המשפט שיקול-דעת רחב לגבי החלת הסנקציה הנקובה בסעיף הנ"ל על עד המסרב לענות לשאלות. על-מנת שתקום עילה להטלת הסנקציה הנקובה בסעיף הנ"ל צריכים להתמלא שני תנאים קומולטיביים: האחד, דרישת החקירה והצגת השאלות צריכה להיות במסגרת החוק; השני, שהעד לא הצביע על טעם צודק לסירובו ובשים-לב כי מדובר ב"טעם צודק" לא בטעם חוקי.

אין ספק שקיימת בעייתיות בהחלת הסנקציה על-פי סעיף הנ"ל וזו נובעת, בין היתר, מחמת הסיבות הבאות: הראשונה, קיומן של הוראות חוק ברורות המאפשרות לעד שלא להעיד. כך סירובו להעיד עקב הסיכון של הפללה עצמית. השניה, הקושי שבהגדרת "טעם צודק" עולה דווקא כאשר הסיבות מעוגנות בעניינים מצפוניים או משפחתיים או של סולידריות אישית או קבוצתית. האם נראה בסירוב מטעמים אלה כבאים מטעם צודק במשמעות הסעיף? מהו קריטריון על-פיו ישקול בית-המשפט את התנהגות העד, מהם המבחנים לפיהם יוכל בית-המשפט לקבוע כי הטעם הינו "צודק"?

ניתן לומר, כי טעם צודק משמעו כל טעם שכללי הצדק הטבעי רואים בו כמתיר סירוב להעיד או לענות לשאלות. בית-המשפט יחליט בעניין זה על-פי חומרת העבירה, אם בתיק פלילי עסקינן, או על-פי מידת הנזק שיגרם לצד מעוניין בתיק אזרחי או על-פי ההגיון והשכל הישר.

פרופ' א' הרנון, בספרו {שם, 235} סבור כי "טעם צודק" משמעו רק צודק במובן החוק {ראה גם פ' דייקן "סחיטת הודאות, עדים סרבנים, טעם צודק" הפרקליט טז 293}.

יש לציין כי אין מקום להפעלת סנקציות על עד סרבן, בדרך זו או בדרך אחרת, בגדר סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט. בשורה ארוכה של פסקי-דין פסק בית-משפט כי יש להבחין בין מעשי בזיון בית-המשפט שיש בהם משום הפרעה לעבודת בית-המשפט {בין השאר סעיף 5 לפקודת בזיון בית-המשפט} ובין הפעלת סנקציות בשל אי-ציות לצו שניתן לטובת בעל דין {סעיף 6 לפקודת בזיון בית-המשפט} ולא זה כהרי זה {ע"פ 6/50 ישראל לויט נ' אנגל, פ"ד ד(1), 459 (1950); ע"א 228/63 עזוז נ' עזר, פ"ד יז(3), 2543 (1963); ע"א 243/65 גילן בע"מ נ' רבינוביץ, פ"ד יט(4), 261 (1965); ע"א 24/78 ויטקו כימיקלים בע"מ נ' מעדי סלמאן, פ"ד לג(3), 101 (1979); ע"פ 281/80 למלסטרייך נ' בר רם, פ"ד לד(4), 557 (1980); ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3), 337 (1984)}.

נשאלת השאלה, מה הדין לגבי עדות אשר העד שמסר אותה בחקירה ראשית מסרב להיחקר עליה בחקירה שכנגד. תשובה לכך, מצאנו ב- ע"פ 631/76 {אליהו אביטן נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3), 527 (1977)} שם קבע בית-המשפט כי עדות אשר נמסרה בבית-המשפט, בחקירה ראשית, ואשר לא ניתנה לצד שכנגד אפשרות סבירה לחקור עליה חקירה שכנגד, היא פסולה, כל זמן שלא הוכח, כי הצד שכנגד הוא הוא שגרם לכך שהעד סירב להיחקר בחקירה שכנגד, אם על-ידי פיתוי, אם על-ידי איומים וכיוצא בזה.

הפעלת הסנקציה של המאסר לתקופה של 30 יום כלפי עד סרבן, לפי סעיף 5 לפקודת בזיון בית-המשפט, היא חד-פעמית ואין להפעילה מחדש לאחר שמוצתה {ראה לעניין זה ע"פ 217/59 היועץ המשפטי לממשלה לממשלה נ' לוטפי נבולסי, פ"ד יד(1), 73 (1960)}.

משהתייצב אדם על דוכן העדים אחרי שהוזמן כדין, יש לראותו כעד למרות סירובו להישמע לדרישת בית-המשפט להעיד ולמרות שהוא ממאן להשמיע דבר וחצי דבר. "עד במשפט" הוא מי שהתייצב על הדוכן, אחרי שהוזמן כדין והוזהר כדרישת החוק. היותו של אדם במעמד של "עד" אינה נמדדת ונבחנת לפי תוכן דבריו בבית-המשפט, אלא עובדתית על-פי מעמדו לפי כתב האישום, הזימון וההתייצבות על הדוכן. אם לא יראו את ה"עד השותק" כעד על-פי פרשנותה המקובלת של תיבה זו, לא ניתן יהיה גם לדונו בשל סירובו להשיב לשאלות, שהרי רק עד המסרב להיחקר או להשיב, חל עליו סעיף 5 לפקודת בזיון בית-המשפט {דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' מוסאם בן מוגיהד חג יחיא, פ"ד מז(3), 661 (1993)}.

7. תצהיר עדות ראשית-תקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי מול תקנה 143(5) לתקנות
לאחרונה נדרש כב' השופט עמית למיתווה הנורמטיבי בסוגיית מתן עדות וכך אמר ב- רע"א 4868/15 {בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מגי גלזר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (29.07.15)}:

"… לגבי זימון עד, שהתקנה הרלוונטית לגביו היא תקנה 178 הקובעת כי אם "נקבע תאריך לדיון בתובענה, רשאי בית-המשפט, לבקשת בעל דין, להזמין עד, אם למתן עדות ואם להצגת מסמכים". המגבלה היחידה מבחינת מועדים הנוגעת להזמנת עדים קבועה בתקנה 182(ב): "אם דרש בעל דין הזמנת עד במועד שהוא פחות מחמישה עשר ימים לפני התאריך שנקבע לבירור המשפט, רשאי בית-המשפט לסרב להוציא את ההזמנה".

מכאן שבית-המשפט אומר כי בהיעדר הוראה על הגשת תצהירי עדות ראשית חלה תקנה 178 לתקנות סדר הדין.

בית-המשפט ממשיך ומבהיר כי ככל שבית-משפט הורה לבעל דין להגיש תצהירי עדות ראשית, הרי שהדין קובע התנהלות שונה, וכלשון כב' השופט עמית:

"…בקדם המשפט מוסמך בית-המשפט, על-פי תקנה 143(5), להורות לבעל דין להקדים ולהגיש תצהירי עדות ראשית (להסדרים הנוגעים להגשת תצהירי עדות ראשית ראו ע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי (26.10.05)). בעל דין שלא הגיש תצהיר כאמור תחול עליו הוראת תקנה 168(ב) הקובעת כי בעל הדין "לא יורשה להביא את העד" אלא אם שוכנע בית-המשפט כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות."

{ראה גם ת"א (ת"א) 2201/04 קווי אשראי לישראל (מרכז) בע"מ נ' יובל רן, תק-מח 2015(3), 23296 (2015); ת"א (ת"א) 5167-05-13 יונתן רוזנטל נ' צ'מפיון מוטורס בע"מ, תק-של 2016(2), 47557 (2016); ת"א (חד') 4199-12-13 י.ו. טירת כרמל בע"מ נ' השוק של בבאני בע"מ ואח', תק-של 2016(2), 5442 (2016); ת"א (חד') 10857-04-11 עיריית באקה אל-גרבייה נ' סמיה מגאדל, תק-של 2016(1), 96975 (2016); ת"א (ת"א) 19950-05-14 סורום דיאמונדס בע"מ נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2016(1), 115917 (2016); ת"א (ת"א) 21411-04-14 אסתר מנהיימר נ' עיריית תל-אביב-יפו, תק-של 2016(1), 86740 (2016); ת"פ (נת') 615-03-14 עמיר ריטוב – ראש המועצה האזורית לב השרון נ' מדינת ישראל, תק-של 2016(1), 23326 (2016)}.

מקור המאמר – abc-israel.it