צו מניעה קבוע במקרקעין

1. צו מניעה קבוע כנגד הנתבעים ו/או מי מהם ו/או מי מטעמם, האוסר כל בניה ו/או תוספת בניה על גגות הבניינים שבמתחם, או חלק מהם, ולהצהיר כי אם ניתנה הסכמה מגורם כלשהו לבניה כאמור היא בטלה ומבוטלת
ב- ע"א 2139/12 {שרה רוזן ואח' נ' חברת ארזי הבירה, תק-על 2015(4), 11967 (2015)} נקבע מפי כב' השופט ח' מלצר:

"1. לפנינו ערעורים הדדיים על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי (כתוארו אז)) ב- ת"א (יר') 6094-04.
בגדרו של פסק-הדין נקבע, מחד גיסא, כי גגות הבניינים של מתחם מגורים ברחוב ארזי הבירה 50 בירושלים – הם רכוש משותף, השייך לכלל רוכשי הזכויות במתחם, ומאידך גיסא, כי זכויות הבניה הנוספות במתחם, ככל שתוענקנה – תהיינה שייכות לחברה הקבלנית, אשר בנתה את הבניינים במתחם…

20. סיכומו-של-דבר: בית-המשפט קמא הנכבד קבע כי הגג, מושא המחלוקת, הוא רכוש משותף השייך לכלל רוכשי הדירות במתחם. זאת, משום שהוראת הרישא של סעיף 13(ג) להסכמים שנערכו בין החברה הקבלנית (המוכרת) לבין רוכשי הדירות ("למוכרת שמורה הזכות להצמיד חלקים מסויימים של הבית ליחידות דיור מסויימות לפי שיקול-דעתה הבלעדי") – איננה בהירה, מפורטת ומדוייקת די הצורך; לעומת-זאת, נקבע כי זכויות הבניה העתידיות במתחם, ככל שתושגנה – תהינה שייכות לחברה, וכי היא תהא רשאית לממשן (בהתקיים התנאים התכנוניים וההנדסיים המאפשרים זאת – עניינים שלא נדרשה לגביהם הכרעה בגדרי פסק-דינו של בית-המשפט קמא הנכבד), בכפוף לקבלת הסכמתם של בעלי הדירות שבהסכמים שנחתמו עימם לא נכלל סעיף 13(ג), שהובא לעיל, דוגמת הרב סופר (ואשר בגדרי הוראת הסיפא שלו הסכימו הרוכשים כי: "שמורה למוכרת הזכות לבקש הגדלת אחוזי הבניה על המגרש והזכות להוסיף תוספת בניה על המגרש ו/או על הבניין, כפוף להשגת הרשיונות המתאימים לכך כדין, כל אלה מבלי שיהיה צורך בקבלת הסכמת הקונה לכך מראש הואיל והסכמתו לאלה ניתנה בחתימתו להלן מראש")…

דיון והכרעה
40. לאחר עיון בחומר הרב המצוי בתיק ושמיעת טיעוני הצדדים בפנינו הגעתי למסקנה כי דין הערעורים להידחות בעיקרם, בכפוף לאמור בפסקאות 50-44 שלהלן, הנוטים לעמדת הרוכשים, וכך אציע לחברתי, הנשיאה, ולחברי שנעשה. הטעם העיקרי לדבר נעוץ בכך שעיקר קביעותיו של בית-המשפט המחוזי הנכבד בסוגיות הצריכות הכרעה – מבוססות על ממצאים עובדתיים שאין מקום להתערב בהם, ומסקנותיו המשפטיות ברוב הסוגיות שעמדו ביסוד המחלוקת – מבוססות כראוי בהוראות הדין והפסיקה. הדברים מוסבים על טענות השיהוי ומעשה בית-דין וביחס לנפקות ההערה שנרשמה מכוח תקנה 27 לתקנות המקרקעין. בשאר ההשגות ארחיב מייד בסמוך…

50. אשר-על-כן ונוכח כל האמור לעיל, אציע לחברתי הנשיאה ולחברי כי נורה על דחייתם של שני הערעורים גם יחד, אך בכפוף לכך שנבטל את הקביעה שלפיה המשיבים יוכלו לממש חד-צדדית את זכויות הבניה העתידיות על הגג, מושא המחלוקת, בצד קבלת הסכמתו של הרב סופר ורוכשים כדוגמתו בלבד, ונקבע חלף זאת כי המשיבים (או חליפיהם) לא יוכלו לנצל זכויות בניה על הגג, מושא המחלוקת, מבלי לקבל לכך את הסכמתם של כלל בעלי הזכויות בדירות שבמתחם, במועד הרלבנטי, כמפורט לעיל.

51. הערה על פסק-דין זה תירשם במרשם המקרקעין, במקום ההערה שנרשמה בעקבות פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הנכבד. בהתחשב בתוצאה ובנסיבות – אציע כי לא נעשה צו להוצאות במכלול."

2. תביעה לצו מניעה קבוע האוסר על כניסה למקרקעין
ב- ת"א (נצ') 18807-12-10 {מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל נ' עאדל סלמאן מחמוד אבו סאלח, תק-מח 2016(1), 44740 (2016)} קבע בית-המשפט:

1. לפניי תביעה של מדינת ישראל/מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל" או "המדינה"), בה עתרה להכריז עליה כבעלים של מגרש 1341/3 בתחום תכנית מאושרת ג'/9585, המצוי במקרקעין בלתי מוסדרים ברמת הגולן (להלן: "המקרקעין" או "המגרש"). כן עתרה המדינה להורות על סילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין, לרבות הריסת כל המחוברים שבנו על המקרקעין ולהחזיר את המקרקעין לקדמותם. בנוסף עתרה לצו מניעה קבוע אשר יורה לנתבעים ו/או מי מטעמם להימנע מלהיכנס לתחום המקרקעין ו/או לעשות בהם שימוש כלשהו ו/או עבודות כלשהן ו/או כל פעולה אחרת…

15. סוף דבר, מכלול הראיות שפירטתי לעיל, יש בהן כדי להפריך ולסתור את ראיות המדינה וזאת על-פי הרף הנדרש במשפט אזרחי. הוכח בפניי כי על-פי מסמכי החג'ה שפירטתי לעיל, הנתבעים רכשו את המקרקעין מעווידאת בשנת 2006, ולאחר ששילמו לו סכום נכבד של 45,000$, ועווידאת רכש בשנת 1966 את המקרקעין מעדלה על-פי יפוי כוח שניתן כדין על-ידי אביה, אחיה ובעלה, כאשר החג'ה נערכה על-ידי הנוטריון איליא אבו עסלי ונחתמה גם על ידו. מסמך הרכישה הראשון נבדק על-ידי מז"פ ותוצאות הבדיקה מלמדות שמדובר במסמך אותנטי. להדגיש, כי מסמך זה נערך לפני הכיבוש הישראלי לרמת הגולן, ועל-פי הראיות שהונחו בפניי מסמכי החג'ה שהוגשו נערכו על-פי הנהוג באזור רמת הגולן בעריכת עסקאות מכר של מקרקעין. במסמך הרכישה הראשון משנת 1966 מופיעים פרטים מדוייקים ומספרים של רישומים בספרים רשמיים, דבר המלמד על פניו כי המדובר במסמך אמיתי ואותנטי. מסקנה זו נתמכת בראיות שפירטתי לעיל, לרבות מהימנותם הן של עווידאת והן של העדים פארס וסלמאן בכל הקשור לעסקאות המכר משנת 1966 ו- 2006. בנוסף מסקנה זו נתמכת בעדותו של ד"ר שרני מטעם התובעת, על-פיה מצא מספר עצים בודדים נטועים במקרקעין וכן מספר טרסות לאורך המדרון מצפון למזרח לכיוון דרום, הטרסות נהרסו דבר המלמד על מעשה בני-אדם אשר כנראה החזיקו בקרקע בתקופה מסויימת, ולהדגיש כי אין בקביעה זו כדי לשלול מהמסקנה אליה הגעתי קודם לכן על-פי עדותו של ד"ר שרני כי המדינה הוכיחה שהמקרקעין לא הוחזקו ולא עובדו במשך שנים ובאופן רציף על-ידי אדם כלשהו.
המסקנה העולה מכל האמור לעיל, לאור המתווה אשר נקבע על-ידי בית-המשפט העליון, הינה כי הנתבעים הוכיחו על-פי הרף הנדרש במשפט אזרחי, כי המקרקעין הם בבעלות אנשים פרטיים, דהיינו המדינה כשלה מלהוכיח כי המקרקעין הם ללא בעלים, המדינה אף לא הצליחה לסתור את הראיות שהביאו הנתבעים כמפורט לעיל.
ב"כ המדינה בסיכומי התשובה מטעמו שהוגשו לאחר פסק-דינו של בית-המשפט העליון, העלה תהיות וסימני שאלה אודות מעמדה של עדלה אשר לא הציגה כל אסמכתא קבילה, דהיינו צו ירושה ו/או אישור מהטאבו הסורי כי המקרקעין אותם רכש עווידאת אכן היו בבעלותה, וכי אין כל הוכחה אחת בעלת משקל ראייתי אשר יהיה בה כדי להעיד כי עדלה היתה הבעלים המקוריים של המקרקעין. טענה זו דינה להידחות. קבעתי קודם כי על-פי הראיות שהוכחו בפניי, ובהיעדר כל ראיה סותרת אחרת מטעם המדינה, כי הנוהג ברמת הגולן בעסקאות מכר מקרקעין הוא לערוך חוג'ה בה יפורטו גבולות הקרקע הנמכרת לשם זיהוי וכי חוג'ה זו תיחתם על-ידי המוכר ועדים. בענייננו, הוכח בפניי כי עסקת הרכישה הראשונה בין עדלה לבין עווידאת נערכה על-ידי הנוטריון איליא אבו עסלי, בה פירט את ייפויי-הכוח, על-פיהם קיבלה עדלה מאת הבעלים למקרקעין סמכות למכור את זכויותיהם בקרקעות לאחרים. המוכרת עדלה חתמה בפני הנוטריון ועדים אחרים, והנוטריון אישר את חתימתה. העדים שחתמו על מסמך הרכישה הראשון משנת 1966 הם תושבי הכפר, וחזקה היא (בהיעדר כל ראיה אחרת) שהם יודעים כי המקרקעין האלה שייכים לעדלה ולמשפחתה כפי שבאו לידי ביטוי במסמך הרכישה הראשון משנת 1966.
מכלול האמור לעיל, מלמד על אותנטיות ואמיתות עסקת הרכישה הראשונה משנת 1966. מעבר לראיות התומכות לעיל, ניתן לראות בעדות עווידאת כי הוא מכר חלקים נוספים מהמקרקעין שרכש מעדלה באזור שמיס לאנשים נוספים, אף נקב בשמותיהם והם, נואף אבו ג'בל, נימר אבו ג'בל, חסן אבו סאלח, אסעד חנג'ר, ודיע בריק, קאסם שקיר וסמיח שופי (עמ' 80 שורות 12-11, ושורות 17-16). אין זה סביר והדבר אינו מתקבל על הדעת שעווידאת ימכור קרקעות בסכומים גבוהים מאוד למספר לא מועט של אנשים, כאשר קרקעות אלה אינם בבעלותו, ואף הרוכשים לא היו מסכימים לרכוש ממנו אילו לא היו בטוחים בבעלותו האמיתית על הקרקע.
לאור המסקנה לה הגעתי מתייתר הדיון בשאר טענות המדינה.

16. בהינתן כל האמור לעיל, הנני מורה על דחיית התביעה…"

3. תביעה למתן צו מניעה קבוע וסעד הצהרתי בשל הטעיה והקמת מעון יומי
ב- ת"א (ת"א) 37726/07 {שכונת הפועלים א' בני ברק אגודה שיתופית בע"מ ואח' נ' שושני רונן אלעזר ואח', תק-של 2008(3), 16095 (2008)} בדחותו את התביעה קבע בית-המשפט:

"א. הרקע ביסוד התביעה ועיקר טענות בעלי הדין
בפני תביעה למתן צו מניעה קבוע וסעד הצהרתי שהגישה התובעת אגודה שיתופית (להלן: "התובעת" או "האגודה") שמטרתה השגת מקרקעין לשיכון חבריה – נגד הנתבעים 1, 2 (להלן: "הנתבעים") אשר הצטרפו אליה כחברים מן המניין.

1. בכתב התביעה הארוך לעייפה שהגישה פירטה התובעת את העובדות העומדות ביסוד קבלת הנתבעים כחברים באגודה וטענה כי אלו הציגו בפניה מצגי שווא תוך הסתרת כוונתם האמיתית להקים בבית שרכשו (להלן: "הנכס") מן הנתבע 3 (להלן: "שטיינמץ") מעון יומי לילדים אשר ימנה עשרות ילדים ויותר.
התובעת טענה כי ביום 02.01.07 חתמו הנתבעים על בקשה לחברות באגודה/רכישת זכויות (להלן: "בקשת ההצטרפות") בגדרה הצהירו כי הם מבקשים להתקבל כחברים באגודה ורוכשים את הנכס למגורי משפחתם בלבד דהיינו הנתבעים וילדיהם הסמוכים על שולחנם (13 במספר).

2. להלן טענה התובעת כי נתנה הסכמתה וצירפה חתימתה לבקשה למתן הקלה שהגישו הנתבעים להרחבת הנכס (להלן: "בקשת ההקלה") בהאמינה אל נכון כי הנתבעים מבקשים להרחיב את הנכס ולהתאימו לצרכי משפחתם החבה.

3. התובעת מוסיפה וטוענת כי עד מהרה הסתבר לה באקראי כי מטרתם האמיתית של הנתבעים ברכישת הזכויות בנכס כמו גם בהגשת בקשה ההקלה היתה מלכתחילה הקמת מעון ילדים המתעתד לאכלס כ- 100 ילדים בגילאי 3 חדשים ועד שלוש שנים (להלן: "מעון ילדים/גן ילדים").
לגרסת התובעת משנודעה ברבים כוונת הנתבעים, פנו שכנים המתגוררים בסמוך לבית בהתנגדות לאישור התכנית נשוא בקשת ההקלה. בעקבות כך הוצא ביום 20.03.07 צו הפסקה מינהלי להפסקת עבודות הבניה בבית.
צו זה בוטל למעשה שעה שביום 15.04.07 החליטה הוועדה המקומית לאשר את בקשת הנתבעים לביצוע השינויים בבית.

4. להלן נטען כי ביום 20.05.07 פנו הנתבעים במכתב ליו"ר האגודה מר חיים לבנון (להלן: "לבנון") במכתב המלמד מפורשות על כוונתם להפעיל בבית גן ילדים.
התובעת טוענת כי פנתה למנהלת האגף למעונות יום במשרד התעשיה והמסחר (להלן: "התמ"ס") וביקשה ממנה כי תפעל למניעת הקמת מעון הילדים.
התמ"ס השיב לתובעת כי הנתבעים לא פנו אליהם וממילא לא ניתן להם כל אישור.

5. התובעת מוסיפה וטוענת כי הנתבעים פנו לבית-דין צדק של העדה החרדית בבקשה למתן צו מניעה נגד התובעים וכי ביום 11.06.07 פסק בית-הדין כי אין לאפשר לנתבעים להקים מעון ילדים בבית.
סוגיית תוקפו של פסק-הדין האמור תלויה ועומדת בהליכים בפני בית-המשפט המחוזי ומטעם זה – אין בדעתי להידרש אליו.

6. על יסוד העובדות שנטענו בכתב התביעה טענו התובעים כי התקשרותה של האגודה עם הנתבעים וקבלתם כחברים בה הונעה בהשראת מצגי השווא של הנתבעים וכי דינה להתבטל מכוח הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") וכי בהינתן כי התובעת ביטלה את האישור להעברת הזכויות בנכס – אין לנתבעים זכות בנכס.

7. בנפרד ובמובחן, טענו התובעים כי כוונתם המעשית של הנתבעים להפעיל בנכס מעון ילדים המונה כ- 100 ילדים עולה כדי מטרד ליחיד אשר יפגע בתובעים ואף ביתר תושבי השכונה שכן, הפעלת המעון כורכת בחובה שינוי אופי הפעילות באזור מגורים שקט ומובהק.

8. בהידרשם לשיקולי צדק העומדים ביסוד התביעה טענו התובעים כי הנתבעים פעלו ופועלים בחוזק יד להקמת המעון וזאת תוך התעלמות מן העובדה כי אין בידם זכות לעשות כן.

9. אשר-על-כן עתרו התובעים:
9.1 למתן צו מניעה קבוע אשר יאסור על הנתבעים לפרסם, לפתוח ולהפעיל מעון וגן ילדים בנכס (להלן: "צו המניעה").
9.2 למתן פסק-דין הצהרתי לפיו הסכמת האגודה לקבל את הנתבעים כחברים בה וכן הסכמתה לתכנית השינויים נשוא בקשת ההקלה – בטלות מעיקרן לאור הפרות החוזה מצד הנתבעים וכן כי לנתבעים אין כל זכויות בנכס (להלן: "הסעד ההצהרתי").

10. הנתבעים הגישו כתב הגנה בגדרו הכחישו את טענות התובעים וכפרו בזכותם לקבלת הסעדים שנתבקשו בכתב התביעה.
הנתבעים העלו לראש כתב הגנתם טענות סף כדלקמן:
10.1 כי על-פי תקנון האגודה אין ועד האגודה רשאי לפתוח נגדם בהליכים משפטיים אלא בהסכמת חברת העובדים, כי על-פי תקנון האגודה יש למסור את ההכרעה בסכסוך למשפט החברים של ההסתדרות הכללית.
10.2 לעיצומו של עניין טענו הנתבעים כי פעולותיו של ועד האגודה הינן שרירותיות ובלתי חוקיות ולכן, דינן להתבטל.
10.3 כי המעון/פעוטון אינו מהווה מטרד.
10.4 כי מספר הילדים במעון אינו חורג מ- 25 ילדים עד גיל שנתיים וחצי ומספר דומה של תינוקות עד גיל שנה.
10.5 כי השכנים הצמודים לנכס הסירו את התנגדותם להקמת המעון.
10.6 כי הקמת מעון יום הינו בבחינת צורך חיוני לדיירים רבים באזור וכי באותו רחוב במרחק של כ- 50 מטרים קיימים שלושה מוסדות חינוך נוספים המונים מאות תלמידים.
10.7 כי עיריית בני-ברק הסכימה לייחד 8 מקומות חניה לצרכי המעון לשעות הבאת הילדים ולקיחתם.
10.8 כי תקנון האגודה הינו מסמך ארכאי מנותק מן המציאות וכי אופי השכונה השתנה במהלך 10 השנים האחרונות ונוספו בה זוגות צעירים לרוב עובדה המצדיקה את הצורך בהקמת מעון לילדים.
10.9 כי רוב תושבי השכונה משתמש בביתם לא רק לצרכי מגורים אלא גם לצורך ניהול עסקים שונים וכי ועד האגודה נוהג ביחס של איפה ואיפה.
10.10 הצהרתם של הנתבעים כי הנכס ישמש למגורי משפחתם הענפה הינה אמת וכי אין קשר בין הסכמת הועד לרכישת הנכס מזה ובין כוונת הנתבעים להקים בו פעוטון.
הנתבעים טענו כי מעולם לא הסתירו את כוונתם לנהל מעון בנכס וכי נתנו לכוונתם זו פומבי.
10.11 הנתבעים השקיעו ברכישת הנכס ושיפוצו כ- 700,000 דולר לאחר שוועד האגודה התנה את הסכמתו לקבל את הנתבעים כחברים באגודה – בתשלום מלוא תמורת הבית.

ב. המחלוקת
הפלוגתאות הצריכות להכרעה בתובענה זו הינן כדלקמן:
1. פרשנותה ותחום פרישתה של בקשת ההצטרפות.
2. האם בקשת ההצטרפות הינה בעלת תוקף משפטי מחייב.
3. האם הפרו הנתבעים את בקשת ההצטרפות.
4. בהנחה שהנתבעים הפרו את בקשת ההצטרפות האם הוכיחו התובעים זכותם למתן צו מניעה קבוע בעילה של הפרת ההתחייבות.
5. האם הוכחה עילת מטרד ליחיד באופן המזכה את התובעים במתן צו מניעה המבוקש.
6. סוגיית הסעד ההצהרתי…

2. תוקפה המשפטי של בקשת ההצטרפות
2.1 הנתבע טען בתצהירו כי מסמך בקשת ההצטרפות אינו חוקי שכן הוא סוטה מנוסח כתב ההתחייבות המובנה בתקנון האגודה.
אכן, לא ניתן לחלוק על העובדה כי נוסח בקשת ההצטרפות שנחתם על-ידי הנתבעים סוטה מנוסח כתב ההתחייבות אשר כלולה בסעיף 2 לתקנות האגודה.
2.2 בהיותו אל נכון מודע לעובדה זו הסכים לבנון כי בתקנון קיים נוסח קבוע לכתב ההתחייבות אך הוסיף "העולם השתנה".
יתר-על-כן, לבנון הודה כי האגודה לא ביקשה לשנות את נוסח "ההתחייבות שבכתב" (שם בעמ' 10 שורות 21-7).
2.3 הנובע מן המקובץ הוא שהאגודה ניסחה, עבור הנתבעים והחתימה אותם על בקשת הצטרפות שאינה עולה בקנה אחד עם כתב ההתחייבות הכלול בתקנון האגודה וזאת ללא שערכה שינוי מתבקש בתקנונה וזאת בניגוד לדין.
2.4 ב- ת"א (חי') 392/08 (בש"א 5745/08) יוראי פועם נ' קיבוץ עברון (טרם פורסם) נזקק בית-המשפט לבחינת חוקיות החלטה בדבר שינוי מהוראות תקנון של אגודה שיתופית וקבע:
בחינת חוקיות ההחלטה לא תיעשה בהיבט הכלכלי או האידיאולוגי אלא בהיבט הפורמלי בלבד קרי האם ההחלטה עומדת בהוראות התקנון או בהוראות פקודת האגודות השיתופיות ותקנות האגודות השיתופיות (שם בפסקה 3 לפסק-הדין).
להלן קבע בית-המשפט כי שינוי הוראות בתקנון האגודה טעון רישום רשם האגודות השיתופיות ותוקפו מיום הרישום על-ידי הרשם וכי אין אפשרות לעקוף את הדרישה לשינוי תקנון על-ידי החלטה פנימית בלבד (שם בפסקה 20 לפסק-הדין).
קביעות אלו מעוגנות בחוק ובהלכה הפסוקה ומכאן המסקנה כי ככל שעסקינן בתקנון האגודה אין לבקשת ההצטרפות כל תוקף, שכן כאמור הוא סוטה מן הנוסח הקבוע.
2.5 בסיכום טענותיהם טענו התובעים כי גם אם ייקבע כי אין הנתבעים כפופים אלא להוראות התקנון האגודה הרי שבתקנון גופו נקבע לאמור:

"החוכר רשאי ליהנות ממגרשו וגם/או מביתו וגם/או מדירתו אך ורק לצרכי דיור שלו ושל בני משפחתו… ואסור לו, לחבר, להשתמש בנכסים הנ"ל כולם או מקצתם… לכל מטרה אחרת (כגון חנות בית מלאה וכדומה) אלא בהסכמת האגודה וחברת העובדים מראש ובכתב" (תקנה 7 לתקנון האגודה).

כבודה של הוראה זו במקומה מונחת אלא שבעדותו הודה לבנון כי:

בהרבה בתים עושים הרבה עסקים פרטיים וכי גם הוא עצמו מנהל "בביתו עסק לזכוכית אמנותית" (שם בעמ' 7 שורות 13-6).
לבנון אף אישר כי: "לא קיבל את אישור הועד לכך" (שם).

מכאן, שהוראת סעיף 7 לתקנון האגודה אינה אלא בבחינת: "הלכה ואין מורין כך".
2.6 כלום ניתן על יסוד הממצאים שקבעתי עד כאן, להתייחס לבקשת ההצטרפות כאל חוזה העומד על רגליו שלו ואשר הפרתו על-ידי הנתבעים מצדיקה מתן צו מניעה נגד הנתבעים במובן זה שייאסר עליהם להפעיל בביתם גן ילדים.
חוששני כי התשובה על שאלה זו הינה בשלילה.
2.7 הגם שבבחינה פרטנית של הוראות חוק החוזים מהווה בקשת ההצטרפות חוזה לכל דבר, הרי שלא ניתן להתעלם מן העובדה שהורתה נגועה בחטא הסטיה מן הנוסח המחייב של תקנון האגודה.
2.8 לא-זו-אף-זו, גם אם תמצי לומר כי נוסח בקשת ההצטרפות מגלם בחובו את הוראת תקנה 7 של התקנון, הרי שלא ניתן להתעלם מן העובדה לפיה כמבואר לעיל, תוקפה המחייב של תקנה 7 התערער עד מאוד, שכן רבים מחברי האגודה מקיימים בביתם עסקים פרטיים.
2.9 בנסיבות אלו וחרף הסתייגותי הנוקבת מדרכי הכחש בהם נהגו הנתבעים, סבורני כי אין לאכוף על הנתבעים את הוראות בקשת הצטרפות וזאת על יסוד סעיף 3(4) לחוק החוזים תרופות בשל הפרת חוזה, התשל"א-1970 שכן, אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות העניין…
מדרך קל וחומר ניתן ויש להימנע בנסיבות העניין מאכיפת נוסח של בקשת הצטרפות הסוטה מהוראות התקנון.
אני רואה איפוא לדחות את טענת התובעים למתן צו מניעה בהתבסס על הפרת נוסח בקשת ההצטרפות…"

4. צו מניעה קבוע נגד הפעלת ג'קוזי ענק
ב- ת"א (ת"א) 57544/04 {ברונר דליה נ' קרוצ'בסקי אסתר ואח', תק-של 2008(4), 20595 (2008)} נקבע:

"א. הרקע לתובענה ועיקר טענות בעלי הדין
בפני תביעה למתן צו עשה ולצו מניעה שעילתה מתקן ג'קוזי גדול ממדים שהציבו הנתבעים בדירתם וליתר דיוק בחלק משטח הגג שרצפתו מצויה מעל תקרת חדר השינה של התובעת.

1. התובעת טוענת כי עבודת השיפוצים הנרחבת שביצעו הנתבעים בדירתם ואשר בעקבותיה הוצב הג'קוזי היתה כרוכה בשינוי חזית הבית ובשלד הבית ובתור שכזו טעונה מתן היתר בניה אשר בקשה לקבלו כרוכה בהגשת חישובים סטטיים ונספח סניטרי וכי לנתבעים לא ניתן היתר בניה.

2. התובעת מוסיפה וטוענת כי התקנת מתקן הג'קוזי בעל עומס חריג מפר את הסכימה הסטטית של הבניין, גרם לסדיקה ולפגיעה קונסטרוקטיבית בדירת התובעת ומהווה מפגע בטיחותי.

3. בנפרד ובמובחן טענה התובעת כי הפעלת מנוע הג'קוזי גורמת להגדלת מפלס הרעש בדירתה ומהווה מטרד אקוסטי חריג.

4. על יסוד טענותיה הנ"ל עתרה התובעת לסעדים כדלקמן:
4.1 מתן צו הריסה לגבי כל עבודות הבניה הבלתי-חוקית שביצעו הנתבעים בדירתם והשבת דירת הנתבעים למצבה קודם לביצוע העבודות.
4.2 לחייב את הנתבעת להימנע מעשיית כל שימוש בחלק הבניה שנבנה בלא היתר.
4.3 לחייב את הנתבעת, לפרק לאלתר את מתקן הג'קוזי.

5. במהלך הדיון בבקשת התובעת ליתן צו מניעה זמני שיאסור כל שימוש במתקן הג'קוזי (בש"א 178377/04) מוקדו סוגיות המחלוקת בין בעלי הדין כדלקמן:
5.1 האם הג'קוזי מפיק בפעולתו רעש העולה על המותר הן בשל מערכת מנגנון ערבול המים והן במהלך הפעלת מערכת הסינון המחזורי.
5.2 האם הג'קוזי המותקן בדירה עומד בתקן הנדרש מבחינת העומס שלו עם המים שבו ועם סבירות מספר המשתמשים בו לשימוש דירתי.

6. על יסוד הסכמת הצדדים במסגרת הבש"א הנ"ל ניתן צו להגבלת פעילות הג'קוזי להיקפים ולשעות כמפורט בהחלטה מיום 09.09.04.

7. כמצוי במקומותינו הסתייע כל אחד מבעלי הדין במומחים מטעמו.
7.1 התובעת נסמכת על חוות-דעת של אינג' צבי רון שקבע כי הג'קוזי הינו בעל עומס חריג ומחייב היתר בניה ועריכת חישובים סטאטיים.
7.2 מומחה נוסף מטעם התובעת (אינג' רוזנצוייט) קבע כי העומס שיוצר הג'קוזי הינו 806 ק"ג למ"ר החורג בהרבה מן העמוס המותר (646 ק"ג למ"ר).
7.3 הנתבעים נסמכו על חוות-דעת של אינג' אפרים כהן אשר קבע כי העומס, הנובע מהתקנת הג'קוזי מסתכם ל- 535 ק"ג למ"ר דהיינו: נמוך מן העמוס המותר (584 ק"ג למ"ר).
7.4 בית-המשפט מינה כמומחה מטעמו את אינג' גוכמן, אך לנוכח הסתייגויות התובעת בוטל מינוי זה ותחתיו מינה בית-המשפט בהחלטתו מיום 26.02.06 את אינג' למעי יצחק כמומחה טעם בית-המשפט.

8. בכתב ההגנה שהגישו הנתבעים, נטען כי על-פי ממצאי חוות-הדעת של למעי אין כל סכנה ליציבות רצפת החדר בו מותקן הג'קוזי.

9. אשר לסוגיית הרעש טענו הנתבעים כי אינג' עמוס יפה שמונה על-ידי בית-המשפט כמומחה בסוגיית הרעש, גרס בחוות-הדעת שהגיש כי הגם שהרעש שנגרם מהפעלת הג'קוזי הינו סביר בבחינת התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי-סביר) 1990 (להלן: "תקנות הרעש") הרי שהרעש הנגרם עולה כדי עבירה על הוראות החוק למניעת מפגעים התשכ"א-1961 (להלן: "חוק למניעת מפגעים").
בהתפלמסם עם ממצאי חוות-הדעת האמורה טענו הנתבעים כי משקבע אינג' יפה שמפלס הרעש אינו חורג מדרישת תקנות הרעש – לא מתקיימת עבירה על-פי חוק למניעת מפגעים, וממילא לא הוכח קיומו של מטרד רעש…
עד כאן עיקר טענות בעלי הדין.

ב. המחלוקת
1. הפלוגתאות הצריכות להכרעה בתובענה זו הינן כדלקמן:
1.1 האם הוכח כי קיומו של הג'קוזי בדירת הנתבעים, יוצר סיכון בטיחותי לדירת התובעת במידה המחייבת את סילוקו.
1.2 האם בניית הג'קוזי (כגרסת התובעת) או הצבתו (כגרסת הנתבעים) ועבודות הבניה הכרוכות בכך חייבו מתן היתר בניה.
1.3 בהינתן כי היה צורך במתן היתר בניה, האם יש בעובדת אי-מתן היתר בניה משום עוולה של הפרת חובה חקוקה.
1.4 האם יש בהפעלת הג'קוזי משום מטרד רעש מזיק ובלתי נסבל.

ג. מיקוד טענות בעלי הדין
1. בתצהיר עדותה הראשית, הלינה התובעת על מה שהגדירה כרעש מחריד הנלווה להפעלת הג'קוזי אשר החמיר כתוצאה מריבוי קבוצות של אנשים אשר פקדו את דירת הנתבעים "והסתובבו סביב מערכת הספא" ובתוספת לכך, רעש שהופק ממערכת השמע של הג'קוזי (סעיף 4 לתצהיר).

2. כמו-כן טענה התובעת לרעש וויברציות המופק ממשאבות הג'קוזי (סעיף 4(ג)) לתצהירה) ועל תופעות של הצפה בגינת הבית הנובעת מריקון מימי הג'קוזי (סעיף 5

(א)) לתצהיר ואף הלינה על סימני רטיבות במוקדים שונים בדירתה (סעיף 5 (ד)).
3. בסעיף 7 לתצהירה צבעה התובעת את תחושותיה בצבעים עזים בטענה:

"מאז התקנת מערכת הספא חיי אינם חיים, אני חוששת חשש רב שהתקרה שלי לא תחזיק מעמד… ואני מאוד מאוד מפחדת שיבוא יום ואמצא עצמי מתחת להריסות התקרה כשמעלי נוחתת מערכת הספא אלא שאז יהיה זה ח"ו מאוחר מידי."

הנתבע מס' 2 (להלן: "הנתבע") שהביא את גרסת הנתבעים בתצהיר עדותו הראשית טען כי הג'קוזי שהונח בדירת הנתבעים אינו חורג במשקלו מן המשקל והעומס המותר וכי מפלס הרעש המופק מהפעלתו הינו סביר.
להלן נטען כי הג'קוזי נרכש לשימוש עצמי של הנתבעים וכי הנתבעים אינם נוהגים לארח בו חברים.
הנתבע טען כי אין שחר לגרסת התובעת בדבר רעש בלתי-סביר הנלווה להפעלת הג'קוזי.

3. הסכמה דיונית
בעלי הדין הגיעו לידי הסכמה דיונית לפיה ישמשו חוות-הדעת של המומחים מטעם בעלי הדין כראיות מטעמם בתיק אך זאת תוך ויתור אהדדי על חקירות המומחים הנ"ל וללא הודאה של צד כשלהוא בנכונות חוות-דעת של הצד האחר (הודעה מיום 05.08.07).

ה. דיון וממצאים
1. מתקן הג'קוזי
1.1 קודם שאדרש לממצאי המומחים באשר לעומס הנוסף המיוחס למתקן הג'קוזי, אתייחס בקצרה לנתוניו הפיזיים כדלקמן:
1.2 שטחו הכולל של מתקן הג'קוזי 4.70 מ"ר: משקל עצמי כולל מים בקיבולת מלאה 1,830 ק"ג.
1.3 מערכת הג'קוזי כוללת 3 מנועים, 2 מהם בהספק של 2.5 כ"ס כל אחד מיועדים לזרמי מים ומנוע אחד בהספק של 1.5 כ"ס לאוויר דחוס והוא ערוך לשרת עד 6 איש באופן סימולטאני.
1.4 הגם שבניגוד לגרסת התובעת, מתקן הג'קוזי אינו מחובר לצנרת המים של הבניין, אין ספק כי מדובר במתקן חריג במידותיו ובמשקלו ממתקן ג'קוזי ביתי רגיל.

2. חוות-דעת אינג' למעי והממצאים העולים מחקירתו
2.1 בחוות-דעת מיום 21.06.06 קבע אינג' למעי כי עומס התכן הנוכחי בחדר בעקבות התקנת הג'קוזי מסתכם ל- 775 ק"ג/מ"ר בעוד שעומס התכן קודם להתקנת הג'קוזי הסתכם ל- 758 ק"ג/מ"ר.
על יסוד ממצאים אלו גרס אינג' למעי כי עומס התכן הנוכחי חורג כדי 2% בלבד מן העומס הקודם ואין בכך כדי סכנה ליציבות רצפת הג'קוזי הממוקמת מעל דירת התובעת.
2.2 מסקנתו זו של אינג' למעי מתיישבת עם ממצאי המומחים מטעם הנתבעים ועומדת בניגוד לממצאים הכלולים בחוות-דעת מטעם התובעים. מכאן, לא ארכה דרכו של אינג' למעי לקבוע בחוות-הדעת:
"התקנת הג'קוזי אינה מגדילה את העומס ברצפת החדר ולכן אין כל סיבה לפרקו" (שם, בפסקה 7 לחוות-הדעת).
2.3 אפס, במהלך חקירתו הנגדית נבעו סדקים של ממש בנכונות חישוביו של אינג' למעי באופן שהאחרון חזר בו למעשה ממסד הנתונים שהיווה בסיס לחישוביו.
אעמוד להלן על עיקרי הדברים:
2.3.1 בעדותו הסכים למעי כי עומס התכן הקודם עמד על 758 ק"ג/מ"ר (בעמ' 25 לפרוטוקול שורות 11-10).
2.3.2 להלן בהמשך עדותו ולאחר שעיין בחישוביו ולקח בחשבון את הנתונים המתחייבים מתקן 4661 (במ/5) הסכים למעי כי עומס התכן הנוכחי בחדר הינו 799 ק"ג/מ"ר (שם בעמ' 28 שורות 2-1).
2.3.3 למעי אף הסכים כי עסקינן בסטיה בשיעור 16% (לעומת כ- 2% שקבע בחוות-הדעת) וכי מדובר בעומס הגבוה מן העומס שתוכנן לבניין (שם בעמ' 29 שורות 18-14).
2.3.4 חרף מהפך זה במסד הנתונים של חוות-הדעת, שלל למעי קיום סיכון לרצפה והשיב:

"מאחר ואני חורג ב- 16% מן העומס אני גורע ממקדמי הביטחון. במקרים כאלו לוקח המהנדס שיקול-דעת ושואל אם הוא מוכן לחרוג מהעומס או לא" (שם בעמ' 29).

2.3.5 בהמשך הילוך עדותו הבהיר למעי כי ניתן לסבול חריגה של כ-16% סטיה מן העומס גם בהתבסס על המחיצות בדירת התובעת (שם בעמ' 23).
ההנחה הסמויה בעמדתו של למעי הינה איפוא כי התובעת מנועה מלבצע כל שינויים במחיצות דירתה.
2.3.6 להלן הבהיר למעי כי לא לקח בחשבון את העומס הדינאמי המיוחס למנועי הג'קוזי והסכים כי אם ימצא עומס דינאמי כזה יש להגדיל את מקדם הביטחון (שם בעמ' 32 שורות 24-19).
כמו-כן, העיד למעי כי לא לקח בחשבון את העובדה שהעומס של הג'קוזי הינו מרוכז על שטח קטן יחסית (להבדיל מעומס מפוזר) כשיקול רלבנטי הכרוך באירוע של רעידת אדמה (שם בעמ' 32, 33).
2.3.7 למעי אף הודה כי לא לקח בחשבון את גיל הבניין הגם שבאופן אובייקטיבי ובשים-לב לתאריך בנייתו, מצוי הבניין "בישורת האחרונה" של אורך חייו המתוכנן של מבנה רגיל (50 שנה), נסיבה המקרבת אותו למועד בו יש לבצע שיקום קונסטרוקטיבי (ראו עמ' 10 למאמרו של ד"ר פיזנטי, בטון מזוין שהוגש כמוצג מטעם התובעת).
2.3.8 קודם לכן בעדותו נטה למעי להסכים כי לאור שינוי חזית הבניין על-ידי הנתבעים היה צורך לבקש היתר בניה (שם בעמ' 22 שורות 13-11).
אטעים כי בעדותו הודה הנתבע בהורדת קיר חיצוני בין חדר שבוטל ובין הגג (שם בעמ' 57 שורות 15-9 וכן בשורה 26).
חרף כל האמור לעיל, נותר למעי בעמדתו לפיה, אין צורך להסיר את הג'קוזי (שם בעמ' 34).
2.3.9 עם כל הכבוד למומחיותו של למעי כמו גם הנטייה הטבעית של בית-המשפט לקבל ממצאים ומסקנות של מומחה שמינה, הגעתי למסקנה כי משהסכים למעי לממצא לפיו קיימת חריגה ממקדמי הביטחון בשיעור ניכר (16% ומעלה) שוב לא היה בן חורין לקבוע שאין צורך להסיר את הג'קוזי.
2.3.10 עמדתי זו מתבססת בין היתר על הנאמר בחלק ה' של ההנחיות שנקבעו בתוספת השניה לתקנות התכנון והבניה בקשה להיתר תנאיו ואגרות, התש"ל-1970 (להלן: "התקנות") אשר צוטטו בסעיף 7 לסיכומי התובעת.
לענייננו חשובה במיוחד הוראת פסקה ד' של תקנה 5.02 לפיה:

"אם שלד הבניין בנוי מבטון לא מזוין בטון מזוין בטון דרוך ובטון טרום הוא יתוכנן וייבנה בהתאם לת"י 466" (עותק מן התקן האמור הוגש וסומן במ/8).

בפרק 1.6 לתקן האמור נקבע בין היתר:

"יש להביא בחשבון בחישוב היציבות של המבנים את כל הכוחות הסטאטיים והדינאמיים העלולים לפעול על המבנה דהיינו העומס הקבוע, העומס השימושי בכל צורותיו (סטאטי ודינאמי גם יחד)… העומס העלול להיגרם על-ידי רעידות אדמה…"

2.3.11 במהלך חקירתו הודה למעי כי לא בדק את תיק הבניין בעירייה ולא לקח בחשבון את עומס הבטון (שם בעמ' 30), למעי היה אף מודע לתופעות של חלודה בזיון הברזל בתקרת דירת התובעת (שם בעמ' 31 שורות 17-16).
2.3.12 בתשובה לשאלה, מדוע לא ביצע העמסה ניסיונית של התקרה כדי לראות אם היא יכולה לשאת את הג'קוזי, השיב למעי…
2.4 סבורני כי סטיה ממקדמי הביטחון בשיעור של 16% היה בה למצער, כדי לחייב את למעי לבצע העמסה ניסיונית קודם לגיבוש עמדתו החד-משמעית לפיה, אין צורך בהסרת הג'קוזי.
2.5 בסיכום טענותיו טען ב"כ הנתבעים כי בהיעדר תקן בדבר אחוזי חריגה, הרי שהמסקנה המתחייבת היא שחריגה בגבולות של 17%-16% נתונה לשיקול-דעת המומחה (סעיף 36 לסיכומי הנתבעים).
אין בידי לקבל עמדה זו:
2.6 לשיטתי, היעדר תקן מוגדר בדבר אחוז החריגה אין בו כדי להתיר לפרוץ את הגדר ולהתייחס לסטיה של 16% כאל סטיה בת 2%. יתר-על-כן, פרט (ג) לתקנה 5.02 לתקנות קובע:

"מילוי הוראות ס"ק ב' יובטח באמצעות מקדם הביטחון שנקבע בתקן, ובאין תקן בחוות-דעת של בעל הכשרה מקצועית בעניין הנדון שהוסמך לכך מטעם שר הפנים."

לא נטען בפני ולבטח לא הוכח כי אינג' למעי הוסמך לעניין זה על-ידי שר הפנים ומשכך ספקותיי עימי עד כמה היה רשאי לקבוע כי חריגה בשיעור של 16% אינה מהווה חריגה ממקדם הביטחון.
אטעים כי, ב- ע"א 2016/00 רוזנצוייט נ' רוזנבליט, פ"ד נו(4), 511, התייחס בית-המשפט להתעלמות ממקדמי בטחון בעת עריכת חישובים סטאטיים – כרשלנות מקצועית.

3. בחינת הטענה בדבר עילת המטרד
3.1 זכותו של אדם ליהנות מתנאי מגורים שלווים בדירתו חרף צרכים ודרישות אורבניות הכרוכים בהפרעות ובמטרדים הוכרה זה מכבר.

ב- ע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה וציון סימנטוב, פ"ד כט(1), 41, נקבע:

"גם בחיים המודרניים וגם בערים הגדולות… שומה עלינו להבטיח לאדם תנאים שיש בהם המינימום הדרוש של כל מה שאדם זקוק לו כדי שחייו בכלל יקראו חיים… יש להבטיח שקט ורגיעה המבטיח שלא ייצא מדעתו גם בשעות שאינו ישן… שום חשבונות של מאזני נוחיות אינם יכולים ואינם צריכים להשפיע על בית-המשפט להשלים עם מטרד המוריד את איכות החיים של האדם מעבר לאותו קו מינימום…"

3.2 גרסתה של התובעת בדבר חששותיה מאימת קריסת התקרה וחוסר השלווה שהיתה מנת חלקה מן היום בו הותקן הג'קוזי – פורטה כזכור בסעיף 7 לתצהירה. בעדותה הוסיפה התובעת כי היא לוקה במחלה כרונית ונכה בשיעור של 75%, נסיבות המגבילות עד מאוד את אפשרות יציאתה מן הבית (שם בעמ' 53).
תחושת החשש וחוסר השלווה המלווים את התובעת משך כל שעות היממה באו לידי ביטוי בעדותה:

"בכל המקרים המצב הוא בלתי נסבל אי-אפשר לחיות מתחת לזה. מבחינתי הפתרון היחיד הוא להוציא את הג'קוזי בכלל" (שם בעמ' 54).

3.3 ניסיונם של הנתבעים לטעון כי תביעת התובעת הינה תולדה של: "הגיגי מוחה הקודח של התובעת ודמיונה הפורה" (סעיף המבוא לסיכומי הנתבעים) הינו מופרך ומוטב היה לדברים שלא להיכתב מאשר שנכתבו.
הנה-כי-כן ולאור המבחן שנקבע ב- ע"א 44/76 אתא חברה לטקסטיל נ' שוורץ, פ"ד ל(3), 785 – עסקינן במטרד מוחשי ובלתי-חולף המפריע לשימוש הסביר ולהנאה הסבירה במקרקעין הנפגעים.
3.4 יחד-עם-זאת, לא ניתן להתעלם לחלוטין מזכותם העקרונית של הנתבעים להפיק הנאה ממתקן ג'קוזי בדירתם ובלבד שלא יהא בהתקנתו ו/או הפעלתו משום סיכונים בטיחותיים לתובעת.
3.5 נמצא כי קו פרשת המים המפריד בין זכויותיהם המתנגשות של בעלי הדין מחייב כי למצער, יתכבדו הנתבעים וישיגו היתר בניה כדין להכשרת הצבתו וקיומו של הג'קוזי בדירתם ולעבודות הבניה שביצעו לצורך זה.
התנאים המוקדמים לקבלת היתר בניה כזה מחייבים על-פי הנאמר בתקנות הגשת חישובים קונסטרוקטיביים וסטאטיים ועמידה בתנאים אחרים אשר אם יימצאו כנכונים ותואמים את הדרישות ההנדסיות הקבועות בדין ובתקנים המחייבים – יהיה בהם כדי לקבוע אם טענת התובעת הינה בגדר חשש בעלמא או עילה מבוררת.
3.6 אטעים כי בשלב זה, קיומה המוכח של סטיה בלתי זניחה ממקדמי הביטחון של עומס הרצפה וחוסר יכולתו של אינג' למעי לבסס את מסקנתו לפיה אין צורך בסילוק הג'קוזי, מטים את הכף לכיוון זכותה של התובעת.
3.7 מעבר לעילת המטרד, נחה דעתי כי בידי התובעת עילה המתבססת על הפרת חובה חקוקה דהיינו הפרת התקנות, כמוסבר לעיל, וכן הפרת החובה לקבל היתר בניה מכח הוראות סעיף 145 לחוק התכנון והבניה.

מפסיקת בית-המשפט ב- ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה, פ"ד מו(5), 727 נלמד כי:

"הפרות של דיני התכנון והבניה על דרך של בניה ללא היתר או מכח היתר שאינו חוקי… הוכר בפסיקה ככאלו המהוות בסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה כנגד הבונה – המפר."

4. סוגיית הרעש
4.1 סוגיית הרעש הינה משנית בחשיבותה לסוגיית הסיכון הקונסטרוקטיבי.
4.2 בקצירת האומר אבהיר כי המומחה לסוגיית הרעש אינג' יפה טען בעדותו כי רעש מנועי הג'קוזי עובר דרך המבנה והרצפה ואין נפקא מינה לשאלה, אם חלונות הדירה של התובעת סגורים אם לאו (עדותו בעמ' 45).
עם-זאת, לא שלל המומחה את האפשרות שרעש הרקע שנמדד בתנאי חלונות פתוחים גבוה יותר מהרעש של מנועי הג'קוזי (בעמ' 47 שורות 26-21).
קודם לכן, בעדותו הבהיר אינג' יפה כי חוות-הדעת מתייחסת לרעש שמופק אחרי שעה 22:00 (שם בעמ' 44 שורה 30).
4.3 ככללו של דבר ממצאיו של יפה מלמדים כי רעש פעולת מנועי הג'קוזי בין לבדם ובין במשולב עם רעש המוסיקה הבוקע ממערכת השמע מהווה הפרעה רק בשעות המנוחה ובשעות הלילה.
שמע מניה שהפעלת הג'קוזי לבדו ואף במשולב עם מערכת השמע בשעות שאינן שעות מנוחה אינם מהווים הפרעה (עמ' 4 לחוות-הדעת השניה של המומחה).
4.4 לא-זו-אף-זו, הוכח בפני כי בדירתה של התובעת מותקנת מערכת מיזוג אוויר מרכזית אשר יחידות הכוח שלה ממוקמות: האחת בחוץ והשניה בחדר האמבטיה (עדות התובעת בעמ' 50). אינג' יפה התעלם לחלוטין מן הנפקות שיש לייחס לרעש המזגנים האמורים (שם בעמ' 46).
בנסיבות אלו ובהינתן כי הנתבעים התחייבו שלא להפעיל את הג'קוזי בשעות המנוחה (כמפורט בהחלטה ב- בש"א 178377/04) סבורני כי לא עלה בידי התובעת לבסס טענה בדבר מטרד רעש אשר נגרם מהפעלת הג'קוזי. מה גם, שלא נסתרה בפני טענת הנתבעים כמפורט בסעיף 79 לסיכומיהם לפיה, משך השהות בג'קוזי אינה חורגת מכדי 20 דקות.

5. סוף דבר
א. אני מקבל את התביעה בחלקה כדלקמן:

1. ניתן בזה צו מניעה האוסר על הנתבעים או מי מהם וכל הבא מכוחם למלא מים בג'קוזי ו/או להפעילו בכל דרך וצורה.
להסרת ספק על הנתבעים לוודא כי מתקן הג'קוזי ירוקן לאלתר מכל כמות מים שנמצאת בו.

2. הצו האמור יעמוד בתוקפו כל עוד לא יהיה בידי הנתבעים היתר בניה כדין המכשיר את עבודות הבניה שבוצעו לרבות הנחת הג'קוזי והפעלתו, וכי לבקשתם למתן היתר בניה יצרפו הנתבעים את כל החישובים הסטאטיים והקונסטרוקטיביים הנדרשים.

3. היה ועד ליום 30.08.09 לא יהיה בידי הנתבעים היתר בניה כאמור בפסקה (2) כי אז אני מורה לנתבעים לסלק את מתקן הג'קוזי מדירתם.

4. טענת התובעת בדבר מטרד רעש מהפעלת הג'קוזי – נדחית…"

5. צו מניעה קבוע האוסר על האם להתקרב לדירת הבן – צו נגד חולה נפש
ב- תמ"ש (ת"א) 45980/96 {פלוני ואח' נ' אלמונית, תק-מש 98(3), 7 (1998)} קבע בית-המשפט:

"1. תביעה שהגיש בן כנגד אמו. לתביעה הצטרפה כתובעת גם אשת הבן. בתביעה נתבקש בית-המשפט ליתן צו מניעה קבוע האוסר על האם להתקרב לדירת הבן, ולמרפאות השיניים בהן עובד הבן. העתירה לחיוב בפיצויים – נמחקה לבקשת התובעים.

2. בסיכומים מסביר ב"כ התובעים שהתנהגות האם מהווה מטרד כלפי התובעים, ויש ליתן צו מניעה קבוע מכח האמור בסעיפים 71 ו- 74 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). האספקלריה הנטענת היא קיום תשתית עובדתית לעוולה של פגיעה בפרטיות…

על-פי חומר הראיות שהובא בפני בית-המשפט ניתן לקבוע כי הנתבעת הטרידה ומטרידה את התובעים במקומות העבודה ובסמוך לבית המגורים וגורמת לשבוש מהלך החיים הרגיל של המשפחה. עוד ניתן לקבוע כממצא, שהטרדות אלה נובעות ממחלת נפש של הנתבעת – מחשבות שוא של רדיפה.

15. על-פי חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 ניתן להורות על טיפול מרפאתי כפוי אם נתמלאו התנאים הנקובים בסעיפים 9(א) או 9(ב) לחוק. סעיף 9(ב) לחוק טיפול בחולי נפש מפנה אותנו לסעיף 7(2)(ג) לחוק.

סעיף 7(2)(ג) מגדיר כעילה לצורך טיפול מרפאתי כפוי:

"נתקיים בו אחד מאלה… הוא גורם סבל נפשי חמור לזולתו, באופן הפוגע בקיום אורח החיים התקין שלו."

לפיכך מצויה בידי התובעים תרופה, ותרופה זו אכן הופעלה לאחרונה על-ידי הפסיכיאטר המחוזי.

16. הצדדים לא טענו בפני בית-המשפט לעניין האחריות בנזיקין של לקויי דעת.
פקודת הנזיקין שותקת בעניין האחריות בנזיקין של חולי נפש ומסדירה במפורש רק את האחריות בנזיקין של קטינים.
עיקרה של השאלה האם הלקוי בדעתו של המזיק מונע ממנו לגבש את המצב הנפשי המיוחד הדרוש לצורך עוולה מסויימת. בעניין זה קיימות שלוש גישות בספרות ובפסיקה האנגלית…

18. לצורך הדיון נצא מנקודת הנחה שיש אחריות בנזיקין של הנתבע בעניין הנדון.

19. יחד-עם-זאת במסגרת שיקול-הדעת השיפוטי יש לדחות את התביעה, ולא ליתן צו מניעה קבוע כנגד הנתבעת, שהינה חולת נפש וסובלת ממחשבות רדיפה.

א. ב- המ' 280/57 חכמוב נ' שמידט, פ"ד יב 59, 67 פסק השופט לנדוי:

"תנאי הכרחי למתן צו מניעה הוא, שאם הנתבע אינו מציית לצו, יוכל בית-המשפט להפעיל נגדו סנקציות אישיות, כדי לכפות עליו את מילוי הצו. באין אפשרות כזאת לא יהיה הצו יעיל, ואם ברור מראש שאין סיכוי לכפות את מלוי הצו, ימנע בית-המשפט מלתתו."

לא יעלה על הדעת שיינתן צו שיפוטי, שצפוי שיופר על-ידי הנתבעת, עקב מחלתה במחלת נפש, ושיעמיד לאחר מכן את חולת הנפש בסכנה של מתן תרופות על-פי הליכי פקודת בזיון בית-המשפט. תרופתם של התובעים היא בקבלת סעדים על-פי חוק לטיפול חולי נפש, התשנ"א-1991.

ב. הוראת סעיף 39 לחוק החוזים חלה גם על עוולות אזרחיות מכוח הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים, ותחולתה על תחומי המשפט האזרחי כולו. הוראה זו מחילה את עקרון תום-הלב על השמוש בזכות של התובעים.

פקידת הסעד בתסקיר מיום 07.07.96 מדגישה:

"הוא (התובע – י.ג.) החליט איפוא לפנות לבית-המשפט ולבקש צו מניעה נגד אמו. לדעתו צעד זה, יפלס דרך להסכמתה לקבל טיפול רפואי הולם. הוא טוען שבאם היא תפר את הצו, זאת תהיה עבירה על החוק ואז היא תצטרך לבחור בין כלא או קבלת טיפול רפואי ולדעתו היא תבחר באפשרות השניה. התובע טוען שכל דרכי השכנוע בדרך של נועם לא עזרו בהיותה אישה חולה".

תימוכין לכך ניתן למצוא בעדות התובע מס' 1, בעמ' 22: "אני אשמח לשתף את אמי בחיים שלי אם היא תהיה מוכנה לקבל טיפול תרופתי שהומלץ לה על-ידי הרופאים".

תימוכין לכך ניתן למצוא בעדות התובעת מס' 2, בעמ' 27: "אנחנו לא מאבדים תקווה שאם היא תקבל טיפול נוכל לחזור לחיי המשפחה".

השימוש בסעד של צו מניעה מפקודת הנזיקין כדי להשיג מטרה של הסכמה לטיפול תרופתי הינה מטרה זרה לשיקולי בית-המשפט, ועל-פי עקרון תום-הלב לא ניתן להכשירה.

ג. לבית-המשפט סמכות שיקולית מן הצדק לא ליתן תרופה של צו מניעה. סמכות זו הינה סמכות טבועה של בית-המשפט גם כאשר מדובר בצו מניעה מכח פקודת הנזיקין.
צו מניעה כנגד חולה נפש חושף את הלוקה בנפשו להליכי פקודת בזיון בית-המשפט ולהליכי מאסר על-ידי המשטרה לצורך אכיפת הצו. משיקולי צדק, אין ליתן צו מניעה כנגד חולת נפש כאשר צפוי מראש שהצו יופר עקב מחלת חולת הנפש.

ד. בית-המשפט לא התעלם מההלכה שנפסקה ב- ע"א 44/76 אתא נ' שוורץ, פ"ד ל(3), 785, אולם בענייננו המדובר בחריג בעניינה של חולת נפש ולא בכלל.
20. התוצאה היא שהתביעה למתן צו מניעה כנגד הנתבעת, שלקתה בנפשה, נדחית.
תרופת התובעים תהיה בנקיטת הליכים על-פי חוק לטיפול בחולי נפש התשנ"א-1991 – (אישפוז כפוי או טיפול מרפאתי כפוי) כאשר יתעורר הצורך בכך.

21. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות."

6. צו מניעה נגד כניסה לחלקת המקרקעין
ב- ע"א (חי') 4277/99 {נעמי קריסטל נ' חב' ויצנר – קריסטל, תק-מח 2000(2), 1545 (31/05/2000)} קבע בית-המשפט:

"א. בפנינו שני ערעורים שהדיון בהם אוחד על פסק-דינו של בית-משפט השלום בחיפה (כב' השופט י' דר) מיום 31.01.99 בתיק אזרחי 12914/95 ובתיק אזרחי 22417/97.

ב. בתיק ת"א 12914/95 הגישה התובעת גב' נעמי קריסטל (להלן: "קריסטל") תובענה כנגד חברת ויצנר – קריסטל בע"מ (בפירוק) באמצעות מפרקיה וכנגד שושנה ומשה ויצנר (להלן: "ויצנר") .
הסעד שהתבקש על-ידי קריסטל היה צו מניעה קבוע שיאסור על ויצנר או כל מי הקשור בהם להיכנס לחלקה 493 גוש 11607.

ג. ויצנר הגישו כתב הגנה וכן תביעה -שכנגד בה טענו לקיום זכות מעבר בחלקה 493 לרבות סעדים שיבטיחו להם את הזכות, ובשלבים האחרונים של הדיון בתובענה זו הגישו ויצנר תביעה בתיק ת"א 22417/97 נגד קריסטל, ובעלי זכויות אחרים בחלקה 493, בגין אירועים שהתרחשו במקום במהלך הדיון וההליכים אוחדו.

ד. המחלוקת הקשה והמרה שבין הצדדים בערעורים אלה מתייחסת למיתחם קולנוע יובל-אור (לשעבר) במרכז קרית טבעון…

כא. בחנו ובדקנו את הטענות המפורטות של ב"כ ויצנר וב"כ קריסטל בשני הערעורים, וכן טענותיו של ב"כ המשיבים מס' 6-2, לרבות הטענות שפורטו בעיקרי הטיעון, חזרנו ועיינו בפסק-דינו המפורט והמנומק היטב של כב' השופט קמא, ולא מצאנו סיבה כלשהי להתערב במסקנות אליהן הגיע.
ככל שיש בטענות שהועלו בפנינו משום ערעור על קביעות עובדתיות, הרי פשיטא שאין מקום לכך בערכאת הערעור.

כב' השופט קמא ביקר באתר נשוא המחלוקת, ובנוסף היתה לו הזדמנות להתרשם התרשמות בלתי אמצעית מן העדים אשר הופיעו בפניו, והוא נתן דעתו לשאלת המהימנות. כך, למשל , בפסקה 6.4 של פסק-הדין נתן כב' השופט קמא דעתו על כך שקשה לסמוך על זכרונם של אנשים לגבי התחלת שימוש במעברים שבחלקה 493 לכלי רכב, כשמדובר בטווח של עשרות שנים, והוא ציין שאין הוא מוכן לקבוע קביעות נחרצות של עובדות על יסוד זכרונם של אנשים מחמת חשש לטעויות שהזמן גרמן, ובפסקה 6.5 של פסק-הדין, כתב כב' השופט קמא:
"איני מוכן לסמוך בעניין זה על עדויותיהם של הצדדים המעורבים ישירות, ויצנר וקריסטל". – אמר ולא יסף.

מכאן, שבפנינו קביעות עובדתיות אליהן רשאי היה כב' השופט קמא להגיע על-פי הראיות שהובאו בפניו, ולא מצאנו בקביעות אלה טעות שעשויה להצדיק התערבותה של ערכאת הערעור.

כב. לעניין המסקנות המשפטיות אליהן הגיע בית-משפט קמא:

פירטנו קודם לכן בהרחבה את הסוגיות שבהן דן כב' השופט קמא והתוצאות אליהן הגיע בכל אחת ואחת מסוגיות אלה, ולא נחזור על הדברים שנית.

כב' השופט קמא דן באריכות וביסודיות בהשלכות המשפטיות הנובעות מן הקביעות העובדתיות אליהן הגיע ומחומר הראיות שבפניו, וגם באלה לא ראינו כל הצדקה להתערב.

כב' השופט קמא הינחה עצמו על-פי שיקולים משפטיים נכונים הנובעים מן החוק ומן הפסיקה והגיע למסקנות המתחייבות מן הקביעות העובדתיות, ההגיון, החוק, והפסיקה ואין מקום להתערב בכך.

אכן, בפסקה 14.1 ציין כב' השופט קמא שהתוצאה אליה הוא מגיע אינה מניחה את הדעת במישור הזכויות הקנייניות של ויצנר הואיל ומניעת הגישה לשטח דרך חלקה 493 תביא להפחתה בערכו של הנכס, אך אין בכך משום סתירה לקביעותיו של כב' השופט קמא בפסק-דינו, כפי שמנסה לטעון ב"כ ויצנר בסעיף 41 של ערעורו.
פשיטא, שאפשרות גישה על פני חלקה 493 אל המרכול יש בה משום העלאה של ערך הנכס כשמדובר במרכזו של ישוב, אך המסקנה אליה הגיע בית-המשפט בפסק-דינו, התחייבה מן המסקנה המשפטית בכל אחת ואחת מן הסוגיות בהן דן השופט קמא בבואו לבחון את השאלה האם יש הצדקה למתן צו המניעה שנתבקש על-ידי קריסטל, אם לאו, ולאחר שדן בכל אחת מן הסוגיות, הגיע למסקנה שלא ניתן לחייב את חלקה 493 בהענקת מעבר של כלי רכב על פני חלקה זו לעבר המרכול. מכאן קצרה הדרך למסקנה שיש ליתן את צו המניעה המבוקש (בכל הנוגע למעבר רכב ) גם אם יש בכך משום פגיעה בערך הנכס של ויצנר.

כג. לעניין מעבר הולכי רגל, מן הדיון של כב' השופט קמא, בפסקה 4 של פסק-הדין, עמ' 6-5, עולה ששני הצדדים הסכימו עוד לפני שנים למעברם של הולכי רגל… ולכן אין ולא היה מקום ליתן פסק-דין המונע מעברם של הולכי רגל, ומצב זה אכן חייב להשמר ללא שינוי.

כד. עיינו בבקשה של ב"כ ויצנר להתיר הגשת ראיות נוספות בשלב הערעור, בש"א 2027/00, דהיינו, תכנית בניין עיר, פרוטוכול ישיבת וועדת משנה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה מיום 09.08.99, המלצה להפקדת התכנית בפני הוועדה המחוזית, טבלאות איזון ופרוטוכול ישיבת הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מיום 03.01.00, לרבות תצהירו של משה ויצנר הנילווה לבקשה, ואיננו סבורים שיש באלה כדי להביא לשינוי במסקנתנו.
הוועדה המקומית והוועדה המחוזית לתכנון ובניה בוחנות את ההיבט התכנוני, ואילו הסוגיה שבתיק זה מתייחסת לזכויות הקנייניות של הצדדים, על כך נתן בית-משפט קמא דעתו, ואין בידינו אלא לאמץ מסקנותיו, ולכן אין בראיות המתייחסות להיבט התכנוני כדי להביא לשינוי במסקנתנו.

כה. גם לא ראינו מקום להתערב בשיעור שכר הטרחה שפסק בית-משפט קמא לטובת גב' קריסטל ואיננו סבורים שיש בפסיקה זו כדי לקפח אותה במידה שתצדיק התערבותנו.

כו. התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו מורים על דחייתם של שני הערעורים…"

7. צו מניעה קבוע נגד שימוש במושכר
ב- ע"א (חי') 2151/01 {עזבון המנוחה מזל כהן נ' פרומה, תק-מח 2001(3), 3626 (2001)} קבע בית-המשפט:

"א. בפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בחיפה… לפיו נדחתה תביעת המערערת – עזבון המנוחה מזל כהן ז"ל ((שנפטרה כחודשיים לפני מועד הגשת הודעת ב"כ המערערת מיום 22.05.01 בהתאם לאמור בהודעתו שב- בש"א 8119/01)), למתן צו מניעה קבוע שיאסור על משיבה מס' 1 להרשות לבנה – המשיב מס' 2 או למישהו אחר להשתמש במושכר שבשדרות מוריה 15, חיפה, ללא קבלת אישור המערערת וכן למתן צו מניעה קבוע שימנע מן המשיב מס' 2 להשתמש, כאמור, במושכר וכן לחייב את המשיב מס' 2 בתשלום דמי שימוש ראויים.

ב. המנוחה היתה בעלת המקרקעין שבשדרות מוריה 15, חיפה.
משיבה מס' 1 היא דיירת מוגנת בנכס לפי הסכם שכירות מיום 22.08.00. סעיף 6(א) להסכם קובע שהשוכר יימנע מלמסור, להעביר או להשכיר את המושכר או חלק ממנו לתקופת השכירות או חלק הימנה ולהימנע מלהרשות למישהו אחר להשתמש במושכר ללא רשות בכתב מראש מן המשכירה.
נטען בתביעה שהתעורר חשד אצל המנוחה שבמשך הלילות ישן משיב מס' 2 (בנה של משיבה 1) במושכר וכי בדעתו לעבור לגור במושכר יחד עם רעייתו וילדיו.
יצויין שמשיב מס' 2 הוא יליד 1961, התחתן בשנת 1992, ובשנת 1993 עבר להתגורר עם רעייתו בבית שברח' רטנר חיפה.
עמדת עזבון המנוחה היא שאין המשיב 2 רשאי להתגורר במושכר ללא הסכמת המנוחה ומכאן הסעדים המבוקשים בתביעה.

ג. המנוחה נקטה גם בהליך של צו מניעה זמני (בש"א 21776/99), שהתברר בפני כב' השופט י. כהן.

בהליך הסעד הזמני נחקרו המצהירים, עו"ד א. שניאור מטעם המערערת מחד גיסא, והמשיב מס' 2 מאידך גיסא, ובהחלטה מיום 10.01.00 נדחתה הבקשה לסעד זמני מן הטעם שלדעת כב' השופט י. כהן אין המשיבה מס' 1 מפרה את חוזה השכירות שכן מתצהירו וחקירתו של המשיב מס' 2 עולה שלמשיב מס' 2 דירה אחרת למגוריו ברח' רטנר חיפה, שם מתגוררת משפחתו. הבן מגיע מזמן לזמן לדירת אמו, כדרך שבן בא לבקר את אמו, ומידי פעם נוטה ללון בדירתה.

קובע כב' השופט י. כהן:

"התנהגות שכזאת אינה מגיעה לכדי מתן זכות שימוש בדירה או העברת זכות שימוש בדירה האסורים על-פי חוזה השכירות."

הוסיף כב' השופט י. כהן וציין שאם יתברר שהתנהגות המשיבים משתנה כך שמביקורים בדירה מתחיל המשיב מס' 2 להשתמש בדירה למגורים של קבע, כך שניתן לבסס טענה שהמשיבה מס' 1 מפרה את הוראות סעיף 6(א) של הסכם השכירות, כי אז תהא המבקשת – המערערת רשאית לחדש בקשתה.
בין היתר הוסיף וציין כב' השופט י. כהן שאם בעתיד תשתנינה העובדות, יהא מקום לבחון את נסיבות מכירת דירת המשיב מס' 2 (ככל שיחליט בעתיד למכור את דירתו שברח' רטנר) ואת תום-הלב שליווה פעולה זו, וכן לבחון את מטרת מכירת הדירה, כדאיותה וטעמיה הכלכליים.

כאמור נדחתה בקשת עזבון המנוחה לסעד זמני.

ד. התיק העיקרי נקבע לדיון בפני כב' השופט י. עמית וב"כ שני הצדדים טענו בפני בית-משפט קמא בשלב קדם המשפט לגבי השאלה האם יש למנוחה עילת תביעה.
למניעת כל ספק יודגש שפסק-דינו של בית-משפט קמא ניתן, בשלב קדם המשפט, על יסוד טיעון משפטי, ללא חקירת עדים, וללא הגשת ראיות, בעוד שרק בשלב הדיון בסעד הזמני, בפני כב' השופט י. כהן, נשמעה חקירת המצהירים.

ה. ב"כ המערערת טען בפני בית-משפט קמא שקיימת למערערת עילת תביעה מכח שימוש שעושים המשיבים בחוסר תום-לב, ואילו ב"כ המשיבים טען להיעדר כל עילת תביעה, ועמד על כך שדין התביעה להידחות על-הסף.
בפסק-הדין נשוא הערעור קבע כב' השופט י. עמית שסעיף 6(א) שבהסכם השכירות איננו מונע מגורים בצוותא של בן זוג או ילדו של הדייר המוגן, וסעיפים 20 ו- 27 של חוק הגנת הדייר הם סעיפים קוגנטיים שאין להתנות עליהם.

עוד ציין כב' השופט י. עמית שסעיפים 20 ו- 27 של חוק הגנת הדייר אמורים להיבחן לפי הנסיבות השוררות בזמן פטירת הדייר המוגן ועל בן הזוג או ילדו של הדייר המוגן להוכיח, בבוא העת, שהוא עומד בתנאים הקבועים בחוק, משמע, שישה חודשי מגורים עם הדייר המוגן שנפטר, והיעדר דירה אחרת למגורים בזמן הפטירה.
עוד ציין כב' השופט קמא שאין לדעת, בענייננו, מה יילד יום, ושמא ישתנו נסיבותיו האישיות של המשיב 2 בעוד מספר שנים. מכל מקום, לאחר 120 שנים של המשיבה מס' 1 ניתן יהיה לברר את זכויותיו של המשיב מס' 2 לפי סעיף 20 וסעיף 27 של חוק הגנת הדייר.

מכאן מסקנת בית-משפט קמא, שהתובענה המונחת בפניו כרגע איננה מגלה עילה, והיא גם מוקדמת מדי, ולכן נדחתה התביעה, תוך שנשארה בצריך עיון השאלה האם יכולה לעמוד טענת חוסר תום-לב כלפי מי שמבקש בריש גלי לרכוש זכויות לפי סעיפים 20 + 27 של חוק הגנת הדייר.

ו. על כך מונח בפנינו ערעור עזבון המנוחה כשלטענת ב"כ המערערת (המנוחה) פסק-דין הקובע שאין עילה אמור להוביל למחיקת התביעה, ולא לדחייתה, תוך הפנייה לתקנה 100(1) של תקנות סדר הדין האזרחי, אם כי ב"כ המערערת ציין שיכול ולמרות השימוש בהגדרת המונח "היעדר עילה", הרי ייתכן והנימוק לדחיית התביעה היה נימוק אחר שאמור להוביל לדחיה לפי תקנה 101(א)(3) של תקנות סדר הדין האזרחי, כשלפי תקנה זו התביעה נדחית, ולא נמחקת.

ז. לעיצומו של עניין טען ב"כ המערערת שהמשיב מס' 2 אינו מקיים את תנאי סעיף 20(ב) של חוק הגנת הדייר ולכן דינו כדין "כל אדם אחר" שלפי סעיף 6(א) של הסכם השכירות אסור לו להשתמש במושכר, וכן ציין ב"כ המערערת שתום-לב הוא מן המבחנים בהם יש להשתמש כדי לבחון תחולת ההגנה לפי סעיף 20(ב) לחוק הגנת הדייר.

ח. ב"כ המשיבים תומך בפסק-דינו של בית-משפט קמא וסבור שדין התביעה להידחות מחמת היעדר עילת תביעה, ומחמת העובדה שהתביעה הוגשה בחוסר תום-לב במטרה להפעיל לחץ על המשיבה מס' 1 כדי להביא לכך שתעזוב את דירת המגורים.

בדיון בפנינו טען ב"כ המשיבים, בין היתר, שהמשיב מס' 1 מתגורר בדירת אמו לצורך טיפול באם, ולדעתו לא היתה הפסקת נוכחות של המשיב מס' 1 בדירה זו, וכן ציין ב"כ המשיבים שכיום יש למרשו דירה אחרת ברח' רטנר, ומכאן שתנאי סעיף 20 לחוק הגנת הדייר ממילא אינם מתקיימים לגביו.

ט. בנוסף, טען ב"כ המשיבים בפנינו שמעולם לא היתה הפסקת נוכחות של המשיב מס' 1 בדירה. נעיר כאן שטענה זו של המשיבים נדחתה על-ידי כב' השופט י. כהן בדיון בעניין הסעד הזמני (בש"א 21776/99). כב' השופט י. כהן כתב בסעיף 9(א) של החלטתו:

"לעניות דעתי, לטענה של המשיב מס' 2 יש "נוכחות מתמשכת" בדירה, אין כל בסיס."

ובהמשך:

"עם כל הכבוד, לטענה זאת אין כל בסיס בעובדות שהונחו לפני, ובמידה רבה יש בה כדי להציג את המשיבים באור לא חיובי, וכמי שמנסים ליצור למשיב זכויות לפי החוק בצורה פתלתלה וחסרת תום-לב."

י. לא נוסיף ונרחיב בטענות השונות שהעלו ב"כ שני הצדדים הן בפני בית-משפט קמא והן בטיעונים בפנינו שחרגו מעבר לדרוש.

הטעם לעמדתנו נובע מכך שהתביעה בשלב הנוכחי אכן מוקדמת מדי, כפי שעולה הן מהחלטת כב' השופט י. כהן בעניין הסעד הזמני, והן מפסק-דינו של כב' השופט י. עמית, בעמ' 3 בכותבו:

"התביעה שבפנינו לא רק שאינה מגלה עילה, אלא גם מוקדמת על-פי טיבה."
כיום, למשיב מס' 2 דירה אחרת ברח' רטנר שבחיפה, שם מתגוררת משפחתו, והוא מגיע מזמן לזמן לדירת אמו (משיבה 1), כדרך שבן מבקר את אמו, ומידי פעם גם לן בדירה (סעיף 7 בהחלטת כב' השופט י. כהן, ששמע את המצהירים בדונו בסעד הזמני), וב"כ המערערת ציין בפנינו את המובן מאליו, שאין, כמובן, למערערת כל טענה כנגד רצונו של המשיב 2 לטפל באמו לפי הצורך.

יא. טיעוניהם של ב"כ שני הצדדים שנטענו מתוך הפניית מבטם לעבר הוראות סעיף 20 + 27 של חוק הגנת הדייר, אין בהם כדי להועיל…
משמעות המועד הקובע לבדיקת תחולת סעיף 20 לחוק הגנת הדייר, היא איפוא לאחר 120 שנים של הדייר המוגן, ולכן, הטיעונים שהועלו כרגע על-ידי ב"כ הצדדים מוקדמים מידי, וממילא יבואו לדיון ולהכרעה בבוא העת לפי הצורך, ולא כיום.

יב. אין מקום לפי הנסיבות השוררות כיום להורות על מתן צו מניעה כנגד המשיבים, וכפי שציין כב' השופט י. כהן בסעיף 7 של החלטתו בעניין הסעד הזמני, הגעתו של המשיב מס' 2 מזמן לזמן לדירת אמו כדי לבקרה, כשהוא מידי פעם גם נוטה ללון בדירה, אינה מגיעה לכדי מתן זכות שימוש בדירה או העברת זכות השימוש בדירה (האסורים לפי סעיף 6(א) של הסכם השכירות), ומכאן שאין עילה למתן צו מניעה, ולכן צדק בית-משפט קמא בתוצאה אליה הגיע הן באשר להליך הסעד הזמני והן בתיק העיקרי, בהיות התביעה מוקדמת מידי ובהיעדר עילת תביעה.
האמור לעיל נכון, כמוסבר, ביחס לנסיבות השוררות כיום, אך כפי שציין כב' השופט י. כהן בסעיף 8 של החלטתו:

"אך אם יתברר שדפוסי ההתנהגות של המשיבים משתנים, באופן שמביקורים בדירה מתחיל המשיב מס' 2 להתגורר בדירה מגורים של קבע, עם בני משפחתו או בלעדיהם, באופן שניתן יהיה לבסס קביעה עובדתית שהמשיבה מס' 1 הפרה את הוראות סעיף 6(א) לחוזה השכירות, כי אז תהיה המבקשת רשאית לשוב ולחדש את בקשתה."

יג. נותר לנו רק להכריע בשאלה האם היה מקום לדחות את התביעה או שמא נכון היה להורות על מחיקתה.
בעניין זה נראה לנו שראוי הוא להורות על מחיקת התביעה (במקום דחייתה)…
במקרה זה, נראה לנו שראוי היה להימנע מדחיית התביעה, הואיל ויכול שנסיבות העניין יצדיקו בעתיד הגשת תובענה חדשה, ואזי ייתכן שתתעורר מחלוקת בין הצדדים בשאלה האם פסק-הדין הנוכחי של בית-משפט קמא יוצר מעשה בית-דין, אם לאו.

יד. איננו סבורים שחלה בעניינו הוראת סעיף 101(א)(3) של תקנות סדר הדין האזרחי, דהיינו, דחיה על-הסף מחמת כל נימוק אחר על-פיו סבור בית-המשפט שניתן לדחות את התובענה מלכתחילה…
במצב דברים זה, נראה לנו שהיה מקום להסתפק במחיקתה של התביעה.
טו. התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו מקבלים את הערעור חלקית, על פסק-דינו של בית-משפט קמא, במובן זה שאנו מורים שהתביעה נמחקת (ולא נדחית).
צווי ההוצאות הן באשר לסעד הזמני והן באשר לתיק העיקרי, בבית-משפט קמא, עומדים בעינם ללא שינוי.

אין צו להוצאות בהליך הערעור."

8. צו מניעה קבוע המונע מעמידר ומרשות הפיתוח להעביר זכויות ברכוש המשותף ללא הסכמתו המפורשת של התובע, והמונע מזוהר או מי מטעמם לבצע פעולות בניה או הריסה בגג הבית או ברכוש המשותף ללא הסכמתו המפורשת של התובע
ב- ת"א (יר') 1372/97 {דוד אטון נ' קינן זוהר ואח', תק-מח 2001(3), 4686 (2001)} קבע בית-המשפט:

"המחלוקת
1. הצדדים להליך זה חלוקים ביניהם על הגדרתו המשפטית של החלל הכלוא בין גג רעפים לתקרת דירה שבקומה העליונה, ועל שיוכו הקנייני, בבית שטרם נרשם כבית משותף, הנמצא ברח' זמנהוף 4 בירושלים (להלן: "הבית"), לבית שתי קומות. בקומת הקרקע ארבע דירות מגורים, ביניהן דירתו של התובע (להלן: "אטון" או "התובע"), ודירתו של הנתבע 9. בקומה הראשונה מצויות שתי דירות, ביניהן דירתם של הנתבעים 1 ו- 2 (להלן: "זוהר"). החלל שבמחלוקת נמצא מעל דירת זוהר (להלן: "הדירה"). אף נתבעים 7, 8, 10 ו- 11 הם בעלי דירות בבית.
נתבעים אלו לא הגישו כתב הגנה. נתבעים 5 ו- 6 הינם אמם המנוחה של הנתבעים ובעלה (להלן: "רוטבליט"), אשר גם להם דירה בקומת הקרקע בבית. נתבע 5 הוא המחזיק בפועל של דירת זוהר והנהנה העיקרי ממנה.

2. הבעלים של הקרקע עליה עומד הבית היא הנתבעת 4, רשות הפיתוח, ולכן הזיקה הקניינית בה מדובר היא של חכירה לדורות ולא של בעלות. הנתבעת 3, היא עמידר, אשר ניהלה בפועל את ענייני הבית בעבור רשות הפיתוח, והיא זו שעמדה מאחורי ההסכמים להעברת הזכויות בדירות. ההתייחסות להלן היא לשתיהן כאל אחת, גם אם תוזכר רק אחת מהן.

3. תחילת ההליכים בתיק זה הם בפניית התובע למפקח על רישום המקרקעין (להלן: "המפקח"), בבקשה שעיקרה להכריז על גג הבית כרכוש משותף. כן ביקש התובע צו מניעה קבוע נגד נתבעים 4-1 שלא יבצעו העברת זכויות כלשהן ברכוש המשותף של הבית ולא יבצעו עבודות בניה כלשהן. פניה זו באה לאחר שהתברר כי בדעת זוהר לבנות בחלל הגג שמעל דירתם תוך הגבהת הגג בשתי שורות אבן (50-40 ס"מ), וכי לשם כך, ביקשו בשנת 1996 לרכוש זכויות בניה/בעלות בחלל הגג מעמידר. במהלך בירור התובענה בפני המפקח מצא האחרון כי ".יסודו ושורשו של הסכסוך בין הצדדים הוא במעמדו המשפטי של אותו חלל ובזכויות הקנייניות של בעלי הדין בו" (החלטת המפקח בתיק 9/97 מיום 30.06.97, עמ' 2).
עקב כך הגיע המפקח למסקנה כי הסמכות לדון בתביעה נתונה לבית-המשפט המחוזי, והעביר את התובענה לבית-משפט זה. יחד-עם-זאת נתן המפקח צו מניעה זמני נגד הנתבעים, המונע מהם הגבהת גג הרעפים עד להכרעה בסכסוך.

4. התובע מבקש מבית-משפט זה בעיקרו של דבר הצהרה הקובעת, כי החלל האמור הוא בגדר רכוש משותף. בנוסף, התבקש בית-המשפט להוציא צו מניעה קבוע המונע מעמידר ומרשות הפתוח להעביר זכויות ברכוש המשותף ללא הסכמתו המפורשת של התובע, והמונע מזוהר או מי מטעמם לבצע פעולות בניה או הריסה בגג הבית או ברכוש המשותף ללא הסכמתו המפורשת של התובע. זוהר ורוטבליט מצדם הגישו תביעה שכנגד, בגין שימושו של התובע בבור המים שבבית. תביעה זו נמחקה, לאחר שהצדדים הגיעו להסכמה… הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה ביום 06.03.01.
לבקשת הנתבעים צורפו שאר דיירי הבית כנתבעים 11-5. לא הוגשו כתבי הגנה על -ידי הנתבעים 7, 8, 10 ו- 11.

עמדות הצדדים
5. תובע ונתבע 9 טוענים כי חלל הגג מהווה רכוש משותף, ולכן בניה בו היא בגדר הסגת גבול ופגיעה בזכויות הקנייניות של שאר דיירי הבית. התובע מציין בסיכומיו, כי גם שאר דיירי הבית הנתבעים שלא הגישו כתב הגנה, תומכים בעמדתו. בכל מקרה, די באי הגשת כתב הגנה כדי שההחלטה שתתקבל בהליך זה, תחייב גם אותם.
עמידר ורשות הפיתוח טוענות, כי החלל מהווה דירה נוספת בבית, שביעית במספר, אשר נמצאת בבעלותן ולכן הרשות נתונה להן להעביר את הזכויות בה.
טענת זוהר ורוטבליט היא כי החלל הוא מאז ומתמיד חלק בלתי-נפרד מדירת זוהר, אשר נרכש יחד עם הדירה ולכן זכאים הם לעשות בו כרצונם. בכל מקרה, לשיטתם, הבניה המתוכננת אינה פוגעת בזכויות הקנייניות של מי מדיירי הבית…

מסקנות
21. לאור האמור מתבקשת המסקנה, כי עמידר לא הותירה לעצמה זכויות בבית, ובכלל זה אינה בעלת הזכויות בחלל הגג וכפועל יוצא, היא חסרה את הכוח המשפטי להעביר זכויות בו. החלל האמור הוא רכוש משותף, ואינו חלק מדירת זוהר. על-כן, אין לעשות בו שימוש ייחודי או לבנות בו ללא הרשאת שאר דיירי הבית.
אני נותנת איפוא צו מניעה כלפי עמידר וכלפי זוהר, המונע עשיית עסקה כלשהי לגבי חלל זה בהיעדר הסכמת התובע, וצו מניעה כלפי זוהר המונע ביצוע פעולות בניה בחלל בהיעדר הסכמת התובע. כפועל יוצא מהקביעות הקנייניות דלעיל, דרושה כמובן גם הסכמת הדיירים האחרים בבניין לאותן פעולות, מאחר שכאמור הגג הוא בגדר רכוש משותף.
אוסיף כי יש מקום להעריך שהנמכת התקרה הרחיבה את מרחב החלל המקורי, ועל-כן יש לסייג את הצו בכל הנוגע להחזרת המצב לקדמותו…"

9. צו מניעה על איסור הפעלת בית כנסת בתחום הבית המשותף וכן כי יאסור כניסת המשיבים, שאינם דיירי הבית, לבית הכנסת
ב- ת"א (חי') 26096/98 {נציגות ועד הבית נ' עמותת בית הכנסת, תק-של 2001(3), 208 (2001)} נדונה בקשתם של נציגות ועד הבית המשותף כי בית-המשפט יורה בצו מניעה על איסור הפעלת בית כנסת בתחום הבית המשותף וכן כי יאסור כניסת המשיבים, שאינם דיירי הבית, לבית הכנסת.

ליבו של הסכסוך הוא ייעוד חדר בקומת המסד של הבניין המשותף, על-ידי עיריית חיפה, על-מנת שישמש כבית כנסת לתושבי האזור.

השאלה העקרונית העומדת לדיון הינה האם לעיריית חיפה זכות להשתמש בחדר בקומת המסד בבניין נשוא הדיון, באופן שתפעיל בו בית כנסת לתושבי האזור.

טענת התובעים מתמקדת בכך שהדיירים, בעת שחתמו על חוזה רכישת הדירה, רכשו זכויות גם באותם חדרים בקומת המסד מכוח היות חדרים אלו חלק בלתי-נפרד מהרכוש המשותף בבניין.

עוד נטען, כי לנתבעת, עיריית חיפה, אין זכות להפעיל בית כנסת בחדרי המסד.

מנגד, הנתבעת טענה, כי נתונה לה הזכות להפעיל במקום בית כנסת הפתוח.

בית-המשפט קבע, כי העירייה לא רכשה זכויות בנכס מכוח כתב ההתחייבות. זאת ועוד, אין מאום בחוק התכנון והבניה או בתכנית המיתאר המהווה הענקה אוטומטית של זכויות בחדרי התפילה, מבלי שבוצעה הפקעה, ומבלי שנחתם הסכם מחייב.

המסקנה הבלתי-נמנעת היא כי על-פי חוזי המכר רכשו הדיירים בבניין את זכויות הבעלות בדירה וברכוש המשותף וכי חדרי המסד המסומנים כחדרי תפילה מהווים לכל דבר ועניין רכוש משותף בבניין.

לא הובאה מצד הנתבעת או מצד הנתבעים שנמחקו מהבקשה, כל ראיה המלמדת על כך כי התובעים ידעו קודם החתימה על חוזה המכר במסגרתו רכשו את דירתם כי קיימת התחייבות לפי תכנית מתאר לקיים במקום חדרי תפילה לשימוש הציבור.

תפישת חזקה בלעדית בחדרי המסד על-ידי הנתבעת לצורך שימוש בהם כחדרי תפילה, ופתיחתם לכניסה חופשית של הציבור לתחומי הבניין, יש בו פגיעה בוטה בהתגבשות הזכות הקניינית של הדיירים.

לפיכך, בית-המשפט נתן צו מניעה קבוע, האוסר על הנתבעת להקים בחדרי המסד חדרי תפילה הפתוחים לשימוש הציבור או להתקשר עם מאן דהוא לצורך הפעלת חדרי תפילה הפתוחים לשימוש הציבור.

10. צו המורה להימנע מהשארת מטלטלין – פסג' וקולונדה
ב- ת"א (ראשל"צ) 474/02 {נציגות הבית המשותף ברח' העצמאות נ' אוזלבו יצחק, תק-של 2003(2), 84 (2003)} הועלתה הטענה כי הנתבעים החלו ו/או מי מטעמם, להציב בתוך הפסג'ים, בסמוך לשטח חנותם, מיטלטלין שונים כגון מעמדים ומיתלים ועליהם פרטי סחורה שנמכרת בחנויות, כאשר בפסג'ים הנמצאים בסמוך לחנויות המשמשות כמסעדות ומזנונים הוצבו שולחנות וכסאות.

התובעת טענה כי מעשי הנתבעים הם הסגת גבול, מהווים מטרה ליחיד, הפרעה לשימוש סביר של יתר דיירי הבניין פוגעים בערכו ועוד.

לפיכך עתרה התובעת ליתן פסק-דין המצווה על הנתבעים בעצמם וכל מי מטעמם להימנע מלהציב מיטלטלין בתחום הרכוש המשותף לרבות הפסג'ים.

התביעה הוגשה כנגד 40 נתבעים שהם הבעלים או המחזיקים של חנויות ובתי עסק בקומה המסחרית כאשר נטען שהם או מי מטעמם, מוציאים את המיטלטלין לתחומי הרכוש המשותף, בין לפסג'ים ובין לקולונדה.

במהלך ההתדיינות ניתנו פסקי-דין כמבוקש בעתירה נגד מרבית הנתבעים בין מחמת היעדר התנגדות ובין בהסכמתם.

סוירי אינו מכחיש כי הוא מוציא פרטי ביגוד מהחנות לעומק של כ- 30 ס"מ בשטח הקולונדה. לטענתו הוא עושה כן כעשר שנים, הקולונדה אינה מהווה חלק מהרכוש המשותף, אין לתובעת מעמד בתובענה. עוד מצביע סוירי על טעמים שביושר לדחיית התביעה.

לוי טוען כי אין לו כל נגיעה לתובענה מאחר והוא לא מנהל כל עסק בחנות.

בית-המשפט קבע, כי הקולונדה מהווה כרגיל חלק מהרכוש המשותף ולכן אם נטען כי היא שייכת לפלוני אזי יש להוכיח זאת באמצעות הסכם מפורש שהוציאה מחלקת הרכוש המשותף.

למעשה די בהגדרה זו כפי שפורשה דלעיל בכדי לקבוע שכל המעברים הן הפסג'ים והן הקולונדה מהווים חלק מהרכוש המשותף, אלא אם הוצאו הימנו והוצמדו ליחידה זו אחרת או ניתנו בו זכויות לציבור.

הנתבעים לא הצביעו על כי לפי התקנון הוצמדה הקולונדה למי מהיחידות, או הוקנו בה זכויות לצד שלישי, או הוגבלה זכות הנציגות לנהל את הקולונדה, או כי קיימת זכות לבעלי היחידות להוציא מיטלטלין אל הפסג'ים או הקולונדה.

לא הובאה איפוא כל ראיה השוללת את זכות הנציגות לנהל את הפסג'ים והקולונדה כחלק אינטגרלי מהרכוש המשותף – ללא מגבלה.

הקולונדה מהווה חלק מהרכוש המשותף ודינה כדין פסג'. לכן, אף העירייה סבורה כי תחזוקת הקולונדה היא באחריותה, אין בכך כדי לגרוע מזכות וחובת הנציגות לטפל ברכוש זה כחלק בלתי-נפרד מהרכוש המשותף של הבניין.

התובעת הוכיחה את תביעתה לגבי הנתבע דניאל סוירי וניתן בזאת צו המורה לו בעצמו והן באמצעות אחר שבשליטתו ו/או הבא מכוחו ו/או מטעמו להימנע מלהציב ו/או לשים ו/או להחזיק וכן להפסיק מלהמשיך לשים ו/או להחזיק ו/או להציב מיטלטלין כלשהם בתחום הרכוש המשותף של בניין לרבות אותו חלק של רכוש משותף שהם פסג'ים ו/או קולונדה.

11. צו האוסר על רישום הבית במשרדי רישום המקרקעין
ב- ת"א (יר') 1166/96 {לונה גבאי ואח' נ' שמואל ידיד, תק-מח 99(3), 1112 (1999)} הורה בית-המשפט על מתן צו אשר יימנע את רישומו של הבניין כבית משותף על-פי התשריט החדש והתקנון, עד אשר אלו יבטאו נכוחה את מארג הזכויות בבית המשותף כפי שפורט בגוף פסק-הדין, ובעיקרם של דברים, רישום יחידת המחסנים כשטח הצמוד לדירת התובעים, רישום כל הגג הפתוח כרכוש משותף, רישום הזכויות בגינות בהתאם לפסק הבוררות והעברת שטח מחזקתו של ידיד לשטח שירשם כרכוש משותף לכלל הדיירים. גודלו של השטח המועבר יהיה כהפרש שבין מידותיו של חדר ההסקה בתשריט הישן.

12. צו מניעה על הקמת גדר או חסימה שתמנע מעבר
ב- ע"א (ת"א) 2862/00 {מרגניס בסר נ' לסלו קרדילק, תק-מח 2002(3), 1960 (2002)} נדון ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום אשר דחה את תביעת המערערים למתן פסק-דין המצהיר כי להם זכות מעבר בחלקת המשיבה ולמתן צו מניעה המונע מן המשיבה להקים גדר או כל חסימה אחרת שתמנע את שימושם של המערערים במעבר הנ"ל.

בית המערערים ובית המשיבה מצויים במגרש בן 500 מ"ר המכונה מגרש 32, הנמצא בחלקה 8 בגוש 6191 בפתח תקווה {ייקרא להלן: "המגרש"}. בית המשיבה פונה לרחוב רמ"א ומצוי בחזית המגרש ואילו בית המערערים מצוי בחלקו העורפי של המגרש. המחלוקת נשוא התביעה נסובה על שביל מעבר החוצה את חלקתה של המשיבה, באמצעותו מבקשים המערערים לעבור מביתם אל רחוב רמ"א.

בית-המשפט דחה את הערעור בקובעו כי המערערים לא עמדו בנטל הוכחת טענתם בדבר השתק פלוגתא המשתיק את המשיבה מלדון בשאלת זכות המעבר לאור הפסיקתא.

גם את טענתם של המערערים כי רכשו להם זיקת הנאה עצמאית מכוח שנים – יש לדחות – לאור משך השימוש ולאור אופיו של השימוש וההגנה שיש ליתן לקניינה של המשיבה.

13. תביעות של דיירים בשני בנייני מגורים בעיר בני ברק, לאסור על נכי נפש להתגורר בדירות שכורות באותם בנינים.
ב- ת"א (ת"א) 167256/02 {דרהין נתנאל ואח' נ' רייזמן יוסף ואח', תק-של 2005(2), 31652 (2005)} קבע בית-המשפט:

"1. בפניי תביעות של דיירים בשני בניני מגורים בעיר בני ברק, לאסור על נכי נפש להתגורר בדירות שכורות באותם בנינים.

2. התובעים ב- ת"א 167256/02 הם בעלי שבע מתוך שמונה דירות בבניין מגורים ברח' יחזקאל 11 בבני ברק. בבניין זה לא מתגוררים כיום נכי נפש.
התובעים ב- ת"א 17299/03 הם הבעלים של שתי דירות מגורים בבניין מעורב המשמש למגורים ולמסחר, ברח' עקיבא 32 בני ברק. בבניין שש קומות, מתוכן שלוש קומות מסחריות הכוללות 14 חנויות, ושתי קומות מגורים, בהן ארבע דירות, מתוכן שתי דירות מושכרות כיום לנכי נפש.
הנתבע 1 (להלן: "רייזמן") הוא מנהל עמותת מילתם, היא הנתבעת 3 (להלן: "מילתם"). מילתם עוסקת בהקמת מסגרת שיקומית תעסוקתית לאוכלוסיה החרדית המוגבלת מבחינה נפשית ובריאותית. בין השאר היא עוסקת בשיקום נכי נפש ושילובם בקהילה. הנתבעת 2 היא רעייתו של רייזמן.
הנתבעת 4 היא ישיבה בה לומדים ועובדים נכי נפש המטופלים על-ידי מילתם.

3. רייזמן ורעייתו הם הבעלים של דירת מגורים בבניין ברח' יחזקאל 11, בני ברק. דירה זו שימשה עד שנת 2002 למגוריהם. בשנת 2002 ביקשו רייזמן ורעייתו להשכיר את הדירה למילתם, על-מנת שזו תשכיר אותה בשכירות משנה לנכי נפש. מדובר בנכי נפש המופנים למילתם על-ידי משרד הבריאות לשם מציאת פתרונות דיור בקהילה. בפועל, השכרת הדירות לא יצאה עד היום אל הפועל, בשל צו מניעה זמני מיום 29.05.02 שניתן לבקשת דיירי יחזקאל 11 בגדרו של תיק בש"א 111250/02 על-ידי כב' השופטת ד' מארק-הורנצ'יק. צו המניעה הזמני אוסר על רייזמן ורעייתו להשכיר את הדירה ברח' יחזקאל 11 לנכי נפש.
בנוסף, רייזמן ורעייתו הם הבעלים של שתי דירות בבניין ברח' עקיבא 32, בני ברק, אותן רכשו בחודש פברואר 1997. בחודש אפריל 1997 שכרה מילתם את הדירות, ומאותו מועד ואילך מתגוררים בכל דירה שישה נכי נפש, ובסך הכל, שניים עשר נכי נפש בבניין.

4. בגדרו של ת"א 167256/02 (להלן: "התביעה הראשונה"), עותרים דיירי הבניין ברח' יחזקאל 11 לצו מניעה קבוע האוסר על רייזמן ורעייתו להקים בדירתם בבניין הוסטל "לחוסים ומטפלים". בגדרו של ת"א 17299/03 (להלן: "התביעה השניה"), עותרים דיירי הבניין ברח' עקיבא 32 לצו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים להמשיך ולהשכיר את הדירות ברח' עקיבא 32 ל"חוסים" המצויים שם בפועל.
כמו-כן, מבוקש פיצוי כספי בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת יונה לוי, בשל שהותם של ה"חוסים" בבניין, ופיצויי עוגמת נפש לה ולזוג התובעים הנוסף המתגורר בבניין. כפי שנראה להלן, המינוח "חוסים" אינו המינוח הנכון לנכי הנפש.

החקיקה הרלבנטית
5. אין חולק כי אנשים עם מוגבלויות, ונכי נפש בתוכם, זכאים להגנה על כבודם וחירותם, תוך השתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים. אדם עם מוגבלות, ככל אדם אחר, זכאי לקבל החלטות הנוגעות לחייו, על-פי רצונו והעדפותיו, לרבות לגבי מקום מגוריו. עקרון זה קיבל ביטוי סטטוטורי בשנת 1998 במסגרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק השוויון")…

נכה נפש הוא תושב ישראל הסובל מהפרעה נפשית. הפניה אל ועדות השיקום מותרת לנכה נפש שמלאו לו 18 שנה, הסובל מנכות רפואית בשל הפרעה נפשית. הפנייה חייבת להיות מלווה בחוות-דעת מקצועית של פסיכיאטר הקובעת כי מבקש השיקום זקוק, עקב נכות זו, לשירותי שיקום (סעיף 3(א) לחוק השיקום).
התוספת לחוק השיקום מגדירה את סל השיקום. לעניננו רלבנטי החלק העוסק בתחום הדיור, ובו נקבע כי סל השיקום כולל, בין השאר, סיוע בהפניה ובמימון של שירותי ליווי, הכשרה והשגחה במסגרת מגורים עצמאית ומוגנת של סוגי הדיור האלה…
כמו-כן, סל השיקום כולל סיוע בשכר דירה במסגרות הדיור השונות.
נציין בהקשר זה כי הדיור ברח' עקיבא 32 הוא דיור מוגן מתוגבר. הדיור המתוכנן לרח' יחזקאל 11 הוא דיור לוויין (ראה תצהיריהם של רייזמן ושל פרומי גוטליב מטעם הנתבעים).

7. כהשלמה לחוק השיקום וכפועל יוצא מעקרונות היסוד שלו, תוקן במסגרת תיקון תשס"ב משנת 2002, סעיף 63א לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון"), שכותרתו "מעונות לחוסים". הסעיף, בנוסחו מאז תיקון תשס"ב, קובע…
בתוספת החמישית לחוק התכנון מוגדרים סוגי הדיור לנכי הנפש והם דיור עצמאי; דיור לוויין; דיור מוגן; דיור מוגן מתוגבר והוסטלים לסוגיהם השונים.
סוג המגורים נגזר מחומרת ההפרעה הנפשית של נכה הנפש, ומידת הצורך בסיוע חיצוני ובפיקוח על מגוריו בקהילה.

על תכליתו של התיקון ניתן להסיק מדברים שנאמרו בקשר לתיקון אחר בחוק התכנון:

"תכליתו (הסובייקטיבית והאובייקטיבית) של פרק ה'1 בחוק התכנון והבניה והתוספת השניה לתקנות, הקובעים סידורים מיוחדים לנכים, נלמדת מהגיונם של דברים, מסוג ההסדר, ומהערכים החוקתיים. במרכזם של ערכים אלה עומד כבודו של הנכה כאדם והשיוויון בינו לבין שאר בני האדם. ברמת ההפשטה העליונה ניתן לקבוע כי תכלית החקיקה היא לאפשר את שילובו של הנכה בחברה. מטרתה לאפשר לנכה להשתתף באופן מלא בחיי החברה בכל תחומי החיים. היא נועדה להגשים את הערך המרכזי של השיוויון בכל הנוגע לנכה. היא נועדה להעניק לנכה שיוויון של הזדמנות. היא באה לאפשר לנכה עצמאות ואי תלות. היא באה להגן על כבודו של הנכה וחירותו על-ידי הבטחת שיוויון והשתתפות בחברה בכל תחומי החיים." (בג"צ 7081/93 שחר בוצר נ' מועצה מקומית "מכבים-רעות", פ"ד נ(1), 19, עמ' 26-25).

טענות הצדדים
8. התובעים מעלים שלל טענות עובדתיות ומשפטיות לביסוס תביעותיהם, ואלה תמציתן:
מנכי גוף. על-כן, איכלוס נכי הנפש בדירות ברח' עקיבא 32, שראשיתו משנת 1997, היה שלא כחוק.

(ב) גם לאחר תיקון תשס"ב לחוק התכנון, המשיכו הנתבעים לנהוג בניגוד לו, שכן השכירו את הדירות ברח' עקיבא לשניים עשר נכי נפש בו זמנית, מעל למיכסה של שישה חוסים המותרת לפי חוק התכנון.

(ג) לא ניתן להשכיר את הדירות אפילו לשישה נכי נפש בלבד, שכן חוק התכנון מתנה זאת בהמצאת אישורים והיתרים מרשויות שונות הנוגעות בדבר, היתרים שלא קיימים בפועל. לנתבעים אין רישיון מטעם משרד הבריאות או העיריה לשכן את נכי הנפש בדירות. על-כן, הנתבעים מפירים חובה חקוקה.

(ד) שיכון נכי הנפש בדירות פוגע באיכות חיי התובעים בבניין ברח' עקיבא 32, רומס את זכותם הבסיסית לקניין, למדור שלו, לפרטיות, להנאה מאיכות מגוריהם וכו'. זאת, משום שנכי הנפש מתנהגים באופן טורדני, עושים צרכיהם במעלית, מתדפקים על דלתם של התובעים בבקשות שונות ומשונות, מרעישים בשעות הלילה והבוקר, ועוד כהנה וכהנה הפרעות למנוחתם של התובעים.

(ה) נכי הנפש המתגוררים ברח' עקיבא 32, ואלה שיש כוונה לשכן בדירה ברח' יחזקאל 11, מסכנים את התובעים שכן מדובר בחולים פסיכיאטריים אשר שניים מתוכם הואשמו והורשעו במעשים מגונים בנשים ובילדים. גם המדריך של נכי הנפש, דוד אדרי, הואשם במעשים מגונים בנשים ויש לו עבר פלילי.

(ו) המשך מגוריהם של נכי הנפש בשכנות לתובעים פוגע גם ברווחתם של נכי הנפש עצמם, שכן עדיף להם להתגורר במקום בו הם רצויים. ניתן למצוא עבורם פתרון דיור אחר, למשל, בבניין בו מתגוררים רייזמן ורעייתו. הנהנים היחידים ממצבם של נכי הנפש הם רייזמן ורעייתו, המשלשלים לכיסם את דמי השכירות המופרזים שמשלמים נכי הנפש, עושים ברכוש מילתם כבשלהם, מממנים מכספיה את הוצאותיהם הפרטיות ועוד כהנה וכהנה מרעין בישין.

(ז) מגוריהם של נכי הנפש בדירות ברח' עקיבא 32 גרמו לתובעת יונה לוי החמרה במצבה הבריאותי עד כדי גרימת נכות תפקודית, בגינה יש לפצותה, הן עבור נזקים מיוחדים והן עבור נזקים כלליים. גם התובעים האחרים ברח' עקיבא 32 זכאים לפיצוי בגין כאב וסבל, עוגמת נפש, צער ובושה.

9. הנתבעים מעלים להגנתם את הטענות הבאות:

(א) קיים מעשה בית-דין לגבי התובעת יונה לוי, משום שבעלה, משה לוי, הגיש תביעה דומה בבית-דין צדק של העדה החרדית, התביעה הוכרעה ופסק-הדין אושר בהליך של אישור פסק בורר. אמנם, יונה לוי לא היתה צד באותו הליך, אך בעלה משה פעל מטעמה, ועל-כן אף היא מנועה מלתבוע כיום.

(ב) אין כל מניעה לשכן יותר משישה נכי נפש בבניין ברח' עקיבא 32, שכן ההגבלה בסעיף 63א לחוק התכנון מתייחסת לבניין המיועד למגורים בלבד, ואילו אנו עסקינן בבניין שיעודו מעורב- מגורים ומסחר גם יחד.

(ג) אין בסיס לתביעת דיירי הבניין ברח' יחזקאל 11, משום שהם מתנגדים לאיכלוסם של בני-אדם שמעולם לא פגשו, ואין הם יכולים לדעת מראש כיצד יתנהגו. על-כן, אין מקום לצאת מתוך הנחה או דעה קדומה כי המשתכנים יהוו מטרד לשכניהם. בשונה מהדיור ברח' עקיבא 32, שהוא דיור מוגן מתוגבר, הדירות ברח' יחזקאל 11 מיועדות לדיור לוויין, קרי, דיור עצמאי של נכי נפש בדרגת עצמאות גבוהה יותר משל נכי הנפש המתגוררים ברח' עקיבא 32.

(ד) אין כל יריבות בין התובעים לנתבעים. מן הראוי היה שהתביעה תוגש נגד נכי הנפש עצמם, בתור מי ששכרו את הדירות ברח' עקיבא 32 בשכירות משנה ממילתם.

(ה) דיירי הבניין ברח' עקיבא 32 מנועים מלתבוע, לנוכח השיהוי רב בתביעתם, שהוגשה רק בחודש פברואר 2003, כחמש שנים לאחר שהדירות הושכרו לנכי הנפש. כמו-כן, התובעים סוזן ואליהו זיקרי רכשו את דירתם בבניין שנתיים לאחר שהדירות הושכרו לנכי הנפש, כך שזיקרי ידעו היטב על קיומם בעת שרכשו את דירתם.

(ו) מאזן הנוחות נוטה לטובת הנתבעים, שכן אם תתקבל התביעה, נכי הנפש עלולים למצוא את עצמם ברחובות, בניגוד לכוונת המחוקק.

(ז) אין כל פסול בהתנהגותם של נכי הנפש, שאינם מטרידים את שכניהם ורובם שוהים בדירות רק לצורך לינה, בין השעות 20:00 ל- 08:00 בבוקר שלמחרת, עת הם יוצאים לעבודה במפעלי תעסוקה מוגנים.
דוד אדרי לא שימש כמדריך של נכי הנפש ומכל מקום, הוא הורחק מהמקום לבקשת השכנים. לא הוכח כי הוגש נגדו כתב אישום ומדובר בדברי רכילות גרידא.
באשר לנכה הנפש א"ר (מפאת צנעת הפרט, לא יובא שמו המלא בגוף פסק-הדין), מדובר בארוע מלפני 12 שנה, ואין כל ראיה כי הוגש נגדו כתב אישום.
(ח) אין כל הצדקה לפצות את יונה לוי, גם אם אינה מרוצה מנוכחות נכי הנפש בבניין. לא הוכח שיעורו של הנזק הנטען על ידה. לא הוכחו הוצאות רפואיות ולא הוכח הפסד השתכרות.

טענת מעשה בית-דין
10. משה לוי, בעלה של התובעת יונה לוי, זכה באופן חלקי בתביעה שהגיש נגד רייזמן בבית-דין צדק של העדה החרדית. בפסק-דינו של בית-דין זה משנת תשנ"ט, נקבע שיש להפסיק את פעילות הנתבעת 4 בבניין במשך שעות היום (ראה מוצג נ/3). אין בפסק-הדין כל התייחסות למגורים של נכי הנפש בדירות. יצויין כי עד לפסק-הדין של בית-דין צדק, הפעילה הנתבעת 4 מפעל בתוך הדירות, אך בעקבות פסק-הדין היא חדלה מעשות כן, והדירות משמשות למגורים בלבד.
אין בידי לקבל את הטענה כאילו גב' לוי מנועה מלתבוע, רק משום שבעלה הגיש תביעה בבית-דין צדק. זכות התביעה היא זכות אישית, העומדת לכל אדם בפני עצמו, ואין הוא כבול למעשיו או מחדליו של בן זוגו. על-כן, העובדה שהבעל הגיש תביעה בבית-דין צדק, אינה שוללת את זכותה של האישה להגיש תביעה משל עצמה, בבית-משפט זה.
זאת ועוד, לא הוכח בפניי כי פסק-דינו של בית-דין צדק אכן אושר בהליך של אישור פסק בורר. מדובר בעניין עובדתי שאותו צריך היה להוכיח בראיות ממש, כגון, הצגת פסק-הדין המאשר את פסק-הדין של בית-דין צדק, דבר שלא נעשה. לכך יש להוסיף שפסק-דינו הסופי של בית-דין צדק (מוצג נ/3) עסק אך ורק במקטע שאינו נוגע לעניננו: איסור על פעילותה של הנתבעת 4 בבניין. אין למצוא בו כל התייחסות לשאלת המגורים של נכי הנפש בבניין (התייחסות שהופיעה רק בפסק-הדין הזמני מוצג נ/2).

טענת השיהוי
11. אינני מקבל את טענת הנתבעים כאילו התביעה של דיירי רח' עקיבא 32 נגועה בשיהוי. אכן, חלפו למעלה מחמש שנים מאז אוכלסו הדירות בנכי נפש ועד שהוגשה התביעה, אך אם אכן מדובר בעוולה נזיקית שמבצעים הנתבעים, הרי שמדובר בעוולה נמשכת ומתחדשת מידי יום ביומו, באופן שמצמיח לתובעים מידי יום מחדש את עילת תביעתם.

איכלוס נכי הנפש ברח' עקיבא 32 לפני שנת 2002
12. התובעים טוענים כי עד לתיקון חוק התכנון בשנת 2002 לא ניתן היה לשכן נכי נפש בדירות, להבדיל מחוסים הלוקים בגופם או בשכלם; זאת, משום שקודם לתיקון תשס"ב לא התייחס סעיף 63א לחוק התכנון לנכי נפש. על-כן, איכלוסם של נכי הנפש בדירות ברח' עקיבא 32, שראשיתו משנת 1997, היה שלא כחוק.

13. אין לי צורך לדון בטענה זו, לנוכח העובדה שכאשר עסקינן בתביעה לצו מניעה או צו עשה, מן הראוי לבחון את המצב החוקי בעת הגשת התביעה, וחשוב מכך, בעת מתן פסק-הדין. במקרה דנן, תביעתם של דיירי עקיבא 32 הוגשה רק בשנת 2003. אין כל טעם, תכלית או הגיון, לבחון את המצב המשפטי שאינו רלבנטי עוד, לא בעת שהוגשה התביעה ובוודאי שלא כיום.

מהו המספר המותר של נכי נפש בבניין
14. הנתבעים טוענים כי הוראת סעיף 63א לחוק התכנון, המגבילה את מספר נכי הנפש לשישה בלבד בבניין מגורים מאוכלס, אינה חלה על הבניין ברח' עקיבא 32, בהיותו בניין בעל ייעוד מעורב – מסחר ומגורים.

15. טענה זו אינה מקובלת עליי, ויש בה משום עיקום הכתוב בסעיף 63א לחוק התכנון. החוק מבחין בין בניין מגורים מאוכלס ובניין מגורים לא מאוכלס. זו ההבחנה הרלבנטית היחידה. העובדה שהבניין משמש בחלקו ואף ברובו גם למסחר, אינה שוללת את אופיו כבניין מגורים באותן קומות המשמשות למגורים, ועל-כן, אין היא רלבנטית לצורך יישומו של סעיף 63א. לצורך יישומו של סעיף 63א יש לבחון איפוא האם הבניין מיועד גם למגורים, ולאו דווקא רק למגורים. הרי השימוש שעושים נכי הנפש בבניין הוא שימוש למגורים, ולא שימוש למסחר. על-כן, העובדה שלבניין גם שימוש מסחרי, אינה משחררת אותו מהמגבלה של מגורי שישה חוסים בלבד. הגבלת מספר החוסים, כמצוות סעיף 63א לחוק, נועדה להתחשב בדיירים שהבין משמש להם למגורים, גם אם חלקו הארי משמש למסחר.

16. אין חולק כי מילתם השכירה את הדירות ברח' עקיבא 32 לשניים עשר נכי נפש המתגוררים בהן בו זמנית (ראה למשל הודאתו של רייזמן, בעמ' 22 לפרוטוקול ישיבת 19.10.04). בעשותה כן, היא הפרה בריש גליי את הוראת סעיף 63א לחוק התכנון. על-כן, דיירי רח' עקיבא 32, התובעים ב- ת"א 17299/03, זכאים לצו מניעה קבוע האוסר על רייזמן, רעייתו ומילתם, להשכיר את הדירות ליותר משישה נכי נפש; כפועל יוצא, עליהם לסיים בהקדם האפשרי את חוזי השכירות עם אותם נכי הנפש המתגוררים כיום בבניין מעבר למספר המותר.
טענת הנתבעים כי נכי הנפש עלולים למצוא את עצמם ברחוב, אינה טענה. שומה היה על הנתבעים לקיים אחר הוראות סעיף 63א לחוק התכנון, ככתבן וכלשונן, ועל-כן, עליהם מוטלת האחריות למצוא כעת פתרון דיור לאותם נכי נפש שייאלצו להתגורר במקום אחר.

17. במאמר מוסגר יצויין כי המגבלה בסעיף 63א(א) לחוק התכנון מתייחסת לכאורה אך ורק למספר החוסים, ולא למספר נכי הנפש, כאשר המחוקק הבחין בין החוסים לבין נכי הנפש, כעולה מסעיף 63א(ב) לחוק התכנון. כך למשל, חוסים מצויים תחת סמכות משרד העבודה והרווחה, לעומת נכי נפש, המצויים בטיפולו ותחת סמכותו של משרד הבריאות.
עשוייה היתה איפוא להיטען הטענה, כי בשונה מהמגבלה החוקית על מספר החוסים, אין כל מגבלה על מספרם של נכי הנפש היכולים להתגורר בבניין; אלא שטענה כזו לא הועלתה מפי הנתבעים, וממילא אין צורך שאדון בטענה שלא הועלתה. אציין כי הנתבעים עצמם אינם מבחינים בסיכומיהם בין המונח "חוסה" לבין המונח "נכה נפש", והם מכנים את נכי הנפש במונח "חוסים", שאינו המונח החוקי הנכון.
זאת ועוד, לעיצומו של עניין, דומה שפירוש תכליתי של סעיף 63א(א) לחוק התכנון מביא למסקנה שאותה מגבלה על מספרם של חוסים בבניין- שישה במספר, צריכה לחול על מספרם המקסימלי של נכי נפש בבניין, וכי היעדר התייחסות לנכי נפש בהקשר של הגבלת מספרם בבניין, אינה אלא השמטה מקרית של המחוקק, ולא כוונת מכוון. מגבלה כזו מאזנת בין עקרון השויון וזכותם של נכי הנפש להתגורר בקהילה מחד, לבין האינטרס הפרטני של הדיירים האחרים בבניין, המעדיפים שלא יתגוררו בבניין נכי נפש, מאידך.

האם לנתבעים אישורים מתאימים לצורך ההשכרה
18. התובעים טוענים כי לא ניתן להשכיר את הדירות ברח' עקיבא 32 אפילו לשישה נכי נפש בלבד, שכן חוק התכנון מתנה זאת בהמצאת אישורים והיתרים מרשויות שונות הנוגעות בדבר, היתרים שלא קיימים בפועל. לטענתם, לנתבעים אין רישיון מטעם משרד הבריאות או העיריה לשכן את נכי הנפש בדירות. על-כן, הנתבעים מפירים חובה חקוקה.

19. אין בידי לקבל טענה זו. סעיף 63א(א) לחוק התכנון מתנה את האיכלוס באישור אחד בלבד, והוא אישורו של משרד הבריאות. גם אישור זה אינו צריך להינתן לעמותה המשכנת, קרי, למילתם, אלא לנכי הנפש עצמם, כעולה מלשון החוק, המתייחס ל"נכי נפש שמשרד הבריאות אישר להם לגור במסגרת מגורים עצמאית או מוגנת".

20. במקרה דנן אין ספק שנכי הנפש המתגוררים בבניין ברח' עקיבא 32 קיבלו את אישורו של משרד הבריאות לכך. הדברים עולים בברור מעצם הפנייתם של נכי הנפש, על-ידי משרד הבריאות, אל מילתם, כנאמר בתצהירו של רייזמן. הממונה על השיקום בשירותי בריאות הנפש במשרד הבריאות, מר יחיאל שרשבסקי, אף אישר במכתבו שצורף כנספח ד' לתצהירו של רייזמן, כי…
כעולה מהוראותיו של חוק השיקום, ועדות השיקום האזוריות פועלות מטעם משרד הבריאות, בוחנות את זכאותו של נכה נפש הפונה אליהן להכלל בתכנית שיקום, בהתבסס בין השאר חוות-דעתו של פסיכיאטר, וקובעות את סל השיקום הפרטני, בגדרו מופנה נכה הנפש לדיור בקהילה.

21. התובעים לא הראו מכוח מה נדרש לנתבעים אישור של עירית בני ברק לצורך איכלוס נכי הנפש בדירות. לא די לעניין זה בהעלאת טענה סתמית, מבלי להראות את המקור הסטטוטורי לקיומה.

טענות בדבר מטרד
22. דיירי רח' עקיבא 32 טוענים כי איכלוס הדירות בנכי נפש פוגע באיכות חייהם, רומס את זכותם הבסיסית לקניין, למדור שלו, לפרטיות, להנאה מאיכות מגוריהם וכו'. זאת, משום שנכי הנפש מתנהגים באופן טורדני, עושים צרכיהם במעלית, מתדפקים על דלתם בבקשות שונות ומשונות, מרעישים בשעות הלילה והבוקר, ועוד כהנה וכהנה הפרעות למנוחתם של התובעים.

23. מקובל עלי כי עצם עובדת היותו של אדם נכה נפש, אינה מקנה לו זכויות ייתר לעומת אדם אחר המתגורר בבניין. כשם שאדם בריא בנפשו אינו רשאי להטריד את שכניו, להרעיש בשעות המנוחה, לעשות את צרכיו במעלית ושאר מרעין בישין, כך לנכה נפש אסור לנהוג כך. עם-זאת, נכי הנפש, כמו כל בני האדם, אינם עשויים מעור אחד. לא ניתן להטיל דופי בקבוצה של שניים עשר איש, בלא הבחנה, רק בשל מעשיהם של אחד או שניים מהם, שהתובעים אינם מציינים את שמם. אין כל סיבה או הצדקה להעניש את הרבים בגין חטאם של יחידים. אין לפגוע בזכויותיו של נכה נפש רק בשל מעשי הטרדה שמבצע שותפו לדירה. התובעים לא טרחו להבחין בין נכי הנפש המתגוררים בבניין. הם גם לא טרחו לצרף אותם כנתבעים, דבר אלמנטרי שצריך היה לעשות, הואיל ומדובר בראש ובראשונה בעניינם של נכי הנפש המתגוררים בבניין. אין כל ראייה או טענה כי מדובר בפסולי דין. אין כל ראייה או טענה כי מדובר באנשים שמונה להם אפוטרופוס. על-כן, כאשר מדובר בתביעה בגין מטרד, צריך התובע להיכבד ולציין את זהותו של המטריד הבודד, ולצרפו כנתבע נוסף, דבר שלא נעשה.

24. לעיצומו של עניין, הוכח בפניי כי קודם להגשת התביעות היו מעת לעת תופעות חריגות מצידם של מי מבין נכי הנפש, כגון אדם שדפק על דלת דירתה של גב' לוי בעוצמה רבה במשך דקות ארוכות, והותיר סימני דם על הדלת, או נכי נפש שהתדפקו על דלתה בבקשה לקבל מאכלים מסויימים, או נכי נפש שהתקוטטו זה עם זה או עם מי מבין ילדי או נכדי השכנים. עם-זאת, קיימת הגזמה רבה, מגמתיות וגם מיחזור טענות ישנות בתיאור "מעלליהם" של נכי הנפש. כך למשל, נטען כי הם גוררים רהיטים בכל שעות היממה, כאשר הלכה למעשה, רובם שוהה בדירות רק בשעות הלילה, שכן הם עובדים בשעות היום; נטען כי הם מלכלכים את השטחים הציבוריים בבניין, אך אין כל ראייה כי דווקא בהם המעל, ולא למשל בעוברי אורח הפוקדים את המקום (מדובר גם בשטחים מסחריים); נטען לעשיית צרכים במדרגות הבניין ובמעלית, אך שוב, אין כל עדות ראייה בעניין זה, ומי לידינו יתקע שלא היו אלה עוברי אורח המסתובבים במקום בשל אופיו המסחרי. מכל מקום, מילתם פינתה מהדירות את נכה הנפש שלגביו הועלתה הטענה של עשיית צרכים (עמ' 50 לפרוטוקול); נטען כי נכי הנפש עולים במעלית ללא הפסק, לוחצים על כל כפתורי המעלית, מצלצלים באינטרקום למטרות הטרדה וכו'. גם כאן, איני משוכנע כי תופעות אלה, ככל שאכן קיימות, הן מעשה ידיהם של נכי הנפש או מי מהם, להבדיל ממעשי משובה של ילדים עוברי אורח; הטענה בדבר השלכת בדלי סיגריות אינה יכולה להתקבל, משום שמילתם אינם משכנת בבניין נכי נפש מעשנים (ראה עדויות בעמ' 42 ו- 50 לפרוטוקול מיום 10.02.05). התובעים אינם טורחים לפרט את שמו של מי שמעולל את כל הדברים הללו, מתוך הנחה- שאינה יכולה להתקבל- כאילו כל נכי הנפש מעורבים במעשי ההטרדה. דעות קדומות נגד אוכלוסיה מסויימת אינן יכולות להוות תחליף ראוי לראיות של ממש.
כמו-כן, התרשמתי כי מדובר במיחזור של טענות מן התקופה שקדמה לתביעות, כאשר התובעים אינם מציינים מועדים בהם התרחשו ההטרדות. כך למשל, עיון בטיוטת כתב התביעה שניסח עו"ד סטרנס בחודש אוגוסט 2001, בעקבות פנייתה של גב' לוי אליו בשנת 1999, מגלה טענות זהות לאלה הנטענות בתצהירי התובעים כיום.
תצהירה של מרים בבי שהעידה מטעם התובעים התייחס בעיקר לנכי נפש שהתגוררו בבניין ברח' עקיבא 30, ואין המדובר בנכי הנפש המתגוררים ברח' עקיבא 32.

25. מובן כי אם אכן נכה נפש מסויים מטריד את שכניו, ניתן להגיש נגדו תביעה אישית בעילה של מטרד, תוך צירוף מילתם כנתבעת נוספת. ניתן גם להביא את העניין בפני נציגי מילתם, ואם הדבר אינו מסתייע, ראוי אף לפנות בתלונה אל ועדת השיקום שהפנתה את אותו נכה נפש לדיור בקהילה, על-מנת שתשקול פעם נוספת האם אכן ניתן לשלבו בדיור בקהילה.

26. התרשמתי כי לכל הפחות מאז הוגשו התביעות, נציגי מילתם קשובים לפניות התובעים, וכאשר תלונות נמצאו מוצדקות, הופסקו מגוריהם של שני נכי נפש בבניין…

27. עוד התרשמתי כי בשנים האחרונות חל שיפור רב בהתנהגותם של נכי הנפש המתגוררים בבניין. משה לוי, בעלה של התובעת יונה לוי, הודה…
התובעים סבורים כי מדובר ב"תרגיל" לצרכי המשפט, אך גם אם מדובר ב"תרגיל" (ואינני סבור כי "תרגיל" שכזה יכול היה להימשך זמן כה רב), הרי מה שקובע הוא המצב בהווה, בו למעשה פסקו תלונות התובעים בדבר הטרדה מצד נכי הנפש.

28. התובעים טוענים, ובצדק, כי העובדת הסוציאלית פרומי גוטליב החלה לעבוד במילתם רק בחודש ינואר 2003 (עמ' 50 לפרוטוקול) ועל-כן אין היא יכולה להעיד על ההתרחשויות בבניין שקדמו לתחילת העסקתה. עם-זאת, אנו מצויים כעת במחצית שנת 2005, ושומה על בית-המשפט לבחון קיומו של מטרד בהווה או בעת האחרונה, ולא קיומם של מטרדים שהיו וחלפו. לצורך כך אין כל פגם בעדותה של מי שמלווה את נכי הנפש המתגוררים בבניין במרוצת השנתיים וחצי האחרונות.

טענות בדבר מסוכנותם של נכי נפש
29. התובעים טוענים כי נכי הנפש המתגוררים ברח' עקיבא 32, ואלה שיש כוונה לשכן בדירה ברח' יחזקאל 11, מסכנים אותם, שכן מדובר בחולים פסיכיאטריים הנוטלים תרופות באופן קבוע. שניים מתוכם אף הואשמו והורשעו במעשים מגונים בנשים ובילדים. גם המדריך של נכי הנפש, דוד אדרי, הואשם במעשים מגונים בנשים ויש לו עבר פלילי.

30. אין בידי לקבל טענות אלה. נכי הנפש המתגורים ברח' עקיבא 32 לא הגיעו כך סתם מהרחוב, אלא הופנו לדיור על-ידי ועדות השיקום של משרד הבריאות. חזקה על הועדות כי לא היו מפנות למגורים בקהילה חולה נפש המסוכן לסביבתו. קבלת עמדתם של התובעים, כאילו נכה נפש באשר הוא, מסוכן לשלום הציבור, עומדת בסתירה גמורה לחוק השיקום, שהכיר מפורשות בזכותם של נכי נפש להתגורר בקהילה, בכפוף לפיקוח של ועדות השיקום מטעם משרד הבריאות.
כעולה מעדותה של העובדת הסוציאלית פרומי גוטליב, נכי הנפש המתגוררים בבניין נמצאים במעקב של מרפאת תל השומר, והעובדים הסוציאליים של מילתם שומרים על קשר רצוף וקבוע עם פסיכיאטרים, ועוקבים יחדיו אחר מצבם של נכי הנפש (עמ' 54 לפרוטוקול מיום 10.02.05 וכן סעיף 13 לתצהירה המשלים).

31. הטענות בדבר הרשעת שניים מבין נכי הנפש בביצוע מעשים מגונים, נטענו בעלמא ולא הוכחו.
במקרה אחד, שהתרחש לפני כ- 12 שנה, נחשד אחד מנכי הנפש, א"ר, בעשיית מעשים מגונים בילדה בת שלוש. הוא נעצר ושוחרר, כעבור יומיים, ולא הועמד מעולם לדין (עדות רייזמן, בעמ' 17 לפרוטוקול הישיבה מיום 19.10.04).
דוד אדרי, אשר שימש כמדריך לילה מטעם מילתם (הנתבעים הכחישו בסיכומיהם עובדה זו, אך רייזמן הודה בה בחקירתו), אינו מתגורר כיום ברח' עקיבא 32 בשל תלונות התובעים, וחדל לשמש מדריך של נכי הנפש (עדות רייזמן, בעמ' 16 לפרוטוקול הישיבה מיום 19.10.04). גוטליב העידה כי מאז שהיא עובדת במילתם אדרי אינו מתגורר במקום, משמע, לכל המאוחר הוא עזב את המקום בחודש ינואר 2003 (עמ' 52 לפרוטוקול ישיבת 10.02.05). העובדה שפורסם לגביו מעל לוחות המודעות בבני ברק בשנת 1999 כי "האיש שהציג את עצמו כרופא טבעוני ומקובל היה מקבל קהל- גם נשים- במרפאה מזוייפת … הואשם ונמצא אשם וגם הודה בביצוע מעשים מפלצתיים ביותר בעירנו" (ראה מוצג ת/23), אינה ראייה לדבר, למעט עצם פרסום המודעה והקלות הבלתי נסבלת של פרסום לשון הרע בראש חוצות (בלא קשר לשאלה אם בפרסום יש אמת אם לאו).

האם טובת נכי הנפש מחייבת את העברתם למקום בו יהיו רצויים
32. התובעים טוענים כי המשך מגוריהם של נכי הנפש בשכנות לתובעים פוגע גם ברווחתם של נכי הנפש עצמם, שכן עדיף להם להתגורר במקום בו הם רצויים. אודה ולא אבוש, כי מדובר בטענה מקוממת עד מאוד, שכן היא מתייחסת לנכי הנפש משל לא היו ראויים לבוא בקהל ישראל. גישה זו של התובעים, שיסודה בדעות קדומות ובפאטרנליזם, לפיו התובעים יודעים מה טוב לנכי הנפש, יותר מנכי הנפש עצמם וגורמי המקצוע גם יחד, עומדת בסתירה חזיתית להשקפתו של המחוקק, כפי שזו באה לידי ביטוי בהוראות חוק השיקום. מטרת חוק השיקום היא לאפשר את מגוריהם של נכי הנפש בקהילה, בין אם השכנים רואים בהם אורחים רצויים ובין אם לאו. אגב, מי לידינו יתקע כי נכי הנפש יהיו רצויים במקום אחר? קבלת עמדתם של התובעים תסכל איפוא את מטרתו של חוק השיקום, משום שפירושה האמיתי הוא שלילת זכותם של נכי נפש לחיות בקהילה, והחזרתם למסגרות מיוחדות ומרוחקות, משל אינם ראויים לבוא בקרב בני-אדם מן הישוב.
מקובלים עליי בהקשר זה הדברים שנאמרו בדברי ההסבר להצעת חוק שוויון זכויות
לאנשים עם מוגבלויות (תיקון), התשס"א-2000 (ה"ח תשס"א, עמ' 333):

"הזכות למגורים בקהילה היא זכות על במערך זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות. היא מבחן נוקב ליומרתה של החברה הישראלית להיחשב חברה דמוקרטית שזכויות האדם וכבודו הם נר לרגליה. השאלה האם אדם מתגורר בקרב החברה או מוצא ממנה למסגרות מרוחקות והמוניות אך בשל מוגבלותו, היא אבן הבוחן לעיקרון השוויון. תפיסות חברתיות בעבר הביאו להוצאתם של אנשים עם מוגבלות אל מחוץ לחברה. כיום קיים קונסנזוס חברתי רחב, הן בעולם והן בישראל, כי לתפישות האלה אין מקום בחברה נאורה הדוגלת בכבוד האדם."

יפים לעניין זה גם הדברים הבאים, שנאמרו בקשר לתיקון אחר בהוראות חוק התכנון, שתכליתו להיטיב עם נכים…

33. טענתם של התובעים, לפיה רייזמן צריך לשכן את נכי הנפש בבניין בו הוא עצמו מתגורר, היא טענה קנטרנית שאינה ממין העניין. יסודה בהנחת המוצא כאילו מילתם ורייזמן צריכים להצדיק או ליתן דין וחשבון מדוע בחרו דווקא בדירות שברח' עקיבא 32 לצורך מגוריהם של נכי הנפש, ולא היא. זכותם של נכי הנפש להתגורר בכל דירה זמינה בעיר, בכפוף למגבלה על מספרם הכולל בבניין. על-כן, רייזמן ומילתם אינם צריכים להצדיק או לתרץ את בחירתם בדירות ברח' עקיבא 32 דווקא.

הטענות נגד פעילותו ואישיותו של הרב רייזמן
34. התובעים מלאים טענות כרימון כלפי רייזמן, אישיותו, מקצועיותו, טוהר מידותיו ומידת דאגתו האמיתית לנכי הנפש המתגוררות בדירות.

35. אינני סבור כי טענות אלה רלבנטיות להליכים שבפניי. בית-משפט זה אינו מופקד על דרך ניהולה של מילתם. אם רייזמן אכן מפיק רווח כספי ניכר מפעילותה של מילתם ומהשכרת הדירות לנכי הנפש, ומשתמש בכספיה של מילתם לצרכים אישיים (ואינני קובע כל מימצא בעניין זה), זהו עניין לענות בו לחברי העמותה, למי שמממן את פעילותה, ואולי גם למשרד הבריאות המפנה נכי נפש למילתם. מה שברור הוא, וזאת ניתן לקבוע, שרייזמן אינו פועל לשם שמיים, אלא מנהל עסק מסחרי לכל דבר ועניין, בגדרו הוא קונה דירות ומשכיר אותן תמורת תשלום בלתי-מבוטל לעמותה שהוא עצמו מנהל.

36. אינני סבור גם כי בהליך הנוכחי בית-המשפט צריך לחוות-דעתו על מידת מקצועיותו של רייזמן, ועל מידת מקצועיותם של עובדי מילתם ולו רק מן הטעם שאין לבית-המשפט בהליך הנוכחי את הכלים לעשות כן. אם התובעים סבורים כי רייזמן מועל בתפקידו, והעמותה שהוא מנהל אינה ראוייה לשכן נכי נפש, פתוחה בפניהם הדרך לשטוח את טענותיהם בפני משרד הבריאות, אשר ועדות השיקום הפועלות מטעמו, הן שמפנות נכי נפש אל רייזמן ומילתם.

37. יחד-עם-זאת, יש מקום לגנות את רייזמן ומילתם על ששיכנו בבניין ברח' עקיבא 32 לא פחות משניים עשר נכי נפש, למרות שחוק התכנון מגביל את המספר המכסימלי לשישה בלבד. זוהי התנהגות פסולה שאין להשלים עימה, במיוחד לנוכח העובדה שמדובר בעסק מסחרי לכל דבר ועניין, כך שרייזמן ומילתם מפיקים רווח כספי כתוצאה מהפרת החוק. ראוי גם כי משרד הבריאות, המפנה נכי נפש למילתם ולרייזמן, לצורך שיקומם במסגרת דיור מוגן בקהילה, יקיים ברור מקיף בעניין זה ויוודא כי עמותות אליהן מופנים נכי נפש במסגרת סל שיקום, אכן מקיימות אחר הוראות חוק התכנון.

נכותה התפקודית של יונה לוי
38. בית-המשפט מינה כמומחה מטעמו את פרופ' ג'פרי בונר, מומחה לנפרולוגיה, על-מנת שיחווה דעתו בשאלה האם יתר לחץ הדם ממנו סובלת יונה לוי נגרם עקב התנהגות והמצאות נכי הנפש בבניין, והאם המשך המצאותם של נכי הנפש בבניין מביא להחמרת מצבה. בחוות-דעתו מיום 18.11.04 הוא קובע כי גב' לוי סובלת מיתר לחץ דם בלתי מאוזן, וכי נוכחות נכי הנפש בדירה מעליה גרמה לה לדחק נפשי קשה ביותר. יחד-עם-זאת, פרופ' בונר איננו סבור שהדחק הנפשי הוא הגורם ליתר לחץ הדם, הגם שהוא החמיר אותו. גב' לוי זקוקה לטיפול תרופתי כדי לאזן את לחץ הדם שלה. בעקבות שאלת הבהרה של ב"כ התובעים, ציין פרופ' בונר בתשובתו מיום 05.12.04, כי הוא מעריך את שיעור נכותה כתוצאה מיתר לחץ דם ב- 25%, הכולל 10% כתוצאה מהחמרה. יצויין כי גב' לוי היא כיום בת 63.

39. ב"כ התובעים טוען בסיכומיו כי לגב' לוי נגרמה נכות תפקודית בשיעור של 30% והיא נאלצה להפסיק את עבודתה. על-כן יש לפסוק לגב' לוי פיצויים בגין נזקים מיוחדים ונזקים כלליים. נדגיש כי ב"כ התובעים אינו מציין מהי עילת התביעה בהקשר של נזק הגוף הנטען על-ידי גב' לוי – האם זו עילה של רשלנות או שמא עילה אחרת.
על כך משיב ב"כ הנתבעים כי לא הונחה תשתית ראייתית מינימלית בתצהירה של גב' לוי לעניין הפסד השתכרות או נכות תפקודית, הוצאות בגין טיפולים רפואיים והצורך בעזרת הזולת.

40. טענות ב"כ הנתבעים מקובלות עליי. גב' לוי לא הניחה תשתית ראייתית מינימלית בתצהירה לביסוס הנזקים הנטענים עלה ידה: היכן עבדה, כמה השתכרה, מתי הפסיקה את עבודתה וכו'. לא הוצגו קבלות בגין טיפולים כלשהם שקיבלה, ואין כל ראייה בדבר הצורך בעזרת הזולת בעתיד. המומחה בונר לא נדרש להעריך, וממילא לא העריך, האם נגרמה לגב' לוי נכות תפקודית, ומהו שיעורה.
הנתבעים גם מציינים, ובצדק, כי גב' לוי נמנעה מלהקטין את נזקה הנטען בדרך של מכירת הדירה לרייזמן, כפי שהוצע לה לא אחת על-ידי הנתבעים וגם על-ידי בית-המשפט, והיא מסרבת למכרה גם במחיר העולה על שוויה השמאי.

41. לכל אלה יש להוסיף כי לנוכח ההיתר המצוי בסעיף 63א לחוק התכנון, לשכן עד שישה נכי נפש בבניין, אין מקום להטיל אחריות נזיקית על הנתבעים בגין דחק נפשי הנגרם למי מהשכנים מחמת מגוריהם של נכי נפש בבניין. אכן, במקרה דנן אני ער לכך שבבניין מתגוררים שניים עשר נכי נפש ולא רק שישה, אך לא הוכח בפניי כי תוספת אותם שישה נכי נפש מעל למותר על-פי החוק היא שגרמה להחמרת מצבה הרפואי של גב' לוי. במילים אחרות, לא ניתן לקבוע כי ההחמרה אליה התייחס פרופ' בונר היתה נמנעת לו התגוררו בבניין שישה נכי נפש בלבד…
גם כעניין שבמדיניות משפטית, וככל שב"כ התובעים כיוון להטלת אחריות נזיקית מכח עוולת הרשלנות, לא יהיה זה ראוי לחסום את דרכם של נכי נפש לגור בקהילה, בדרך של הטלת אחריות נזיקית בעוולת הרשלנות על מי שמשכיר לנכי הנפש דירות בקהילה, בגין דחק נפשי הנגרם לשכנים.

43. אשר-על-כן, אין מקום לפסוק לגב' לוי פיצויים בגין נזקי הגוף הנטענים על ידה.

עוגמת נפש
44. יחד-עם-זאת, סבורני כי עומדת לגב' לוי עילת תביעה של הפרת חובה חקוקה, בגין עוגמת הנפש שנגרמה לה מחמת איכלוסם של שניים עשר נכי נפש בבניין, לעומת שישה בלבד המותרים לפי חוק התכנון. על עוצמתה של עוגמת הנפש תעיד העובדה שהמומחה בונר קבע לגב' לוי החמרה של 10% בנכות הרפואית. מאידך, גם כאן, יש להביא בחשבון כי עגמת נפש היתה נגרמת לגב' לוי גם לו התגוררו בבניין שישה נכי נפש בלבד, אך ברור כי הכפלת מספר נכי הנפש מעבר למותר לפי חוק התכנון תרמה תרומה של ממש לעגמת הנפש. במכלול הנסיבות שתוארו לעיל, ובשים-לב לכך שרייזמן ומילתם הפרו בריש גליי את המגבלה הנקובה בסעיף 63א לחוק התכנון לשם הפקת רווח כספי, ראוי לפסוק לגב' לוי פיצוי בסך של 20,000 ש"ח בגין עגמת נפש, נכון להיום.

45. אין מקום לפסוק פיצוי בהיקף דומה לבני משפחת זיקרי, וזאת ממספר טעמים. ראשית, סוזאן זיקרי לא ידעה כלל מה רשום בתצהיר עדותה, ועל-כן אין לייחס לאמור בו משקל כלשהו (עמ' 6 לפרוטוקול מיום 19.10.04); שנית, בני הזוג זיקרי רכשו את דירתם בבניין שנתיים לאחר שנכי הנפש כבר התגוררו בבניין ועל-כן היו יכולים לברר מי גר בבניין ולמנוע מעצמם את עגמת הנפש הנטענת כיום; ושלישית, אין בפניי חוות-דעת רפואית המאמתת את עוצמתה של עוגמת הנפש, כמו במקרה של גב' לוי.
בשים-לב לכל האמור לעיל, יש להעמיד את הפיצוי הכולל לבני משפחת זיקרי, בגין עגמת נפש שנגרמה להם מחמת איכלוס ייתר של נכי נפש בבניין, על סכום של 10,000 ש"ח, נכון להיום.
בהקשר זה, אינני סבור כי יש לשלול מבני הזוג זיקרי כליל סעד כלשהו רק משום שקנו את הדירה לאחר שנכי הנפש התגוררו בבניין, כפי שטוען ב"כ הנתבעים. זהו עניין להפחתת הפיצוי אך לא לשלילתו המוחלטת, שכן חוק התכנון עומד בעינו, ויש לקיים את הוראותיו גם לטובת מי שנכנס לגור בבניין בו החוק כבר הופר.

תביעתם של דיירי רח' יחזקאל 11
46. לנוכח כל האמור, ומשקבעתי כי אין כל מניעה חוקית לשכן עד שישה נכי נפש בבניין ברח' עקיבא 32, ברי כי אין מקום לאסור על הנתבעים לייעד את הדירה ברח' יחזקאל 11 למגוריהם של נכי נפש, ובלבד שמספרם הכולל בבניין לא יעלה על שישה.
47. נציין בהקשר זה כי נכי הנפש המיועדים להתגורר ברח' יחזקאל 11 מצויים במצב טוב יותר מאלה המתגוררים ברח' עקיבא 32, שכן הדירות ברח' יחזקאל 11 מיועדות לדיור לויין, שהוא דרגה אחת בלבד מתחת לדיור עצמאי (ראה גם עדותה של פרומי גוטליב, בעמ' 55 לפרוטוקול מיום 10.02.05). בדיור לוויין יש צורך בביקורי בית של נציגי מילתם יום עד יומיים בשבוע, בעוד שבדיור מוגן מתוגבר, דוגמת הדיור ברח' עקיבא 32, נדרשים ביקורי בית שישה עד שבעה ימים בשבוע; ואם אין מניעה חוקית לקיים דיור מוגן מתוגבר ברח' עקיבא 32, קל וחומר שאין מניעה לקיים דיור לווין ברח' יחזקאל 11.

סוף דבר
48. תביעתם של דיירי רח' עקיבא 32 מתקבלת באופן חלקי. ניתן בזה צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים 3-1 להשכיר את דירותיהם בבניין ליותר מאשר שישה נכי נפש. כפועל יוצא מכך, שומה על הנתבעים 3-1 להביא לידי סיום בהקדם האפשרי את חוזי השכירות עם אותם נכי הנפש החורגים מהמספר המותר…

49. תביעתם של דיירי רח' יחזקאל 11 נדחית. צו המניעה הזמני מבוטל. עם-זאת, ולמען לא תחזור על עצמה התופעה של אכלוס ייתר שהתרחשה ברח' עקיבא 32, ניתן בזה צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים 3-1 להשכיר את דירתם בבניין ליותר מאשר שישה נכי נפש…

50. מובהר בזאת כי שמורה לדיירי הבנינים ברח' עקיבא 32 וברח' יחזקאל 11 הזכות להגיש תביעות בגין מעשי מטרד שיבוצעו בעתיד, אם יבוצעו, אך טוב יעשו הדיירים אם לתביעות כאלה יצורפו באופן פרטני נכי הנפש שלהם מיוחסים מעשי המטרד, ולא רק רייזמן ומילתם."

מקור המאמר – abc-israel.it