סעדים זמניים בענייני פטנטים מדגמים וסימני מסחר

1. העקרונות המשפטיים הקובעים לעניין מתן צו מניעה זמני בעניין פטנטים, אינם שונים ממקרים אחרים בהם נדרש בית-משפט לתת סעד ביניים להבטחת התביעה העיקרית. במקרה בו מתעוררת השאלה של תוקף הפטנט, חובת ההוכחה על חוסר תוקף מוטלת על הטוען אותה. כאשר הפרת הפטנט מוכחת לכאורה והנזק לתובע ברור – מאזן הנוחות הוא בדרך-כלל לצד התובע.
ראה ע"א 700/78 איססקו נ' בניית, פ"ד לד(1), 757.

2. במקרה של מתן צו מניעה בגין הפרת פטנט נטל ההוכחה שאמנם הופר פטנט מוטל על בעל הפטנט. כאשר מוכיח בעל הפטנט שהמוצר נשוא הפטנט לא יוצר באמצעות התהליך נשוא הפטנט עובר לנתבע הנטל להפריך ראיות אלה
ראה ע"א 436/77 איקאפרם נ' גרדשטיין, פ"ד לג(1), 260.

3. צו מניעה זמני בנושא פטנט המתייחס לתרופה. מאזן הנוחות במקרה כזה פועל לרעת התובע אם אכן התרופה שיש בה משום הפרת הפטנט תוכנס לשוק
ראה רע"א 8170/99 דקסל בע"מ ואח' נ' חברת אקטיבולגט האסל, תק-על 2000(2), 786.

4. צו מניעה ו/או עיכוב ביצוע פסק-דין יש לתיתו רק אם יהא זה מן הנמנע או קשה מאוד להחזיר המצב לקדמותו
ראה המר' 477/80 רובינשטיין נ' רוזנברג, פ"ד לד(4), 522.

5. בקשה למתן צו מניעה זמני למניעת פגיעה במדגם רשום
ראה המ' (ת"א) 5286/83, ת"א (ת"א) 1562/83 שבדיה, חברה לייצור רהיטי נתניה בע"מ נ' דורון בע"מ ואח', פ"מ תשמ"ד(א), 305.

6. נזקים שנגרמו לבעל-דין כתוצאה ממתן צו מניעה זמני כנגדו
ראה ע"א (ב"ש) 45/81 סלמאן סלאמה ואח' נ' אחמד אלקרינאוי, פ"מ תשמ"ד(א) 280.

7. ההגנה על זכות הפטנט אינה עדיפה וחזקה על זכות אחרת והעקרונות למתן צו מניעה זמני בפטנטים אינם שונים מאלה החלים במקרים אחרים
ראה רע"א 5248/90 ראובן אנטין ואח' נ' בנימין פרנקל, פ"ד מה(5), 139.

8. בקשה לביטול פטנט "בשל פרסום פרטי האמצאה ושימוש פומבי באמצאה לפני תאריך הגשת הבקשה בישראל ולפני התאריך הקובע." – צו מניעה זמני. נוהג כללי יש להוכיח בראיות טובות ורבות. כל שכן כאשר מבקשים להוכיח "נוהג" שבא לסתור אזהרות מפורשות וליצור נורמת התנהגות שהיא על פניה פסולה
ראה רע"א 2015/95Krone EG נ' ענבר פלסטיק משוריין, תק-על 96(2), 112.

9. הפרת פטנט – בקשה למתן צו מניעה שיאסור ניצול אמצאה
ראה ת"א (ת"א-יפו) 881/94 ELILILLY נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ ואח', תק-מח 98(3), 1586; ע"א 811/02 י.פ.ע.ם שיווק והפצה בע"מ ואח' נ' יצחק צדיק ואח', תק-על 2003(2), 3389; רע"א 6325/99 גלית מועלם נ' קיו טרייד בע"מ, תק-על 99(4), 8; ע"א 7614/96 צחורי ובניו תעשיות בע"מ ואח' נ' "רגבה" – מושב שיתופי חקלאי בע"מ ואח', פ"ד נד(3), 721.

10. הפרת פטנט מזכה לא רק לצו מניעה קבוע אלא גם לסעדים שונים שעילתם הינה בעשיית עושר ולא במשפט וחוקי פטנטים
ראה ע"א 2972/95 יוסף וולף ושות' בע"מ נ' דפוס בארי שותפות, תק-על 99(2), 197.

11. צו מניעה זמני להגנה על זכות לא קניינית
ראה המ' (יר') 3309/86 בית-משפט השלום בירושלים, ראגדה בסול ואח' נ' האוניברסיטה העברית בירושלים, פ"מ תשמ"ז(ב), 296.

12. צו מניעה זמני לשימוש בשם
ת"א (חי') 750/99 diramex tabacs s.a נ' החברה לייבוא וייצוא מוצרי ואביזרי טבק, תק-מח 99(2), 73.

13. חיקויי מוצרים – העילות למתן צו מניעה זמני
ראה בש"א (יר') 2046/98 מרבקס אינקורפרייטד נ' חן-אילת ואח', תק-מח 99(3), 2908.

14. כידוע, מסורה ההכרעה בשאלה אם יש דמיון בין מוצר המוגן במדגם לבין מוצר מתחרה, לערכאה הקובעת את העובדות – התערבותה של ערכאת הערעור
ראה ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות, תק-על 2003(2), 936. רע"א 6325/99 מועלם נ' קיו טרייד בע"מ, תק-על 99(4), 8. רע"א 2960/91 חברת תה ויסוצקי ושות' (ישראל) בע"מ נ' מתוק, תק-על 92(1), 337.

15. צו מניעה זמני – מניעת התחרות. שימוש ברשימת לקוחות
ראה ע"א 6601/96 aes system inc ואח' נ' משה סער ואח' וערעור שכנגד, תק-על 2000(3), 694.

16. סעד זמני – הוכחת קיומו של סוד מסחרי
ראה רע"א 6673/00 עדית סוכנות לביטוח בע"מ ואח' נ' בני לב, תק-על 2000(3), 2030.

17. צו מניעה זמני לשימוש בשם דומה לשם מסחר. הפרת סימן מסחר
ראה רע"א 6012/02 לחם חי בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (מאפית ברמן), תק-על 2002(3), 1443.

18. גזל סודות מסחריים והענקת צו מניעה זמני נגד הגזלן
ראה בש"א 15156/03, 1913/03 גראד תוכנה ופרוייקטים בע"מ נ' אוריאל וויס ואח' (טרם פורסם).

19. צו מניעה זמני והגנה על-שם מסחרי
ראה רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, תק-על 97(2), 177; רע"א 5576/97 טרופיק דגיל תעשיות קוסמטיקה בע"מ נ' חברת קולגייט פלמוליב, תק-על 97(4), 415.

20. הכללת מונח מתאר בסימן מסחר לא יועיל לייחד את השימוש במונח המתאר לבעל הסימן. מן הראוי שמונחים מתארים ישארו פתוחים לשימוש הציבור הרחב. כך הדבר גם בתיבה "פסטה"
ראה בש"א (ת"א) 14298/02 ויטאמד תעשיות נ' פישר, תק-מח 2002(3), 1774.

21. תחרות בלתי-הוגנת העולה כדי התעשרות שלא כדין
ב- ת"א (ת"א-יפו) 1760/04{דיאליט בע"מ נ' אברהם הרר ואח', תק-מח 2005(3), 13962 (2005)} נדונהבקשה לצווי מניעה זמניים כדלקמן:

(א) צו המורה למשיבים או מי מטעמם להימנע מייצור, שיווק, יבוא, שחרור במכס, מכירה, הזמנה, רכישה, אחסנה, פרסום, ייצוא, עשיית עסקים בחו"ל, הפקת הנאה או שימוש ו/או ביצוע דיספוזיציה ו/או מעשי הכנה לפעולות העתקה וחיקוי בנוגע למוצרים מקוריים שמייצרת המבקשת, לרבות חיקוי והעתקה של חלקיהם החיצוניים, המכלולים הפנימיים והציוד ההיקפי של המוצרים מתוצרת המבקשת הידועים בשם: DIALIT Super Blocker ו-DIALIT Super Table, בין בישראל, בין מחוצה לה;

(ב) צו המורה למשיבים או מי מטעמם להימנע מלהפר בדרך כלשהי את מדגם רשום מס' 35948.

בעניין השיהוי – לא שוכנע בית-המשפט שהמבקשת השתהתה יתר-על-המידה באופן שמצדיק דחיית הבקשה.

המשיבים ידעו שמבקשת הגישה בקשה לרשום מדגם, והמבקשת אף הזהירה אותם כי מכונות יהלום מפרות את זכויותיה. יתרה-מכך, עצם הגשת התביעה דנן מעידה שמבקשת לא זנחה את זכויותיה, ואין ללמוד מהתנהגותה משום ויתור או מחילה על זכות. כמו-כן בית-המשפט לא שוכנע שנגרם למשיבים נזק משמעותי בזמן שחלף מאז שהוגשה התביעה ועד הגשת הבקשה.

בעניין הפרת מדגם – הלכה היא שההכרעה אם מוצר מסויים מפר זכות מדגם רשומה של מוצר, נעשית על-פי "מבחן העין". ההשוואה נעשית על-ידי בחינת תדמיתו הכוללת של המוצר כפי שנקלטה בעיניו של הצרכן הרלוונטי, כשהדגש מושם על התרשמות מן החוזי הכללי של המוצר, כשההנחה היא שמבטו של הצרכן אינו דקדקני כשל מומחה, אך גם אינו שטחי כשל עובר אורח מזדמן. כאשר קיים דמיון בחזותם הכוללת של המוצרים שאינו מגיע לכלל זהות, יש לבחון אם הצרכן הרלוונטי עשוי לטעות בין המוצר המוגן לבין המוצר האחר. מבחן החשש להטעיה הוא מבחן עזר בלבד, על-כן אין הכרח כי בית-המשפט ישתכנע שהקונה הרלוונטי עלול לטעות, לא-כל-שכן אין נדרש כי תוכח בראיות הטעיה בפועל {ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3), 702 (2003)}.

יישום מבחן העין בנסיבות העניין מגלה שעל-אף השוני החיצוני ביניהן, מכונות יהלום מגלות דמיון חיצוני ניכר למכונות דיאליט – דמיון שעולה לכאורה כדי הפרת המדגם הרשום.

המשיב א' סיפק הסבר מניח את הדעת מדוע הדמיון בין המכונות נובע מצורך פונקציונאלי אמיתי, ואף הודה בחקירתו כי "נכון שבגודל הכללי המכונות החדשות שפיתחתי דומות למכונות של המבקשת יותר מאשר למכונות מוצג 2".

כלומר, למרות שמצויות בשוק מכונות ליטוש נוספות שמבצעות פעולה דומה, המיוצרות על-ידי יצרנים אחרים – אף אחת מהן אינה דומה בצורתה החיצונית למכונות דיאליט; לא כל שכן דמיון כמו זה שתואר לעיל.

די בדמיון בחוזי החיצוני כדי לעמוד בנטל המוטל על המבקשת להוכיח לכאורה עילה זו.

בעניין עשיית עושר ולא במשפט – העתקה כשלעצמה אינה אסורה. כדי שתקום ליוצר זכות למנוע העתקה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, עליו להוכיח שלושה יסודות: הראשון – הוא יסוד ההתעשרות; השני – הוא יסוד הקשר הסיבתי, היינו, שההתעשרות בוצעה על-חשבון הזולת; השלישי – עליו להוכיח שההתעשרות בוצעה "ללא זכות שבדין", היינו, שמתקיים בה אותו "יסוד נוסף" שעניינו התנהגות פסולה ובלתי-הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב {רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998)}.

במקרה דנן שוכנע בית-המשפט כי המבקשים עמדו בנטל הלכאורי להוכיח גם יסודות עילה זו, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובת מתן צו. קביעה זו נסמכת בעיקר על הדמיון בין המכונות, אך גם על חקירת המשיב. מהחקירה עלה שהמשיבים טרם החלו בשיווק ממשי של המכונות, בעוד שהמבקשת משווקת את מכונותיה מזה מספר שנים.

22. דחיית בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על ייצור ושיווק תכשיט מסוג מסויים
ב- רע"א 2017/09{ג'ראלדו בע"מ נ' אס קיי אר יהלומים בע"מ ואח', תק-על 2009(2), 4028 (2009)} נדונה בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי,

אשר דחה את בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על המשיבות לייצר ולשווק תכשיט מסוג מסויים. לטענת המבקשת, מפר תכשיט המשיבות מדגם הרשום על-שמה, שעניינו סידור יהלומים בצורה מסויימת.

המדגם הרשום לזכות המבקשת הוא, כאמור, על סידור של יהלומים בצורה מסויימת. תכשיט המשיבות מכיל סידור של יהלומים בצורה דומה לסידור המוגן על-ידי מדגם המבקשת, תוך שקיים שוני מסויים בין שני הסידורים. השאלה העיקרית בה תלוי גורלה של הבקשה לסעד זמני היא האם שוני זה מספיק על-מנת שתכשיט המשיבות לא ייחשב "חיקוי תרמית או חיקוי בולט" {כלשון סעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים} של מדגם המבקשת. דומה, כי לשם מתן מענה לשאלה זו יש חשיבות, בין היתר, לשאלה עד כמה השוק בו עסקינן הינו שוק רווי ומה מידת החידוש שבמדגם הרשום {ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3), 702, 717-716 (2003)}.

לטענת המשיבות, מדובר בשוק רווי מאוד והחידוש שבמדגם המבקשת הינו קטן. על-כן, כך לטענתן, די בשינוי קל על-מנת לצאת מתחום פרישתו של המדגם. בבקשת רשות הערעור לא הכחישה המבקשת את הטענות בנוגע לרוויה בשוק ולמידת החידוש במדגם שלה, על-אף שטענות אלו נכללו גם בכתבי טענות שהגישו המשיבות בגדר ההליך בבית-משפט קמא.

ההכרעה בבקשה לסעד זמני נעשית על-פי שקלול ואיזון בין שני מרכיבים: זכות לכאורה ומאזן הנוחות {ראה רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות 1993 בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (06.06.06)}.

במקרה דנן, בכל הנוגע למאזן הנוחות לא ניתן להצביע על נטיה חד-משמעית לטובת מי מהצדדים. אולם, כאמור, מבחינת סיכויי התביעה נוטה, בשלב זה, הכף לטובת המשיבות ונתון זה חורץ את גורלה של הבקשה לסעד זמני לדחיה.

23. עצם ההעתקה אינו מהווה הוכחה לרכישת מוניטין במוצר או לגניבת-עין
ב- ת"א (מרכז) 42344-06-12{גרינבו בע"מ ואח' נ' תביג – ישראל גרובר בע"מ, תק-מח תא (מרכז) 2012(3), 17012 (2012)}נדונהבקשה למתן צו זמני,

אשר יורה למשיבה להימנע מהפרת מדגמי עציצים הרשומים על-שם המבקש 2 ואשר מעוצבים, מיוצרים ומשווקים על-ידי המבקשת 1.

התנאים הפרוצדורליים למתן סעדים זמניים מפורטים בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

מהאמור בתקנות עולה שכדי שינתן סעד זמני על בית-המשפט להשתכנע לכאורה בקיומה של עילת תביעה. עליו להביא בחשבון את מאזן הנזקים אשר צפויים להיגרם לכל אחד מבעלי הדין ועליו לבחון אם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין ואין בו פגיעה במידה העולה על הנדרש {ראה לעניין זה: רע"א 5454/02 טעם טבע טיבולי נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2), 438, (2003)}.

במקרה דנן, מוגן עציץ גרינבו במספר מדגמים רשומים, וכתוצאה מכך, נקודת הפתיחה של המבקשים לכאורה טובה יותר משל המשיבה. טענתה העיקרית של המשיבה היא, כאמור, כי דין המדגמים להתבטל, מאחר שלא מתקיימים היסודות הדרושים לרישום מדגם, דהיינו שהינו "חדש או מקורי ושלא נתפרסם קודם לכן בישראל" {סעיף 30(1) לפקודת הפטנטים והמדגמים}.

המדגם נועד להעניק הגנה על הצורה המיוחדת של המוצר, כפי שהעין מסוגלת לקלוט אותה, וצורתו של המוצר אמורה להשפיע על בחירתו של הצרכן במוצר המסויים.
ההשוואה בין מוצר המוגן במדגם לבין מוצר הנטען כמפר את המדגם, נעשית על דרך התרשמות הצרכן מחזותו הכללית של המוצר וכאשר קיים דמיון בחזותם הכללית של המוצרים, אשר אינו מגיע לכדי זהות יש להמשיך ולבחון האם הצרכן הרלוונטי עשוי לטעות בין המוצר המוגן לבין המוצר הנטען כמפר וזאת תוך ההנחה שלפיה זכרונו של הצרכן אינו מושלם, ולכן אין הכרח בזהות של ממש בין המוצר המפר למדגם הרשום {ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3), 702, 710-709 (2003)}.

מן האמור לגבי פטנטים ניתן ללמוד גם ביחס למדגמים, שכן בפטנט הדגש הוא על התפקיד {הפונקציה} של ההמצאה, בעוד שבמדגם הדגש על הצורה בתור שכזאת, כפי שהעין מסוגלת לקלטה.

מצופה מאודם שעומד לצאת לשוק עם מוצר חדשני שיבדוק באינטרנט אם אין מוצר קיים כזה במקום כלשהו בעולם, בעידן האינטרנט בו כל המידע נגיש בלחיצת כפתור, תמוהה אמירת המבקש שלא ערך כל בדיקות בעניין זה.

בנוסף לעילת התביעה הלכאורית של הפרת מדגמים רשומים, נטען על-ידי המבקשים כי עומדת להם גם עילת תביעה של גניבת עין. כידוע, כדי להוכיח תביעה בעילה של גניבת עין, על התובע להוכיח שהמוצר המקורי צבר מוניטין וכי קיים חשש שציבור הצרכנים הרלבנטי יטעה לחשוב שהמוצר של הנתבע הוא המוצר של התובע או קשור אליו {ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3), 224, 233-232 (1991)}.

לשם כך נדרש התובע להראות כי צורתו של המוצר כשלעצמה, משמשת בפועל לבידולו ולזיהויו של היצרן בעיני ציבור הלקוחות, וכי ההעתקה שביצע הנתבע הינה של מאפייניו העיצוביים הייחודיים של המוצר, המזהים אותו בעיני הציבור כקשור לתובע, להבדיל ממאפייניו הפונקציונאליים, גם אם אלה בעלי תווים אסתטיים.

עצם ההעתקה אינו מהווה הוכחה לכך שהתובע רכש מוניטין במוצר או שנתקיימה גניבת-עין {ע"א 9070/10 טלי דדון-יפרח נ' א.ת סנאפ בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.03.12)}. לפיכך, יש הכרח לבחון את נסיבותיו של כל מקרה לגופו, וזאת במסגרת שני היסודות הבסיסיים של עוולת גניבת העין.

בית-המשפט לא שלל את האפשרות שהמבקשת צברה מוניטין בשיווק עציץ גרינבו, שכן מדובר בשיווק משך כשלוש שנים, לחנויות שונות ומדובר לכאורה במוצר ייחודי באופן יחסי למוצרים אחרים. הדמיון בין העציץ המיוצר על-ידי המבקשת לבין העציץ המיוצר על-ידי המשיבה הוא אכן דמיון ניכר, והוא אינו נובע בהכרח מצרכים פונקציונאליים. צורתו העגולה דומה לצורתו של עציץ הגרינבו והצבעים זהים.

עם-זאת, לא שוכנע בית-המשפט ואף לא במידה הנדרשת בשלב הסעד הזמני כי נוצר למוצרי המבקשים מוניטין באופן שמתממש חשש שהצרכן הרלוונטי יטעה לחשוב שעציץ המשיבה הוא בעצם עציץ המבקשת.

אשר-על-כן הורה בית-המשפט על דחיית הבקשה.

24. מותר לתקוף כשירותו של מדגם בדיון בצו זמני
ב- ת"א (חי') 373/89{מרכז הארגזים בע"מ (בפירוק)נ' עצמון פלסט בע"מ, פ"מ תש"ן(1), 89}נדונה בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על המשיבות לייצר ארגזי פלסטיק מתקפלים.

למבקשת תעודת רישום של מדגם בגין ארגז פלסטיק מתקפל. הבקשה מתבססת על שלוש עילות: הפרת מדגם רשום; עוולה של גניבת עין; עשיית עושר ולא במשפט.

בית-המשפט דחה את הבקשה ופסק כי כדי להוכיח רישום מדגם בהליך משפטי חובה על המבקשת להצטייד בתעודה על-פי תקנה 55 לתקנות המדגמים ולא להסתפק בתעודת הרישום המקורית.

בעקבות ע"א 430/67 {שרנוע בע"מ נ' תנובה בע"מ, פ"ד כב(1), 113 (1968)} מותר לתקוף כשירותו של מדגם תוך מהלך דיון בבקשה לצו מניעה זמני בגין הפרתו של מדגם זה.

א. ארגז הפלסטיק הינו התקן מכני בעיקרו בעל פונקציה ברורה ויחידה ולכן אינו ראוי להירשם כמדגם.

ב. אין חזקה לגבי מידות המדגם ורישום המדגם נוגע אך לצורת המדגם ולא למידותיו.

אם מוכח שהיה פרסום קודם בישראל, כאמור בסעיף 36 לפקודת הפטנטים והמדגמים, מן הראוי שבית-המשפט לא יעתר למתן צו מניעה שהנו סעד מן היושר.

ב- ע"א 155/80 {רב בריח בע"מ נ' אברהם אמגר, פ"ד לה(1), 817, 823 (1980)} נקבע כי כאשר היצרן מוציא לשוק מוצר שיוצר בתהליך סודי בלי שקבל פטנט אין כל פסול בהעתקת המוצר על-ידי יצרן מתחרה.

יש לציין גם כי חוק זכות יוצרים לא חל כלל במקרה הנוכחי מאחר וחוק זה מוגבל "ליצירה מקורית ספרותית, דרמטית, מוזיקלית ואמנותית" בלבד. כאמור דנים אנו בארגז פלסטי מתקפל.

נראה שצורה מלבנית של ארגז כזה לא ראויה היתהלהירשם כמדגם. יש כאן התקן מיכני בעיקרו בעל פונקציה ברורה ויחידה ולכן אינו ראוי להירשם כמדגם.

לכאורה, המדגם הרשום לא היהראוי להירשם כמדגם ומכאן שהמשיבים לא הפרו את הוראות סעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים וזאת אפילו אםייצרו ארגזים מתקפלים בגודל דומה לאלו המיוצרים על-ידי המבקשת.

אין כאן עוולה של גניבת עין, שכן הארגזים אינם נמכרים אלא מושאלים עבור דמי שימוש, הארגזים של המשיבים מיוצרים בצבעים שונים מאלו של המבקשת דבר שלא מאפשר הטעיה, שם המשיבים מופיע על כל ארגז שהם מייצרים.

כמו-כן לא ייתכן שבעל דין הנכשל בקבלת הגנה לפי החיקוקיםהמסדירים דיני קניין רוחני יוכל לטעון עשיית עושר ולא במשפט.

בספרו של פרופ' דניאל פרידמן על דיני עשיית עושר ולא במשפט, 259 נקבע כי "בהיעדר עוולה נשמט הבסיס לאחריות לא רק בנזיקין אלא גם בעשיית עושר". במקרים בודדים תיתכן עשיית עושר ולא במשפט גם בהיעדר עוולה. אולם לא זה המקרה שבפנינו.

25. בקשה לביטולו של צו מניעה זמני – טענת פרסום קודם הפוגם בתקפות הרישום שנתגלה לאחר מתן צו המניעה הזמני ושאינו מהווה שינוי נסיבות
ב- ת"א (ת"א) 1239/80{ביג תעשיות פלסטיק בע"מנ' בצלאל בצלאל, פ"מתשמ"א(1), 481} נדונה בקשה לביטולו של צו מניעה זמני האוסר על מבקש הביטול לייצר ולשווק גלגלונים לרהיטים, המהווים חיקוי בולט למדגם שנרשם על-שם המשיבה.

לטענת מבקש הביטול, נודע לו לאחר מתן הצו, כי היה פרסום קודם של המדגם, דבר הפוסל כשירותו לרישום.

בית-המשפט פסק כי שינוי גישת הצדדים לאור חומר עובדתי חדש שנתגלה לאחר מתן צו המניעה הזמני, הגם שאינו מהווה לכשעצמו שינוי נסיבות, מצדיק את שינוי ההחלטה. בהיעדר הצהרה בדבר תכונתו המיוחדת של המדגם הרשום, משתרעת הגנת הרישום אך ורק לגבי תצלומו של המדגם.

26. טענת היעדר חידוש – רישום מדגם לגבי מערכת אבנים או מערכת חפצים – היעדר זהות – "פרסום קודם" ו"חוסר חידוש" – מבחן עין – מבחן עין של פרסום קודם
ב- ת"א (ת"א) 758/85{חברת המסלול, תעשיות בע"מ ואח'נ' חברת אקשטיין ואח', פ"מ תשמ"ה(2), 213 (1985)}המבקשת 1 עתרה למתן צו מניעה האוסר על המשיבה 1 שיווק מערכת אבני ריצוף, אשר דומות מאוד למדגם הרשום שלה עד כדי להטעות אדם סביר.

המשיבה 1 התנגדה בטענות כי: אין במערכת הריצוף של המבקשת 1 כל חידוש ואף אם-כן כבר היה פרסום קודם המונע רישום המדגם ואז הרי המדגם של המבקשת 1 לא היה כשיר לרישום; המדגם של המבקשת 1 לא היה כשיר לרישום מן הטעם כי הוא נרשם לגבי מערכת של אבנים ולא לחפץ אחד בניגוד להוראות פקודת הפטנטים;

אין זהות בין האבנים של המשיבה 1 לאבנים של המבקשת 1 ועל-כן היא, המשיבה 1, לא הפרה את המדגם הרשום של המבקשת 1.

בית-המשפט פסק כי טענה בדבר פרסום קודם שונה מהטענה בדבר חוסר חידוש.

כמו-כן, מדגם יכול להיות חדש, אך עקב פרסומו הקודם הוא חדל להיות כשיר לרישום כמדגם.

לפי סעיף 30 לפקודת הפטנטים והמידגמים, המדגם אשר מבקשים את רישומו, חייב להיות חדש או מקורי, וכן "שלא נתפרסם קודם לכן בישראל".

אף כי פרסום קודם נבחן גם הוא במבחן עין, הרי מדגם אין פירושו אלא "קווי דמות, צורה, דוגמה או קישוט" אשר "אפשר להבחינם רק במראית עין".

מדגם איננו מושג שבמכניקה, כלומר הרכב דברים המאפשר תיפעול מסויים, כי אם "דבר מה אשר קליטתו היא על-ידי העין. כלומר, מטרתו של המדגםמתמצית על-ידי עינו של האדם".
אשר למבחן עין של פרסום קודם – השאלה היא אם מן התמונה ומן הציור שבפרסום הקודם ניתן להבחין במבחן עין בכל התכונות אשר למדגם הרשום.

שאלה אחרת היא, האם הפרסום הקודם כולל הוראות ברורותוחד-משמעיות לעשות את החפץ בצלמו ובדמותו של המדגם הרשום.

דרישות אלה של האבחנה במבחן עין אשר, כאמור, טעונות בפרסום קודם, אינן חייבות להתקיים לגבי הפרה של מדגם. סעיף 37(1)(א) לפקודת הפטנטים והמידגמים קובע כי חיקוי, תרמית או חיקוי בולט של המדגם מהווה הפרה.

27. הפרת שני מידגמים בענף הנגרות, שנרשמו על-ידי רשם הפטנטים והמידגמים
ב- ה"מ (ת"א) 5286/83{שבדיה חברה לייצור רהיטי נתניה בע"מנ' דורון חברה לייצור רהיטים בע"מ, פ"מ תשמ"ד(1), 305 (1983)}עתרההמבקשת לצו מניעה זמני נגד המשיבים,

במסגרת תביעה על הפרת שני מידגמים שלה בענף הנגרות, שנרשמו על-ידי רשם הפטנטים והמידגמים. עיקר טענתם של המשיבים הוא, כי המבקשת לא היתה ראויה לקבל את הרישום שהשיגה היות ועוד קודם לכן השתמשו בארץ באביזרים כאלו ולאותם הצרכים.

במקרה כזה, אם כי בית-המשפט יכול להחליט במסגרת בקשה לצו מניעה זמני כי תעודת רישום מדגם לא היתה צריכה להיות מוצאת בגלל כך שקדמו לה פרסומים, הרי לא יעשה זאת אלא כאשר יש בפניו ראיות ברורות לכך. במקרה דנן אין הראיות ברורות די צרכן והכף נוטה יותר להחלטה כי התעודה הוצאה כחוק ויש על-כן לתת את צו המניעה בהתאם לעתירה.

28. סעד זמני אקסטריטוריאלי
ב- רע"א 8831/05{אברהם הרר ואח' נ' דיאליט בע"מ, תק-על 2006(3), 3388 (2006)}נודע למשיבה כי המבקשים מייצרים ומשווקים מכונות המהוות, לטענתה, חיקוי והעתקה של מכונותיה. משכך,

הגישה תביעה כנגד המבקשים ועימה בקשה לסעדים זמניים, וביניהם סעד אקסטריטוריאלי – צו מניעה המתייחס גם להפרות נטענות של זכויותיה מחוץ לגבולות מדינת ישראל. בית- המשפט המחוזי קיבל את הבקשה.

בית-המשפט העליון קיבל את הבקשה וקבע כי הקניין הרוחני הינו יצירה נורמטיבית מופשטת. בהיעדרו של נכס מוחשי, החוק או ההלכה הם הקובעים מתי תקום זכות קניין רוחני, ומה יהיו תנאי קיומה, תחום פרישתה, ומגבלותיה. מכאן נגזר אופיין הלאומי של זכויות הקניין הרוחני; הואיל והחוק הלאומי הוא שהכיר בהן ועיצבן, מוגבלת תחולתן של הזכויות על-פי-רוב לטריטוריה בה חל אותו חוק.

גם זכות המדגם וההגנה הניתנת למדגם הינה פרי חקיקה לאומית, ועל-כן משתנים הם ממדינה למדינה. על-כן, נראה כי גם זכות המדגם הישראלית, בדומה לזכות הפטנט הישראלית, הינה זכות טריטוריאלית, המוגבלת לתחומי מדינת ישראל.

נוכח העובדה שדיני הקניין הרוחני הינם בעלי תחולה טריטוריאלית מובהקת, נראה שסיכוייה של המשיבה לזכות אינם טובים. משכך, לא היתה הצדקה להיעתר לבקשה לסעד זמני למניעת הפרה בחו"ל.

29. האם עומדת לבעל אמצאה, שהגיש בקשה לרישום פטנט, זכות למנוע ממתחרה עשיית שימוש בעיקרי האמצאה בתקופה שבין קיבול הבקשה לפטנט ועד להכרעה בהתנגדויות לבקשה
ב- רע"א 6025/05{Merck & Co. Inc ואח' נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ ואח', תק-על 2011(2), 1602 (2011)}

המבקשת 1, אשר הינה חברת תרופות, פיתחה תרופה למחלת האוסטאופורוזיס. המבקשת 2, חברת בת של המבקשת 1, משווקת את מוצריה של חברת האם בישראל ומבצעת עבורה מחקרים קליניים. המבקשות הגישו בקשה לרישום פטנט על התרופה בישראל. טענתן העיקרית היא כי המשיבות משווקות תרופות המהוות העתקה וחיקוי של תרופת הפוסאלאן שהמבקשות פיתחו.

השאלה אשר עמדה בפני בית-המשפט היא – מה אופי ההגנה הניתנת לבעל אמצאה בתקופת הביניים שבין קיבול הבקשה לרישום פטנט ופרסומה ברבים, כנדרש על-פי החוק, ועד להכרעת רשם הפטנטים אם להעניק פטנט. בתקופה זו, אין עדיין בידי בעל האמצאה זכות קניינית באמצאה מכוח דיני הפטנטים.

המונופולין המוענק לבעל הפטנט מותנה בגילוי מלוא מרכיבי האמצאה לציבור הרחב במסגרת פרסום קיבול הבקשה לרישום הפטנט. המטרה בכך היא, קודם כל, לאפשר הגשת התנגדויות לבקשת הפטנט בידי מי שחולק על זכות רישום הפטנט על האמצאה. שנית, הגילוי המלא נועד לאפשר לציבור לנצל את פרטי האמצאה לאחר שתקופת הבלעדיות תגיע לקיצה.

אל מול ההגנה הקניינית הרחבה הנתונה לבעל הפטנט, שנועדה לעודד פיתוח אמצאות בתחום המדע והטכנולוגיה, ניצב אינטרס ציבורי נגדי, המבקש להגן על חופש העיסוק והתחרות, ולהבטיח קיום שוק חופשי של רעיונות ומוצרים, לפיתוח המסחר והכלכלה, ולקידום אינטרס הצרכן בהוזלת מחירים ושיפור איכות המוצר. חוק הפטנטים מושתת על איזון בין אינטרס בעל הפטנט בהגנה על אמצאתו, לבין אינטרס הציבור בחופש התחרות ובחופש העיסוק.

בתקופה שבין פרסום קיבול בקשת הפטנט ועד להחלטת הרשם בבקשה, אין בידי בעל האמצאה זכות קניינית באמצאה. בהיעדר זכות קניינית בתקופת הביניים, ובהיעדר ביטחון כי בסופו-של-יום יוענק פטנט, לא עומדת לבעל האמצאה, על-פי חוק הפטנטים, זכות להגן על האמצאה כלפי כולי עלמא בדרך של קבלת סעדים כנגד הפרה, בין צווי מניעה, ובין פיצויי הפרה.

תפיסת דין הפטנטים היא כי אין להגביל את התחרות החופשית בשוק. יחד-עם-זאת, החוק קובע, כי מקום שמתחרה משתמש בפרטי האמצאה בתקופת הביניים, ובסופו-של-יום מוענק לבעל האמצאה פטנט, זכאי בעל הפטנט לתבוע פיצויי הפרה מהמתחרה, המתייחסים לא רק לתקופה שלאחר מתן הפטנט אלא גם לתקופת הביניים, בטרם ניתן הפטנט, ממועד פרסום קיבול הבקשה ואילך.

הענקת צווי מניעה מכוח דיני עשיית עושר, שנועדו לאסור על מתחרה לייצר ולשווק תרופות מתחרות בתקופת הביניים, משמעה הענקה, למעשה, של זכויות מעין-קנייניות לבעל האמצאה קודם לרכישת הזכויות הקנייניות באמצאה באמצעות הפטנט. פרשנות המאפשרת אימוץ סעדים מכוח דיני עשיית עושר משנה, איפוא, באופן בסיסי את האיזונים הקיימים בדיני הפטנטים, והמסקנה המתבקשת מכך היא כי דינים אלה שוללים במשתמע התערבות מקורות דין חיצוניים בסוגיה הנוגעת למקרה דנן.

30. צו מניעה זמני שניתן לגבי הפצת מוצר של המבקשת, לאור התגבשותן הלכאורית של עילות הפרת מדגם וגניבת עין
ב- ת"א (ת"א-יפו) 26272-08-10{קיי. וויז'ן סיסטם סולושנס בע"מ נ' גיפטס אנד טיפס בע"מ ואח', תק-מח 2010(3), 13690 (2010)}נדונהבקשה למתן סעדים זמניים להורות למשיבות להימנע מייצור, פרסום ושיווק של המוצרים המפרים:

משטח ייבוש כלים, המוגן המדגם רשום, כפפה ארגונומית לכלים חמים ושרוולים מעוצבים לידיות של מקרר ותנור; להורות למשיבות להימנע מהפרת מדגם ישראלי רשום; להורות למשיבות לאסוף את כל המוצרים. השיקולים אותם צריך לשקול בית-המשפט בבואו להכריע אם להיעתר לבקשת סעד זמני הם:

קיומה לכאורה של עילת תביעה; מאזן הנוחות; שיקולים שביושר ובצדק. המשטח לייבוש כלים מוגן בשני מדגמים רשומים והדבר מעיד, לכאורה, על-כך שלמבקשת זכויות קנייניות בו, באופן המהווה ראיה לכאורית להתקיימות עילת תביעה.

המדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר, שניתנת לצורה המיוחדת של המוצר, בהתאם למראה עיניים, ובמסגרת זו, צורת המוצר אמורה להשפיע על בחירתו של הצרכן במוצר המסויים שנטען כי הוא מפר את זכויות התובע. בנוסף, ההשוואה הראויה אמורה להיעשות על דרך התרשמות הצרכן מחזותו הכללית של המוצר, וכאשר קיים דמיון בחזות הכללית של המוצרים, שאינו מגיע לכדי זהות, יש להמשיך ולבחון האם הצרכן הרלוונטי עשוי לטעות בין המוצר המוגן למוצר הנטען כמפר, כאשר אין הכרח בזהות של ממש בין המוצר המפר למדגם הרשום.

במקרה דנן, הפסקת הפצת מוצרי המשטח שמשווקות המשיבות, עלולה לגרום לפגיעה בחופש העיסוק ובאינטרסים מסחריים שלהן. מכאן הצורך לבחון את מידת החדשנות של דגם המשטח לייבוש כלים שמייצרת המבקשת. מכל מקום, עצם העובדה שהמשטח מוגן על-ידי שני מדגמים בצירוף הדמיון בין המשטח של המבקשת ושל המשיבות, מגבשים עילה לכאורית של הפרת מדגם רשום.

בנוסף, מתגבשת עילת תביעה לכאורית של גניבת עין, בנוגע לזכויות המבקשת במשטח ייבוש הכלים לאור נסיבות המקרה ובמסגרת יסודות העוולה – הוכחת קיומו של מוניטין; חשש סביר להטעיית הציבור כי טובין שמציע הנתבע לציבור הם של התובע או שהם קשורים אליו. לפיכך, יש להותיר על כנו את צו המניעה לגבי המשטח לייבוש כלים. אין הצדקה למתן יתר הסעדים, לאור ההצהרה כי טרם הוחל בשיווק המשטחים על-ידי המשיבות, ולאור נוסחו הרחב של האיסור.

אשר לכפפות ולשרוולים, הם אינם מוגנים במדגם. בנוסף, לא הוכח שייצורם המקביל על-ידי המשיבות מגבש את עילת גניבת העין, שכן לא מדובר במוצרים ייחודיים והמשיבות עצמן שיווקו מוצרים דומים בשנים האחרונות על-אף הדמיון הניכר בין חלק ממוצרי המשיבות למוצרי המבקשת.

בנוסף, מניעת הפצת המשטח בידי המשיבות ממילא לא מאפשרת להן להציג למכירה את המוצרים הנלווים למוצר העיקרי. לפיכך, לא מתגבשת עילת תביעה לכאורית בהקשר זה ואין הצדקה ליתן צו מניעה בנוגע להפצתם של הכפפות והשרוולים. התוצאה מתיישבת גם עם השלכותיו של מאזן הנוחות.

31. דחיית תביעה בטענה להפרת מדגם רשום בפרופיל תריס אור מאלומיניום
ב- ת"א (ת"א-יפו) 1225-02-10{אלו עוז בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ ואח', תק-מח 2010(2), 3608 (2010)}עסקו התובעת והנתבעות, בפיתוח, ייצור ושיווק של תריסים, כולל תריסים מוקצפים ששלביהם מכילים חומר בידוד מוקצף.

לטובת התובעת נרשם מדגם לפרופיל תריס אור מאלומיניום, עם תוקף ליום 23.06.09.

כאשר ביקר מנהל התובעת בתערוכה שבה הוצגו פיתוחים בתחום פרופילים לתריסים, התברר לו שהנתבעות החלו לייצר ולשווק מוצר זהה למוצר התובעת המוגן במדגם. לטענת התובעת, המוצר של הנתבעות מהווה העתקה במודע ובמתכוון של השלב של התובעת המוגן במדגם. עוד נטען כי ההבדלים בין המוצר שלה לבין המוצר של הנתבעות אינם אלא הבדלים פונקציונאליים, שאינם נוגעים לעיצוב החיצוני של המוצר, שהוא זה המוגן במדגם. כך גם נטען כי המדגם שלה היה חדשני וראוי לרישום, כפי שמצא רשם המדגמים לאחר בחינה מעמיקה.

הנתבעות טענו, כי קיימים הבדלים ניכרים בין המוצר שלהם לבין המוצר שלגביו ניתן המדגם. לחילופין, נטען כי אם קיים דמיון מהותי בין מוצר התובעת למוצר הנתבעות, הרי שדין המדגם של התובעת להתבטל בשל היעדר חידוש ובשל פרסום קודם, שכן הנתבעות מייצרות ומשווקות את המוצר הנדון מזה שנים רבות, עוד בטרם נרשם המדגם של התובעת.

לנוכח בחינת הראיות הרי שברור הוא שהשלב של התובעת שונה מהותית מבחינה חזותית חיצונית מזה של הנתבעות, וקיימות נקודות שוני ברורות רבות בין השניים. אמנם, השלב של שני הצדדים קעור בצד אחד וקמור בצד האחר, וכך גם החלל בין שתי שכבות השלב מולא בחומר מוקצף, אך אלמנטים אלה אינם מאפיינים דווקא את השלב של התובעת או את השלב של הנתבעות.

לעומת קווי דמיון אלה, צויין כי קיימים הבדלים חיצוניים משמעותיים לא מעטים בין השלבים. כך, קיים הבדל בעובי הפרופיל, בגובהו, בצורת השקע של הפרופיל ועוד. בנוסף, צויין כי הצרכן הסופי, אצלו מותקן התריס, כלל אינו רואה את השקע בפרופיל, משום שעל השקע מותקן כיסוי פלסטיק. למעשה, רק מי שמרכיב את שלבי התריס לפני התקנתו אצל הלקוח רואה את השקע שבדפנות השלבים, לפני שהוא מכסה אותו בכיסוי פלסטיק.

ההשוואה בין המוצר המוגן למוצר המפר נעשית על-פי "מבחן העין" של הצרכן הרלוונטי, כאשר השוואה זו חייבת להביא בחשבון את העובדה שהפרה לפי סעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים, 1942, משתרעת לא רק על חיקוי מושלם של המדגם, אלא גם על "חיקוי תרמית" או "חיקוי בולט" שלו.

פקודת הפטנטים והמדגמים איננה דורשת הוכחה כי קיים חשש להטעיה של הצרכן, ובוודאי שלא הטעיה בפועל. לפיכך, בית-המשפט אינו חייב להשתכנע כי הצרכן הרלוונטי עלול לטעות. עם-זאת, כאשר קיים דמיון בחזותם הכוללת המוצר המוגן והמוצר המפר, בתי-המשפט נוהגים לבחון את השאלה האם הצרכן הרלוונטי עשוי לטעות בין שני המוצרים, כאשר מסקנה לפיה הטעיה שכזו עלולה להתרחש, מהווה אינדיקציה לכך שמדובר בהפרה, גם אם יש שוני מסויים בין שני המוצרים.

במקרה דנן, הרושם הראשוני המתקבל בעת השוואת השלבים של הצדדים הוא כי אכן קיים ביניהם דמיון מסויים. אולם, אלמנטים דומים אלו המצויים בשני המוצרים המתחרים, אינם חדשניים ומקוריים, בעוד ששאר האלמנטים של המוצרים המתחרים, שונים בפרטים רבים ומשמעותיים הניכרים לעין.

נקבע כי הצרכן הרלוונטי של הצדדים איננו הלקוח הסופי שאצלו מותקנים התריסים, אלא העובדים המרכיבים את התריסים במפעלים ומתקינים אותם אצל הלקוחות, קרי – מדובר באנשים בעלי התמחות בתחום, והם בוודאי לא יתבלבלו ויטעו בין מוצרי הצדדים. לפיכך, נקבע כי אין חשש כלשהו להטעיה בשל הדמיון המסויים הקיים בין מוצר התובעת למוצר הנתבעות.

בית-המשפט דן גם בטענה החלופית, לפיה לא היה מקום להעניק לתובעת מדגם רשום על הפרופיל. צויין כי בסעיף 30(1) לפקודה נקבע שניתן לרשום "כל מדגם חדש או מקורי שלא נתפרסם קודם לכן בישראל", כאשר "פרסום קודם" עשוי להתקיים כאשר המדגם מגולם בחפץ תעשייתי שיוצר ונמכר בשוק, או עם פרסומו בפומבי של מסמך שלפיו יכול בעל מקצוע רגיל ליישם את המדגם. קרי, די בכך שה"פרסום הקודם" היה נגיש לחלק מן הציבור, והכוונה לאנשים שאינם מחוייבים לשמור אותו בסוד. ביחס לדרישת החדשנות הדרושה, צויין כי מדובר בצורה, דוגמה או קישוט שלא היו מוכרים קודם לכן, ואילו דרישת המקוריות משמעותה, יישומם של אלמנטים ידועים באופן שונה מן הידוע קודם לכן.

מדגם נועד להעניק ליוצרו הגנה על צורתו החיצונית האסתטית של מוצר תעשייתי, כאשר העיצוב התעשייתי משמש מקדם המכירות הראשוני של המוצר התעשייתי. עם-זאת, מדגם אינו דורש דרגת מקוריות או אומנותיות המחייבת מאמץ אינטלקטואלי ממשי, שכן עיקרו של מדגם הוא בהגנה על הצורה החיצונית החדשנית של המוצר התעשייתי.

לפיכך, נקבע כי אם היה ממש בטענת התובעת כי מוצר הנתבעות דומה בעיקרו למוצר התובעת שעליו נרשם המדגם, הרי שהיה מקום לפסוק שמדגם זה הוא חסר תוקף בשל פרסום קודם והיעדר חידוש ומקוריות. שכן, עוד בשנת 1998 נרשם מדגם על שלב שיוצר על-ידי הנתבעות, שהיה בעצם וריאציה מוקדמת של השלב הנוכחי. אך כאמור, מסקנתו של בית-המשפט היתה שלא קיים דמיון מהותי בין מוצר התובעת למוצר הנתבעות, ולכן גם אין סיבה לבטל את המדגם של התובעת.

32. צו מניעה זמני האוסר על הנתבעת למכור כיסויים לחלה המפרים את זכויות התובעת
ב- בש"א (יר') 8858/09{קארשי אינטרנשיונל בע"מ נ' מרכז המתנות 2006 בע"מ ואח', תק-מח 2009(4), 8123 (2009)}נדונהבקשה למתן סעדים זמניים, ובין היתר, להורות למשיבים להימנע מלהפיץ או לשווק או למכור או לעשות שימוש כלשהו, בין במישרין ובין בעקיפין, סדרה של כיסויים לחלה או מצה, העשויים מהחומרים כמפורט בבקשה אשר מפירים את זכויות המבקשת במוצרים המקוריים אותם היא מייצרת ומשווקת.

בשנים האחרונות המבקשת פיתחה ועיצבה סדרה של כיסויים לחלה ייחודית, בלעדית וחדשנית תוך שימוש בבדים מסויימים, רקמה וחרוזים, לה היא טוענת לזכויות קנייניות.

המבקשת מכרה למשיבים 1 ו- 2 בשלוש השנים האחרונות את מוצריה המקוריים. בחודש פברואר שנה זו,טוענת כי גילתה כי מרכז המתנות העתיקה סדרה של מוצריה.

מהשוואה בין הכיסויים המקוריים, דהיינו אלה המיוצרים על-ידי המבקשת ואשר נמכרו על ידה אף למשיבים 1 ו- 2, לבין הכיסויים המפירים, עולה כי בחלק מהם ישנה זהות כמעט מוחלטת בטיב החומרים מהם הם עשויים, העיצוב, האיור, הגודל והגימור. השוני הינו מינורי ומתבטא בכך שהאלמנטים מופיעים בשינוי קל במיקום או במספר החרוזים השזורים וכיוצא באלה.

המראה הינו דומה עד כדי להטעות, סוג הטובין זהה, חוג הלקוחות זהה, אפיקי השיווק זהים, והתחרות בין מוצרי המבקשת למשיבים מתבצעת יום-יום, שעה-שעה, באותן חנויות עצמן.

הנה-כי-כן, יש להשוות את שני המוצרים בשלמותם, ולתת משקל לרושם הראשוני הנוצר בעת השוואה זו. תכליתה של עוולת גניבת העין הינה להגן על עוסק מפני פגיעה בשמו או במוניטין שלו, וכעולה מסעיף 1 לחוק, ועל-כן על התובע בעילה זו להוכיח, בראש ובראשונה, קיומו של מוניטין. המבקשת הוכיחה קיומו של מוניטין אשר יש בו כדי להוכיח קיומו של מוניטין לדגמים נשוא הבקשה.

המבקשת אף הוכיחה כי המוצר רכש לעצמו "משמעות שניה" המקשרת אותו עם המבקשת, עד כי ציבור הלקוחות מזהה את המוצר על-פי חזותו עם תוצרתה של המבקשת שכן מר דקר עצמו העיד כי ראה בסין מוצר זה וביקש להתאימו לגודל הנמכר כאן הארץ.

כדי להיכנס לגדרה של עוולת גניבת העין יש להוכיח כי קיים לכיסויים מוניטין, וכי הזכות במוניטין זה שייכת למבקשת, וכי מעשיהם של המשיבים יצרו מצג שלפיו הכיסויים שלהם קשורים לאלה שנמכרו קודם לכן על ידם {משיבים 1, 2} ועתה עם תווית אחרת {על-ידי משיבים 3, 4}.

אשר לדמיון של המוצרים נשוא הבקשה, יש להחיל את "המבחן המשולש", שהובע בפסיקה הקובע שלושה פרמטרים לבחינת התקיימותו של "דמיון מטעה": מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות; ומבחן יתר נסיבות העניין.

הלכה פסוקה היא כי רק במקרים חריגים דיני עשיית עושר יגנו על ההשקעה של פלוני בפיתוח, וזאת רק מקום בו המדובר במוצר חדשני, ייחודי, אשר ההשקעה של פלוני בפיתוח ושיווק המוצר הינה בשיעור גבוה המצדיק את מתן ההגנה. יפים לעניין זה דברי בית-המשפט המחוזי בפרשת מובי, ת"א 422/91 {הניה שמעוני נ' מובי בירנבאום, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.08.05), כדלקמן:

"אכן, רק במקרים חריגים יסודות האמצאה בהם מאופיין המוצר, ייחודו, חדשנותו, משאבי הזמן, משאבי הכסף ומשאבי האנוש שהושקעו בפיתוחו הינם בשיעור המצדיק את הטיית הכף לטובת מתן סעד מכוח דיני עשיית העושר ולא במשפט, ולא על-פי האכסניה הטבעית והמקובלת של דיני הקניין הרוחני ודיני הנזיקין."

את האמור בפרשת מובי לעניין מתן סעד בעילת עשיית עושר במקום בו קיימת השקעה משמעותית בפיתוח המוצר, יש לבחון על-פי היחס בין ההשקעה לבין מחיר המוצר, שאם-לא-כן תחסם הדלת להוכחת הפרת זכויות קניין רוחני בפני היוצר הקטן.

33. נדחתה בקשה למתן צו זמני נגד "נגה גלידות" שיאסור עליה לשווק את גלידת נסטלה
ב- בש"א (ת"א-יפו) 10603/09{גלידות שטראוס בע"מ נ' נגה גלידות בע"מ ואח', תק-מח 2009(3), 428 (2009)}נדונהבקשה למתן צו זמני שיאסור על המשיבות לייצר ולשווק גלידה משפחתית באריזות האליפטיות והמוזהבות בהן היא משווקת תחת המותג של "נסטלה" – "לה קרמריה". כמו-כן מבוקשים צווים שיורו למשיבות לאסוף את אריזות נסטלה מנקודות המכירה.

בדחותו את הבקשה פסק בית-המשפט כדלקמן:

לשטראוס גם לא יכול להיות מונופול על צבע הזהב של האריזה. בדרך-כלל, אין להעניק הגנת קניין רוחני מונופוליסטית (באמצעות סימן מסחר או בעילה אחרת) לצבע יחיד מסויים, שכן צבעים – הם נחלת הכלל, ואין להעניק בלעדיות בהם. החריג לכלל זה הוא צבע שרכש משמעות משנית בקרב הצרכנים, אשר מזהים את המוצר עם הצבע באופן מובהק במשך תקופה ארוכה, כמו שנפסק במקרה הנוגע לצבע הצהוב המאפיין את חברת Kodak (ת"א (ת"א) 1225/96 Eastman Kodak Co נ' כונקו בע"מ, תק-מח 2003(1), 5121, 5125 (2003); וראה גם ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראלים פניציה בע"מ נ' Les Verries de Saint Gobain, פ"ד מה(3), 224 235 (23.04.94)). אך בדרך-כלל צבע יחיד, להבדיל משילוב צבעים, לא יזכה בהגנה שתפגע במתחרים (ראה ע' פרידמן סימני מסחר – דין, פסיקה ומשפט משווה (מהדורה שניה, תשס"ה-2005), 117-114). כך פסק בית הלורדים (ה- Privy Council) בעניין פחיות משקה בצבע צהוב שהתובעת החלה לשווק כמה חודשים לפני הנתבעת, ונפסק כי אין בכך כדי להעניק מונופולין בצבע לתובעת:Cadbury – Schwepps Pty. Ltd v. The Pub Squash Co. Ltd., (1981) R.P.C. 429, 460-461 .p).

על מי שתובע סעד זמני להראות זכות לכאורה, ודברים אמורים גם בסעד זמני שעניינו הפרה של סימן מסחר.

"הפרה" מוגדרת בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר (נוסח חדש), התשל"ב-1972 כדלקמן:

"1. הגדרות
"הפרה" – שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך:
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר."

סעיף 46(א) לפקודת סימני מסחר (נוסח חדש), התשל"ב-1972, שכותרתו "זכות לשימוש ייחודי", קובע כדלקמן:

"פרק ז': זכויותיו של בעל סימן מסחר
46. זכות לשימוש ייחודי (תיקון התש"ע)
(א) רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס…"

אכן, השימוש שבו מדובר בסעיף 1 לפקודה הוא שימוש בישראל {רע"א 2736/98 Habboub Bros. Co. נ' Nike International Ltd., פ"ד נד(1), 614 (2000)}.

לפי פסיקת בית-המשפט נקבע כי אם נעשה ייבוא של סחורה הנושאת סימן מסחר מסויים, והנסיבות מראות כי קיימת כוונה מיוחדת למכור את הסחורה הזאת, כשעליה סימן המסחר אשר הזכות הבלעדית עליו שייכת לתובע, אזי יכול גם ייבוא להוות חוליה של השימוש {ע"א 155/56 חברת הגרמופון בע"מ לונדון, ואח' נ' סימפונה בע"מ, פ"ד יא 821 (1957)}.

החוק לתיקון דיני הקניין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), התש"ס- (1999) שתיקן את פקודת סימני המסחר ולפיו הוסף סעיף 69א המאפשר לבעל סימן מסחר רשום לפנות למנהל המכס בבקשה לעכב שחרור טובין מפרים.

ניקח לדוגמה, האם ייבוא סחורות לישראל לצורך מכירתן בשטחי הרשות הפלסטינית כמוהו כייבוא לצורך מכירתן בישראל ולפיכך הוא בגדר שימוש לפי הפקודה וניתן לתבוע בעילת הפרת סימן מסחר? על שאלה זאת יש להשיב בחיוב.

ישראל והרשות הפלסטינית כלולות במעטפת מכס אחת. הדבר מעוגן בחוק יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו {הסדרים כלכליים והוראות שונות (תיקוני חקיקה), התשנ"ה-1994}.

בסעיף 1א(א) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975, שכותרתו "פרשנות לגבי תחולת החוק באזור ובשטחי עזה ויריחו"} נאמר כי לא יראו בהעברת טובין מישראל לאזור, מישראל לשטחי עזה ויריחו, מאזור לישראל ומשטחי עזה ויריחו לישראל משום ייצוא וייבוא.

כך גם הוסכם בסעיף XI לנספח V להסכם ביניים ישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה, שהינו הפרוטוקול בנושא יחסים כלכליים נקבע שם, כי בין הצדדים תהיה תנועה חופשית של טובין תעשייתים ללא הגבלות כלשהן, לרבות מכסים ומכסי ייבוא אחרים, בכפוף לחקיקה של כל צד. עוד הוסכם בסעיף (III (10 לפרוטוקול הכלכלי, כי בכפוף לחריגים מסויימים, יקיימו שני הצדדים אותה מדיניות ייבוא.

המשמעות של מעטפת מכס משותפת אחת – שבתוכה מעבר חופשי של סחורות בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית – היא שייבוא של סחורות לישראל, לצורך מכירה או שיווק, או לצורך מטרה מסחרית אחרת, בשטחי הרשות הפלסטינית דינו כדין ייבוא סחורות לישראל לצורך זה.

בפסיקת בית-המשפט נקבע כי אין צורך שהטובין יימכרו בשטחים. עקרון המעבר החופשי של טובין מבטיח את תנועתם החופשית בישראל. בפועל, אין חובה כלל שהטובין יגיעו לשטחים.

נחזור וניתן את הדעת על השאלה של מאזן הנוחות: אי-הנוחות שתיגרם לתובע אם לא יינתן הצו לעומת אי-הנוחות שתיגרם לנתבע אם יינתן הצו, הכרוכה בשאלה האם ניתן לפצות את התובע בכסף אם לא יינתן לו הסעד הזמני, ומאידך גיסא מהו הנזק שהסעד הזמני עלול לגרום לנתבע אם תידחה התביעה.

אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול-דעתה של הערכאה הדיונית שנתנה סעד זמני או סירבה לתיתו.

על מבקש הסעדים להציג בפני בית-המשפט ראיות לכאורה מהימנות בדבר קיומה של עילת תביעה, וכן לשכנע את בית-המשפט כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש. כן על המבקש להגיש את הבקשה מתוך נקיון כפיים ותום-לב.

סימני המסחר נחלקים למספר קטגוריות, כאשר כל אחת מהן זוכה להיקף הגנה שונה. הקטגוריה הזוכה להגנה הרחבה ביותר הינה זו של סימני מסחר דמיוניים או מומצאים, הקטגוריה השניה מכילה סימנים "מרמזים", המכילים רמזים בנוגע לטובין נשוא הסימן, אך אינם מתארים במישרין את אופיים או מהותם ואילו הקטגוריה האחרונה היא זו של סימני מסחר תיאוריים או גנריים, הזוכים להגנה החלשה ביותר.

היקף ההגנה על סימן המסחר, תלוי בסיווג הנכון של אופיו המאבחן המולד והנרכש של הסימן {ע"א 4116/06 Gateway Inc נ' פסקול טכנולוגיות מתקדמות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.06.07)}.

במסגרת התביעה, על המבקשים להוכיח שני תנאים מצטברים – מוניטין שיש לטובין או לשם העסק, וכי הפרת סימן המסחר עלולה להוביל לקיומה הפוטנציאלי של סכנת הטעיה {עמיר פרידמן סימני מסחר – דין, פסיקה ומשפט משווה}.

המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מילה מן השפה לטובת עסקו, ומכאן זהירות-היתר שאנו מחוייבים בה {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי, עיתון משפחה ואח' נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ פ"ד נה(3) 933 (2001)}.

אמנם, ככל שהסימן מורכב לא רק מעצם המילה אלא אף מעיצוב המעניק לו "אופי המבחין" בינו לבין אחרים, באופן שלקוחות יזהו את סימן המסחר עם בעליו, או אז יזכה הסימן להגנה על-אף שמרכיבו המרכזי הינו מילה שגרתית.

ברם אם כך פני הדברים, תינתן ההגנה למכלול מרכיבי הסימן כמקשה אחת, היינו, ככל שהשימוש המתחרה כולל אף הוא את המרכיבים המיוחדים המעצבים את ייחודיות הסימן.

מבחינת מאזן הנזקים, נבדוק האם הפרת הסימן הרשום היתה ברורה, בשל אופיו המבחין או הדמיון לסימן הרשום, ואז ידם של המבקשים תגבר.

ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיקול-דעתו של בית-המשפט בהחלטתו לגבי צו מניעה זמני, על בעל דין המבקש המבקש לקבל סעד זמני בהליך אזרחי לשכנע בקיומה של עילת תובענה ותנאים נוספים שעיקרם ב"מאזן הנוחות"{תקנה 362 לתקסד"א}.

ב- רע"א 1581/14{ROSHEN Confectionery Corporation נ'Joint Stock Company Krasnyi Octybar, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.04.14)} בית-המשפט קבע כי במסגרת בקשה לסעד זמני יכול בית-המשפט להידרש לשאלת תוקף סימני המסחר.

בית-המשפט לא יבחן בדקדקנות את תוקף הסימן, הליך בקשה לסעד זמני אינו מתאים לבירור יסודי של השאלות הכרוכות ברישום.
על המבקש לסעד להוכיח בראיות משכנעות שהסימן המסחרי נרשם שלא כדין, שאז נדרש בית-המשפט לחבון ברמה הלכאורית את כשרות הסימן כחלק מבחינת סיכוי העתירה.

בית-המשפט קבע כי קיימים ארבעה מבחנים למתן צו מניעה זמני: מתן סעד המצדיק התערבות בית-משפט על-מנת לשמור על המצב הקיים בשלב מקדמי לפני בירור התובענה, המבקש הוכיח לכאורה את הזכות אשר לשם השמירה עליה הוא נזקק להגנה, מאזן הנוחות, שיקולים שביושר {ת"א (ת"א) 11786-10-14 סטודיו אליס ואיב בע"מ נ' חגית טסה בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.14)}

ההחלטה בעניין מתן סעד זמני מערבת איזון בין שלושה שיקולים עיקריים:

האחד, סיכויי התביעה – תנאי זה משמעו, האם עולה מהתובענה שאלה רצינית המצריכה דיון, או שמא מדובר בתביעת סרק על פניה. בדיקת תנאי זה נעשית באורח לכאורי בלבד ואינה אמורה לשקף עמדה נחרצת ביחס לסיכויי התביעה העיקרית.

השני, מאזן הנוחות בין הצדדים – תנאי זה משמעו, האם הנזק שייגרם למבקש הסעד הזמני אם לא יינתן הסעד, גדול מן הנזק שייגרם לצד שכנגד, במקרה שיינתן הסעד המבוקש.

בין שני התנאים מתקיימים יחסי גומלין, כך שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוון מבקש הסעד, כך הדרישה לקיומה של שאלה רצינית לדיון {ה"פ (ת"א) 14821-05-14 ריקושט 3000 בע"מ נ' א.ע. ציוד מחנאות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.08.11)}.

שיקול שלישי, הנובע מכך שסעד זמני הוא סעד שביושר, הוא תום-הלב של המבקש והצדק במתן הסעד ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש {תקנה 362(ב)(2) לתקסד"א}.

בית-המשפט נוהג להבטיח את הנתבע בתתו סעד זמני, על-ידי שהוא מחייב את התובע במתן ערובה, לפיצוי הנתבע על הנזק שעלול להיגרם לו, אם תידחה התביעה או יפקע הצו מסיבה אחרת ואם לא עשה כן, הרי זו עילה להתערבותו של בית-משפט לערעורים.

בית-המשפט בהעניקו סעד זמני מגביל את זכויותיו של הנתבע על אתר ובטרם ניתן פסק-דין הקובע את חובתו, את חבותו או את היקפה {רע"א 3573/99 רשת הריבוע הכחול (היפר היפר) בע"מ נ' סופר פארם (ישראל) בע"מ, פ"ד נג(4), 193 (1999)}.

ערובה מטעם מבקש הסעד הזמני לשיפוי בשל הנזק העלול להיגרם לנתבע כתוצאה ממתן סעד זמני היא, איפוא, המחיר אותו על המבקש לשלם תמורת הסעד הזמני.

צו מניעה זמני הוא סעד מן היושר, שהענקתו נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, שאמור להתבסס על שיקולי צדק {ה"פ (ת"א) 227/91 נאש ייבוא ושיוווק נ' ST. IVES ואח', תק-מח 92(1), 512 (1992)}.

34. צו האוסר על שימוש בשם מסחר
ב- ת"א (באר-שבע) 51339-07-13 {יואב אסולין ואח' נ' יענקלה נ. סחר בע"מ ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (2013)}, נפסק מפי כב' השופט נתן זלוצ'ובר:

"1. בפני בקשה למתן צו מניעה זמני שהוגש ביום 25/7/13 שמטרתו למנוע מהמשיבים 1 ו- 2 לעשות כל שימוש בסימני המסחר המוגדרים בסעיף 2 לבקשה הנ"ל (להלן סימן המסחר: "פלאפל אסולין") לרבות באמצעות חברת "פלאפל אסולין 2003 בע"מ" והמורה להם לחדול מכל שימוש בהם. כמו-כן, בית-המשפט התבקש ליתן צו מניעה כלפי המשיב 1 אשר אוסר עליו לכנס את האסיפה הכללית המיוחדת של חברת "פלאפל אסולין 2003 בע"מ" אשר נקבעה ליום 31.7.2013 האסיפה הכללית אכן התכנסה ועל-כן הבקשה בעניין זה מתייתרת, אולם משהתכנסה האסיפה, מבוקש להצהיר, כי כינוסה לא היה בדין ולקבוע שלהחלטותיה אין תוקף מחייב. עוד יצויין, כי המשיב 3, עופר קציר, שהוא בעל זיכיון למכירת עיסת הפלאפל או הפלאפל, נמחק מהבקשה במעמד הדיון ביום 10.9.2013. המשיב 4 והמבקשים הגיעו להסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק-דין.

2. המדובר בסכסוך רב שנים בין המבקשים אבנר ויואב אסולין לבין המשיב אלעזר פרברי. המבקשים קיבלו מהוריהם מתכון להכנת עיסת פלאפל ואשר על-פיו הכינו פלאפל המכונה "פלאפל אסולין". למבקשים ידע ושם רב בתחום, שכאמור, עבר מדור לדור. המבקשים נקלעו לקשיים כלכליים ובשנת 2001 הם לוו מהמשיב 1 סכומי כסף לא מבוטלים. על-פי ההסכם בין הצדדים משנת 2003 עברה כלל הפעילות העסקית של חברת "רשת פלאפל אסולין בע"מ" ל"חברה להקמת סניפים בע"מ" וסוכם, כי תשנה את שמה לחברת "פלאפל אסולין בע"מ 2003". המשיב פרברי הפך לבעל 90% מהמניות בה ובכך לבעל השליטה בה. עוד חשוב לעניינו הוא שנקבע בסעיף 9 לאותו הסכם, כי: "יואב ואבנר מעוניינים להעניק לחברה שימוש בלעדי בסימן המסחר ובלוגו "פלאפל אסולין", השייך להם, בתנאים שלהלן: '… מוסכם בזאת כי בגמר פרעון החוב לפרברי, יהיו יואב ואבנר זכאים לקבל מפרברי את כל מניותיו בחברה באופן שווה, כך שלכל אחד מהם יהיו 50% ממניות החברה…". (ההדגשות אינן במקור – נ.ז.).

ב- 05/04 כינס המשיב 1 ישיבת בעלי מניות ב"חברת פלאפל אסולין 2003" ולאחריה ישיבת דירקטוריון בה הוחלט להעביר את כלל פעילות החברה למשיבה 2, חברת יענקל'ה נ' סחר, אשר בבעלותו והמשיב מונה לדירקטור וכן הבעלות בבקשות לרישום סימני המסחר הועברו על-שם פרברי. וכך נכתב: "החברה תעביר את הבעלות על בקשותיה לרישום סימנים מסחריים אצל רשם סימני המסחר, למר אלעזר פרברי… כבטוחה לפרעון חובותיה כלפיו". יצויין,
כי אכן נרשמו סימני המסחר על שמו של המשיב 1 ביום 07.06.05. חברת פלאפל אסולין 2003 אינה פעילה מאז ועד היום.

בהליך שהתנהל נגד המשיב 1 אצל רשם סימני המסחר בנוגע לבקשה למחיקה ולביטול סימני מסחר שרשם על שמו בנוגע לפלאפל אסולין, ניתנה החלטת רשם סימני המסחר על- ידי הפוסקת ביום 08.11.12 אשר קבעה, בין היתר, כי האחים אסולין הם הבעלים של סימן המסחר "פלאפל אסולין" וכי הרישום על-שם המשיב 1 בטל מעיקרו.

ביום 29.11.12 נחתם הסכם העברת רשות שימוש בסימני המסחר בין "חברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ" לבין המשיבים 1 ו- 2, לפיו החברה מעבירה למשיבים 1 ו- 2 את רשות השימוש הבלעדית שיש לה בסימני המסחר ומתחייבת לפעול לרישום רשות שימוש זו מייד, אם וכאשר יירשמו סימני המסחר בפנקס סימני המסחר כחוק. בתמורה להעברת הבעלות ברשות השימוש הבלעדית בסימני המסחר, וויתר המשיב 1 על חוב החברה כלפיו והמשיבה 2 וויתרה על חוב החברה כלפיה. עוד הוסכם, כי המשיבים 1 ו- 2 מתחייבים להחזיר לחברה את רשות השימוש הבלעדית בסימני המסחר, כנגד פירעון החובות של האחים אסולין.

ביום 31.07.13 כונסה אסיפה כללית של חברת פלאפל אסולין בע"מ 2003 אשר אישרה את ההסכם האמור, לפיו החברה העבירה למשיבים 1 ו- 2 את רשות השימוש הבלעדית בסימני המסחר תמורת ויתורם של המשיבים על חובות החברה כלפיהם.

3. החלטת הפוסקת יערה שושני כספי מיום 08.11.12 בבקשה למחיקת סימני המסחר על-שם המשיב 1, מדברת בעד עצמה. הפוסקת החליטה ועל החלטתה לא הוגש ערעור, כי רישום סימני המסחר על שמו של המשיב 1 בטל מעיקרו וזאת משום ש"המדובר בייסוד כלי אשר יפעל, באופן זמני, עד לפירעון כלל החובות כלפי מר פרברי, ודאי שאין המדובר בהסכם למכירת חברת פלאפל

בעניין זה הפוסקת קבעה בסעיף 73, כי: "לאור הוראות ההסכם, כל שרשאית היתה חברת פלאפל אסולין 2003 לעשות ונמנעה מעשות, הוא לרשום על שמה רשות שימוש ייחודית בפנקס סימני המסחר כנדרש בהוראת סעיף 50(ב)לפקודה. מכאן כי תוקף רשות השימוש שהוענקה מתמצה אך ורק במסגרת היחסים החוזיים בין מר פרברי לחברת רשת ולאחים אסולין".
סעיף 50 לפקודת סימני המסחר (נוסח חדש), התשל"ב-1972 קובע, כי:

"(א) רשאי בעל סימן מסחר רשום להרשות לאדם אחר (בפקודה זו: "בעל רשות") להשתמש בסימנו לעניין הטובין שלגביהם רשום הסימן, כולם או מקצתם.

(ב) לא יהיה תוקף לרשות אלא אם נרשמה לפי הוראות סעיף זה…"

העברת זכות השימוש למשיבים 1 ו- 2 ואשרור הסכם זה באסיפה הכללית עומד בניגוד מוחלט להחלטה החלוטה של הפוסקת כפי שהובאה לעיל והיא עומדת גם בניגוד להוראת סעיף 50 לפקודה.

לאחר שבוטל על-ידי הפוסקת הרישום של סימן המסחר על שמו של המשיב 1 ולאחר שהפוסקת קבעה מה שקבעה והחלטתה חלוטה, נראה לכאורה, שאין לאפשר גם את ניסיונו החדש של המשיב 1 להעביר את זכות השימוש מחברת אסולין 2003 בע"מ למשיבים 1 ו- 2. עוד אני מעיר, כי לכאורה פעולותיו של המשיב 1 שכוונתם היא להדיר כליל את המבקשים מכל פעילות וכל השתתפות

בכל החלטה משמעותית של חברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ – נראית על פניה לא צודקת ולא ראויה.

בנוסף, העברת השימוש בסימני המסחר למשיבים 1 ו- 2 עלולה להטעות את הציבור כפי שגם קבעה כבוד הפוסקת בסעיף 84 להחלטתה.
מעבר לנדרש ומעבר למה שנפסק על-ידי הפוסקת, ולו באנלוגיה, חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, קובע בסעיף 1: "שכירות היא זכות שהוקנתה בתמורה, להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות".

וכן בסעיף 22:

"העברת השכירות-"השוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק
ולהשתמש במושכר או להשכירו בשכירות משנה, אלא בהסכמת המשכיר…".

4. על מבקש צו מניעה להוכיח, כי יש ראיות מהימנות לכאורה לעילת תביעה וכי מאזן הנוחות פועל לטובתו. עוד יבחן בית-המשפט האם מתן הסעד נועד לשמור על המצב הקיים עד להכרעה בתובענה וכן יבחנו חיוניות הסעד, שיקולים של יושר וטענות של שיהוי.

לאור האמור לעיל וההחלטה החלוטה של הפוסקת, קמה עילת תביעה לכאורה.
טענת המשיבים להיעדר עילה מכח הענקת רשות שימוש בלעדי בסימני המסחר מתוקף ההסכם שנחתם ביום 29.11.12 והאסיפה הכללית שמאשררת אותו – דינה להידחות, שכן כאמור, זכות השימוש בסימני המסחר של חברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ, לא ניתנת להעברה.

מעבר לאמור, מטרת הסעד הזמני היא שמירה על המצב הקיים – כשהכוונה היא למצב הקיים החוקי ולא למצב אותו ניסו המשיבים, לכאורה, ליצור בניגוד לדין, בניגוד להחלטת הפוסקת ובניגוד להסכם שמכוחו הוקנתה זכות השימוש לפלאפל אסולין 2003 בע"מ.

כל עוד המבקשים לא פרעו את חובם כלפי המשיב 1, זכויות השימוש ויתר הזכויות שהועברו לחברת פלאפל אסולין באותו הסכם, עומדות בעינן.
בבקשה למתן צו מניעה זמני בוחנים את תום ליבו וניקיון כפיו של המבקש ולא של המשיב. בחנתי את טענות המשיבים שהמבקשים נוהגים בחוסר תום-לב ולכאורה לא מצאתי בהן ממש לעניין הבקשה שבפני, אך כאן המקום להעיר, כי המנסה לפעול בניגוד להחלטת הפוסקת ראוי שימנע מטענות בנוגע לתום- לב ונקיון כפיים.

גם את הטענה בדבר זהות הסעד הזמני והסעד בהליך העיקרי מוצא אני לנכון לדחות. מטבע הדברים הסעד הזמני דן בתקופה עד למתן פסק-דין בעוד שהסעד בתביעה העיקרית תוקפו יהיה מעת מתן פסק-הדין ואילך. יתרה-מכך, הזהות בין הסעדים לכשעצמה לא תחרוץ, בדרך-כלל, את גורל הבקשה.

אין ממש, לכאורה, בטענת המשיבים שהנזק שיגרם למבקשים אם לא יינתן הצו הוא כספי בלבד, שכן גם בעניין זה כבר הביעה הפוסקת את דעתה. יש גם סיכון להטעיית הציבור באי-מתן הצו ושמירת המצב החוקי הקיים וכן עלול להיגרם נזק למוניטין של חברת פלאפל אסולין. יתרה-מכך על פני הדברים נראה שמי שמבקש לעקוף את החלטת הפוסקת, לא יכול להישמע בבקשה למתן צו מניעה נגדו בטענה שמתן צו המניעה אינו על-פי מאזן הנוחות בעיניו.
גם את הטענה בדבר שיהוי מצאתי לנכון לדחות.

אין לומר שבמשך השנים המבקשים או מי מטעמם ישבו בחיבוק ידיים ולא פעלו נגד המשיבים. החלטת הפוסקת ניתנה ב- 08.11.12 ועל-פי העדויות שנשמעו בבקשה זו בפני, המבקשים היו בהליכים של פשיטת רגל, מה שמכביד על האפשרות להגיש בקשה למתן צו מניעה. על האמור יש להוסיף, כי הצורך בצו מניעה נולד לאחר שהמשיב 1 פעל בניגוד להחלטת הפוסקת והחליט להעביר את זכות השימוש למשיבה 2.

המשיבים טענו, כי יש לדחות את הבקשה גם מהטעם שהמבקשים מושתקים מלבקש את צו המניעה שכן בעבר הצהירו שהזכויות בסימני המסחר אינן שלהם, אלא של האמא וכן הם לא היו צד בהליך בפני הפוסקת. טענה זו אין בה ממש, שכן לא רק שעל פני הדברים ברור שהמבקשים פועלים כהמשך ישיר לפעולות האם בפני הפוסקת ולהחלטת הפוסקת, אלא שגם תמוה שמי שנזעק להגן על זכויות אם המבקשים זה דווקא המשיבים. יתרה-מכך, אם כטענת המשיבים, למבקשים אין ולא היתה כל זכות, הרי לא יכלו גם להעניק את מה שאין להם, אפילו לחברת אסולין 2003 בע"מ ועל-כן, למשיב 1 ולמשיבה 2 וודאי שאין כל זכות בסימני המסחר וגם לא זכות שימוש.

לכאורה, אין לקבל את טענת המבקשים לפיה ההסכם בנוגע להעברת זכות השימוש לחברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ בוטל, שכן המבקש את ביטול החוזה חייב בעניין זה לפעול כאמור בסימן ב' לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, כך שגם אם ההפרה היא יסודית כנטען, ביטול החוזה יהיה בהודעה למפר (סעיפים 8 ו- 21 לחוק) והודעה תינתן תוך זמן סביר לאחר שנודע על ההפרה. לאור האמור, המבקשים אינם יכולים להסתפק רק בטענה שהחוזה הופר הפרה יסודית וזאת במסגרת דיון בבקשה למתן צו מניעה. על-כן, ובהתאם לאותו חוזה שלא בוטל, לא יינתן צו המונע מהחברה את זכות השימוש בסימני המסחר שהועברה אליה באותו הסכם.

5. לאור כל האמור, כפוף לחתימה על התחייבות עצמית על 200,000 ש"ח והפקדה במזומן או בערבות בנקאית צמודה בסך של 20,000 ש"ח, ניתן בזאת צו מניעה זמני האוסר על המשיבים 1 ו- 2 לעשות שימוש בסימני המסחר המפורטים בסעיף 2 לבקשה וכן ניתן בזאת סעד הצהרתי זמני, לפיו להחלטות האסיפה הכללית מיום 31.7.13 של חברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ באשר לבעלות בזכות השימוש בסימני המסחר של חברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ – אין תוקף.
בנסיבות העניין אני קובע, כי ההוצאות יפסקו לפי התוצאות בהליך העיקרי."

35. על-אף קיום תניה בדבר אי-התחרות, בית-המשפט ישקול שיקולים פרקטיים טרם מתן צו מניעה זמני
ב- ה"פ (ת"א) 35749-07-12{קבוצת נובט בע"מ נ' רוני עזרא, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.07.12)}, דחה בית-המשפט בקשה לצו מניעה זמני וכדבריו:

"ראיתי טעם בטענת ב"כ המשיב כי המבקשת אינה מוסמכת לתבוע בשמה של החברה. ככל שביקשה המבקשת לעשות כן, היה עליה לפעול על דרך הגשת תביעה נגזרת. כל הטענות שהעלתה המבקשת אמורות להישמע מפיה של החברה.
לצורך הדיון כאן, אוסיף להתייחס גם ליתרת הטיעונים כאילו מדובר בעילת תביעה של המבקשת. ככל שהיה מדובר בחברה כמבקשת, ברי שקיימת עילת תביעה לכאורית.
הצדדים חלוקים ביניהם מי היה הצד שפתח בהפרת ההסכם ובשלב זה די בטענה זו ובעובדה שהצדדים אינם משתפים פעולה יותר כדי להוות עילת תביעה ברת סיכוי."

בעניין זה, באשר למאזן הנוחות, המאזן נוטה באופן מובהק לטובת המשיב. המשיב הוא זה שהביא עמו את הידע באשר לייצור הכדים ואף היום הוא זה שנותר בעל המקצוע שיכול להוסיף ולהתפרנס ממקצוע זה ולא המבקשת.

ניתן לומר כי המבקשת נכנסה כשותפה בחברה כאשר חלקה בשותפות זו הוא הזרמת ממון ואולי ניהול מיטבי והגדלת טווח הפעילות של העסק.

במצב הדברים אליו נקלעו נציגי המבקשת והמשיב אכן יקשה עליהם להוסיף ולעבוד תחת קורת גג אחת ולשתף פעולה. מקום שמדובר בפעילות משותפת של החברה מצופים שני הצדדים להירתם לפעילות של ממש ואין די בכך שנציג המבקשת יתייצב לפרק זמן קצר כל יום בלבד. מקום שישנו משבר אמון בין הצדדים, תקשה מאוד פעילות.

יתר-על-כן, שיתוקה של הפעילות יביא לכך שהמשיב לא ימצא פרנסה, דבר שלא ניתן לומר אותו על המבקשת שאף עובר להסכם התפרנסה מעיסוקים אחרים.

36. תניית הגבלה למשך חצי שנה – סבירות התניה
ב- ת"א (מרכז) 11047-09-09 {מקרו הלבשה בע"מ נ' רון גרונדלנד, פורסם באתר האינטרנט נבו (24.11.09)}, נעתר בית-המשפט לבקשת המבקשת והעתיר סדרת צווים זמניים הבולמת את הפרת תניית המגבלה וכדבריו:

"משקבעתי כאמור, איני נדרשת לדון בטענה החלופית שלפיה מדובר בחיובים עצמאיים ממילא, אולם לא אעשה מלאכתי קלה ואדון בכך בקצרה.
טוענות המבקשות כי אף לו היתה "מקרו הלבשה" מפרה את הסכם ההתקשרות, עדיין לא היה בכך כדי לפטור את המשיב מתניית אי-התחרות, שכן מלשון הסכם ההתקשרות עולה כי מדובר בחיובים עצמאיים ונפרדים שאין בהם תלות כלשהי, כאשר חבותו של כל צד לחוזה עומדת בפני עצמה, גם כאשר לא עמד צד כלשהו במילוי החיוב שהוטל עליו.
מחד גיסא, עומדת התחייבותו של המשיב לכיבוד תניית אי-התחרות ומאידך גיסא, התחייבויותיהן של המבקשות בהסכם ההתקשרות, ומדובר בחיובים עצמאיים."

מנגד, טוענים המשיבים כי שאלת סיווג החיובים היא שאלה עובדתית שיש להכריע בה במסגרת הבאת הראיות {ע"א 674/83 דניאלסה ס.א חברה זרה נ' "גד שט" שותפות לבניין והשקעות, פ"ד מא(4), 113 (1987)}.

לטענתם, מקום בו על שני הצדדים לקיים חיובים מקבילים, אין האחד יכול לתבוע את רעהו בשל הפרתו של החוזה אלא אם-כן קיים, או לפחות היה נכון לקיים את חלקו.

במקרה שלפנינו טוענים המשיבים, לא רק שהמבקשות לא מראות נכונות לשלם למשיב את שכרו, אלא אף טוענות לקיזוז, טענה שכלל לא נטענה במסגרת התביעה העיקרית שהוגשה על ידן.

ניתן לומר כי יש בסיס לטענה שלפיה מחוייב המשיב בתניית אי-התחרות, ומשכך יש לבחון את תוכנה של תניית אי-התחרות, והאם חלה על ההתקשרות עם גוטקס.

סעיף 3 להסכם ההתקשרות קובע כדלהלן:

"החברה מתחייבת (מכון פלס – הערת המחברים), כי במשך כל תקופת הסכם זה ובמשך 6 (שישה) חודשים לאחר סיומו, החברה והמנהל לא יתנו שירותים לאדם, לעסק, או לגוף כלשהו המתחרה או שיתחרה במזמין, מבלי לקבל על-כך את הסכמת המזמין, מראש ובכתב. החברה תהיה אחראית כלפי המזמין בגין הפרת חובות המנהל על-פי סעיף זה."

מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, החברה והמנהל לא יעסקו, במשך כל תקופת הסכם זה ובמשך 6 (שישה) חודשים לאחר סיומו, במישרין או בעקיפין, בכל פעילות המתחרה במזמין או במוצריו ובעסקיו בארץ ובעולם, לא יפגעו במאגר לקוחותיו, ימנעו מכל פעילות או התקשרות העלולה לפגוע באינטרסים של המזמין או להתחרות עמם, לרבות קשר (מקצועי, עסקי או מסחרי) עם לקוחות או ספקים של המזמין או סוכניהם של המזמין במדינות השונות בתחומי עיסוקיהם ופעילותם.

חופש החוזים מאפשר לצדדים להתקשר ולהכפיף עצמם לתניית אי-תחרות. תניית אי-התחרות נבחנת במסגרת תקנת הציבור הקבועה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

לפי סעיף זה יש לערוך איזון בין החובה לקיים הסכמים וחופש ההתקשרות של הצדדים ומנגד חופש העיסוק והקניין של היחיד.

סבירות ההגבלה תיבחן בהתחשב בהיקפה, מהות הקשר בין הצדדים (האם מדובר ביחסי עובד מעביד או שותפים למשל), אופי ההגבלה, הזכויות עליהן היא באה להגן, תחום וזמן תחולתה, האם מגנה על סודות מסחריים וכיוצא-בזה {ע"א 3156/98 בן ישי נ' וינגרטן, פ"ד נה(1), 939 (1999)}.

37. קיומן של תנות בדבר אי התחרות-שני מבחנים מצטברים
ב- דנ"א 4465/98 {טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1), 56 (2001)}, נקבע כי, קיומן של תניות אי-תחרות יעשה באמצעות שני מבחנים מצטברים.

האחד, מבחן הסבירות ביחסי המתקשרים לבין עצמם,

והשני סבירות התניה ככל שמדובר באינטרס הציבור.

בחינת סבירותה של התנייה נעשית בשלושה מוקדים: בחינת סבירותה מצידו של כל אחד מן הצדדים המתקשרים ובחינת סבירותה מצידה של תקנת הציבור, כאשר הבחינה נעשית במקביל ובמצטבר.

עוד נקבע כי בתי-המשפט הם שיקבעו את משקלם היחסי של העקרונות ושל האינטרסים בהתאם לרוח התקופה.

גם באיזון עם טובת הציבור הכללית והרצון שתהא תחרות חופשית תניה המגבילה את חופש העיסוק לתקופה של חצי שנה היא סבירה בהחלט.

38. סבירותה של תניית הגבלה ומתן צו מניעה
ב- בש"א (ת"א) 14553/05 {חרמון מן שירותי יופי בריאות והרזיה בע"מ נ' ד"ר רנטה שגב ואח', תק-מח 2005(3), 12367, (2005)}, דן בית-המשפט בסבירותה של תניית ההגבלה ובקבעו את סבירותה נעתר למתן צו המניעה.

לפי סעיף 15.2 להסכמי הזכיון בפסק-דין חרמון, התחייבה המשיבה במשך כל תקופת הסכם הזכיון ובמשך תקופה של 24 חודשים לאחר סיום הסכם הזכיון לא לנהל או להפעיל או להימנע מלהיות מעורבת בכל צורה שהיא בין כשכירה ובין כעצמאית בין כשותפה ובין כיועצת או בכל אופן אחר בעסק כלשהו של מתן טיפולי או שיטות הרזיה או מוצרי הרזיה ברדיוס של 50 ק"מ ממקומם של המכונים שהוקמו על-פי הסכמי נתניה ואשדוד וככל שמדובר בשיטת חרמון ובסודות המקצועיים של המבקשת חלה הגבלת השימוש והתחרות גם מעבר ל- 24 חודשים האמורים.

לפי סעיף 15.3 להסכמי הזכיון התחייבה המשיבה שלא לפנות ללקוחות המכונים שהפעילה בשיטת חרמון מן ולא להתחרות במבקשת ביחס ללקוחות אלה במשך 5 שנים ממועד סיום ההתקשרות שלפי הסכמי הזכיון.

לפי סעיף 15.4 הורחבו ההגבלות האמורות גם לבני משפחת המשיבה, שלוחיה וכן חברה שלמשיבה יש מניות שלה.

לפי סעיף 15.5 הורחבו ההגבלות אף על עובדי המשיבה כאשר המשיבה התחייבה להחתימם על התחייבות לשמירת סודיות בנוסח שנקבע על-ידי המבקשת.

לטענת המשיבים, תניית הגבלת התחרות לא נועדה להגן על אינטרס לגיטמי של המבקשת ולפיכך אין ליתן לה תוקף.

בית-המשפט לא קיבל טענה זו. יחד עם הזכיון לפתוח מכון הרזיה בשיטת חרמון, מסרה המבקשת למשיבים מידע אודות שיטת ההרזיה ותוכנה ששימשה לפעילות המכון.

בהגבלת התחרות שהוטלה על המשיבה בהסכם הזכיון גלומה התכלית שלא לאפשר למשיבה שקיבלה לידיה את סודות המבקשת להשתמש בסודות אלה כדי להתחרות בה.

לטענת המשיבים, לנוכח העובדה שהמרחק בין מכוני ההרזיה של רשת חרמון קטן מ- 50 ק"מ ולמעשה בתקופה שבו היו הסכמי הזכיון בתוקף התחרו המשיבים במכוני המבקשת האחרים שהיו במרחק קטן מ- 50 ק"מ, אין מקום ליתן תוקף להגבלה הקבועה בסעיף 15.2 שלעיל, לעניין המרחק ממכוני המבקשת.

בית-המשפט סבור שאין בטענת המשיבים כדי ללמד על אי-סבירות שבהגבלת התחרות מצד המשיבים לרדיוס של 50 ק"מ ממיקום מכוני ההרזיה שהפעילו המשיבים כחלק מרשת חרמון מן.

בתקופה שמכוני ההרזיה של המשיבים היו חלק מרשת חרמון, לא היה בכך שהמרחקים שבין מכונים אלה למכונים אחרים ברשת היו קטנים מ- 50 ק"מ כדי לפגוע בעסקיה של המבקשת שהיתה זכאית לקבל תמלוגים גם מהמכון של המשיבים וגם מהמכונים האחרים שהיו בקרבתם והשתייכו לרשת חרמון מן.

לטענת המשיבים, הגבלת התחרות למשך 24 חודשים אינה סבירה לנוכח העובדה שמדובר בתקופה המגיעה עד כדי 30% מתקופת ההתקשרות.

גם בטענה זו של המשיבים אין כדי ללמד על אי-סבירות משך הגבלת התחרות. סבירות משך ההגבלה נלמד ממידת ההשקעה של המבקשת ומציפיית הרווח שהיא צופה מעצם הענקת הזכיון לאחרים.

לנוכח העובדה שהמבקשת השקיעה בפיתוח שיטת הרזיה ייחודית ופיתחה תוכנה שבאמצעותה הופעלו מכוני ההרזיה של הרשת, נראה לכאורה שהגבלת התחרות לתקופה של 24 חודש היא סבירה ואין מקום להתערב בהתחייבות שנטלה עליה המשיבה מרצון.

לטענת המשיבים, תניית אי-התחרות שבהסכמי הזכיון אינה סבירה לנוכח היותה גורפת באופן המונע מהמשיבים שהשקיעו במשך 7 שנים כספים ומרץ בפיתוח מכוני ההרזיה שהפעילו, לחדול מהפעלת מכוני הרזיה בכלל.

המשיבה לא צירפה תצהיר מטעמה, אודות הכשרתה או עיסוקה קודם להתקשרות עם המבקשת ונראה לכאורה שלא עסקה בתחום מכוני ההרזיה קודם להתקשרותה עם המבקשת.
לפיכך, אין מקום להתערב בהגבלה שנטלה על עצמה המשיבה מרצון.

בנוסף, לטענת המשיבים, תניית הגבלת התחרות שבהסכמי הזכיון מהווה הסדר כובל והיא נוגדת את תקנת הציבור, לפיכך יש לבטלה.

בשלב הבקשה לסעד זמני, נקודת המוצא היא שתניית אי-התחרות עומדת בתוקפה ואין מקום לבחון את חוקיות ההגבלה שנטלה עליה המשיבה מרצון, עניין מורכב שיש לבררו במסגרת ההליך העיקרי.

לנוכח הוראות כללי ההגבלים העסקיים (פטור-סוגי זכיינות), התשס"א-2001, העומדות עדיין בתוקפן, המסקנה היא, לפיה ההגבלה שנטלה על עצמה המשיבה מרצון נועדה להגן על סודותיה העסקיים של המבקשת, אין מדובר בהגבלה בלתי-חוקית.

גם טענת המשיבים לפיה, תניית הגבלת התחרות שבהסכמי הזכיון מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד, שיש לבטלו, לא התקבלה.

בהתחשב בתנאי החוזה והצורך של המבקשת להגן על סודותיה העסקיים מדובר בתניה מקפחת שראוי לבטלה.

עמדת המשיבים, לפיה אם יינתנו הצווים המבוקשים יגרם להם נזק רב, אלא שנזק זה אינו עולה על הנזק העלול להיגרם למבקשת אם המשיבים יתחרו במבקשת תוך שימוש בסודותיה המסחריים, כן התקבלה.

39. צו מניעה על העברת רשימת לקוחות
ב- ת"א (ת"א) 7972-03-11 {ווב טו פרינט פור יו ישראל 2007 בע"מ ואח' נ' ווב טו פרינט פור יו ישראל 2006 בע"מ, תק-מח 2011(2), 8866, (2011)} נעתר בית-המשפט לבקשה לצו מניעה זמני האוסר על העברת רשימת לקוחות וכדבריו:

"התקשרות המשיבה בהסכם למכירת רשימת הלקוחות ופרטיהם למבקשת מלמדת שביחסים בין המשיבה לחברה, לכאורה היתה המשיבה מפיץ עצמאי שרשימת הלקוחות להם שיווקה את המוצר היתה בבעלותה ולא בבעלות החברה (היצרן), ולכאורה כך יש לראות את המבקשת אשר רכשה את פעילות המשיבה.

משכך, נראה לכאורה שפרטי הלקוחות שנוספו לאחר כריתת ההסכם שייכים אף הם למבקשת."

נשאלה השאלה, האם רשימת הלקוחות שנמסרה למבקשת כנספח ד' להסכם והפרטים אודות לקוחות חדשים שצברה המבקשת לאחר כריתת ההסכם, מהווים "סוד מסחרי" שנגזל על-ידי המשיבה?

סעיפים 5 ו- 6 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, קובעים:

"5. הגדרות
"סוד מסחרי", "סוד" – מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על-ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו…

6. גזל סוד מסחרי
(א) לא יגזול אדם סוד מסחרי של אחר.

(ב) גזל סוד מסחרי הוא אחד מאלה:

(1) נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים, או שימוש בסוד על-ידי הנוטל; לעניין זה אין נפקא מינה אם הסוד ניטל מבעליו או מאודם אחר אשר הסוד המסחרי נמצא בידיעתו;

(2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד…"

בעניין ווב טו פרינט, אין ספק שהפרטים אודות הלקוחות שהעבירה המשיבה למבקשת כנספח ד' הקנו למבקשת יתרון על פני מתחרותיה, ומסעיף 9 להסכם והאמור בהתחייבות לשמירת סודיות עליה הוחתמה המשיבה, עולה שהמבקשת נקטה באמצעים סבירים לשמור על סודיות הפרטים אודות לקוחותיה, ועל-כן, לכאורה יש לראות בנספח ד' להסכם סוד מסחרי של המבקשת.

בהתאם להוראות סעיף 6(ב)(1) לחוק עוולות מסחריות נראה לכאורה שהשימוש שעושה המשיבה במידע אודות הלקוחות של המבקשת מהווה גזל סוד מסחרי.

החברה הודיעה על ביטול ההסכם רק לאחר שלא מימשה את זכותה לרכוש את פעילות המבקשת.

נקודת המוצא בשלב זה היא, שפרטי הלקוחות של המבקשת עדיין בבעלותה, וטענות הצדדים לעניין ביטול ההסכם ונפקותו, יתבררו במסגרת ההליך העיקרי.

מסקנתו של בית-המשפט היא, שהמבקשת עמדה בנטל להוכיח בראיות מהימנות לכאורה את זכותה ברשימת הלקוחות שצורפה כנספח ד' להסכם ובפרטי הלקוחות שרכשה לאחר כריתת ההסכם.

המבקשת השקיעה משאבים ברכישת רשימת הלקוחות שצורפה כנספח ד' להסכם וסביר להניח שהשקיעה משאבים ברכישת לקוחות חדשים.

מנגד, המשיבה קיבלה תמורה בעד רשימת הלקוחות האמורה ואף התחייבה שלא לעסוק בשיווק המוצר בישראל.

לחברה ניתנה הזדמנות לרכוש את פעילות המבקשת בטרם נמכרה לאינטרצ'יק, אולם היא לא רכשה פעילות זאת בטענה שהמבקשת לא סיפקה לה מספיק פרטים אודות העסקה המוצעת.

מבלי להידרש למחלוקת בין הצדדים בעניין זה, יש בהימנעות החברה ממימוש זכותה לרכוש את פעילות המבקשת כדי ללמד שבזמן אמת החברה או המשיבה לא ראו חשיבות מספקת ברכישה חוזרת של רשימת הלקוחות במחיר אותו היתה מכונה אינטרצ'יק לשלם למבקשת.

בנסיבות אלה, נוטה מאזן הנוחות לטובת מתן סעד זמני שיאסור על המשיבה שימוש ברשימת הלקוחות שרכשה אינטרצ'יק מהמבקשת.

40. שילוט – שם מסחר – צו מניעה זמני
ב- ת"א (חי') 16910-01-16 {אולמות ומסעדות דאוד (2001) בע"מ נ' אולמי אחים סעיד אל-דאהוד בע"מ, תק-מח 2016(1), 40616 (2016)} קבע בית-המשפט:

"1. בפני בקשה למתן סעדים זמניים (להלן: "הבקשה") אשר הוגשה על-ידי המבקשת, חברת אולמות ומסעדות דאוד (2001) בע"מ (להלן: "המבקשת") ביום 10.01.16.

המבקשת עותרת בבקשה למתן צו מניעה זמני, אשר יורה למשיבים להימנע ולחדול מכל שימוש בשם "אולמי ומסעדת דאוד" או "אולמי דאוד", הכל כמפורט בסעיף א' לפתיח הבקשה. עוד ובנוסף עותרת המבקשת בסעיף ב' לפתיח הבקשה לצו המורה למשיבים לפרק ולהוריד את השלט הנושא את שם המבקשת, המצוי באזור התעשיה בכפר יאסיף, ולמסור אותו לידי המבקשת.

2. ביום 10.01.16 ניתן על-ידי צו מניעה ארעי אך ורק בהתאם לסעיף א' לפתיח לבקשה, וזאת עד למתן החלטה אחרת. הוריתי על הגשת תגובה לבקשה מטעם המשיבים. דיון במעמד הצדדים התקיים ביום 26.01.16, ולאחריו סיכמו הצדדים טענותיהם בכתב.

טענות המבקשת
טענות המבקשת במסגרת הבקשה, הדיון שהתקיים במעמד הצדדים ובסיכומי טענותיה הינן כדלקמן:

3. המבקשת הוקמה בשנת 2001 והפעילה עסק של אולמי חתונות ואירועים מן המובילים במגזר הערבי תחת השם המסחרי "אולמי דאוד". עסקה של המבקשת הופעל במבנה בכפר יאסיף (להלן: "המבנה"), אשר הוקם בשנת 1997 והיה בבעלותו של מר עפיף דאוד (להלן: "מר דאוד"), בעל המניות במבקשת.

4. למבקשת מוניטין רב שנים במגזר הערבי ובצפון, וזאת בשל איכות השירותים הניתנים במסגרת עסקה. עד שנת 2010 ניהלה המבקשת שלושה סניפים של עסקה שהיו פרוסים באזור הצפון. בשלב מסויים, החליטה המבקשת לסגור את סניפיה ולהתמקד בסניף העיקרי שלה בכפר יאסיף.

5. ביום 01.01.12 נחתם הסכם שכירות בין המבקשת ומר דאוד מצד אחד לבין המשיבים 2 ו- 3 והמשיבה 1, בשמה כפי שהיה באותה עת – אולמי אחים סעיד בע"מ, מצד שני, לפיו השכירה המבקשת את המבנה בו הופעל עסקה למשיבים לתקופה של שלוש שנים. יובהר, כי המבקשת שכרה את המבנה ממר דאוד והיתה זכאית להשכירו בשכירות משנה. הסכם השכירות צורף כנספח א' לבקשה.
סעיף 17 להסכם השכירות מתייחס ל"שילוט ושם העסק "אולמי דאוד", ולפיו הוסכם כדלקמן:

"17.1 מוסכם כי המושכר ימשיך לשאת את השם העסקי הידוע שלו כ"אולמי דאוד" למשך כל תקופת השכירות, ואין השוכר רשאי לשנות את שם העסק לאורך כל תקופת השכירות, אלא אם ניתנה לו הסכמה בכתב ומראש על-ידי המשכירה.

17.2 השוכר מתחייב לפעול ולשמור במשך כל תקופת השכירות על המוניטין הרב שרכש העסק, והשוכר מנוע מלעשות שימוש בשם "אולמי דאוד" בכל מקום מחוץ למושכר הן בתקופת השכירות והן בחלוף תקופת השכירות, למעט השימוש לצרכי פרסום העסק והתנהלות מול ספקים ולקוחות.

17.3 מוסכם כי פגיעה במוניטין של המושכר ו/או שימוש בשם העסק שלא למטרת השכירות, מהווה הפרה יסודית של חוזה זה.

17.4 למען הסר ספק, שם העסק "אולמי דאוד" הינו סימן מסחרי השייך למשכירה בלבד אשר בתום תקופת השכירות ו/או ביטול החוזה מכל סיבה שהיא, יהא השוכר ו/או מי מטעמו מנועים מלעשות שימוש כלשהו בשם "אולמי דאוד"."

6. בסמוך לתום תקופת השכירות על-פי הסכם השכירות הציעו המשיבים לרכוש את המבנה ממר דאוד, ולאחר משא-ומתן שהתנהל ביניהם נחתם ביום 18.12.14 הסכם מכר לפיו מכר מר דאוד את כל זכויותיו במבנה למשיבה 1 (להלן: "הסכם המכר"). "הסכם מכר מקרקעין" צורף כנספח ב' לבקשה.

7. לאחר חתימת הסכם המכר ביקש המשיב 2 את הסכמתו של מר דאוד להשאיר את שלט העסק שעל המבנה למשך תקופת התארגנות קצרה, ומר דאוד נעתר.

8. בפועל, המשיבים התנהלו כמי שרכשו את העסק לרבות השם המסחרי "אולמי דאוד", ועל-אף פניות בעל-פה ובכתב מטעם המבקשת המשיכו לנהל במבנה את עסקם תוך שהם עושים שימוש בשם המסחרי "אולמי דאוד" וטוענים כי רכשו את עסקו של מר דאוד כ"עסק חי", לרבות שם העסק.

9. המשיבים הודו בקיומו של מוניטין לשם המסחרי "אולמי דאוד" וזאת אף לפי האמור בסעיף 17 להסכם השכירות. המשך השימוש על-ידי המשיבים בשם המסחרי "אולמי דאוד" לאחר תום תקופת השכירות מהווה הפרה של הסכם השכירות.

10. אין ולא יכולה להיות מחלוקת בדבר קיומו של מוניטין לסימן המסחרי "אולמי דאוד", מכוח השימוש רב השנים שעושה המבקשת בסימן ונוכח הפרסום שצבר שם זה וההכרה בו במגזר הערבי.

11. למבקשת לא היה שום חלק בהסכם המכר, שכן המבנה היה בבעלותו של מר דאוד ובמסגרת אותו הסכם מכר לא נמכר למשיבים שמה העסקי.
במסגרת טיוטה להסכם המכר (מב/1 – סעיף 3.16) ביקשו המשיבים לחייב את מר דאוד או מי מטעמו להימנע מלעשות שימוש בשם המסחרי "אולמי ומסעדת דאוד" או "אולמי דאוד", אך מר דאוד לא הסכים לתנאי זה ובנוסח הסופי של הסכם המכר לא מופיעה תניה כאמור.

המבקשת מצויה בעיצומו של משא-ומתן עסקי לגבי מתן זכות שימוש בשם "אולמי דאוד", כאשר התנהלות המשיבים ואי הסרת השלט מעל גבי המבנה שרכשו המשיבים ממר דאוד פוגעת בהגעה להסכם עם הגורמים המבקשים להתקשר עמה בהסכם כאמור.
אין קשר בין התחייבותה של המבקשת בהסכם השכירות והתחייבות מר דאוד בהסכם המכר שלא להפעיל אולם אירועים ברדיוס של 50 ק"מ לבין זכות השימוש בשם המסחרי.

12. קיימות עילות בדין למתן הסעדים הזמניים המבוקשים, וזאת בשל עוולת "גניבת עין" לפי חוק עוולות מסחריות, גזל מוניטין, עשיית עושר ולא במשפט והפרת סימן מסחר מוכר היטב.

13. למבקשת מוניטין רב בשמה המסחרי "אולמי דאוד", כאמור, והמשיבים, אשר המשיכו לעשות שימוש בשם המסחרי, על-אף הוראות סעיף 17 להסכם השכירות ואף הגדילו לעשות ושינו את שמה של המשיבה 1 ברשם החברות והוסיפו לשם את המילה "אל דאהוד" – מטעים את הציבור על-מנת שיסבור שהעסק המתנהל במבנה הינו בבעלות או קשור במבקשת, גוזלים הלכה למעשה את מוניטין המבקשת ומנכסים אותו להם.

השם המסחרי "אולמי דאוד" הינו בגדר סימן מסחר מוכר היטב, כהגדרתו בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר (נוסח חדש), התשל"ב-1972 (להלן: "פקודת סימני מסחר") וכי השימוש שעושים המשיבים בסימן "אולמי דאוד" מהווה הפרה של סימן המסחר המוכר היטב.

14. המבקשת הוכיחה קיומה של זכות לכאורה לקבלת הסעדים הזמניים המבוקשים, ומאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן קיים חשש כי ייגרמו לה נזקים בלתי הפיכים אם לא יינתנו הצווים הזמניים מחמת הטעיית לקוחות וספקים אשר יסברו כי פעילות המשיבים קשורה במבקשת, והיעדר היכולת של המבקשת לשלוט על הרמה והאיכות של המוצרים והשירותים המסופקים על-ידי המשיבים, משהסתיים הסכם השכירות.

כל טענת המשיבים מתמצית בכך כי השם "אולמי דאוד" משמש להם, כביכול, כ"כתובת".

גם במכתב התגובה מיום 06.06.15 שנשלח על-ידי המשיבים במענה למכתב הדרישה מטעם המבקשת (צורף כנספח לבקשה לסעדים זמניים) נטען כי אינם משתמשים בשם "אולמות ומסעדות דאוד ו/או אולמי דאוד. עוד טענו המשיבים במסגרת אותו מכתב כי השלט של "אולמי דאוד" עומד לרשות המבקשת וכי ככל שברצונה להסירו היא מתבקשת לתאם זאת מראש עם המשיבים. על-כן, ברי כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת מתן הסעדים הזמניים להם עתרה המבקשת.

15. התנהלות המשיבים, אשר לאחר קבלת מכתב ההתראה מהמבקשת בחרו לפעול לשינוי שמה ברשם החברות על-ידי הוספת השם "אל דאהוד" לשם החברה של המשיבה 1 (מוצג מב/2), הינה בחוסר תום-לב תוך הפרת זכויות המבקשת בשמה המסחרי ובנסיבות אלו מתן הצו המבוקש הוא צודק וראוי.

טענות המשיבים
טענות המשיבים במסגרת תגובתם לבקשה למתן הסעדים הזמניים, בדיון שהתקיים במעמד הצדדים ובסיכומי טענותיהם הינן כדלקמן:

16. המבקשת העלימה עובדות מהותיות בבקשתה, לרבות העובדה כי מכרה לא רק את נכס המקרקעין אלא גם את המבנה המכונה "אולמי דאוד", כאשר השם הנ"ל חקוק באבן מעל הכניסה למבנה, את הציוד ואת בגדי העובדים עליהם מתנוסס השם "אולמי דאוד", כמו גם את שלט הניאון הנושא את השם "אולמות ומסעדות דאוד". מכאן עולה כי המשיבים רכשו לא רק את המקרקעין אלא גם את השם "אולמי דאוד" והמוניטין הכרוך בשם זה.

17. המבקשת העלימה את העובדה כי הפסיקה את פעילותה בתחום של אולמות אירועים ומסעדות ואינה מפעילה בעצמה אף אולם אירועים, כמו גם העלימה את העובדה שהתחייבה שלא לעסוק בתחום כפר יאסיף וברדיוס של 50 ק"מ בבניה או בהקמה והפעלה של אולמות אירועים ומסעדות.

18. לאחר הפסקת פעילותה אין למבקשת מוניטין ואין לה זכות בסימן מסחר כלשהו, ולחילופין המוניטין של המבקשת ומר דאוד נשחקו עם הזמן וממילא נרכשו כולם ללא יוצא מן הכלל יחד עם המבנה הנושא את השם "אולמי דאוד".

19. הטובין והשירותים שנמכרו וסופקו על-ידי המבקשת בעבר אינם בעלי אופי מבחין המבדיל אותם מטובין או שירותים אחרים. השירות שניתן באולמי האירועים שהופעלו על-ידי המבקשת לא היו שונים מטובין או שירותים שסופקו על-ידי אולמות אירועים אחרים באזור הצפון.

20. רק מאחר והמבקשת טענה כי יש לה מוניטין מסויים – נאלצו המשיבים לרכוש אותו יחד עם נכס המקרקעין. המשיבים זכאים להשתמש בשם "אולמי דאוד" משום שרכשו את הנכס כולו, כולל השם והמוניטין בתמורה מלאה.
המשיבים רכשו את נכס המקרקעין במצבו As Is – היינו: כולל סימן המסחר, כאשר השם חקוק באבן על המבנה שנרכש על ידם.

21. מר דאוד הקים יחד עם אחרים ביום 16.12.96 חברה בשם "אולמי דאוד" (נספח א' לתגובה), אשר אינה פעילה בתחום ומאז שנת 2009 ועד היום לא שילמה אגרה לרשם החברות. מכאן מסיקים המבקשים כי לשם "אולמי דאוד" אין מוניטין, בוודאי כאשר ישנה חברה אחרת בשם זה, היא המבקשת.
המבקשת התפרקה מכל עסקיה בתחום משנת 2012 בשל מצב כלכלי קשה – מועד בו הפסיקה להחזיק או לנהל אולמות אירועים. הציוד שהיה בבעלותה בקשר עם אולמי שמחות נרכש על-ידי המשיבים או מי מהם בשנים 2011-2013, לרבות בגדי המלצרים והעובדים. גם השלט הנושא את השם "אולמות ומסעדות דאוד" נמכר למשיבים ונכלל בטופס הפחת שהגישה המבקשת לרשויות מס שבח.

22. העובדה כי בהסכם המכר בסעיף 3 י"ב הוסכם כי בנכס יישארו כל המתקנים הקבועים דרך קבע והציוד, ומאחר והשלט הוא חלק מהציוד הקבוע, יש לקבוע כי השם המסחרי נמכר למשיבים.
במכתב מיום 06.06.15 ציינו המשיבים כי נכס המקרקעין נרכש כ"עסק חי", דהיינו: כולל המבנה ושם המבנה ושם העסק והמוניטין שלו.
המשיבה 1 הסכימה כי מר דאוד יוריד את השלט על חשבונו, וזאת רק לפנים משורת הדין ומאחר והשלט מקולקל באופן חלקי.

23. לא קיים דמיון בין השם המסחרי של המבקשת לבין שמה של המשיבה 1, כפי שהדבר נלמד משמות החברות ברשם החברות. לכן, אין חשש להטעיית הציבור בוודאי בנסיבות בהן התחייבה המבקשת שלא תפעיל עסק של אולמות או מסעדות באזור בו פועלת המשיבה 1 וברדיוס של 50 ק"מ.

24. לא מתקיימים היסודות של עוולת גניבת עין – אין למבקשת מוניטין מחמת שהפסיקה פעילותה בתחום הפעלת אולמות ומסעדות ועל-כן גם לא קיים חשש להטעיה, כמו גם בשל העובדה כי קיין שוני הגייתי בין השם "אל דאוד" לבין השם "אל דאהוד".

25. הסכמת המבקשת ומר דאוד שלא להתחרות בעסקה של המשיבה 1 משמעו כי העסקה כללה גם את מכירת המוניטין והשם המסחרי של המבקשת בתחום האולמות והמסעדות.

26. ההגבלות שהוטלו על המשיבה 1 בהסכם השכירות בעניין השימוש בשילוט ובשם המסחרי "אולמי דאוד" – לא קיימים כלל בחוזה המכר, ומכאן שלא הוטלה מגבלה על המשיבה 1 או מי מטעמה בשימוש בשם המסחרי לאחר החתימה על הסכם המכר, כאשר הכלל הוא כי אדם שמוכר נכס – מוכר אותו עם השם שלו.
יתר-על-כן, על-פי סעיף 17.2 להסכם השכירות מותר למשיבים לעשות שימוש בשם "אולמי דאוד" לצרכי פרסום העסק והתנהלות מול ספקים ולקוחות, גם לאחר תום תקופת השכירות.

27. טענת המבקשת לפיה אין כל זכר בהסכם המכר למכירת השם המסחרי למשיבים – אין בה ולא כלום. המשיבים מבקשים להיסמך על הפסיקה בעניין ע"א 749/13 תדיראן בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, בו נקבע כי גם אם הסכם אינו כולל מפורשות את המילה מוניטין, ניתן להסיק את מכירתו בהתקיים סממנים מסויימים, הכוללים העברת רשימת לקוחות, קיומה של תניית אי תחרות, מכירת העסק כולו, מקום פעילות העסק הוא אותו מקום, העובדים נותרו אותם עובדים. כל הסממנים מתקיימים במקרה הנדון.

28. הטענה בדבר קיומו של משא-ומתן למתן זכות שימוש בשם "אולמי דאוד" לצד שלישי (אולם אלמאס) – לא הוכחה והינה גרסה בדויה ומופרכת, והראייה לכך היא היעדר הצגת מסמכים כלשהם בקשר למשא-ומתן זה.

29. המבקשת לא הוכיחה קיומה של זכות לכאורה המצדיקה את מתן הסעדים הזמניים המבוקשים, ומאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים נוכח התחייבות מר דאוד והמבקשת שלא להפעיל עסק מתחרה ברדיוס של 50 ק"מ ממקום אולם האירועים בכפר יאסיף. מתן הסעדים יפגע במשיבים בלא שיהא בכך כדי להועיל למבקשת.

דיון והכרעה
30. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים כפי שהועלו בכתבי הטענות מטעמם ובמסגרת הדיון שהתקיים במעמד הצדדים, מצאתי כי יש מקום להיעתר לבקשה וליתן הסעדים הזמניים המבוקשים. להלן נימוקי החלטתי.

31. לצורך מתן הסעדים המבוקשים נדרשת המבקשת להוכיח קיומה של זכות לכאורה, אשר בגינה עותרת היא למתן הסעדים הזמניים עד למתן פסק-דין בתובענה העיקרית, והאם יש בידה סיכוי טוב לזכות בתביעה העיקרית. כמו-כן, יש להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשת.
מצאתי כי המבקשת עמדה בתנאים הנדרשים, כי קיימת בידה זכות לכאורה אשר היא ברת הגנה, כי סיכוייה בתביעה טובים הם וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתה.

32. מן המסמכים והעדויות שהובאו בפני עולה כי בסופו-של-יום אף המשיבים מכירים בכך שלמבקשת קיים מוניטין בשם "אולמי דאוד".
די אם נפנה לעדותו של מנהל המשיבה 1, מר טארק סעיד, בעמוד 11 לפרוטוקול שורות 16-15…

33. המשיבים אמנם ניסו לטעון כי לא קיים למבקשת מוניטין בסימן "אולמי דאוד", מחמת העובדה כי זו הפסיקה כבר בשנת 2012 להפעיל בעצמה אולמי שמחות, אולם אין בידי לקבל טענה זו.

ראשית, אף לשיטת המשיבים היה קיים בידי המבקשת מוניטין בסימן המסחר "אולמי דאוד" עד לשנת 2012, שכן המבקשת הפעילה עד לאותו מועד אולמות אירועים אשר נשאו את השם המסחרי הנ"ל. בהקשר לכך אין לקבל את טענת המשיבים לפיה הטובין והשירותים שסופקו על-ידי המבקשת בתקופה זו אינם בעלי אופי מבחין. ברי כי מוניטין איננו נוצר רק ביחס למוצרים או שירותים השונים או מאובחנים מטובין או שירותים אחרים במהותם או בסוגם. המוניטין נוצר בשל איכות, טיב ורמה של טובין או שירותים המסופקים על-ידי בעל הסימן. כך, בהחלט ייתכן כי קיימים אולמי שמחות אחרים בארץ, בכלל, ובאזור הצפון, בפרט, אשר תפריט המזון המוגש בהם הוא מהסוג שהוגש באולמה של המבקשת. עם-זאת, האבחנה בין אולמי שמחות אלו מתבססת על טיב ואיכות המזון כמו טיב ואיכות השירותים הכוללים המסופקים על-ידי בעלי אולם השמחות, המהווים גורם משיכה של לקוחות. זהו המוניטין של העסק, הנושא שם מסחרי.

נא ראו לעניין זה פסיקתו של כב' הנשיא (כתוארו אז) שמגר ב- רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309, בעמ' 315:

"המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו."

34. שנית, גם אם המבקשת הפסיקה להפעיל בעצמה אולם שמחות החל משנת 2012, אין פירוש הדבר שהשם המסחרי "אולמי דאוד" אינו מצוי עוד בידה. משעה שאין מחלוקת שהמוניטין בשם המסחרי "אולמי דאוד" היה קיים, ומשעה שברור כי המבקשת, ולא אחר זולתה, היא שיצרה אותו, ממילא המבקשת חופשיה לבחור את הדרך שבה תפיק הנאה מאותם מוניטין, אם בעצמה, ואם במתן זכות לצד ג' לעשות בהם שימוש. העובדה שלמן שנת 2012 בחרה המבקשת, מטעמיה היא, שאינם רלוונטיים לצורך הכרעה בבקשה, להפיק רווחים מן המוניטין בסימן "אולמי דאוד" על דרך של מתן זכות שימוש בשמה המסחרי לצד שלישי, תמורת תשלום, בוודאי שאין בה כדי לגרוע מזכויותיה באותם מוניטין.

לאמיתו של דבר, באופן זה של הפקת רווחים מהמוניטין בשם המסחרי "אולמי דאוד" נהגה המבקשת בהתקשרותה עם המשיבה 1 ובמתן זכות השימוש בשם המסחרי, במסגרת השכרת אולם השמחות לה.
ואמנם, מסעיף 17 להסכם שכירות המשנה, עולה כי המשיבה 1 שכרה לא רק את המבנה שבו היה קיים אולם השמחות הנושא את השם "אולמי דאוד" אלא קיבלה גם זכות, למשך תקופת שכירות המשנה, להשתמש בשם העסקי הנ"ל, בכפוף לשמירתה על המוניטין של העסק.

לא רק זאת אלא שבסעיף 17 להסכם השכירות מודה המשיבה 1 בקיומו של מוניטין בסימן "אולמי דאוד", כאשר בסעיף 17.4 להסכם השכירות קיימת הצהרה מפורשת לפיה המשיבה מכירה בכך כי הסימן "אולמי דאוד" הוא סימן מסחרי בבעלות המבקשת.

35. אמנם, ההלכה הפסוקה קובעת כי יש להוכיח קיומו של מוניטין, כתנאי להוכחת קיומה של עוולה של גניבת עין.
אלא שבמקרה שבפני, במישור היחסים שבין המבקשת למשיבים – לא נדרשת הוכחה בדבר קיומו של מוניטין, מקום בו המשיבה 1 ובעקבותיה יתר המשיבים – הסכימו והכירו בקיומו של מוניטין למבקשת בשם המסחרי "אולמי דאוד" במסגרת הסכם השכירות.

36. מכל מקום, נראה כי המחלוקת האמיתית בין הצדדים היא לא בשאלת קיומו של מוניטין בסימן "אולמי דאוד", אלא בשאלה האם המוניטין והשם המסחרי "אולמי דאוד" נמכרו למשיבה 1 במסגרת הסכם המכר.
בסוגיה זו, לאור הראיות שהוצגו בפני, אני מוצאת כי המבקשת הרימה את הנטל הנדרש, בוודאי ברמה הנדרשת לצורך הסעד הזמני, להוכיח כי לא מכרה את הסימן המסחרי "אולמי דאוד" למשיבה 1 במסגרת הסכם המכר.

37. ראשית יש להבהיר כי המוניטין בשם המסחרי "אולמי דאוד" שייכים למבקשת, ולא למר דאוד. הגם שמר דאוד הינו בעל המניות במבקשת, והוא היה אף בעל המבנה שבו מצוי אולם השמחות, הרי שהפעילות העסקית, של הפעלת אולמי שמחות, שיצרה קיומו של מוניטין בסימן "אולמי דאוד" – היא של המבקשת. ממילא, מר דאוד לא מכר, ואף לא יכול היה למכור, את המוניטין השייך למבקשת.

38. עיון בהסכם המכר מעלה כי הוא נכרת אך ורק בין מר דאוד, לבין המשיבה 1 והוא עוסק כולו בממכר של נכס המקרקעין ולא מעבר לכך.
אינני מקבלת את טענת המשיבים לפיה קיומה של תניה בסעיף 3 י"ב להסכם המכר, הקובעת כי בנכס ישארו כלל המתקנים הקבועים בנכס דרך קבע והציוד – משמעה מכר של השם המסחרי, רק בשל כך שבנכס נותר שלט עם השם "אולמי דאוד" – בין אם שלט הניאון ובין אם הכיתוב החרוט באבן בכניסה לאולם השמחות.

ראשית, בהיעדר אמירה ברורה ומפורשת, לא ניתן לייחס מכירה של המוניטין והזכויות בשם המסחרי רק בשל העובדה כי בנכס המקרקעין שנמכר נותר – אם במתכוון, ואם בהיסח הדעת ואם מטעמים הקשורים לעלויות הסרתו – שילוט הנושא את שמו המסחרי של העסק הקודם שנוהל בו. מטעם זה לא מצאתי גם כל רבותא בטענות המשיבים בעניין טופס י"א של המבקשת, אשר אין בינו ובין מכירת הזכויות בשם מסחרי – ולא כלום.

שנית, בסעיף 17.4 להסכם השכירות נאמר באופן מפורש כי בתום תקופת השכירות המשיבה 1 וכל הבא בשמה או מטעמה, יהיו מנועים מלעשות שימוש כלשהו בשם "אולמי דאוד". והנה, בסמוך לחתימת הסכם השכירות נחתם גם נוסח של הסכם המכר, כאשר בשום מקום בהסכם זה לא נקבעה הוראה שיש בה לשנות את שנקבע במפורש בהסכם השכירות. ברור כי אם היתה לצדדים כוונה לשנות את התנאי האמור בהסכם השכירות ולהעניק למשיבה שימוש בשם המסחרי, היו הם מציינים זאת במפורש בהסכם המכר.

יתר-על-כן, מטיוטת הסכם המכר – מוצג מב/1, עולה כי היה קיים סעיף בטיוטה בדבר הימנעות של המבקשת או מי מטעמה משימוש בשם המסחרי "אולמי דאוד" (נא ראו סעיף 3.16 לטיוטה מב/1). אלא שבנוסח הסופי והחתום של הסכם המכר – לא קיימת תניה כאמור. אין צורך לומר כי גם אם ביקשה המשיבה 1 את אותה תניה, אין בה כדי ללמד שהבעלות בשם המסחרי היא שלה, אלא להיפך – יש בכך משום אישור חוזר לבעלותה של המבקשת בסימן המסחר. מכל מקום, תנייה זו לא מצאה דרכה לנוסח הסופי של הסכם המכר.

שלישית, מר דאוד אינו יכול ואינו רשאי למכור את מה שאינו שייך לו. המוניטין והשם המסחרי שייכים למבקשת. מר דאוד הינו אמנם בעל מניות במבקשת, אך הוא לא חתם על הסכם המכר כבעל מניות במבקשת, אלא חתם בעצמו מאחר והוא הבעלים של נכס המקרקעין.

עוד אוסיף ואומר כי ניסיונם של המשיבים להסתמך על פסיקת בית-המשפט העליון בעניין ע"א 749/13 תדיראן בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים (פורסם באתר האינטרנט נבו 22.07.15) – אינו במקומו, שכן העובדות בעניין תדיראן – שונות לחלוטין מן העובדות במקרה שלפני, ודי אם אציין כי בעניין תדיראן היה הסכם מפורש של העברת זכות שימוש בשם ובסימן מסחר, והמחלוקת בין הצדדים שם היתה במישור מיסוי – אם מדובר מבחינה מהותית במכר מוניטין, על המשמעות הקיימת למכירת מוניטין במישור דיני המס. לא זה המקרה דנן.

39. גם העובדה כי קיימת בהסכם השכירות ובהסכם המכר התחייבות לאי תחרות מצד המבקשת ומר דאוד – אין בה כדי להוביל למסקנה כי בשל כך יש לראות במשיבה 1 כמי שרכשה את הסימן המסחרי "אולמי דאוד". אין קשר הכרחי בין ההתחייבות לאי תחרות לבין השימוש בשם המסחרי, ובוודאי כאשר ההתחייבות לאי תחרות היא מסוייגת ומתייחסת לאזור מסויים בלבד.
הנה-כי-כן – מתן זכות שימוש על-ידי המבקשת בסימן המסחרי "אולמי דאוד" שבבעלותה לצדדים שלישיים – אין בו משום הפרה של התחייבותה לאי תחרות במשיבה 1. ההתחייבות לאי תחרות כפי שהיא מופיעה בהסכם השכירות (סעיף 3.3) ובהסכם המכר (סעיף 3י') מתייחסת להימנעות מבניה ו/או הפעלת אולם אירועים בכפר יאסיף או ברדיוס של 50 ק"מ.

40. גם טענת המשיבים בדבר רכישת מדי המלצרים והעובדים הנושאים את השם "אולמי דאוד" כאינדיקציה למכירת השם המסחרי האמור למשיבה 1 – אין בה כל ממש.

מדי העובדים נמכרו למשיבה 1 במסגרת השלב שבו הושכר אולם השמחות למשיבה 1. גם ציוד המטבח של אולם האירועים נמכר באותו מועד למשיבה 1. כל זאת, במסגרת הפעלת עסק של אולם שמחות הנושא את השם "אולמי דאוד". בוודאי שאין ללמוד מכך כי בסיומו של הסכם השכירות ורק בשל כך שמדי המלצרים נושאים את השם "אולמי דאוד" – כי שם מסחרי זה נמכר למשיבה 1, וזאת במיוחד למקרא סעיף 17.4 להסכם השכירות.

41. לאור כל האמור, אני מוצאת כי המבקשת הרימה את הנטל להוכיח כי לא מכרה את השם המסחרי "אולמי דאוד" למשיבה 1 במסגרת הסכם המכר.

42. משקבעתי כך, ומשאין מחלוקת אמיתית בין הצדדים באשר לקיומו של מוניטין בסימן "אולמי דאוד", יש לבחון עתה את השאלה האם קיים חשש להטעיית הלקוחות, באופן היכול להקים טענה לגניבת עין.
סבורה אני כי יש להשיב לשאלה זו בחיוב.

המבקשת היא בעלת המוניטין בסימן "אולמי דאוד". ככל שהמשיבים או מי מהם עושים שימוש בלתי מורשה בסימן, הרי שיש בכך משום הטעיית הלקוחות, אשר עשויים לסבור כי השירות המוצע על-ידי המשיבה 1 קשור במבקשת – שעה שלא קיים עוד קשר כאמור.

קשר כזה אכן היה קיים בתקופת השכירות, אך באותה עת המבקשת גם היתה זכאית לפקח ולבקר את פעילות המשיבה 1 ואת השמירה על מוניטין הסימן. לא כך הם פני הדברים משניתק קשר השכירות והמקרקעין נמכרו למשיבה 1.

43. יתר-על-כן, גם בהתנהלות המשיבה 1 בשינוי שמה ברשם החברות ובהוספת השם "אל דאהוד" – יש משום חשש להטעיית הלקוחות, בשילוב עם השימוש הלא מורשה בשם המסחרי.
על פניו, העיתוי של שינוי שמה של המשיבה 1, במועד שבו כבר ידוע לה שהמבקשת חולקת על טענתה כי רכשה את השם המסחרי "אל דאוד" כחלק מהסכם המכר – הינו תמוה, ויש בו כדי להצביע על התנהלות שלא בתום-לב ומתוך מטרה לנסות "לקבוע עובדות בשטח", וזאת אף לאור הוראת סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות המגדיר גניבת עין, בזו הלשון:

"(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום-לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."

ככל שכיוונה המשיבה 1 להגנה שבסעיף 1(ב) לחוק עוולות מסחריות – הרי ששינוי שמה בעיתוי שבו נעשה – לא רק ששולל את האפשרות לטעון לשימוש בתום-לב בשמה, אלא להיפך – מלמד על היעדר תום-לב.

44. הפסיקה, גם זו הנוגעת לדיני סימני מסחר, התוותה "מבחן המשולש", לשם בחינת קיומו של חשש ממשי להטעיית ציבור הלקוחות, לאמור, מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות העניין.
מבחן המראה והצליל, אשר מהווה את המבחן העיקרי מבין שלושת המבחנים, מתמקד בהשוואת החזות והצליל של שני הסימנים הנבחנים, בכדי לאמוד את מידת הדימיון ביניהם. הפסיקה קבעה כי בחינת הדימיון או היעדר הדימיון בין שני הסימנים תיעשה באמצעות השוואת שני הסימנים בשלמות, גם אם הם כוללים רכיב משותף שהוא תיאורי במהותו. על-פי מבחן זה, יש לתת משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים, תוך שימת לב לכך שזכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם.

ראו לעניין זה רע"א 5454/02 טעם טבע 1988 טיבולי בע"מ נ' אמבורזיה סופהרב בע"מ (פורסם במאגרים 04.02.03).

מבחן סוג הסחורה וחוג הלקוחות מתמקד בבחינת השאלה כיצד משפיע סוג המוצרים או השירותים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. מבחן חוג הלקוחות בוחן האם שני המוצרים הנושאים את הסימנים שבמחלוקת פונים לאותו חוג לקוחות, ואת זהות הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה, כאשר אם מדובר בחוג לקוחות מצומצם יותר, ובעל יכולת אבחנה מפותחת יותר – הרי שקטן הסיכוי להטעיה.
מבחן שאר נסיבות העניין הוא מבחן "שיורי" המקבץ אליו את כל יתר הנסיבות הקונקרטיות שלא נכללו בגדריהם של המבחנים הקודמים.
למבחנים אלו הצטרף מבחן נוסף אשר כונה "מבחן השכל הישר" במסגרתו יש להשוות את הדימיון בין הרעיונות המועברים על-ידי המוצרים או השירותים הנדונים.

ראו לעניין זה ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ ואח' (פורסם במאגרים 30.05.13) שם פסק בית-המשפט בפסקה 25 לפסק-הדין:

"במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל. "

45. במקרה הנדון, לטעמי אין ספק כי קיים דמיון במראה ובצליל בין הסימן "דאוד" ו"דאהוד". השימוש בסימן מיועד לאותו קהל לקוחות של צרכנים הזקוקים לשירותים של אולם שמחות, ושורת ההגיון והשכל הישר מוליכים בבירור למסקנה כי שינוי שמה של המשיבה 1 נעשה לצורך הטעיית קהל הלקוחות על-מנת שיסבור כי קיים קשר בינה לבין המבקשת, וזאת אף אם אקבל את טענת המשיבים כי קיים שוני כלשהו בהגייתם של שני שמות אלה.

46. לצורך הוכחת עוולה של גניבת עין, נדרש תובע לעמוד להביא ראיות לקיומם של שני תנאי תנאים מצטברים: התנאי ראשון שיש להוכיחו הוא קיומו של מוניטין שיש לטובין או לשירותים שבעסקו של התובע; התנאי השני הוא חשש סביר להטעיית הציבור, העלול לטעות ולחשוב כי הטובין או השירותים המוצעים על-ידי הנתבע הם טובין או שירותים של התובע, או קשורים אליו…

47. בענייננו, המבקשת עמדה, לטעמי, בהוכחת התנאים לצורך הוכחת עוולת גניבת עין, לכל הפחות ברמה הנדרשת לצורך קבלת הסעד הזמני.
יתר-על-כן, ולאור הניתוח שלעיל, עולה כי קיימת גם הוכחה במידה הנדרשת לצורך מתן הסעד של עוולת עשיית עושר ולא במשפט על-פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, שכן המשיבים נטלו לידם, שלא על-פי זכות שבדין, את הנכס בדמות מוניטין המבקשת בסימן המסחרי "אולמי דאוד".
בנסיבות העניין, לא מצאתי איפוא צורך לדון בכל יתר העוולות להן טוענת המבקשת, ובייחוד זו של הפרת סימן מסחר מוכר היטב – אשר לצורך הוכחתה נדרשות ראיות, אשר בשלב זה – לא הוצגו בפני.

48. בבחינת מאזן הנוחות בין הצדדים, עולה כי המשיבים מבססים את טענתם לפיה מאזן הנוחות נוטה לטובתם, לאור הנוחות הקיימת למשיבה 1 בהכוונת לקוחות, קרי: השימוש בסימן "אולמי דאוד" נועד רק לצורך נקיבה בכתובת העסק…
באיזון שבין זכותה של המבקשת לעשות שימוש מסחרי במונטין ובשמה המסחרי, על דרך של מתן זכות שימוש בו לצדדים שלישיים, כפי הצהרתה, ובין האינטרס של המשיבים הטוענים כי הם זקוקים לשם "אולמי דאוד" כאמצעי הכוונה ללקוחות- גוברת ללא ספק זכותה של המבקשת.
יתר-על-כן, נראה כי יעלה בידי המשיבים, בלא קשיים מיוחדים, לכוון לקוחותיהם לעסקם – גם בלא שימוש בסימנה של המבקשת.

סוף דבר
49. ניתן בזאת צו מניעה זמני, עד למתן פסק-דין בתובענה שהוגשה על-ידי המבקשת, המורה למשיבים או מי מטעמם לחדול ולהימנע מכל פניה, שיווק, פרסום או הפצה, במסמך, לרבות מעטפה, תמונה, שילוט, בקול או בכל דרך אחרת, לרבות בפרסום באמצעי התקשורת השונים – עיתונות כתובה, אינטרנט, דואר אלקטרוני, רדיו, טלוויזיה, עלונים או מעטפות, בקשר עם כל שירות, מוצר פעילות, יוזמה עסקית ו/או כל מיזם אחר הנושא את השם "אולמי ומסעדת דאוד" ו/או "אולמי דאוד" או כל סימן הדומה לו עד כדי הטעיה, לרבות הסימן "אל דאהוד".

עוד אני מורה למשיבים או מי מטעמם לחדול לאלתר ולהמנע מכל פניה לכל אדם או גוף, ציבורי או פרטי, תוך שימוש בשם "אולמי דאוד", או כל סימן הדומה לו עד כדי הטעיה, לרבות הסימן "אל דאהוד" וכל זאת במסגרת כל פעילות ו/או יוזמה, הקשורה באספקה או מכירה בכל הנוגע לאירועי חתונות, שמחות, שירותי הסעדה (קייטרינג) וכנסים.
ניתן בזאת צו המורה למשיבים לפרק ולהוריד את השלט הנושא את שם המבקשת המצוי במבנה באזור התעשיה בכפר יאסיף, ולמסור אותו לידי המבקשת – וזאת תוך
14 יום מהיום, זאת מאחר וממילא המשיבים לא התנגדו להסרתו, כפי העולה ממכתבם מיום 06.06.15. המשיבים ישאו בעלויות הפירוק וההובלה…"

מקור המאמר – abc-israel.it