תחום הבעלות במקרקעין

1. סעיפים 14-11 לחוק – הדין
סעיפים 14-11 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים כי:

"11. עומק וגובה
הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום.

12. המחובר לקרקע
הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר.

13. היקף העסקה במקרקעין
עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו- 12, ואין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת.

14. הגבלת זכויות
בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר."

2. סעיף 11 לחוק
סעיף 11 לחוק המקרקעין מאמץ את העיקרון המשפטי, שרווח במשפט הישראלי בזמנו על-פי סעיף 1194 למג'לה, לפיו תחום הבעלות מתפשט על אשר מתחת לקרקע ועל כל אשר ממעל לה {ראה מאמרו של ד"ר גולדנברג "הסגת גבול בחלל האויר", עיוני משפט ב 218}.

כך למשל, לגבי אופי הזכויות המוקנות על-פי סעיף 11 הנ"ל, נקבע כי חלל הרום שמעל המקרקעין נשאר בבעלות המשכיר ואינו נכנס בגדר המושכר שהושכר לשוכר {ע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה(2), 523 (1971)}.

אולם אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת. כך לאור סעיף 11 לחוק המקרקעין הבעלות אמנם בעלות היא, אך אין היא עומדת לאדם כדי למנוע הסגת גבולו הנעשית בדרך המעבר ממעל.

כמו-כן, הוראת סעיף 11 הנ"ל, חלה אף על זכות ההחזקה מן הטעם שלפי סעיף 13 לחוק המקרקעין חלה הוראת סעיף 11 על כל עסקה במקרקעין, ובסעיף 6 לחוק המקרקעין מוגדרת עסקה במקרקעין ככוללת כל הקניה של זכות במקרקעין, לרבות זכות ההחזקה {ע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה ומיון סימנטוב, פ"ד כט(1), 41 (1974); ע"א 611/74 באסם פרח נ' עזבון סעיד, פ"ד לא(1), 762 (1977)}.

ב- ה"פ (ת"א) 3857-12-12 {אייל מרחב נ' נציגות הבית המשותף נחלת יצחק 28 תל אביב, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.01.14)} המבקשים הם בעלי זכויות בבניין הרשום כבית משותף. המחלוקת נגעה למשטח הירידה לחניה והעליה ממנה, ה"רמפה", וכן לשטח שמתחת לרמפה. הועלתה הטענה מפי המבקשים, לבעלות גם על שטח הרמפה, כולל השטח שמתחתיה ואילו המשיבים לא הסכימו לכך.
המבקשים סמכו את טענתם בקשר לשטח זה על סעיף 11 לחוק המקרקעין, לפיו, "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע…".

בית-המשפט קיבל את ההמרצה בחלקה בקבעו כי, ראשית, השטח שמתחת לרמפה הוא חלל פתוח והוא איננו מצוי "מתחת לשטח הקרקע", שמשמעותו הפשוטה היא מתחת לפני האדמה. בדומה לכך, גם המרתף הוא חלל פתוח הנמצא מתחת לשטח שמעליו, ואינו צמוד ליחידה שמעליו.

שנית, בעוד שלפי סעיף 13 לחוק המקרקעין, עסקה במקרקעין כוללת בדרך-כלל גם את השטחים המנויים בסעיף 11 לאותו חוק, הרי שבבתים משותפים חל דין נפרד לפי סעיף 54 לחוק, וספק בכלל אם ניתן להחיל את סעיף 11 לחוק המקרקעין על שטחי הצמדה בבית משותף.

שלישית, הצמדת השטח שמתחת לרמפה מצריכה את תיקון התשריט, ובעקבותיו אף את תיקון הרישום בנסח. שהרי, בשונה משטח הרמפה שהצמדתו איננה מצריכה את תיקון גודל השטח המוצמד בתשריט ובנספח, השטח שמתחת לרמפה, כלל לא נלקח בחשבון בעת הכנת התשריט, לא סומן ולא נמדד, וכמובן שאין לו ביטוי בנסח הרישום. אין מדובר בשינוי גודל השטח המוצמד בלבד, אלא גם בשינוי החלק היחסי ברכוש המשותף, כפי שהוא מצויין כעת בנסח הרישום (79/544).

גם אם צודקים המבקשים בטענתם, כי שטח זה, שמתחת לרמפה, יכול לשמש אותם בלבד, עדיין אין בכך בלבד כדי להצדיק את הצמדתו לשטחם.

בית-המשפט הוסיף וקבע כי ייתכן שטענה זו יכולה להצדיק סעדים שימנעו מהמשיבים שימוש באותו שטח שעלול להפריע לשימושם של המבקשים בכל הנכס המוחזק על ידם, ואולי עשויה לצמוח להם אף טענה לזכות חזקה או זיקת הנאה כלשהי באותו שטח, אך אין בטענתם זו לבדה, כדי ליצור זכות קניינית ממש, של הצמדת שטח זה לנכסם.
3. סעיף 12 לחוק
שיטת הרישום ("אינשאאט") של הקרקע והבנוי והנטוע עליה, בשני רישומים נפרדים, הינה שריד מן החוק העותומני אשר איפשר לבנות ולנטוע על מקרקעין מסוג "מירי", הגם שלא ניתן היה לרכוש במקרקעין אלו בעלות.

בפקודת חוק הקרקעות (תיקון) 1937, ביטל המחוקק המנדטורי את האפשרות של רישומים נפרדים חדשים, אולם רישומים שהיו קיימים עד לביטול כאמור, נשארו בתוקפם וניתן היה לעשות בהם עסקאות נפרדות בכל אחד מנכסי האינשאאט (ראו: א' אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ראשון, עמ' 157).

חוק המקרקעין אוסר אף הוא הפרדה רישומית בין הקרקע למבנה הבנוי עליה ולא זו בלבד, אלא שהוא קובע מפורשות כי אין תוקף לעסקה במחוברים שהם בנפרד מהקרקע (ראו: סעיפים 1 ו- 12 לחוק).

היטיב לתאר זאת המלומד א' אייזנשטיין בספרו הנ"ל (שם, עמ' 157) – "אחת המגמות העיקריות של חוק המקרקעין, התשכ"ט היתה, ליצור את המושג של יחידת מקרקעין אשר כוללת את הקרקע, את כל הבנוי והנטוע עליה, וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע. עסקה במקרקעין חלה על הקרקע עם המחוברים, ואין תוקף לעסקה במחוברים שהם בנפרד מהקרקע".

השינוי שהביא עימו חוק המקרקעין, כאמור, הצריך היערכות חדשה באשר למקרקעין אשר נרשמו בשיטת האינשאאט, ועדיין רשומים כיום ככאלה בפנקס הזכויות.

ואכן, בפרק י' לחוק, סימן א' – הדן בביטול סוגי המקרקעין – נחקקו הוראות בדבר ביטול רישום מחוברים שנרשמו בנפרד מהקרקע.

המחוקק הבחין בין שני סוגים של מקרים בהם ישנה הפרדה רישומית בין המבנה לקרקע. מקום בו הקרקע והמחוברים הינם בבעלותו של אדם אחד אזי, במקרה כאמור, יש תחולה להוראת סעיף 157(א) לחוק הקובע כי "מבנים ונטיעות (להלן: "מחוברים") שערב תחולתו של חוק זה היו רשומים בנפרד מן הקרקע על-שם אדם אחד, יירשמו על שמו כיחידה אחת, והרישום הנפרד יבוטל".

הוראה זו מחייבת את רשמי המקרקעין לבטל מיוזמתם את ביטול האינשאאטים הרשומים על-שם אדם אחד. ברם הלכה למעשה ביטול הרישום הנפרד נעשה אגב בקשה למתן שירות (כגון: עיון, רישום עסקה, רישום רכישה או כל פעולה אחרת), בהתאם לתקנה 61 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969 (ראו: אייזנשטיין, שם, עמ' 158).

במקרים בהם הבעלות בקרקע ובמחוברים רשומה על-שם בני-אדם שונים, נקבע בסעיף 175(ב) לחוק (אשר בוטל בינתיים, למפרע למועד תחולתו של החוק, על-ידי חוק המקרקעין (תיקון מס' 4), התשל"ה-1975) כי ביטול הרישום בנפרד ייעשה אך "כאשר קיימת ביניהם הסכמה לאחד את הרישומים ולהיות בעלים משותפים של יחידת המקרקעין אשר כוללת את הקרקע ואת המחוברים" (אייזנשטיין, שם, עמ' 159).

אמור מעתה: כאשר עסקינן בהפרדה רישומית בין המבנה לקרקע, המצויה בבעלות אדם אחד (להבדיל ממקרה בו הבעלות במחוברים והקרקע רשומים בנפרד על-שם בעלים שונים), קיימת חובה לבטל הרישום כל אימת שנתבקשה בקשה למתן שירות {ה"פ (ת"א) 51996-10-10 יצחק אוסטרובסקי נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', תק-מח 2012(3), 14986 (31.08.2012)}

סעיף 12 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מתאר תחום נוסף של הבעלות, הוא מעמדם של המחוברים לקרקע.

המבחן לפתרון השאלה באם מהו מחובר לצורך סעיף זה הינו מבחן הצמידות הפיזית.

פרופ' י' ויסמן, בספרו {חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 – מגמות והישגים, 41 (להלן: י' ויסמן "חוק המקרקעין")} טוען כי תוצאה זו אינה רצויה באשר ישנם מקרים בהם חפץ ניתן להפרדה אולם נלווית אליו כוונה לראותו כחלק מן הקרקע.

יובהר, כי "חיבור" מצריך הצמדה פיזית או לפחות חדירה אל תוך המבנה {ע"א 567/68 מקס וראובן שפלן נ' אליעזר קאופר, פ"ד כג(2), 108 (1969)}.

המונח המשפטי, "בעלות במקרקעין" מוגדר במסגרת סעיף 2 לחוק המקרקעין, ככולל את "הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם". השכרת מקרקעין על-ידי בעליהם, לאחר, משמעה, איפוא, הקניית זכות לשוכר "להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות", וכך, כאשר בידי הבעלים נותרת, במהלך תקופת השכירות, הזכות לעשות כל דבר וכל עסקה בהם ובבנוי, בנטוע ובמחובר אליהם חיבור של קבע {ראה: סעיף 12 לחוק המקרקעין; וראה, עמ"ה 1067/99 שלמה בר נ' פ"ש ת"א 4, מיסים טז/1 ה-245, 254 (20.01.02); עמ"ה (ת"א-יפו) 1152/00 וייס צבי נ' פקיד שומה רמלה, תק-מח 2003(3), 10257, 10267 (2003)}.

בסיום ביצוע השיפורים במושכר, אין הבעלים מחזיק בהם, ואין ביכולתו להשתמש בהם, כל עוד תפוסים המקרקעין בידי השוכר. עדיין, יש לקבוע כי ברגע סיום עבודות השיפורים "התעשר" הבעלים של הנכס בשוויי השיפורים, שבהם הוא יכול לעשות כל דבר וכל עסקה.

ב- בג"ץ 1308/08 {מחמד עטאללה סיאם ואח' נ' רשות העתיקות ואח', תק-על 2009(3), 4166 (21.09.2009)} נקבע מפי כב' השופטים: א' א' לוי, ע' ערבל, ה', א, ריבלין כי:

"הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר.

שאלה אחת שעשויה להתעורר בהקשר זה הינה האם יש לראות את הממצאים שתחת בתי העותרים כ"מחובר אליה חיבור של קבע" (ראו בהקשר זה: גד טדסקי "העתיקות בדיני קניין" משפטים ט 363, 365 – 367 (תשל"ט) (להלן: "טדסקי"). ברם, איני רואה להידרש אליה הן משום שלא הועלו טענות בהקשר זה, הן משום שטיב זכויותיהם של העותרים במקרקעין עליהם בנויים בתיהם לא הוברר עד תום. המשיבות הפנו בטיעוניהן לסעיף 11 לחוק המקרקעין. סעיף זה מכוון עצמו, כך נראה, למשאבים המצויים בעומק הקרקע, אך המשיבות גורסות כי ראוי הוא לחול בענייננו לאור התיבה "וכיוצא באלה" שבסעיף 11, הרחבה לשיטתן דיה כדי להכיל גם את העתיקות הטמונות בקרקע. איני רואה להכריע בטענה זו, שלטעמי יש לה פנים לכאן ולכאן, היות שהמשיבות עצמן לא טענו אותה אלא באופן כללי (אך ראו בהקשר זה את דברי טדסקי, בעמ' 368 – 370 וההבחנה בין יסודות הקרקע הטבעיים לנכסים שנעשו בידי אדם). יתר-על-כן, כשלעצמי, איני סבורה כי יש צורך להידרש לטענה זו, כפי שיוסבר.

התמונה שהוצגה בפנינו מעלה כי הפגיעה בזכות הקניין של העותרים – ככל שפגיעה שכזו אכן קיימת – היא פגיעה מינורית. כאמור, העותרים לא טענו לכל נזק שנגרם לבתיהם והמשיבות הסבירו כי הפעולות במקרקעין הן אמנם תת-קרקעיות, אך אינן מגיעות לבתי העותרים. למול הפגיעה הנטענת ניצב אינטרס ציבורי משמעותי בביצוע העבודות. אכן, חשיפת צפונות העבר שהיו טמונות מאות ואלפים בשנים בבטן האדמה היא נדבך מרכזי של המחקר הארכיאולוגי. עריכתו של מחקר זה היא בבחינת אינטרס ציבורי רב היבטים, אם משום התרומה שיש בו להבנתנו את תולדות הארץ ואת תולדות העם היהודי, אם משום התרומה שיש בו להבנתנו מאורעות היסטוריים שיש להם חשיבות שאינה מצטמצמת אך לעם היהודי ולהיסטוריה שלו. אפנה בהקשר זה לדברים שאמרתי כבר ב- בג"צ 3702/05 מעוז נ' רשות העתיקות (לא פורסם, 11.01.06)). במקרה דנן האינטרס הציבורי בביצוע החפירות הארכיאולוגיות במקום יש בו תועלת גם לקידום מצב התשתיות באזור ולשיפור רווחתם של התושבים. במצב דברים זה, ומשלא עלה בידם של העותרים להצביע על פגיעה של ממש בקניינם, דומה כי אין הצדקה לפגוע או להגביל את האינטרס הציבורי בביצוע עבודות החפירה במקרקעין."

ב- ע"א 2587/12 {מלונות צרפת ירושלים בע"מ נ' מנהל מס שבח אזור ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.07.13)} הערעור נסב על השאלה האם מערכות מיזוג האוויר, החשמל והמעליות, במלון נחשבות למקרקעין או למיטלטלין? המערערת רכשה את מלון "נובוטל" בירושלים (מדובר במלון חדש). במסגרת חישוב שווי מס הרכישה אשר חל על חלק המקרקעין של המלון (להבדיל מהמיטלטלין), נחלקו הצדדים בשאלה האם מערכות מיזוג האוויר, החשמל והמעליות, במלון נחשבות למקרקעין או למיטלטלין? המערערת טענה כי על-פי המבחן הפיסי, אותו יש להחיל, מדובר במיטלטלין היות וכל אחת מהמערכות הנ"ל ניתנת להפרדה ללא נזק של ממש למקרקעין או למחובר. ועדת הערר דחתה את טענת המערערת, תוך שאימצה את המבחן הכלכלי, קרי האם ערך המחובר לאחר ניתוקו יפחת בצורה ניכרת. המשיב תמך יתדותיו בפסק-דינה של ועדת הערר. אך לשיטת המשיב, המבחן הקובע הוא מבחן הכוונה.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור בקבעו, כי החוק מתייחס במספר מקומות להגדרת מקרקעין. סעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין") מגדיר "מקרקעין" – קרקע בישראל, לרבות בתים, בנינים ודברים אחרים המחוברים לקרקע חיבור של קבע.

סעיף 1 לחוק המקרקעין, משנה מעט ומגדיר "מקרקעין" – קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה (הגדרה זהה אנו מוצאים גם בפקודת הפרשנות (נוסח חדש) ובחוק הפרשנות, התשמ"א-1981).

מן ההגדרות כאמור ברור כי פשוטו של מקרא אכן תומך לכאורה ב"מבחן הבורג" או "המבחן הפיסי". קרי, כל מה שניתן לניתוק והפרדה מן המקרקעין, גם אם הדבר כרוך בהסרתם של ברגים או בשימוש באמצעי מכני כזה או אחר, לא ייחשב כמקרקעין.

אולם בטכנולוגיה הקיימת ניתן להעתיק בתים ומבנים ממקומם, וברי כי אין בכך כדי להפוך את הבתים למיטלטלין.

בעבר היה נהוג להחיל את מבחן הזהות והמאפיינים של המחוברים שניתן להפרידם אולם יש כמבחן מרכזי יש להחיל את מבחן הכוונה במסגרתו יש לבחון אם היתה מלכתחילה כוונה לחיבור של קבע, ולצידו, כמבחן עזר נוסף, ניתן להשתמש במבחן הכלכלי, שהינו, האם ערך המחובר לאחר ניתוקו יפחת בצורה ניכרת.

בית-המשפט מפנה לדבריו של פרופ' י' ויסמן בספרו דיני קניין – חלק כללי (תשנ"ג) (להלן: י' ויסמן "קניין") אשר מבהיר כי השאלה אם דבר מחובר לקרקע "חיבור של קבע" צריכה להיבחן על-פי התוצאה של החיבור ולא על-פי האמצעים הטכניים שהשתמשו בהם לצורך החיבור.

"גורם מרכזי שנוהגים להתחשב בו בשיטות משפט שונות כאשר באים לסווג דבר שחובר למקרקעין באופן שקל להסירו ממקומו, הוא גורם הכוונה. היתה הכוונה לחיבור של קבע, יהא המחובר מקרקעין (בית רומי, גדר, צמחיה, דלתות, חלונות וכדומה), היתה הכוונה לחיבור ארעי, יישאר המחובר מטלטלין גם לאחר חיבורו (פיגומים במהלך עבודות בניה, אוהל, תמונה התלויה על קיר וכדומה). מבחן הכוונה כה מקובל משום שההסתמכות הבלעדית על המבחן הפיסי של מידת החיבור למקרקעין ועל היכולת להפריד בין המחוברים מעוררת קשיים רבים…"
{שם, 140}

ניתן לומר כי כאשר נאמר בחוק "חיבור של קבע" יש לפרש ביטוי זה כמצב שבו נחזית הסמיכות שבין שני נכסים כסמיכות שאינה ארעית. יכול שהמצג יווצר על יסוד חיבור פיסי הדוק בין שני הנכסים, אך יכול שהוא יווצר מכוחן של נסיבות אחרות, כגון התאמתו המיוחדת של הדבר המחובר אל מקום החיבור, כשהעתקות ממקומו תגרום לנזק ניכר (דוגמה לכך: ארון קיר המותאם לגומחה שמידותיה מיוחדות; מכונה המוצבת בבית חרושת שמבנהו מותאם במיוחד למידות המכונה ולדרך הפעלתה)… "ניתן להפרדה" ראוי שיתפרש הן מהבחינה הפיסית הן מבחינת הייעוד של המחובר (שם, 141).

עוד מבהיר בית-המשפט כי כמבחן עזר נוסף, ניתן לבחון האם האובייקט מאבד את זהותו ואופיו העצמאי לאחר ניתוקו. בעוד שארון קיר, שולחן או כל רהיט אחר אמנם מאבדים מערכם לאחר הניתוק, מבלי לאבד את אופיים כארון או כשולחן, לא כך חלקים מתוך מערכות של מיזוג אוויר, חשמל ומעליות.

לצורך שאלת סיווג כמקרקעין או כמיטלטלין ניתן להיעזר במבחנים הבאים:

א. מבחן הכוונה – האם הכוונה המקורית בעת חיבור האובייקט היתה לחיבור של קבע או לחיבור ארעי. מבחן זה הוא המבחן העיקרי ואת המבחנים להלן יש לראות כמבחני-משנה או מבחני-עזר.

ב. המבחן הפיסי או מבחן הבורג – האם ניתן לנתק את האובייקט מבלי לגרום נזק ממשי לאובייקט או למקרקעין.

ג. מבחן כלכלי – האם האובייקט יאבד באופן ניכר משוויו בעקבות ניתוקו.

ד. מבחן אופי וזהות של האובייקט – האם האובייקט יאבד את זהותו ואופיו בעקבות ניתוקו.

ה. מבחן זהות המקרקעין וערכם הכלכלי לאחר ניתוק האובייקט – האם ערך המקרקעין יאבד באופן ניכר, או שהמקרקעין יאבדו את זהותם ומאפייניהם.

ו. מבחן השכל הישר וחוש המומחיות של המשפטן.

יודגש, כי מבחן הכוונה הוא מבחן רעיוני חשוב שצריך לעמוד במרכז הדיון. עם-זאת, בסופו-של-דבר, הכוונה נלמדת מן המעשים, ולכן יישומו של מבחן זה צפוי להתבצע, הלכה למעשה, תוך שימוש בחלק מן המבחנים האחרים, שלהם אופי קונקרטי-יישומי, כמו המבחן הפיסי או המבחן הכלכלי.

כמו-כן, השכל הישר אמור לשמש תמיד מנחה, הגם שלא ברור אם ניתן לראות בו מבחן משפטי במובן הרגיל של מונח זה {ע"א 2587/12 מלונות צרפת ירושלים בע"מ נ' מנהל מס שבח אזור ירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.07.13)}.

ראה גם: ה"פ 40853-03-11 יעקב פורקוביץ נ' איזיאגוב איפראימוב, תק-מח (2012(1), 30588 (2012); מ"ת 47638-02-11 מדינת ישראל נ' י. ב., תק-מח 2012(1), 32264 (2012); ע"א (חי') 52958-05-11 יוסף סגל, עו"ד נ' מ.ו.ש.ט. – השקעות בע"מ ואח', תק-מח 2011(4), 16296 (2011); ו"ע (יר') 9069/04 אחמד אחמיד עיאש ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2011(3), 13850 (2011); עת"מ (ת"א) 1481/05 דקור רהיט (2000) 1089 בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה – מחוז המרכז ואח', תק-מח 2009(3), 7954 (2009); ת"א (יר') 3283/01 אלן זולברג ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח', תק-מח 2009(1), 14610 (2009); ע"פ (נצ') 1356/06 טריף ג'מאל ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2007(2), 2130 (2007); עמ"ה (ת"א) 1152/00 וייס צבי נ' פקיד שומה רמלה, תק-מח 2003(3), 10257 (2003); ה"פ (נצ') 486/97 סטפה רייס נ' עמידר – החברה הלאומית, תק-מח 98(3), 4766 (1998); עמ"ה (ת"א) 274/89 יעקב גלדשטיין נ' פקיד שומה ת"א, תק-מח 92(4), 406 (1992).

4. סעיף 13 לחוק
שני הסעיפים 27 ו- 13 לחוק המקרקעין קובעים את עיקרון אחידות הבעלות במקרקעין, אשר לו שני צדדים: מצד אחד – כאשר ישנה בעלות משותפת במקרקעין, חולשת זכות הבעלות של כל אחד מן השותפים על כל חלק וחלק של המקרקעין ואין לאף אחד מהם זכות בחלק מסויים בהם. ניתן אמנם להעניק חזקה ייחודית בחלק מסויים במקרקעין באמצעות עריכת הסכם שיתוף בין הבעלים (ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1), 243 (1974), אולם חלוקה זו כוחה יפה רק בין הצדדים להסכם ואין היא תקפה כלפי צדדים שלישיים כל עוד לא נרשמה. ממילא, הסכם שיתוף אשר קובע חזקה בלעדית בין שותפים במקרקעין אינו מחייב את רשויות התכנון.

צידו השני של עיקרון אחידות הבעלות בא לידי ביטוי בהוראת סעיף 13 בחוק המקרקעין לפיה, ככלל, עסקה במקרקעין חלה על כל המקרקעין ואין תוקף לעסקה שנעשתה בחלק מסויים בהם. כלומר – כאשר פלוני, שותף במקרקעין, מוכר את זכותו במקרקעין לאחר, הרי שהוא מוכר את בעלותו במקרקעין, המתפשטת בכל אתר ואתר במקרקעין על-פי חלקו היחסי, ואין ביכולתו לבצע עסקה המתייחסת רק לחלק מסויים בהם {ת"א (מרכז) 55726-11-12 עבדאללה אבו גאנם נ' נכסי רמלה 3 בע"מ, תק-מח 2015(1), 3168 (08.01.2015)}.

סעיף 13 לחוק המקרקעין קובע בין היתר כי "אין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין" אלא שהמשיבים לא השלימו את העסקה הראשונה ברישום ולכן בידם התחייבות בלבד לעשות עסקה במקרקעין (ראו סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין) והלכה היא כי סעיף 13 לחוק אינו חל על התחייבות והוא שולל רק את תוקפה של עסקה המקנה זכויות קניין בחלק מסויים במקרקעין (ראו: ע"א 664/81 הווארד נ' ארז, פ"ד לח(3) 301, 308 (1984); אריה איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שני 57-56 (1996); מיגל דויטש קניין, כרך א' 99 (2006) (להלן: "דויטש")). הלכה זו מבוססת על ההנחה כי הליך האיחוד והחלוקה יבוצע בשלב שלאחר מתן ההתחייבות וכי המקרקעין יוקצו לרוכשים על-פי החלקות החדשות שתקבענה, בהתאם להתחייבויות שבידיהם (ראו דויטש, כרך ג', 275). סעיף 9 לחוק לעומת-זאת עוסק באופן מפורש בהתחייבויות לעשות עסקה במקרקעין. על-כן, חלות הוראותיו גם בנסיבות אשר בהן ניתן להצביע על קיומן של התחייבויות לעשות עסקאות נוגדות, דהיינו כאשר התחייב המוכר למכור את אותם חלקים מסויימים במקרקעין לשני רוכשים שונים {ע"א 3099/10 ראיף אבו שקרה נ' נכלה זכריא חדאד ואח', תק-על 2012(4), 289 (09.10.2012)}.

אין תוקף קנייני לעסקה במקרקעין שאינה מתייחסת ליחידה שלמה שהוכרה על-ידי פקיד המרשם לפי דיני הפרצלציה. הכוונה היא, כמובן, לחלק מסויים מן המקרקעין, ולא לחלק בלתי-מסויים דוגמת אחוזי הבעלות של שותף, שאין מניעה למכור אותם לאדם אחר. מדוע התפתח הנוהג של חכירות צולבות?

כידוע, חוק המקרקעין נותן מעמד של בכורה למרשם המקרקעין, אשר ככלל הוא הקובע את הזכויות הקנייניות במקרקעין {ראה למשל סעיפים 7, 10 ו- 125 לחוק). זאת הן באשר לבכירה שבזכויות הקנייניות – הבעלות, והן באשר לאחיותיה הצעירות דוגמת זכות השכירות ארוכת הטווח.

סעיף 13 לחוק המקרקעין מציב מגבלה משמעותית על יכולותיו של בעלים לפי חוק המקרקעין להעביר בעלות בחלק ממקרקעיו: אין תוקף קנייני לעסקה במקרקעין שאינה מתייחסת ליחידה שלמה שהוכרה על-ידי פקיד המרשם לפי דיני הפרצלציה. הכוונה היא, כמובן, לחלק מסויים מן המקרקעין, ולא לחלק בלתי-מסויים דוגמת אחוזי הבעלות של שותף, שאין מניעה למכור אותם לאדם אחר.

יסודו של סעיף זה באינטרס הציבורי במניעת פיצול-יתר של המקרקעין.

מגבלה זו מזמינה, מטבע הדברים, דרכי עקיפה שונות, אשר שורשן כבר בחוק המקרקעין עצמו. במסגרת זו מן הראוי לעמוד על שתים מהן. דרך אחת מצויה בסעיף 78 לחוק המקרקעין, המאפשר להשכיר חלק מסויים ממקרקעין. לשכירות שכזו יהיה אופי קנייני על-אף שגבולותיה אינם יוצרים חלקה עצמאית. בכלל שכירות שכזו יכולה לבוא גם חכירה ואף חכירה לדורות, כפי שמבואר בסעיף 3 לחוק המקרקעין. בכך יש, במידת מה, בכדי לעקר לעיתים את משמעותו המעשית של סעיף 13 לחוק המקרקעין, שכן החוק איננו מגביל בזמן את השכירות הנעשית בחלק מן השטח. בספרות המשפטית הובעה ביקורת על נקודה זו {י' ויסמן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – מגמות והישגים (1970), 63; מ' דויטש קניין, א' (1997), 309}.
ב- רע"א 6948/11 {אורי חזקיהו נ' עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל ואח', תק-על 2012(1), 4367 (28.02.2012)} נקבע בפני כב' השופט נ' הנדל כדלקמן:

"יהא זה לתועלת לפתוח במספר מושכלות יסוד. כידוע, חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או: "החוק") נותן מעמד של בכורה למרשם המקרקעין, אשר ככלל הוא הקובע את הזכויות הקנייניות במקרקעין (ראו למשל סעיפים 7, 10 ו- 125 לחוק). זאת הן באשר לבכירה שבזכויות הקנייניות – הבעלות, והן באשר לאחיותיה הצעירות דוגמת זכות השכירות ארוכת הטווח.

סעיף 13 לחוק המקרקעין מציב מגבלה משמעותית על יכולותיו של בעלים לפי חוק המקרקעין להעביר בעלות בחלק ממקרקעיו: אין תוקף קנייני לעסקה במקרקעין שאינה מתייחסת ליחידה שלמה שהוכרה על-ידי פקיד המרשם לפי דיני הפרצלציה. הכוונה היא, כמובן, לחלק מסויים מן המקרקעין, ולא לחלק בלתי-מסויים דוגמת אחוזי הבעלות של שותף, שאין מניעה למכור אותם לאדם אחר. יסודו של סעיף זה באינטרס הציבורי במניעת פיצול-יתר של המקרקעין (ראו Michael A. Heller "The Boundaries of Private Property" 108 Yale Law Journal 1163, 1173-1174).

מגבלה זו מזמינה, מטבע הדברים, דרכי עקיפה שונות, אשר שורשן כבר בחוק המקרקעין עצמו. במסגרת זו מן הראוי לעמוד על שתים מהן. דרך אחת מצויה בסעיף 78 לחוק, המאפשר להשכיר חלק מסויים ממקרקעין. לשכירות שכזו יהיה אופי קנייני על-אף שגבולותיה אינם יוצרים חלקה עצמאית. בכלל שכירות שכזו יכולה לבוא גם חכירה ואף חכירה לדורות, כפי שמבואר בסעיף 3 לחוק. בכך יש, במידת מה, בכדי לעקר לעיתים את משמעותו המעשית של סעיף 13, שכן החוק איננו מגביל בזמן את השכירות הנעשית בחלק מן השטח. בספרות המשפטית הובעה ביקורת על נקודה זו (ראו י' ויסמן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969: מגמות והישגים 63 (1970); מ' דויטש קניין, א' 310-309 (1997) (להלן: "דויטש")), ובהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח 595, 15.06.2011), סעיף 598(ב)(1), הוצע להגביל זאת לשכירות שאורכה אינו עולה על 200 שנים. על-פי הדין הקיים, הגבלת הזמן היחידה היא שהשכירות לא תהא לצמיתות (סעיף 3). המונח "צמיתות", על פניו, אינו תואם תקופת זמן קצובה. מכל מקום, ברי כי החכירה לדורות – שכירות לתקופה העולה על 25 שנה – היא מנגנון משפטי המאפשר צמצום משמעותי מבחינה מעשית של סעיף 13. עם-זאת – הבעלות נותרת נאמנה לשלמות החלקה הרשומה בטאבו. אכן, היחס בין חכירה לדורות לבין בעלות הוא לעיתים עמום משהו (ראו רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1), 517, פסקה 9); אך אין להתעלם מכך שאין זהות בין המושגים, ובפרט כאשר אין מדובר בחכירה ממנהל מקרקעי ישראל. "אין (ולא היתה) כל מחלוקת, כי זכות חכירה-לדורות אינה שוות-ערך לזכות בעלות, אלא זכות פחותה מזכות בעלות; וכי שורש ההבדל בין השתיים נעוץ בתנאי החכירה, המגבילים את אפשרויות הניצול של הקרקע בידי החוכר, או המטילים עליו מיני חיובים שבעלים גמורים אינם צפויים להתחייב בהם" (ע"א 6826/93 הוועדה המקומית לתכנון נ' דב חייט, פ"ד נא(2), 286; שם דובר על חכירה מהמינהל). וראו א' קמינצקי חכירה לדורות (2011), 353-454.

יצויין, כי אף המשפט העברי מחדד את הנקודה, בכך שהוא מקפיד להבחין בין שכירות – ולו ארוכת טווח, לבין בעלות – ולו זמנית (כפי שהמשפט העברי מאפשר); ראו מ' ויגודה שכירות ושאילה, בתוך הסדרה "חוק לישראל" (1998), 33 (בעריכת נ' רקובר) (להלן: "ויגודה"). לגישת הרמב"ם, שכירות איננה הקנאה של גוף הנכס, אלא רק של הנאת השימוש בו – "הנאת הגוף" (רמב"ם, יד החזקה, ספר קניין, הלכות מכירה, פרק כ"ג, הלכה א). מחלוקת היא בהלכה אם ניתן ליצור שכירות שהיא לצמיתות אם לאו (ט"ז, חושן משפט, סימן קמ"ב, סעיף א, תוך התייחסות לעמדת הסמ"ע, שם, ס"ק ד, ודוק).

דרך אחרת שבה נעשה במשפט הישראלי שימוש לצמצום חלקי מבחינה מעשית של מגבלות הפרצלציה היא הסכמי שיתוף, בגדרם מחלקים שותפים בחלקה את זכויות השימוש לפי שטח. סעיף 29(א) לחוק מאפשר לרשום הסכמי שיתוף במרשם המקרקעין, וכך לתת להם תוקף גם כלפי צדדים שלישיים. ב- ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1), 243 (להלן: "עניין בוקובזה") נידון מקרה של שותפים שביקשו לעשות שימוש בסעיף חוק זה כדי לחלק ביניהם את זכויות ההחזקה והשימוש בשטחי חלקתם: "כל אחד מאתנו יהיה בעל זכות חזקה והנאה בלעדיים על מחצית המגרש… באופן שאני אחזיק ואיהנה מהמחצית שעליה עומדת הוילה, ואתה תחזיק ותיהנה מהמחצית בה נמצא החדר המושכר". ההסכם נעשה לצמיתות. פקיד המרשם סירב לרשום הסכם זה, בטענה שרישומו יהווה בפועל פרצלציה עצמית של החלקה. בית-משפט זה דחה את טענת פקיד המרשם, והכריע שבעליה של חלקה יכול להגביל את זכויות השימוש וההחזקה שלו בחלק ממנה מבלי שהדבר ייחשב ל"עסקה" שלא ניתן לעשותה בחלק מן המקרקעין. על-אף שדעת הרוב הדגישה שתוקפו של הסכם שיתוף שנרשם הוא קנייני, הובהר (מפי השופט י' כהן) כי "ברור ששותפים שמתקשרים בהסכם שיתוף, אף לצמיתות, רחוקים מלהשיג את אותם היתרונות שנותנת בעלות נפרדת במקרקעין, והם צפויים לסכנה שהסכם השיתוף יבוטל. אין איפוא להגיד שהסכם שיתוף לצמיתות כמוהו כהסכם חלוקה". בין הנפקויות לדוגמה שצויינו כמבחינות בין חלוקת השטח לבין חלוקת השימוש וההחזקה ישנה האפשרות לתביעה לפירוק השיתוף לפי סעיף 37 לחוק המקרקעין. כיוון שהמצב המשפטי הוא שהצדדים להסכם השיתוף עודם בעלים במשותף בחלקה כולה, כל אחד מהם רשאי לתבוע את פירוק השיתוף בכל עת. אם חלוקה בעין של החלקה, דהיינו פרצלציה, לא תהיה מקובלת על דעת פקיד המרשם, לא יהיה מנוס ממכירה של החלקה כולה לאדם אחר, תוך אובדן ההחזקה הבלעדית במחצית החלקה (וראו ח' דגן קניין על פרשת דרכים (2005), 333-332 (להלן: "דגן").

באשר לתרחיש האפשרי של תביעה לפירוק שיתוף, יוער כי אף אם ההסכם בין הצדדים כלל הסכמה מפורשת או משתמעת שלא לפרק את השיתוף, תוקפה של הסכמה זו מוגבל יותר, נוכח הכוח שסעיף 37(ב) לחוק המקרקעין מעניק לבית-המשפט לבטל הסכמה זו לאחר שלוש שנים "אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין". סעיף זה נובע מהכרת הדין בבעייתיות האינהרנטית הכרוכה במצב של שותפות, ובתועלת שעשויה לצמוח לחברה מהגמשת היכולת לפרקה. כאמרת חז"ל הידועה: "קידרא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא" (תלמוד בבלי, בבא בתרא, כד, ב) – קדירת השותפים אינה חמה ואינה קרה; וכדברי הרא"ש (רבי אשר בן יחיאל, נולד בשנת 1250 באשכנז ונפטר בשנת 1327 בטולדו שבספרד): "חכמים ראו שטוב לתקן חלוקה בכל דבר של שותפות… משום דקדרה דשותפי לא קרירא ולא חמימא" (שו"ת הרא"ש, כלל צח סימן ז). תפיסה זו היא מוסכמה רווחת למדיי בשיטות משפט רבות (ראו י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (1997), 278-280 (להלן: "ויסמן"); והשוו דגן 359 עד 360)."

על-פי הדין הקיים, הגבלת הזמן היחידה היא שהשכירות לא תהא לצמיתות {סעיף 3 לחוק המקרקעין}. המונח "צמיתות", על פניו, אינו תואם תקופת זמן קצובה. מכל מקום, ברי כי החכירה לדורות – שכירות לתקופה העולה על 25 שנה – היא מנגנון משפטי המאפשר צמצום משמעותי מבחינה מעשית של סעיף 13 לחוק המקרקעין.

יחד-עם-זאת, הבעלות נותרת נאמנה לשלמות החלקה הרשומה בטאבו. אכן, היחס בין חכירה לדורות לבין בעלות הוא לעיתים עמום משהו, אך אין להתעלם מכך שאין זהות בין המושגים, ובפרט כאשר אין מדובר בחכירה ממינהל מקרקעי ישראל.

אין, ולא היתה, כל מחלוקת, כי זכות חכירה-לדורות אינה שוות-ערך לזכות בעלות, אלא זכות פחותה מזכות בעלות וכי שורש ההבדל בין השתיים נעוץ בתנאי החכירה, המגבילים את אפשרויות הניצול של הקרקע בידי החוכר, או המטילים עליו מיני חיובים שבעלים גמורים אינם צפויים להתחייב בהם {ע"א 6826/93 הוועדה המקומית לתכנון נ' דב חייט, פ"ד נא(2), 286 (1994); א' קמינצקי חכירה לדורות (2011), 353}.

ב- ע"א 3099/10 {ראיף אבו שקרה נ' נכלה זכריא חדאד ואח', תק-על 2012(4), 289 (09.10.2012)} נקבע מפי כב' השופטת א' חיות כדלקמן:

"הטענה השניה שהעלה המערער לעניין אי-תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין היא כי נוכח הוראת סעיף 13 לחוק המקרקעין וכל עוד לא בוצע הליך של איחוד וחלוקה לגבי חלקה 1, אין תוקף במישור הקנייני לעסקה שנערכה בין המשיבים למנוחה, ככל שזו התיימרה להקנות להם באופן קונקרטי זכויות במגרש 11, להבדיל מחלקים בלתי-מסויימים בחלקה 1. משאין לגישתו של המערער תוקף לעסקה ככזו במישור הקנייני (להבדיל מהמישור החוזי), ומשיש בידי גאזי די חלקים באותה חלקה על-מנת לקיים את שתי העסקאות זו לצד זו, סבור המערער כי למעשה אין מדובר בעסקאות נוגדות ואין מקום לבחון אותן ולהסיק מסקנות לגביהן על-פי התנאים הקבועים בהקשר זה בסעיף 9 לחוק.

טענה זו אף היא דינה להידחות.

סעיף 13 לחוק המקרקעין קובע בין היתר כי "אין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין" אלא שהמשיבים לא השלימו את העסקה הראשונה ברישום ולכן בידם התחייבות בלבד לעשות עסקה במקרקעין (ראו סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין) והלכה היא כי סעיף 13 לחוק אינו חל על התחייבות והוא שולל רק את תוקפה של עסקה המקנה זכויות קניין בחלק מסויים במקרקעין (ראו: ע"א 664/81 הווארד נ' ארז, פ"ד לח(3) 301, 308 (1984); אריה איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק שני 57-56 (1996); מיגל דויטש קניין, כרך א' 99 (2006) (להלן: "דויטש")). הלכה זו מבוססת על ההנחה כי הליך האיחוד והחלוקה יבוצע בשלב שלאחר מתן ההתחייבות וכי המקרקעין יוקצו לרוכשים על-פי החלקות החדשות שתקבענה, בהתאם להתחייבויות שבידיהם (ראו דויטש, כרך ג', 275). סעיף 9 לחוק לעומת-זאת עוסק באופן מפורש בהתחייבויות לעשות עסקה במקרקעין. על-כן, חלות הוראותיו גם בנסיבות אשר בהן ניתן להצביע על קיומן של התחייבויות לעשות עסקאות נוגדות, דהיינו כאשר התחייב המוכר למכור את אותם חלקים מסויימים במקרקעין לשני רוכשים שונים. בענייננו נערכו שתי העסקאות תוך שימוש בתשריט ובשתיהן התיימרו המוכרים (המנוחה וגאזי כיורש) למכור את מגרש 11. מטיעוני הצדדים בפנינו עולה כי איש מהם אינו מוכן לוותר על הזכויות שרכש במגרש הקונקרטי והטיעון לפיו ניתן להסתפק בחלקים בלתי-מסויימים בחלקה 1 מתוך יתרת זכויותיו של גאזי באותה חלקה (כטענת המשיבים בסיכומיהם בפני בית-המשפט קמא וכטענת המערער בפנינו), עלה על-ידי כל אחד מהצדדים כפתרון אפשרי שניתן ליישמו אך רק לגבי הצד שכנגד."

ב- ע"א 2731-07 {המערערים: 1. אסעד יוסף חמוד נ' המשיבים: 1. סעיד חטאר חאג', תק-על 2009(1), 7174 (29.03.2009)} נקבע מפי כב' השופטת ע' ערבל כדלקמן:

"כפי שהוזכר, אף שבית-המשפט המחוזי מצא שעניינם של הסכמים ת/5 ו- ת/7/ב הינו בהעברת זכויות בחלק מסויים במקרקעין, הוא נמנע מלשלול את תוקף העברת 2,400 המ"ר (על-פי הסכם ת/5) כמתחייב מהוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין, מאחר שכבר נרשמו על-שם המערער 4,805 חלקים במרשם המקרקעין (על-פי הסכם ת/7). בית-המשפט הורה, איפוא, על שינוי המרשם כך שבמקום 4,805 החלקים האמורים, יישאר המערער בעליהם הרשום של 2,400 חלקים בלבד, לאור הודאת המשיב בדבר זכויותיו של המערער ב- 2,400 חלקים אלו.

33. תחילה יוער כי נסיונו של המערער לפרש את הוראת סעיף 13 לחוק המקרקעין – לפיה אין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין – כמתייחסת לבנוי ולנטוע על המקרקעין, ולהם בלבד – אין לה על מה שתסמוך. אכן, הוראה זו מתייחסת גם לאפשרות של "פיצול אנכי" של החלקה, קרי – הרום, המעמקים, הבנוי והנטוע – אשר אין לפצל בין הבעלות בהם לבין הבעלות בחלקה גופא (וראו, למשל: ע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 817, 855 (2003)). ואולם, מן המפורסמות הוא כי תחולתה של הוראה זו מתפרשת גם על "פיצול אופקי" של החלקה, קרי – שלילת תוקפן של עסקאות המפצלות את הבעלות לרוחבה של חלקת המקרקעין, אשר תכליתה למנוע את פיצולה של החלקה ליחידות זעירות שאינן מאפשרות ניצול יעיל (וראו: מיגל דויטש קניין, כרך א 98 – 99 (1997) (להלן: "דויטש"); יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי, 291 (1993) (להלן: "ויסמן")).

34. אשר לקביעתו של בית-משפט קמא בדבר אי-שלילת תוקפו של הסכם ת/5, יש להדגיש כי לשון סעיף 13 לחוק המקרקעין היא ברורה וחד משמעית, והיא אוסרת על הקניית זכות בחלק פיזי (להבדיל מחלק מתמטי) של יחידה קניינית נתונה. ודוק: ההגבלה האמורה חלה רק על השלב הקנייני. בשלב האובליגטורי אין כל מניעה להתחייב להקנות חלק פיזי מסויים בנכס, אף אם בעת לידתה של ההתחייבות – ביצועה בפועל אינו אפשרי (ע"א 664/81 הווארד נ' ארז, פ"ד לח(3), 301, 310 (1984); ע"א 272/86 הכרי נ' הכרי, פ"ד מב(2), 411, 416 (1988); דויטש, שם; ויסמן, שם, הערה 4). ברי, איפוא, כי בית-המשפט נקלע לכלל טעות בקבעו כי יש לתת תוקף להעברת 2,400 המ"ר על-פי הסכם ת/5, משהזכויות המועברות על-פיו כבר נרשמו במרשם המקרקעין. נהפוך הוא. משעברה העסקה מהשלב החוזי לשלב הקנייני, תחולנה עליה הוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין השוללות את תוקפה מניה וביה, ואין להסכמת הצדדים לעניין זה ולא כלום.

משכך, לנוכח קביעתו של בית-משפט קמא כי העברות הזכויות נשוא הסכמים ת/5 ו- ת/7/ב עניינן בחלקים מסויימים במקרקעין, לכאורה אחת דינן להתבטל. ואולם, עיון בלשונו של הסכם ת/7, המעגן, כאמור, את הסכמותיהם הקודמות של הצדדים, מעלה כי בניגוד לקביעתו של בית-המשפט, אין המדובר בהכרח בעסקה בחלק מסויים במקרקעין. וזו לשון הסכם ת/7:

"והואיל וברצונו של צד א' להעביר את 4,805 הזכויות לצד ב'.

והואיל והצדדים הסכימו לתחום את הזכויות לחזקה ב- 4,805 מ"ר מהחלקה (ובכתב יד נוספו המילים: "בצד המזרחי כמסומן בתשריט…" – ע.א.)."

הנה-כי-כן, אין לשלול את האפשרות לפיה מהותו של החוזה הינו חלוקה מתמטית של המקרקעין, כאשר נלווית לכך גם חלוקה של ההחזקה והשימוש במקרקעין, באופן המייחד לצדדים זכות להחזקה בחלק הפיזי אשר הוסכם כי יהיה בבעלות כל אחד מהם. מהלך כזה אינו עומד בסתירה להוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין, שכן בעוד בעלות בחלק פיזי מסויים אינה ניתנת להעברה, חלוקת ההחזקה והשימוש לחלקים פיזיים במצב של שיתוף הינה אפשרית (וראו: דויטש, בעמ' 102; וראו והשוו: ויסמן, בעמ' 123). אמנם, ניסיון לכפות על צדדים לחוזה יצירה של יחסי שיתוף לא יתאים על-פי-רוב, שכן בהנחה שחלוקה בעין אינה אפשרית, הבעלות המשותפת תביא לכך שכל צד יוכל לדרוש את פירוק השיתוף ולהביא למכירת החלקה כולה. ברם, אין ענייננו באינוס לשון החוזה וחתירה לתוצאה אשר אינה עולה הימנו. במקרה דנן, לשון ההסכם מכילה בבירור את הפרשנות המוצעת, ועל-כן, בהתאם להוראות סעיף 25(ב) לחוק החוזים, בבוא בית-המשפט להכריע בשאלת פרשנותו של חוזה, עליו להעדיף את פרשנות זו, המאפשרת את קיום החוזה, על פני פירוש המביא לבטלות העסקה, שהרי חזקה על הצדדים שכוונתם היתה ליצור התקשרות חוקית, שאם-לא-כן כילו את זמנם לריק וללא הועיל (וראו: ע"א 391/80 לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2), 237, 255 (1984); רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1), 577, 589 (2001); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי – פרשנות החוזה, 602-595 (2001)). במקרה דנן לא הועלתה על-ידי הצדדים כל טענה לגבי האפשרות לבצע חלוקה בעין של המקרקעין – אשר היא הדרך הראשית לביצוע פירוק שיתוף – בהתאם להוראות סעיף 39(א) לחוק המקרקעין, וממילא לא מתעורר כל צורך להידרש לכך. אך ברור הוא כי בפני הצדדים פתוחה הדרך לפנות בבקשה מתאימה לרשויות התכנון, אשר תשקולנה את בקשתם על-פי שיקולים תכנוניים (דויטש, בעמ' 99). על כל פנים, הסכם ת/7 – המעגן את הסכמותיהם הקודמות של הצדדים – תקף, בהיותו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין."

ב- ת"א (חי') 62296/96 {בריוו רייס לוטפי נ' עזבון המנוח עבד אלרחים מוחמד חמדאן חאג' אחמד ז"ל, תק-של 2015(2), 89864 (10.06.2015)} נקבע מפי כב' השופטת אריקה פריאל כדלקמן:
"יתרה-מכך, לפי סעיף 12 לחוק המקרקעין 'הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, נטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אחר'.

לכאורה נכלל איפוא הבניין – המחובר – בבעלות על הקרקע ולכאורה זכאי היה בריוו לחלק ממנו.

80. ואולם בהתאם לסעיף 13 לחוק המקרקעין 'עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו- 12, ואין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין, והכול כשאין בחוק הוראה אחרת.'

נקבע לעיל כי בריוו קנה חלק מסויים של חלקה (החלק הצפוני). בחלק הצפוני אין בניין. היות שלפי הוראת סעיף 13 לחוק המקרקעין לא ניתן לבצע עסקה במקרקעין הכוללת את המחוברים ללא הקרקע שעליה הם בנויים, הרי שעסקה המקנה לבריוו זכות בבניין שאינו מצוי בחלק שקנה אינה בת תוקף.

81. ההסתמכות על הוראות סעיף 12 לחוק המקרקעין אפשרית רק אם רכש בריוו חלק בלתי מסויים במקרקעין ברכם אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הטענה – שנתקבלה – כי רכש את החלק הצפוני של החלקה.

82. התוצאה היא איפוא כי אין לבריוו זכויות בבניין."

ב- תא"ק (אשק') 15996-12-14 {לאוניד לפידוס נ' מיכאל צ'רניק, תק-של 2015(1), 96144 (13.03.2015)} נקבע:

"מעבר לסוגיה זו השאלה המשפטית מורכבת יותר מהמוצג על-ידי הצדדים.

סעיף 55(ב) לחוק המקרקעין קובע: "עסקה בדירה תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה, ואין תוקף לעסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה;" סעיף 13 לחוק המקרקעין אוסר עסקה בחלק מסויים מהמקרקעין. לצורך בחינת המצב המשפטי של המחסן יש לבחון את הסכמי המכר שבוצעו ביחס אליו ואת מצב רישום המקרקעין במועד העסקאות.

ב- ת"א (שלום יר') 6109/02 זילברמן נ' אליהו (15.06.04) נקבע בנסיבות בהן אדם רכש דירה ולאחר הרכישה בוצע רישום הדירה בלשכת רישום המקרקעין והוצמד לה מחסן, כי מוכר הדירה המקורי אשר מכר אותה ללא מחסן, לא היה זכאי לעשות כן שכן להחרגה מעין זו אין תוצאה קניינית. שכן, כל עוד לא נרשם הבית כבית משותף והוצמד המחסן נותרה בעלות משותפת של כל הדיירים במבנה כולו.

ב- ע"א (מחוזי יר) 9569/06 גבע נ' אליהו (31.01.2007), גלגול נוסף של הסכסוך הנ"ל נפסק, פסקה 5:

"לו פעל המערער כפי שעורך-דין סביר היה פועל בנסיבות העניין, היה נותן דעתו לכך, כי מי שבידו בעלות (או חכירה לדורות) בחלקים בלתי-מסויימים במקרקעין אינו יכול לבצע עסקה שמשמעותה העברת זכויות בחלק מסויים בנכס (ראה, סעיף 13 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969; וכן, למשל, ע"א 2525/92 ראוכברגר נ' עיריית רמת גן, פ"ד מז(5), 850 (1993)). בענייננו, המשיבה לא יכולה היתה למכור את זכויותיה בדירה למשפחת רבדין ולהותיר בידיה את הזכויות בחלק מסויים בנכס, הוא המחסן. על המערער היה להעמיד את המשיבה ואת משפחת רבדין על המצב המשפטי הנכון. לו עשה כן, היו המשיבה ומשפחת רבדין מכלכלים את צעדיהם בהתאם, והיו כוללים את הזכויות של המשיבה במחסן, ככל שהיו לה זכויות במחסן, בנכס הנמכר, או מחליטים שלא לבצע את עסקת המכר כלל. בכל מקרה, הדרך בה נהג המערער, היינו "החרגת" המחסן מן הממכר, היתה דרך פסולה, ובכך טמון שורש התקלות שאירעו בהמשך."

ב- תא"מ (שלום ת"א) 47457/08 אהרון נ' מור, 19.05.2011 נדחתה תביעה לסילוק יד ממחסן שהוחרג מהסכם המכר, שם דובר בבית שלא היה רשום כבית משותף במועד העסקה ובמחסן שנמכר במקור כיחידה עצמאית ונפרדת. ב- ה"פ (מחוזי נצ') 203-01-12 אילן איגוד לילדים נפגעים נ' סורוקה (07.08.13), נפסק כי ניתן להכיר ברכישת מחסן באופן עצמאי למרות שהוצמד מאוחר יותר לדירה אחרת.

מהפסיקה האמורה עולה כי המרשם אינו חזות הכל וניתן בנסיבות מסויימות להכיר בכך כי נפלה טעות במרשם או כי נמכרו זכויות מסויימות במחסן בנפרד מהדירה. יש להניח תשתית עובדתית ומשפטית מלאה שאינה ברורה דיה בשלב זה ולבחון האם יש תוקף קנייני לכל העסקאות שבוצעו במחסן בנפרד מהדירה. יוער כי ככלל, אין מניעה כי דיירים ימכרו זה לזה מחסנים הנחשבים כיחידה נפרדת במקרקעין ושאינם בגדר רכוש משותף.

5. אשר-על-כן, ניתנת לנתבעים רשות להתגונן."

5. מניעת הפרעה לשימוש – סעיף 14 לחוק
סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מקים עילה עצמאית לתביעה לסילוק יד או מניעת כל הפרעה לבעל המקרקעין להיהנות מזכותו במקרקעין.

פרופ' ויסמן רואה בסעיף 14 לחוק בסיס הקמת עילת תביעה עצמאית ומיוחדת.

היקף הסעיף בכך שלא דן אך ורק במעשים בפועל אלא גם כאשר מדובר בסוג מעשים לפיהם חייב בעל המקרקעין להתנהג, שהינם "שימוש בזכות על דרך של הימנעות ממעש", מקרים דוגמת הימנעות שותפים מלנצל את הזכות המשותפת במקרקעין, או הימנעות מרישום מיידי על זכות של דרך על-ידי סחבת ברישום וכיוצא באלה.

זכות הגשת תביעה משפטית נגד מסיג גבול בכוונה להציק לו, יהווה שימוש לרעה בזכות כאמור. ככלל, אין זה סביר להניח שנזק או אי-נוחות, שהמחוקק ביקש למנוע בעזרת הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות, כוללים גם אי-נוחות הנגרמים למסיג גבול עקב תביעה לסילוקו מן הקרקע. במקרה הרגיל תתקבל בהבנה התנגדות של בעל מקרקעין למסיג גבול, ואפילו לא גרמה הסגת הגבול להפרעה של ממש {פרופ' י' ויסמן, שם, 89-71}.

ואולם, עילת תביעה בגין הסגת גבול, או בגין עוולה אחרת, עשויה לקום גם במקרים בהם אין לתלות בנתבע כל אשם. כך, למשל, אדם הבונה על מקרקעי שכנו בסוברו כי המקרקעין הם שלו, בשל טעות שבתום-לב עקב סימון מוטעה של הגבול שבין החלקות, מבצע בכך הסגת גבול.

לבעל המקרקעין שבהם בוצעה הפלישה מעניק החוק ברירה בין דרישה להריסת המבנה הפולש וסילוקו ובין רכישת המבנה הפולש. האין זה ראוי כי בעל המקרקעין, אשר מתוך מניעים פסולים יתבע את הריסת המבנה ופינויו (כגון שתביעתו אינה אלא אמצעי סחיטה, שמטרתו האמיתית להשאיר את המבנה על תילו ולרוכשו במחיר נמוך ככל האפשר), ייחשב כמי שמשתמש לרעה בזכותו, אף שהזכות שמדובר בה היא להגשת תביעה משפטית על יסוד עילה שהמחוקק קבעה? {פרופ' י' ויסמן, שם, 71 עד 89}.

סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא ביטוי מיוחד לעקרון תום-הלב. סעיף זה מבטא את עיקרון "איסור השימוש לרעה בזכות", אשר ניתן לראותו "כבנה של דוקטרינת תום-הלב" {רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4), 625, 632 (1998); ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.02.12); פרשת רוקר}.

לפיכך, סעיף 14 הנ"ל, מעניק, זכות תביעה עצמאית, אשר אם-לא-כן, לא רשאי יהיה תובע, ניזק, להוציא במקרה האמור לעיל, צו מניעה כנגד שימוש לרעה בזכות במקרקעין {פרופ' אריאל צבי רוזן, במאמרו "שימוש לרעה בזכות", עיוני משפט ד תשל"ב, 670-651}.

בעוד שסעיף 12 לחוק מרחיב את תחום הבעלות בא סעיף 14 ומגביל את זכות הבעלות ואף זכויות הפחותות בדרגתן מזכות בעלות {ראה לאה דוכן-לנדוי, במאמרה "חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969", הפרקליט כו א, 115}.

הגבלת הבעלות תופסת, כאמור לעיל, אף לגבי אדם שהינו מסיג גבול. זכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו מניעה בכלל זה, הגורם נזק או אי-נוחות לאחר. היינו, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באופן סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת {ע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כד(2), 523 (1971)}.

שיקול-הדעת שבגדרו רשאי בית-המשפט שלא להיעתר לתביעה, שמטרתה להגן על זכות במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים {פרשת רוקר; תמ"ש 92603 פלוני נ' אלמוני, תק-מש 2002(2), 1 (2001)}.

ההגבלה הקיימת בהוראת סעיף 14 לחוק תופסת כלפי כולי עלמא והציבור בכללו, השכן וכל אדם אחר, אשר לו זכויות מסוג נמוך יותר באותם המקרקעין עצמם.

אדם יכול לתבוע מקרקעין שכנים הן בעילה על-סמך סעיף 14 לחוק המקרקעין והן על-פי עוולת הרשלנות על-פי פקודת הנזיקין {ע"א 302/67 חברת מפ"י בע"מ נ' משק אשר אשכנזי בע"מ, פ"ד כב(1), 211 (1986)}.

עוד יובהר, כי ביחס שבין הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין לסעיף 44 לחוק המקרקעין, יש לקרוא את סעיף 44 לחוק המקרקעין ביחד עם סעיף 14 לחוק המקרקעין, לפיו אין זכות השימוש במקרקעין מצדיקה שימוש שיש בו כדי לגרום אי-נוחות לאחר. סעיף 44 דן בניהול ושימוש עד לפירוק וקובע כי בית-המשפט רשאי לתת צו זמני בדבר סדרי ניהול המקרקעין והשימוש בהם עד לסיום הליכי פירוק {ע"א 40/74 גורגינה בן אשר נ' דב בן אשר ואחרים, פ"ד כח(1), 671 (1974)}.
סעיף 14 מכניס תחת כנפיו גם את "גרימת אי-נוחות וגם הפרעה לשימוש וזו אינה מהווה רק הגנה על זכויות קנייניות, אלא יוצרת גם הגנה על אינטרסים שאינם מוגנים כשלעצמם כגון הזכות לאוויר צח, למראה, לנוף, לפרטיות ועוד" {פרופ' אריאל צבי רוזן, שם, 664}.

באשר לנטל השכנוע הדברים הינם ברורים. הוראת הסעיף מלמדת כי לאחר שהתובע הוכיח כי נעשה מעשה מטעם בעל הזכות, המעשה אין לו הצדקה אלא בזכות הערטילאית והינו ממניע פסול, על-ידי כך נגרמים נזק או אי-נוחות, כי אז עובר הנטל לנתבע, כבעל הזכות להצדיק את עשיית המעשה באופן הסותר את שלושת האלמנטים כאמור לעיל.

ב- רע"א 8834/12 מ.ע.ג.ן ייעוץ וניהול נכסים בע"מ נ' מיכאל מרסה, פורסם באתר האינטרנט נבו (31.12.12)} נדחתה בקשת רשות ערעור שעניינה הצהרה כי המשיבים רשאים להקים סוכה בכל שנה בימי חג הסוכות בחצר הבניין שבבעלות המבקשים. נפסק כי הבקשה אינה עומדת בתנאים למתן רשות ערעור, כי סירוב המבקשות להקמת הסוכה מהווה שימוש לרעה בזכות הקניין וכי כל עוד מדובר בשימוש מוגבל בזמן ובמקום יש לראותו כ"שימוש רגיל ונאות" ולא כמטרד.

בית-המשפט שלערעור הבהיר, כי על-אף ניסיונן של המבקשות "לעטות" על המחלוקת הנקודתית "אצטלה" חוקתית עקרונית בדבר הפגיעה בזכות הקניין שלהן, הרי שמדובר בסכסוך קטן ונקודתי בדבר הקמת סוכה בחצר בניין למשך ימים ספורים בשנה.

לנוכח קביעותיו העובדתיות של בית-משפט השלום, כי חצר הבניין שימשה במשך שנים רבות להקמת סוכה וכי המבקשות לא הוכיחו שהקמת הסוכה על-ידי המשיבים בשנים האחרונות יצרה מטרד כלשהו ליתר הדיירים, אין הצדקה לקיים דיון כללי ועקרוני בשאלת גבולותיה של זכות הקניין של המבקשות. בנסיבות העניין קבע בית-המשפט כי הסכסוך מיצה את עצמו ואין שום הצדקה לדון בטענות המבקשות בשלישית, בשים-לב לעקרונות של יעילות דיונית וסופיות הדיון.

עוד קבע בית-המשפט כי העובדה שמדובר בבניין שאינו רשום כ"בית משותף" אינה מונעת מכל הדיירים לעשות "שימוש רגיל ונאות" בשטח החצר, בהיעדר קביעה מפורשת אחרת בהסכמי השכירות עם הדיירים. הדברים הינם בבחינת היגיון בריא ושכל ישר, כאשר מדובר בבניין הממוקם בטבורה של עיר, אשר מתגוררות בו משפחות רבות.

בית-המשפט הוסיף וקבע כי סירובן העיקש של המבקשות בנסיבות העניין להקמת הסוכה מהווה שימוש לרעה בזכות הקניין. מסקנה זו ניתן לבסס על עקרון תום-הלב או על סעיף 14 לחוק המקרקעין. כל עוד מדובר בשימוש מוגבל בזמן ובמקום – הקמת סוכה לימי החג ופירוקה בסמוך לאחר-מכן תוך השבת מצב החצר לקדמותו – יש לראותו כ"שימוש רגיל ונאות" ולא כמטרד (וכאמור, טענת המטרד בלאו הכי לא הוכחה).

עניינו העיקרי של סעיף 14 לחוק הינו דווקא במקרים שבהם מעשיו של גורם הנזק היו מותרים על-פי הדין הכללי אלמלא המניע הפסול. ואולם בשל המניע הפסול הופך הדין את המעשים האלה לאסורים. לשון סעיף 14 לחוק, מספק את עילת התביעה למי שנפגע מהתנהגותו של בעל המקרקעין {פרופ' י' ויסמן, "שימוש לרעה בזכות" משפטים כז(1), תשכ"ו, 71, 89-77}.

במסגרת רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה(1), 199 (23.12.1999), נקבע על-ידי כב' השופט טריקל (שם, בעמ' 237) בדעת רוב, כי מקום בו מדובר בסעד של סילוק יד ממקרקעין, יש להידרש לחוק המקרקעין ולא לפקודת הנזיקין וכי אין לשאוב לתוך חוק המקרקעין הסדרים מנחים מתוך פקודת הנזיקין (שם, בעמ' 237).

בפסק-דין רוקר הנ"ל, נדרש בית-המשפט העליון לשאלת שיקול-הדעת המוקנה לבית-המשפט, בהתבסס על סעיף 14 לחוק המקרקעין, בהקשר לסעד של הריסת הבניה, מקום בו מדובר בבניה שלא כדין ברכוש שהוא של הזולת באופן בלעדי. אציין כי באותו מקרה דובר בבניה ברכוש משותף על-ידי אחד מן הדיירים ואולם, בית-המשפט העליון קבע – כנקודת בסיס לדיון אשר נערך על ידו – כי אינו רואה שוני מהותי בין בניה שלא כדין ברכוש המשותף, לבין בניה שלא כדין ברכוש שהוא של הזולת באופן בלעדי, באשר כאן גם שם יש פגיעה בזכות הקניין של האחר ומשכך ההלכה אשר נקבעה על ידו רלוונטית גם למקרה בפני (שם, בעמ' 218-217).

בניתוח שיקול-הדעת, קובע בית-המשפט העליון תחילה כי:

"העיקרון של שימוש לרעה בזכות, הקבוע בסעיף 14 לחוק המקרקעין, כמוהו כעקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין, כולל הסעדים המוענקים לבעלים במסגרת סעיף 21 לחוק."
(כב' השופט אנגלרד, שם, בעמ' 223)

בית-המשפט העליון, עמד בפסק-דין זה על מעמדן המיוחד של זכויות הקניין והחשיבות המיוחדת של הגנה עליהן ויחד-עם-זאת, הוסיף וקבע כי הפסיקה הכירה: "בקיומו של שיקול-דעת מוגבל ומצומצם, במקרים נדירים, שלא להושיט סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה." (כב' השופט טריקל, שם, בעמ' 238 וכן, בעמ' 248)

במסגרת פסק-הדין מונה בית-המשפט העליון ארבעה שיקולים כדלקמן הרלוונטיים לעניין הפעלת שיקול-הדעת האמור:

הראשון – עוצמתה של הזכות הקניינית אשר נפגעה – האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה.

השני – עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה.
השלישי – אשר בית-המשפט מציין כי הינו משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות.

והרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין.

באשר לארבעת השיקולים לעיל, מוסיף בית-המשפט העליון וקובע (שם, בעמ' 241 עד 242):

"לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד."

אציין כי לגופם של דברים, במקרה אשר הונח לפתחו של בית-המשפט העליון בפרשת רוקר, קבע בית-המשפט העליון כי יש ליתן צו הריסה וזאת, הואיל ובאותו מקרה דובר בתפיסה לצמיתות של שטח הבנוי על-ידי הצמדתו בפועל לדירת המערערים ולכן, גם לו יובאו לידי ביטוי הוצאותיהם של המערערים להשבת המצב לקדמותו, עדין אין לראות בתביעת המשיבים שימוש לרעה בזכות הבעלות שלהם לקבלת הסעד שקיבלו. יחד-עם-זאת, אין חולק כי במסגרת הלכת רוקר נפתח הפתח להפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט, להחיל הוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין, כבסיס לדחיית תביעה למתן צו הריסה, המבוססת על זכות קניינית.

על-אף האמור, בית-המשפט מוצא להדגיש, כי הפתח אשר נפתח בהלכת רוקר, הינו צר מאוד ועל צמצום שיקול-דעתו של בית-המשפט יעידו הן תוצאתו של פסק-דין רוקר בסופו-של-דבר והן אמירות במסגרת פסק-דין רוקר אשר ממחישות את המשורה הדקה, בגדרה הננו מצויים בעת שהננו שוקלים הפקעת זכות הקניין בשם העיקרון הקבוע בסעיף 14."

כך, בעמוד 245 לפסק-דינו קובע כב' השופט טריקל:

"אם ימצא בית-המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת.

עוד ייאמר, כי המצדדים בעריכת מאזן של נזק מול תועלת מתייחסים לרוב לתועלת הכלכלית, הנמדדת בערכים כספיים. אולם גם תחושת הביטחון של בעל נכס – הנובעת מן הידיעה שקניינו מוגן וכי מי שינסה לפלוש לנכסיו יסולק – היא בגדר תועלת חשובה, אפילו אינה נשקלת בכסף."

ובהמשך בעמוד 248 לפסק-הדין:

"על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכּוֹת בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג – תרתי משמע – שלא כדין."

יפים בנושא, גם דברי כב' השופט חשין בעמ' 259 לפסק-הדין:

"בעל קניין אינו חייב להצדיק עצמו ואינו חייב להתנצל על שום מה מבקש הוא כי רכושו יוחזר לו. בעל קניין אינו חייב להסביר ולפרש מדוע אין הוא מסכים כי זר ישב על כיסאו, מדוע מתנגד הוא כי נוכרי ישתלט על רכושו. החוק מזכה אותו בכך. החברה מזכה אותו במבוקשו. בית-המשפט אינו מעסיק עצמו בצדק מופשט, ואין הוא יושב על כיסאו-רם לחלק רכוש בין תובע לבין נתבע על-פי עיקרון מופשט של "סבירות" ו"צדק". ה"סבירות" וה"צדק" הם שהנתבע יחזיר את המצב לקדמתו, והנטל עליו הוא – ונטל לא קל הוא – לשכנע את בית-המשפט מדוע בנסיבותיו הספציפיות של עניין פלוני ראוי לחרוג מן הכלל ושלא להחזיר את הסטטוס-קוו-אנטה. במהלך הדברים הרגיל יעלה הדבר בידי הנתבע במקרים לא רבים. כך, למשל, אומר פרופ' דניאל פרידמן על סיוג זכותו של הבעלים באמצעות הדוקטרינה של תום-הלב:

בחר בעל הקרקע בסילוק המחוברים, עשויה התוצאה עבור המקים להיות קשה ביותר. בעל הקרקע, אמנם, איננו מתעשר, אך למקים עלול להיגרם הפסד ניכר. שאלה היא אם ניתן לסייג תוצאה זו על-סמך עקרון תום-הלב. אולם פתרון כזה יתכן, רק במקרים נדירים."

זאת ועוד, בפסק-דין רוקר, נתן בית-המשפט דעתו להסדר הקבוע בסעיף 23 לחוק המקרקעין, החל על בניה במקרקעין שאינם מוסדרים וקובע:

"(א) הוקמו המחוברים במקרקעין לא-מוסדרים, זכאי המקים לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים בלי המחוברים, בשעת תשלום המחיר, אם נתמלאו שלושה אלה:
(1) המקים סבר בתום-לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין;
(2) הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם, על שוויים של המקרקעין בלי המחוברים באותה שעה;
(3) רכישת המקרקעין על-ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו.
(ב) ההוצאות הקשורות ברכישת המקרקעין לפי סעיף זה – לרבות כל מס, אגרה ותשלום חובה אחר המשתלמים אגב העברת מקרקעין, אך למעט תשלום המגיע בעד תקופה שלפני הקמת המחוברים – יחולו, על-אף האמור בכל דין, על המקים.
(ג) זכויות המקים לפי סעיף זה עדיפות על זכויות בעל המקרקעין לפי סעיף 21."

בהקשר לסעיף זה ולהשפעתו על שיקול-דעתו של בית-המשפט בכל הנוגע למקרקעין מוסדרים, הוסיף בית-המשפט העליון וקבע כי:

"דומני כי יש בו בהסדר המפורט שבסעיף 23 לחוק המקרקעין כדי לצמצם לא-במעט את שיקול-דעתו של בית-המשפט לטובת הנתבע. לא אומַר כי הוראת סעיף 23 מעמידה לפנינו הסדר מושלם, אך למצער רומזת היא כי במקום שהנתבע עשה בתום-לב תחול, לכאורה, הוראת סעיף 23 בשלמותה."

בהתאמה לאמור, כלל ההן הקבוע בסעיף 23 בכל הנוגע למקרקעין שאינם מוסדרים, יש בו בכדי ללמד על הלאו מקום בו מדובר במקרקעין מוסדרים. כך, כאמור באשר למקרקעין שאינם מוסדרים קובע המחוקק מפורשות כי המקים זכאי לרכוש את המקרקעין עליהם הקים מחובר בכפוף לשלושה תנאים מצטברים האחד, הוא סבר בתום-לב שהינו בעל המקרקעין, הסכום שהושקע במחוברים עלה על שווים של המקרקעין בלא המחוברים ורכישת המקרקעין על-ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שווים כדי לפצותו. הנני סבורה כי האמור יש בו ללמד על כך שמקום בו מדובר במקרקעין מוסדרים לא די בכך שהמקים יהיה תם לב והשיקול יהיה שיקול כלכלי, אלא שנדרש דבר מה נוסף, שאם-לא-כן, לא היתה קיימת הפרדה בחקיקה בין שני המקרים.

השיקולים אשר הותוו על-ידי בית-המשפט העליון בפסק-דין רוקר, נבחנו על-ידי בית-המשפט העליון לאחרונה ב- ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (19.02.2012). באותו מקרה דובר בפלישה הן של גדר והן של חלק ממטבח מחלקה אחת לשניה. עת בחנה כב' השופטת חיות את מתח היחסים בין זכות הקניין מחד לבין חובת תום-הלב המגולמת בסעיף 14 וטיבה מאידך, קבעה כב' השופטת חיות, בעמוד 15 לפסק-הדין:
"אכן, ההגנה על הקניין מפני פגיעה יש לה מעמד חוקתי (סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221 (1995)). יחד-עם-זאת, בעלים של נכס ובכלל זה נכס מקרקעין, אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת בבואו להגן על החזקתו בנכס ואין לו זכות בלתי-מסוייגת ל"שרירות בעלים" (ראו למשל: יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (1997), 27-26, 45-42 (להלן: ויסמן – בעלות ושיתוף); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים (2005), 27-37). יתכנו, איפוא, מקרים שבהם מכוח עקרון תום-הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על-ידי הזולת (ראו: ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2), 523, 530 (1971); "עניין רוקר"). מנגנון מאזן ברוח זו הנותן ביטוי לעקרון תום-הלב אנו מוצאים בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר" וכבר נפסק כי סעיף זה מבטא את עקרון "איסור השימוש לרעה בזכות", אשר ניתן לראותו "כבנה של דוקטרינת תום-הלב"… על כפיפותה של זכות הקניין לעקרונות היסוד של שיטתנו ועל שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט בכל הנוגע להענקת סעדים שנועדו להגן על זכות הקניין, עמד פרופ' ויסמן באומרו:

"מכיוון שאין הבעלות מוחלטת עוד, ותוכנה נקבע בכל מקרה על-ידי שקילת האינטרס של הבעל לעומת האינטרס של שכניו ושל הציבור, מתחייבת מכך מעורבות רבה על-ידי בתי-המשפט, המופקדים על מציאת האיזון הנאות שבין בעלי האינטרסים השונים." (ויסמן – בעלות ושיתוף, 45).

חשוב להדגיש בהקשר זה כי הצורך בהחלת עקרון תום-הלב על מקרה נתון נבחן באמת-מידה אובייקטיבית. לכן, "אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת'" (עניין רוקר, 277). ובמילים אחרות, בעל דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחוייב מכוח עקרון תום-הלב לעשות כן באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר (ראו שם, 279. כן השוו עניין גנז, 404-408). יחד-עם-זאת, וככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית-המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים-לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית.

באותו מקרה, בסופו-של-דבר, הורה בית-המשפט על הריסת הגדר הפולשת ואולם, דחה התביעה להריסת המטבח.

בכל הנוגע לשיקולים אשר הביאו את בית-המשפט להותיר את המטבח על כנו- מוצא בית-המשפט העליון לציין, כי לאור מעמדה הרם של זכות הקניין והחשיבות שיש לייחס לשמירה על שלטון החוק ולקיום התרעה יעילה מפני בניה במקרקעי הזולת – לא השיקולים הכספיים הכרוכים בהריסת המטבח, הם אלו אשר הובילו אותו בכדי לשלול צו ההריסה, אלא הנסיבות המיוחדות בהן – מדובר בפלישה בשטח קטן יחסית של 2.3 מ"ר, של מטבח, אשר נבנה קודם כניסתה של המשיבה להתגורר במקום ואשר המשיבה לא ידעה על בנייתו בפלישה – עובדה המאיינת תמריץ לבניה על מקרקעי הזולת וכן, העובדה שמשמעות הריסת המטבח הינה הריסת ביתה של המשיבה בכללותו ובנייתו מחדש. זאת ועוד, בית-המשפט הדגיש כי "שלילת הסעדים של הריסה וסילוק יד משטח הפלישה הבנוי (2.3 מ"ר במטבח המשיבה), אין בה כדי להקנות למשיבה זכות קניינית כלשהי בשטח זה. על-כן, לכשתחדל המשיבה להתגורר בנכס, מכל סיבה שהיא, לא יהיו דייריו או בעליו החדשים, לפי העניין, זכאים להיבנות עוד ממחסום זה ומשמעות הדבר היא כי באותו שלב יהיה המערער, או מי שיבוא בנעליו, זכאי לדרוש כי השטח האמור יוחזר אל תחום הנכס שלו." עוד קבע בית-המשפט כי להבטחת האמור הינו מורה על רישום הערת אזהרה בהתייחס לנכסי שני הצדדים." {סקירת בית-המשפט ב- ת"א (הרצ') 19517-11-10 אביבה שעשוע נ' יעקב שקי, תק-של 2015(1), 43675 (28.01.2015)}

ב- ע"א 3511/13 {רגינה שורצברגר נ' שלום מרין, תק-על 2014(3), 3961 (24.07.2014)} נקבע מפי כב' השופט דנציגר כי:

"הגבלת אפשרות הסירוב של בעל דירה בבית משותף להצטרף לפרוייקט פינוי ובינוי לכדי "סירוב סביר", כמשמעותו בחוקפינוי ובינוי, עולה אף בקנה אחד עם לשון סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), הקובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר". נפסק זה מכבר כי סעיף זה מבטא את העיקרון של "איסור השימוש לרעה בזכות" (ראו למשל: רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4), 625, 632 (1998)) וכי זכות הקניין, השימוש בה והיקף ההגנה עליה כפופים לעקרונות של צדק, הגינות ותום-לב, הנפרשים על פני החקיקה האזרחית כולה (ראו למשל: רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי (01.01.2008), פסקה 6. באשר ליחס בין סעיף 14 לחוק המקרקעין לבין עקרון תום-הלב ראו: אריאל רוזן-צבי "שימוש לרעה בזכות מקרקעין (לפרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969)" עיוני משפט ד 651, 670-669 (1975); עניין רוקר, בעמ' 221, 277-275. עוד לעניין סעיף 14 לחוק המקרקעין ראו: ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2), 523, 530 (1971) (להלן: עניין רדומילסקי). על החובה לפעול בתום-לב ועל פרישתה בכל תחומי המשפט בשיטת המשפט הישראלי, לרבות בתחום דיני הקניין, ראו למשל: ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385, 402-401 (2003)). מכוחו של עקרון תום-הלב ייתכן איפוא כי במקרים מתאימים יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, גם כשזו נפגעה על-ידי הזולת (ראו: עניין רדומילסקי, בעמ' 530). כמו-כן, אפשר אף כי תוגבל זכותו של בעל מקרקעין להתגונן מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו (ראו: עניין רוקר, בעמ' 243-242, 278-277).

ואם כך, הרי שמקל וחומר הוא הדין בענייננו, במקום בו זכותו של בעל הקניין מוגבלת בדין, במסגרת הסדר קונקרטי שקבע המחוקק. בפרט כשעסקינן בזכותו הקניינית של בעל דירה בבית משותף, אשרחולשתה היחסית הוכרה בפסיקה זה מכבר. יפות לעניין זה קביעותיו של בית-משפט זה ב- רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5), 550 (1994), בו נדונה שאלת פירושה של הוראת סעיף 60 לחוק המקרקעין. באותו מקרה, חוייבו שני בעלי דירות בבית משותף להתקשר בהסכם לשיקום הבניין שנהרס עקב פגיעת טיל במלחמת המפרץ מכוחה של הוראת סעיף 60 לחוק. בית-משפט זה ציין, בין היתר, כי:

"… זכות הבעלות ביחידות הדיור בבית משותף אין היא כזכות הבעלות הקלאסית, ומוגבלת היא – מעבר לזכות הבעלות הקלאסית – בזכויות השוכנות בסביבתה והן זכויות הבעלים בדירות האחרות וברכוש המשותף." (דברי השופט (כתוארו אז) מ' חשין, שם, בעמ' 563).

28. גישה זו, שיש בה משום העדפה של היסוד השיתופי בבית המשותף על פני הבעלות הפרטית בכל דירה ודירה בנסיבות מסויימות, זכתה לביקורת בספרות על כך שביסודה הנחה הרחוקה מן המציאות ואינה מתיישבת עם הדין הנוהג, לפיה הבית המשותף הינו מסגרת שיתופית (ראו: ויסמן – בעלות ושיתוף, בעמ' 512-508; חנוך דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת (בעקבות רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף)" עיוני משפט כ 45, 79-77 (1996) (להלן: "דגן – בעיית הפעולה המשותפת")). יחד-עם-זאת, גישה זו עולה בקנה אחד עם מדיניות המחוקק לבטל את זכות הוֵטו של כל בעל דירה בבית המשותף ולהעניק לרוב מקרב בעלי הדירות סמכות להכריע בנושאים הנוגעים לרכוש המשותף (ראו: ויסמן – בעלות ושיתוף, 349 עד 351). כמו-כן, נטען כי על-אף הקשיים הפרשניים שבה, מדובר בגישה ראויה העונה על הצורך להתמודד עם בעיית המיעוט הסרבן בבית המשותף (ראו: דגן – בעיית הפעולה המשותפת, 91-80). כך או כך, אין חולק כי גישה זו שימשה בסיס לחוק פינוי ובינוי (ראו: עמ' 199 להצעת החוק)."
{ראה גם ת"א (יר') 14910-12-11 יעקב יוסף טברסקי נ' יעיש קריספל, תק-של 2015(1), 117113 (26.03.2015)}

היקף הסעיף בכך שלא דן אך ורק במעשים בפועל אלא גם כאשר מדובר בסוג מעשים לפיהם חייב בעל המקרקעין להתנהג, שהינם "שימוש בזכות על דרך של הימנעות ממעש", מקרים דוגמת הימנעות שותפים מלנצל את הזכות המשותפת במקרקעין, או הימנעות מרישום מיידי על זכות של דרך על-ידי סחבת ברישום וכיוצא באלה {ראה דיון נרחב להלן}.

במערכת היחסים שבין בעלי הזכויות בבית המשותף תחול המערכת הנורמטיבית גם מחוץ להוראות ולכללים שבתקנון הבית המשותף, כגון דיני תום-הלב הכלליים, דיני החוזים, דיני המקרקעין ודיני הנזיקין.

סעיף 14 לחוק המקרקעין, קובע כי: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר" ויתכן שבסיטואציות מסויימות הפרת חובה זו ומהווה אף עוולה מסוג של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) .

יחסי הדייר בבית המשותף עם בעל זכות אחרת, הינה גם מערכת חוזית, המחייבת את הצדדים לחוזה לנהוג בדרך מקובלת בזכות הנובעת מהחוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

ראה למשל התייחסות בית-המשפט לסוגיות אלו ב- ע"א (מחוזי ת"א) 54948-06-12 יהלי בני לי בע"מ נ' יצחקי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.11.13) במסגרתו קיבל בית-המשפט מחוזי ערעור על פסק-הדין של בית-משפט השלום בת"א (שלום ת"א) 173473-09 לאה יצחקי ואח' נ' יהלי בנה לי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.05.12) (למיטב ידיעתי על פסק-דין זה של בית-המשפט המחוזי תלוי ועומד בר"ע בבית-המשפט העליון שטרם הוכרעה), תוך הקביעה לגבי מעמד זכות הקניין של בעל דירה בבית המשותף כי המדובר בזכות קניין מוחלשת משהו, תוך התבססות לנאמר ב- רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5), 550, 563-562, מפי כב' השופט בדימוס חשין: "…נלמד מכאן, כי הרוכש דירה בבית משותף – הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת – מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה… בין כך ובין אחרת, זכות הבעלות בדירות מוגבלת היא בבית המשותף, ואין היא כזכות הבעלות ה"קלאסית". בוודאי כך במקום שבית משותף נהרס… זכות הבעלות ביחידות הדיור בבית משותף אין היא כזכות הבעלות הקלאסית, ומוגבלת היא – מעבר לזכות הבעלות הקלאסית – בזכויות השוכנות בסביבתה והן זכות הבעלים בדירות האחרות וברכוש המשותף".

אין זה המקום להרחיב ולפרט באשר לחובות המרובות שיש לדייר בבית המשותף כלפי רעהו, ולטעמי יש לא מעטים. הדברים הקצרים הנ"ל מטרתם להבהיר לצדדים כי לטעמי ייטב לכול הצדדים הנוגעים בדבר, אם יבינו, יתחשבו ויאזינו בנפש חפצה, גם לצרכיו של הדייר האחר בבית המשותף, שכן לפעמים הגישה של "ייקוב הדין את ההר" סופם בכך ש"שכרם בהפסדם".
{עש"א (מרכז) 21677-12-14 – אילות השקעות בנכסים (רחובות מערב) 1992 בע"מ נ' נציגות כניסה 6 של אגף 3 של הבית המשותף ברח' כצנלסון 6 כפר סבא, תק-מח 2015(1), 40259 (23.03.2015)}

הסכם השיתוף אינו יכול להקנות זכות לעשית שימוש בלתי-חוקי ו/או בלתי-סביר במקרקעין.

סעיף 14 לחוק המקרקעין קובע גבולות לשימוש בזכויות הקניין של הבעלים וכך קובע:

"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר גורם נזק או אי-נוחות לאחר."

הסכם השיתוף אומנם נוקט לשון רחבה באשר לזכויותיו של כל שותף במקרקעין אולם גם הפרשנות המרחיבה אינה יכולה להיות כזו המתירה לשותף לעשות שימוש הנוגד לדין אגב פגיעה בזכויותיו של שותף אחר.

בהתאם לסעיף 31 לחוק המקרקעין זכותו של שותף במקרקעין שימוש סביר שאינו מונע מיתר השותפים לעשות שימוש זהה במקרקעין. הנתבע בהשכרת חלקו לנתבעת פעל באופן המונע מיתר השיתופים לעשות שימוש זהה במקרקעין ומונע זכותם למימוש הנכס.
{ת"א (נת') 41855-09-11 עדנאן צרצור נ' בלוקי אלבנא (1996) בע"מ, תק-של 2015(1), 89188 (08.03.2015)}

ב- ת"א (יר') 49929-10-12 {מרכז הפעמון בע"מ נ' חברת נכסים של אוצר החייל בע"מ, תק-מח 2015(1), 25108 (23.02.2015)} נקבע:

"התובעת סבורה כי הוראות ההסכם הן חד-משמעיות, וכל התנגדות מביאה באופן אוטומטי למסקנה לפיה הפרה הנתבעת את ההסכם. טענה זו אין לקבל לנוכח לשון ההסכם, התולה את מתן ההיתר לתובעת בכך שלא ייגרם נזק לרוכשי הנכסים. לאמיתו של דבר, אף לו לא היתה ההוראה נכתבת בהסכם ללא הסתייגות מעין זו, הרי שפרשנות של ההסכם על-פי חובת תום-הלב המוחלת על צדדים להסכם היתה מביאה למסקנה דומה (לפרשנות לאור חובת תום-הלב ראו בהרחבה ע"א 554/83 אתא נ' זולוטולוב, פ"ד מא(1), 282 (1987); ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265 (1995); לביקורת על היחס שבין הרטוריקה למעשה בהלכת אתא ראו איל זמיר פירוש והשלמה של חוזים, 141-131 (התשנ"ו)). אין מקום לפרש הסכם באופן המעניק לצד אחד את האפשרות לפגוע בשרירות לב מלאה בזכויותיו הקנייניות של הצד שכנגד, ללא שלזה תינתן האפשרות לפצות פה ולפעול כנגד הפגיעה בזכויותיו. קביעה מעין זו ניתן לעגן גם בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ולחובה הנובעת ממנו, שנראה שהיא אף רחבה מחובת תום-הלב "הרגילה" החלה מכח הוראת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (ראו בהקשר זה את קביעות כב' השופטים אנגלרד, טירקל, חשין ומצא ב- רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199 (1999), כאשר נראה כי לשיטת כב' השופט אנגלרד קיים שוני מובהק בין היקף התפרשותה של הוראה זו לבין חובת תום-הלב הכללית, ולשיטת כב' השופטים טירקל, חשין ומצא השוני מצומצם יותר. יש לציין כי לשיטת יתר חברי ההרכב באותו עניין – הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש' לוין והשופטת שטרסברג-כהן – מטילה הוראה זו חובה זהה לזו של חובת תום-הלב הכללית; השוו גם ע"א 7654/07 ברקוביץ נ' קורין (מיום 11.08.10), בפסקה כ"ו לפסק-הדין). מכאן שאף ללא האמירה המפורשת בהסכם, ניתן היה לקרוא לתוכו הסכמה מכללא, לפיה אין התובעת רשאית לפגוע באופן בלתי-סביר בזכויות הנתבעת.

דברים אלה נאמרים מעבר לצורך, שכן ההסכם התייחס במפורש לשאלת הפגיעה בזכויות הנתבעת, וקבע שדי בפגיעה בזכויותיה כדי לאפשר לה להתנגד ("ושזכויות הקונה בשטח הנרכש לא יפגעו"). פרשנות אפשרית של הוראות ההסכם היא כי במקרה של פגיעה כלשהי (ובלבד שלא תהא פגיעה של מה-בכך) רשאית הנתבעת להגן על זכויותיה. אין צורך להידרש במקרה זה לשאלה אם אכן יש לחתור לפרשנות כה מרחיבה של הוראת ההסכם. המעט שניתן לומר הוא שהפרשנות הסבירה של ההסכם, על-פי המבחן הכלכלי-עסקי החל במסגרת הסכמים מעין אלה (לבחינת התכלית האובייקטיבית של ההסכם על יסוד ההגיון המסחרי ראו, בין היתר, ע"א 3352/07 בנק הפועלים בע"מ נ' קריסטין הורש (מיום 07.12.09), בפסקה 20 לפסק-הדין; ע"א 2381/06 אי.אס.אי יעוץ והכוונה בע"מ נ' מכללת פתח-תקוה בע"מ (מיום 12.07.10), בפסקה 29 לפסק-הדין; ע"א 1062/09 בנק דיסקונט נ' בינר (מיום 27.03.12), בפסקה 13 לפסק-דינה של כב' השופטת (כתארה אז) נאור; ע"א 8427/12 יעקבסון נ' ויגדור (מיום 22.12.14), בפסקה 15 לפסק-הדין), מביאה למסקנה לפיה הנתבעת אינה אמורה להסכין עם פגיעה בלתי-סבירה בזכויותיה. מאחר ועל פני הדברים בניית קיר חיצוני היתה גורמת לפגיעה בלתי-סבירה בנתבעת, הן בשל הפגיעה בחשיפתה לציבור והעברת הבנק לחלקו הפנימי של הנכס, הן בשל חסימת האור, והן בשל הפגיעה באופיו הארכיטקטוני של הנכס כפי שהבהירה הועדה, הרי שלנתבעת עמדה הזכות להתנגד לבינוי ולפעול באופן בו פעלה."
ב- ת"א (יר') 9331/09 {עו"ד מרדכי ידיד ואח' נ' לורנט לוי, תק-של 2014(4), 78974 (03.12.2014)} נקבע:

"גם אילו הייתי מקבלת את גרסת התובע לכך שקיימת פלישה לחלקה 151 בהיקף של 0.64 מ"ר, עדיין היה מקום לבחון האם מוצדק להעניק את הסעד המבוקש של מתן צו הריסה. ההלכה הפסוקה קובעת כי חרף מעמדה של זכות הקניין, לא בהכרח יינתנו צווי הריסה או סילוק יד במקרה של הפרה. עמדה על כך כב' השופטת א' חיות ב- ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (מיום 19.02.12) וראו גם הפסיקה והספרות הנסקרים שם)…

חשוב להדגיש בהקשר זה כי הצורך בהחלת עקרון תום-הלב על מקרה נתון נבחן באמת-מידה אובייקטיבית. לכן, "אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת' "… ובמילים אחרות, בעל דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחוייב מכוח עקרון תום-הלב לעשות כן באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר… יחד-עם-זאת, וככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית-המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים-לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית. הנה-כי-כן, אף שמעמדה המיוחד של זכות הקניין אינו מקנה לה חסינות מפני החלת עקרון תום-הלב גם באותם מקרים שבהם נדרשת הגנה על הזכות מפני פגיעה בה, מחייב מעמדה הרם גישה מתונה מצד בית-המשפט בבואו להגביל את אפשרות מימושה… וכבר נפסק לעניין זה כי "לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב שונים הם – בשל אופיה של הזכות – מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום-הלב"… טעם נוסף העשוי להצדיק גישה מרוסנת מצד בית-המשפט בבואו להגביל את הסעד שיינתן לבעל זכות במקרקעין כנגד הסגת גבול בהם, נעוץ בצורך לבסס את שלטון החוק ולהימנע מיצירת תמריץ לבניה שלא כדין במקרקעי הזולת. אכן, נוכח השיקולים השונים הניצבים אלה מול אלה בסוגיה שבפנינו, הובעו גישות שונות באשר להיקף שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט בבואו להגן על זכות הקניין. עם-זאת, גרעין ההלכה לפיה ההגנה על זכות הקניין כפופה לעקרונות של צדק, הגינות ותום-לב, קנתה אחיזה איתנה בפסיקה ואין עליה עוררין".

94. כב' השופטת חיות התייחסה בפסק-דינה גם לעוולה הנזיקית של הסגת גבול, הקבועה בסעיף 29 לפקודת הנזיקין, ולסעיף 74 לפקודת הנזיקין הקובע:

"בית-המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים."

95. כמו-כן קבעה כב' השופטת חיות כי ככל שיש תחולה גם לסעיף 74 לפקודת הנזיקין, לצד דיני הקניין, יש לקרוא את המבחנים הקבועים בה באופן העולה בקנה אחד עם השיקולים המנחים בהפעלת שיקול-הדעת המגביל את בעל הזכות הקניינית מכוח עקרון תום-הלב. באותו עניין עסק בית-המשפט העליון, בין היתר, בפלישה שהיקפה כ- 2.3 מ"ר שעליו נבנה חלק ממטבח ביתה של המערערת. נפסק שהשטח הקטן יחסית, כמו גם המשמעויות הכרוכות בביצוע הריסה לא די בהם בהכרח כדי לשלול מתן צווים להריסה ולסילוק יד, נוכח מעמדה הרם של זכות הקניין, ונוכח החשיבות הרבה שיש לייחס לשמירה על שלטון החוק ולקיום הרתעה יעילה מפני בניה במקרקעי הזולת, ואולם נוכח העובדה שאותה פלישה בוצעה כ- 26 שנים קודם להגשת התובענה, יש בה כדי להטות את הכף. כך גם העובדה שהעותרת באותו עניין קיבלה את הדירה מחלמיש, והיא עושה בשטח שימוש במשך למעלה משני עשורים. כל אלו מעוררים תחושה מובהקת של חוסר איזון, וחוסר הגינות, שאינם מתיישבים עם עקרון תום-הלב. בית-המשפט העליון אמנם קבע כי לא יינתן צו הריסה באותו עניין, ואולם עוד נקבע כי לכשתחדל המערערת להתגורר בנכס ניתן יהיה לדרוש את מימוש זכות הקניין ואת ביצוע ההריסה האמורה. כמו-כן נפסקו באותו עניין דמי שימוש ראויים (לעניין פלישה נוספת בחצר, בשטח של פחות מ- 3 מטר, נקבע דין אחר וניתנו צווים לסילוק יד).

96. לאור הקביעות בהלכה הפסוקה, גם אילו היתה מוכחת בפני פלישה של 0.64 מ"ר לחלקה 151, פלישה אשר כאמור לא הוכחה, לא הייתי מוצאת לנכון ליתן צו הריסה או סילוק יד. כפי שציינתי, על-פי חוות-דעתו של המודד מדובר הפלישה מינורית, בת ס"מ בודדים על גבול הגדר שנבנתה על-ידי המנוח כגדר הפרדה בין שתי החלקות. בין הצדדים הוסכם על בניה בקו אפס, הסכמה שמצאה ביטויה בבניית בניין ידיד ובמתן התחייבות כאחד. הבניה היחידה שבוצעה על יסוד ההסכמה היתה הבניה שנעשתה על-ידי המנוח, אשר מצא לנכון לבנות את הגדר במקום שבו נבנתה, וסביר להניח שהיא מבטאת את ההסכמה בין הצדדים. השתלשלות עניינים זו, הבינוי שנעשה, כמו גם ההתחייבות שניתנה והחובה לקיימה בתום-לב, מצדיקים לטעמי הימנעות ממתן צו הריסה וסילוק יד ולכל היותר פסיקת פיצוי כספי.

97. כאמור בענייננו לא הוכחה פלישה. זאת ועוד, גם לגרסתם של התובעים, מדובר בסטייה מינורית, בלתי נראית, עד הגדר בין שתי החלקות. השמאי מטעם התובעים כלל לא הצליח לאמוד את ערכה הכלכלי של השגת הגבול הנטענת על-ידי התובעים ואת הפיצוי הראוי בגינה, כך שמדובר בזוטי דברים שאף אינם מצדיקים פסיקת פיצוי. אשר-על-כן, גם אילו היתה מוכחת בפני השגת הגבול שנטענה, לא הייתי מוצאת לנכון להוציא צו הריסה או לפסוק פיצוי.

סיכום
98. אשר-על-כן מצאתי שיש לדחות את התביעה. כפי שציינתי, לא עלה בידי התובעים להוכיח שנגרמו להם נזקים כלשהם בעקבות ביצוע עבודות הבניה, אף שהעבודות בוצעו ללא היתר. עבירות הבניה מטופלות בהליכים שנועדו לשם כך, ובאין הוכחה לנזקים אין גם מקום לסעדים המבוקשים, לצווי הריסה או לפיצוי בהליך שבפני. לעומת-זאת, בהליך שבפני יש להדגיש ולאכוף הסכמים בין הצדדים וחליפיהם, גם אם מדובר בהסכמים מכללא, וכן לאכוף כיבוד התחייבויות והתנהלות בתום-הלב. כפי שציינתי, קיימת בענייננו הפרת התחייבות ופעולה בחוסר תום-לב, שעה שהתובעים נהנו מההסכמה שאפשרה את בניית ביתם, ואולם ניסו להתחמק מחובת ההדדיות שנטלו על עצמם."
ב- ת"א (נצ') 39478-06-10 {הנזירות הפרנסיסקניות של הלב הטהור נ' גרגורה קנאזע, תק-של 2014(3), 14403 (10.07.2014)} נקבע:

"60. בעניין זה מקובלת עליי טענתו של חאג'. לא שוכנעתי, כי התובעת נוהגת בחוסר תום-לב שעה שהיא מתנגדת לבניית הקונסטרוקציה בממדיה הנוכחיים. לא עלה בידי הנתבעים להוכיח, כי התובעת פועלת בניגוד לסעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969 לפיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר". הסעיף האמור הינו נגזרת של עקרון תום-הלב. כאמור מצאתי, כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח שהתובעת פועלת בחוסר תום-לב. אוסיף ואומר, כי מצאתי שדווקא התנהגות הנתבעים, אשר כאמור ניפחו את נפח העבודה שהותר להם לבצע על דעתם בלבד ללא קבלת רשות בעל הנכס לכך מראש, היא שלוקה בחוסר תום-לב.

61. התובעת הינה בעלת המקרקעין נשוא התובענה ובהתנהגותם פוגעים הנתבעים בזכויות הקניין שלה. זכות הקניין היא בעלת מעמד חוקתי ואף שההגנה עליה אינה מוחלטת הרי שבית-המשפט לא יתיר בנקל פגיעה בזכות זו.

62. הנתבעים ציינו, שהתובעת נמצאת במנזר הגובל במושכר וחלונה משקיף על גג הבניין. הם טענו, כי חזקה על התובעת שהיא הבחינה בביצוע העבודות אשר נמשכו כשבועיים-שלושה ובמהלך כל התקופה היא שתקה. לטענתם, התובעת לא מחתה על ביצוע העבודות ותחת זאת אפשרה להם להמשיך בהוצאת הכסף לשם ביצוען ושתיקתה מעידה על וויתור ועל הסכמתה לביצוע העבודות.

63. אינני מקבלת טענה זו. חאג' העיד, כי הוא מבקר בבית הספר אשר נמצא בסמוך למושכר שלוש-ארבע פעמים בשבוע. הוא העיד, כי אם מסתכלים מנקודה מסויימת ניתן להשקיף מבית הספר על גג המושכר (עמ' 28 ש' 27-22). כן העיד, כי באחד הימים הוא הגיע למקום והבחין במגדל. לטענתו, הוא סבר שזה לא לפי קביעתו של ברלינר והודיע על כך לתובעת. לטענתו, ברגע ששם לב לכך הוא הודיע על כך (עמ' 29 ש' 10-1). לא עלה בידי הנתבעים להוכיח שהתובעת היתה מודעת עוד קודם לכן לביצוע העבודות וכי אף-על-פי-כן היא לא העלתה טענות בנדון. הנתבעים לא הוכיחו, כי שתיקת התובעת מעידה על ויתור מצידה ועל הסכמתה לביצוע העבודות. מקום בו אדם מציג מצג כלשהו אשר בגינו אחר משנה מצבו לרעה הרי שהוא יהיה מנוע מלהתכחש למצג אשר הוא הציג. בפסיקה נקבע, כי יש לנקוט גישה זהירה יותר כאשר טענת השתק מועלית כנגד זכות קניינית.

64. ברלינר העיד, כי הוא סבור שבניית קונסטרוקציה בממדים הקיימים מצריכה היתר (עמ' 9 ש' 11-10). הוא העיד, כי לא בדק האם ניתן צו הפסקה מינהלי על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה (עמ' 9 ש' 13-12). עוד העיד, כי בעל זכות בנכס שחתימתו דרושה להיתר בניה בהתאם לתקנה 2(א)(1) לתקנות תכנון ובניה הוא הבעלים של הנכס ולא הדיירים (עמ' 9 ש' 20-18).

65. חכים העיד, כי הוא ידע שנדרש היתר בניה וכי הם הגישו את זה לוועדה. הוא שלל טענה לפיה הגיש את הבקשה לוועדה לאחר בניית הקונסטרוקציה והעיד, כי הגישו את הבקשה והתחילו לעבוד (עמ' 16 ש' 32-29, עמ' 17 ש' 1). הוא טען, כי הוא אינו זוכר מתי הוקמה הקונסטרוקציה (עמ' 17 ש' 3-2). חכים העיד, כי לא ידוע לו שהוועדה לתכנון ובניה הוציאה צו מניעה בגלל היעדר היתר בניה (עמ' 17 ש' 5-4). לטענתו, הוועדה סירבה לדון בתיק מאחר והתובעת לא חתמה (עמ' 17 ש' 9).

66. טוני העיד, כי לאחר הבניה הוא הגיש בקשה למתן היתר בניה לקונסטרוקציה. עוד העיד, כי בנה ללא היתר משום שלא ידע. לטענתו, הוא לקח את פסק-הדין וסבר שמותר לו לעבוד והוסיף, כי אינו איש חוק (עמ' 22 ש' 15-10). לטענתו, הוועדה המקומית לתכנון ובניה הוציאה לו צו הפסקה ביום 03.06.10 (עמ' 22 ש' 23-20). טוני העיד, כי כאשר הגיש את הבקשה הוועדה המקומית לתכנון ובניה ביקשה ממנו את חתימת הבעלים (עמ' 22 ש' 28-27) וכי עד היום לא קיבל היתר בניה משום שאין חתימת הבעלים (עמ' 22 ש' 32-31).

67. הנה-כי-כן, מקובלת עליי טענת התובעת לפיה הקונסטרוקציה האמורה לא נבנתה בהתאם להיתר אשר ניתן לנתבעים במסגרת פסק-הדין בבית-הדין לשכירות. הנתבעים חרגו מההיתר האמור שעה שבנו קונסטרוקציה גבוהה משמעותית מזו שנדרשה בכדי לתת מענה לליקויים הרלוונטיים וזאת ללא הסכמת התובעת. כמו-כן, אין מחלוקת, כי הנתבעים בנו את הקונסטרוקציה מבלי שניתן להם היתר בניה כדין וכי ניתן להם צו להפסקת העבודות. כאמור, לא עלה בידי הנתבעים להוכיח טענתם לפיה התנגדותה של התובעת לקונסטרוקציה בממדיה הנוכחיים מהווה חוסר תום-לב וכי היא מנוגדת להוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין ומצאתי, כי יש בממדי הקונסטרוקציה הישנה כדי ליתן מענה לכל הסיבות והצרכים שבשלם נבנתה הקונסטרוקציה מלכתחילה וזאת על-פי עדותו של ברלינר ולא מצאתי כל הצדקה לבניית הקונסטרוקציה החדשה במידות בהן נבנתה.

68. בנסיבות האמורות מצאתי להיעתר לתביעה העיקרית ולדחות את התביעה שכנגד. לפיכך, על הנתבעים להרוס את הקונסטרוקציה נשוא התובענה תוך 60 ימים מיום המצאת פסק-דין זה. מובהר, כי הנתבעים רשאים לבנות קונסטרוקציה אשר תואמת את פסק-הדין אשר ניתן בעניינם על-ידי בית-הדין לשכירות, כמפורט לעיל, במידות שקבע המהנדס ברלינר ואשר תואמות את מידות הקונסטרוקציה הישנה.

69. לאחר שלקחתי בחשבון את מספר הישיבות, ההליכים בין הצדדים, התביעה שכנגד, עלות חוות-דעת המומחה ושכ"ט עו"ד, אני מחייבת את הנתבעים ביחד ולחוד בסכום כולל בגין הוצאות התובעת ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח. הסכום האמור ישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק-הדין, שאם-לא-כן יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום בפועל."

ראה גם: ת"א (קריות) 8076-07-09 מדינת ישראל נ' ג'אבר אמיל הינו ואח', תק-של (קריות) 2013(3), 64035 (2013); ת"א (חד') 12231-09-13 זכי מחאג'נה נ' פאיז אמארה, תק-של 2013(3), 62867 (2013); תא"ק (ת"א) 6844-09-11 עיריית ת"א נ' אשר בן שמואל, תק-של 2013(3), 71661 (2013); ת"א (קריות) 46120-04-13 טל קריידמן ואח' נ' חיה ישינסקי ואח', תק-של 3013 2013(3), 31931 (2013); ת"א (חד') 10261-09-12 ישעיהו עמית נ' אסנת שפורר ואח', תק-של 2013(3), 22492 (2013); ת"א (קריות) 2656-07 חמדאן מופיד נ' איתן ורטהיימר ואח', תק-של 2013(3), 21966 (2013); ת"א (חי') 10965-02-09 בדראן קאדם בדראן נ' עז' המנוח מוניף נג'יב דבאח ז"ל, תק-מח 2013(3), 21452 (2013); ת"א (נת') 1789-07 מינהל מקרקעי ישראל – תל אביב נ' גילה גזית, תק-של 2013(3), 18161 (2013); ת"א (יר') 6349-07 מתתיהו מושב שיתופי להתיישבות חקלאית נ' משאבות בטון גבעת שמואל בע"מ ואח', תק-של 2013(2), 86758 (2013); ת"א (קריות) 28405-02-13 רודי יציב ואח' נ' אלי מרום ואח', תק-של 2013(2), 58769 (2013); ת"א (ת"א) 152849/09 טובה לויתן נ' שלמה אברהמר, תק-של 2013(2), 39976 (2013); ת"א (ת"א) 45257-04-13 אליעזר בן הרוש ואח' נ' פנינת עתידים בע"מ, תק-של 2013(2), 35857; תא"ק (הר') 9544-02-09 חיה אזולאי עו"ד נ' נחמה בן שר ואח', תק-של 2013(2), 87772 (2013); ת"א (יר') 3217-06 נציגות הבית המשותף, חרל"פ 58 ירושלים ואח' נ' אברהם ארליך, תק-של 2013(1), 69255 (2013); תא"ק (אי') 1227-06 מול הים אילת בע"מ ואח' נ' דורון מזרחי, תק-של 2013(1), 77375 (2013).

מקור המאמר – abc-israel.it