תפיסת נכסים – תקנה 387א לתקסד"א

1. כללי

תקנה 387א עד 387י לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעות כדלקמן:

"387א. תפיסת נכסים (תיקון: התשס"א(6))
(א) בית-המשפט רשאי בצו, בכפוף להוראות סימן א', למנות אדם לשם ביצוע חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של נכסים המצויים בחצרים (להלן: תופס נכסים) אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה כי קיים חשש ממשי שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם, וכי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך.
(ב) בית-המשפט רשאי להורות בצו לאדם לאפשר לתופס נכסים כניסה לחצרים שהוא מחזיק בהם, לשם ביצוע הפעולות המפורטות בצו שניתן על-פי תקנת-משנה (א) (להלן: צו כניסה לחצרים).
(ג) מונה תופס נכסים לפי תקנה זו, יחולו הוראות תקנות 391, 389 ו-392, בשינויים המחוייבים.
(ד) בתקנה זו, "נכסים" – נכסים המהווים ראיות או הדרושים לשם בירור התובענה.
387ב. כינוס נכסים זמני (תיקון: התשס"א(6))
(א) בית-המשפט רשאי בצו, בכפוף להוראות סימן א', למנות כונס נכסים זמני (להלן: כונס) על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק, אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של הנכסים או לכך שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם או כי הנכסים הופקו תוך ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו, וכי אי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין.
(ב) בית-המשפט רשאי להורות בצו לאדם לאפשר לכונס כניסה לחצרים שהוא מחזיק בהם לשם ביצוע הפעולות המפורטות בצו שניתן על-פי תקנת-משנה (א) (להלן: צו כניסה לחצרים).
(ג) בית-המשפט רשאי להסמיך כונס לעשות, בין השאר, את הפעולות האלה, כולן או מקצתן:
(1) להיכנס לחצרים לשם חיפוש או תפיסה של הנכסים;
(2) לחפש את הנכסים;
(3) לצלם או להעתיק את הנכסים;
(4) לתפוס את הנכסים;
(5) להחזיק בנכסים;
(6) לשמור או לבטח את הנכסים;
(7) לנהל את הנכסים;

(8) להפעיל את סמכויות בעל הנכסים, כולן או מקצתן.
(ד) מונה כונס לפי תקנה זו, יחולו הוראות תקנות 391, 390, 389 ו-392.
387ג. סייגים למינוי תופס נכסים או כונס (תיקון: התשס"א(6))
בית-המשפט לא ימנה אדם כתופס נכסים או ככונס אם יש בינו לבין מי מבעלי הדין קשר אישי או מקצועי, זולת אם הסכימו בעלי הדין למינוי, או אם סבר שיש בכך צורך ולא יהיה בדבר כדי לפגוע בביצוע יעיל והוגן של הצו, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.
387ד. כניסה לחצרים, חיפוש ותפיסה (תיקון: התשס"א(6))
(א) בטרם כניסתו לחצרים ימסור תופס הנכסים או הכונס את צו הכניסה לחצרים והודעה המסבירה את משמעות הצו לפי טופס 44א שבתוספת הראשונה, לאדם שנגדו ניתן הצו או לאדם בגיר אחר האחראי על החצרים מטעמו (להלן: האחראי על החצרים), ויידע אותו בדבר זכותו להתייעצות טלפונית עם עורך-דין, במידת האפשר, וזכותו להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך עשרים ימים; לבקשת האחראי על החצרים, יסביר לו תופס הנכסים או הכונס בשפה ברורה את משמעות הצו, וכי סירוב לאפשר את ביצועו מהווה בזיון בית-משפט ועשוי לשמש ראיה במסגרת ההליך המשפטי.
(ב) כניסה לחצרים, חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של נכסים על-פי סימן זה ייעשו בידי תופס הנכסים או הכונס בנוכחות האחראי על החצרים, ובנוכחות שני עדים, אלא-אם-כן אישר האחראי על החצרים בכתב, כי אינו מעוניין בנוכחות עדים או אם הורה בית-המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; לא ישמש עד, לצורך תקנה זו, מי שיש בינו לבין מי מבעלי הדין קשר אישי או מקצועי – זולת אם הסכים לכך בעל הדין שכנגד.
387ה. חיפוש בחומר מחשב (תיקון: התשס"א(6))
חיפוש ותפיסה של מחשב, חומר מחשב או פלט כהגדרתם בחוק המחשבים, התשנ"ה-1995, לא ייערכו אלא בהתקיים תנאים אלה:
(1) בית-המשפט כלל בצו היתר מפורש לחיפוש ותפיסה כאמור;
(2) בית-המשפט מינה בעל תפקיד מיומן לביצוע החיפוש, זולת אם האחראי על החצרים הסכים לבצע את החיפוש בעצמו;
(3) מבצע החיפוש יוודא תחילה כי במהלך החיפוש לא תתאפשר קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים, זולת אם מבצע את החיפוש האחראי על החצרים.
387ו. מתן דין וחשבון (תיקון: התשס"א(6))
(א) תופס הנכסים או הכונס יגיש לבית-המשפט דין וחשבון על ביצוע הפעולות, חתום בידי הנוכחים בביצוע, בתוך שבעה ימים ממועד הביצוע, וימציא העתק ממנו למי שאליו מופנה צו הכניסה לחצרים לבעלי הדין.
(ב) הדין וחשבון יכלול, בין השאר, רשימה של הנכסים שנתפסו בעת החיפוש, והערות של האחראי על החצרים שנכח בעת ביצוע הצו.
387ז. שמירת סודיות (תיקון: התשס"א(6))
(א) תופס הנכסים או הכונס לא יעשה שימוש בנכסים, במידע או במסמכים שהגיעו אליו עקב תפקידו, ולא יגלה מידע או מסמכים כאמור לאחר, עד לקיום דיון במעמד הצדדים שבו יכריע בית-המשפט מה ייעשה בנכסים או במסמכים, אלא-אם-כן הורה בית-המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ב) תופס הנכסים או הכונס ינקוט אמצעים, ככל הדרוש, כדי להבטיח שהעובדים בשירותו והנוכחים בעת ביצוע הפעולות ישמרו על סודיות באמור בתקנת-משנה (א).
(ג) נטענה טענת חסיון לגבי נכסים או מסמכים מסויימים, יכניס תופס הנכסים או הכונס את הנכסים או המסמכים, לפי העניין, לחבילה בלי שיעיין בהם, יסגור את החבילה, יסמן אותה באופן הניתן לזיהוי, וימסור אותה לבית-המשפט, בהקדם האפשרי; בתוך שבעה ימים ממועד מסירת החבילה רשאי הטוען להגיש לבית-המשפט בקשה להחליט בטענת החסיון, ולפרט בה את טענותיו; בית-המשפט יחליט בבקשה בתוך שבעה ימים מיום שהוגשה הבקשה, ולצורך כך הוא רשאי לעיין בנכס או במסמך; הדיון בבקשה לפי תקנת-משנה זו יהיה בדלתיים סגורות; בתקנה זו,
"חבילה" – מעטפה או כלי קיבול אחר,
387ח. הוראות בדבר הנכסים התפוסים (תיקון: התשס"א(6))
(א) בית-המשפט רשאי, בכל עת, לפי בקשת תופס הנכסים, הכונס, בעל הנכסים או בעל דין, להורות מה ייעשה בנכסים התפוסים, לרבות החזרתם לחצרים שמהם נלקחו או לבעליהם, לתת צו למכירתם של נכסים העלולים להתקלקל, להשמדה או להעברה של נכסים או להורות כל הוראה אחרת המוצדקת וראויה בנסיבות העניין,
(ב) הסתיים הדיון בתובענה, יורה בית-המשפט מה ייעשה בנכסים תפוסים, שהוראה כאמור טרם ניתנה לגביהם.
(ג) פקע צו תפיסת נכסים או צו כינוס נכסים זמני שניתן לפי סימן זה, ולא הורה בית-המשפט מה ייעשה בנכסים התפוסים, יוחזרו הנכסים אל החצרים שמהם נלקחו בהקדם האפשרי, ולא יאוחר מתום שבעה ימים ממועד פקיעת הצו.
387ט. זכויות מחזיק וצד שלישי (תיקון: התשס"א(6))
(א) ניתן צו על-פי סימן זה המתייחס לנכסים שבידי מחזיק, רשאי המחזיק להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך עשרים ימים ממועד ההמצאה; הודעה על כך תימסר למחזיק עם מסירת הצו או המצאתו.
(ב) טוען צד שלישי לזכויות בנכסים שנתפסו לפי סימן זה, רשאי הוא להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך עשרים ימים מיום שנודע לו על תפיסתם.
(ג) התברר לבית-המשפט במהלך דיון כי לצד שלישי עשויות להיות זכויות בנכסים שנתפסו לפי פרק זה, יודיע לו בית-המשפט על זכותו להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך עשרים ימים ממועד המצאת ההודעה.
(ד) הוגשה הודעת הצטרפות על-ידי מחזיק או צד שלישי יקיים בית-המשפט דיון במעמד המצטרף בהקדם האפשרי ולא יאוחר משבעה ימים מיום קבלת הודעת ההצטרפות.
387י. הודעת הצטרפות (תיקון: התשס"א(6))
(א) הודעת הצטרפות תוגש לבית-המשפט בכתב, במספר עותקים מספיק לשם המצאה לכל בעלי הדין.
(ב) דין המצטרף כדין משיב בבקשה לסעד הזמני, ודין הודעת ההצטרפות כדין תשובה לבקשה בכתב, בשינויים המחוייבים.
(ג) הודעת ההצטרפות והודעה בדבר מועד הדיון יומצאו לכל בעלי הדין בהקדם האפשרי לא יאוחר משלושה ימים מיום החלטת בית-המשפט בדבר מועד הדיון."

2. מהותו של צו לתפיסת נכסים
עד להתקנת הוראות הנ"ל בדבר תפיסת נכסים היה רווח הליך של מתן סעד זמני מן הסוג של "אנטון פילר". להלן נביא בקצרה את אופן יישום סעד זמני זה בעבר.

צו "אנטון פילר" עבר שני שלבים במשפט הישראלי בעשור האחרון. בשלב הראשון היה הצו תולדה של פרי הפסיקה הישראלית. שורשיו בפסיקה האנגלית שם נוצר על-ידי לורד דנינג על-פי בקשתה של החברה הגרמנית אנטון פילר, ועל-כן קרוי הצו על שמה.[1] בשלב השני קיבל צו אנטון פילר גושפנקא ישירה מהמחוקק בחקיקה ראשית.[2]

מהות הצו על-פי הדין האנגלי. חברת אנטון פילר ביקשה מבית-משפט במעמד צד אחד שינתן צו שיאפשר לה, עם בא-כוחה, לבדוק את חצרי הנתבע ולתפוס חומר רלבנטי להפרה הנטענת. בשל אופיו של ההליך ודרך ניהולו, נקבע שעל המבקש להוכיח בראיות ברורות שבידי הנתבע חומר מפליל ושקיים חשש ממשי שחומר זה יושמד ויועלם אם הצו לא ינתן. כמו-כן על המבקש להצביע על כך שהפוטנציאל לנזק הינו רב. לורד דנינג נעתר לבקשה. הוא נמנע מלהתיר למבקש או לבא-כוחו להיכנס בכוח לחצרים, אך עם זאת קבע שסירוב על-ידי הנתבע ישמש בסיס לבקשה לבזיון בית-משפט. לורד דנינג קבע כי צו כזה יוענק בנסיבות חריגות ביותר. הצו הוגדר כנשק גרעיני בשל חדירתו לפרטיות הזולת במסגרת הליך אזרחי מבלי שעמדתו נשמעה כלל.[3]

משנפתחה הדלת קשה לפעמים לשמור על עצירתה במקום מסויים. נמתחה ביקורת באנגליה על צו אנטון פילר. פסק-הדין ניתן בשנת 1976. במהלך שנות השמונים ניתנו כחמש מאות צווים כאלה בשנה. העניין הובא לפני בית-המשפט האירופאי לזכויות אדם אשר לא שלל מתן צו כזה אך הביע דעתו שיש לאזן בין זכויות התובע לבין זכויות הנתבע שניתן נגדו צו פולשני מבלי שבית-משפט שמע אותו. אי-עמידה במלאכת האיזון הראוי, ומתן צו אנטון פילר שלא בהתאם, עלול לפגוע בסעיף 8 של האמנה האירופאית לזכויות האדם.[4] עמדה זו השפיעה על המצב המשפטי באנגליה הן בשטח והן בדין. בשנת 1992 ניתנו רק כחמישים צווים.[5] בנוסף נושא צו אנטון פילר סודר בתקנות.[6] אין תימה שהיצירתיות במתן הצו הרחיבה את שימושו והדבר כמובן שנוי במחלוקת. בקנדה, למשל, ניתנו צווי אנטון פילר "מתגלגלים". המצב המקובל הוא מתן צו נגד נתבע מזוהה. בצו "מתגלגל" ניתן צו נגד פלוני ואלמוני. צו כזה ניתן נגד מפרי זכויות לא מזוהים שאותרו לאחר מתן הצו במקומות פתוחים כגון בשוק או בדוכן מכירה ברחוב.[7] בניו זילנד ניתן צו אנטון פילר נגד מספר מצומצם של נתבעים שהוגדרו כנציגים של קבוצה שהיחידים בה לא מזוהים, מעין צו ייצוגי.[8]

בישראל לא נשלל מתן צו אנטון פילר, אך לא ניתן לומר שהוא התקבל בזרועות פתוחות.[9] כאמור, המצב השתנה עם אימוץ צו אנטון פילר על-ידי המחוקק, תחילה בחוק עוולות מסחריות ולאחר מכן בתקסד"א. באשר לחוק עוולות מסחריות, בענייננו נסתפק לצורכי השוואה בהפניה לדין לפיו "כונס הנכסים מוסמך להשתמש בכוח במידה סבירה לשם ביצוע הצו ובלבד שהתלווה אליו שוטר; בית-משפט רשאי להורות למשטרת ישראל לסייע לכונס הנכסים בביצוע תפקידו על-פי הצו"[10]. השימוש בכוח בחוק עוולות מסחריות הינו הרחבה של המצב המשפטי באנגליה ואינו מהווה חלק מתקנה 387א לתקנות סדר דין אזרחי. יודגש כי על-מנת למנות כונס נכסים לפי חוק עוולות מסחריות על המבקש להוכיח להנחת-דעתו של בית-משפט כי קיים חשש של ממש לגבי ביצוע עוולה.[11]

החדרת צו אנטון פילר לתקנות סדר דין אזרחי היא בעלת משמעות רבה. תכליתו אינה מוגבלת עוד לקניין רוחני או להפרת זכויות יוצרים בלבד. המשפט האזרחי, על גווניו השונים, כולל עתה בתוכו צו מיוחד זה. יתרה מכך, ניתן להטיל צו אנטון פילר גם על הליכים של דיני משפחה. נראה כי בשל המימד הרגשי החזק שמאפיין לפעמים הליכים בבית-משפט לענייני משפחה, הטלת צו אנטון פילר במקרה המתאים הינה במקום. השאלה שמתבקשת כמובן היא מהו המקרה המתאים.

תקנה 387א(א) לתקסד"א קובעת כי "בית-משפט רשאי בצו… למנות אדם לשם ביצוע חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של נכסים המצויים בחצרים… אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה כי קיים חשש ממשי שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם וכי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך."

המבחן הוא דו-קומתי. על בית-משפט להשתכנע בדבר פעולת ההשמדה או ההעלמה וכן שפעולה כזו תכביד באופן ממשי על קיום ההליך. הקומה הראשונה הינה בדיקת המעשה, וליתר דיוק, החשש הממשי למעשה. הקומה השניה הינה ההשלכה של המעשה, אם אכן יתרחש. האחרונה בוחנת קשר סיבתי. חשוב לשים-לב למהותו של קשר סיבתי זה. מאחר ומצויים אנו תחת המטריה של תקנות סדר דין אזרחי, עיון והשוואה עם תקנה 374 – צו עיקול זמני – עשויים לסייע במלאכת ההכרעה. בדומה לבקשה ליתן צו לפי סעיף 387א העניין נדון במעמד צד אחד. בשני המקרים הזמנת הצד שכנגד עלולה לסכל את יעילות מתן הצו, אם הוא דרוש. ואולם קיים הבדל בין שני הצווים. צו עיקול מותנה בכך שאי-מתן הצו "יכביד על ביצוע פסק-הדין" (תקנה 374(ב)). תקנה 387א מתנה את מתן הצו בכך שהדבר "יכביד באופן ממשי על קיום ההליך". נרחיב את מעגל ההשוואה תוך הפניה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ לפי תקנה 384, המותנה בכך שהדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך או על ביצוע פסק-הדין. הנה לנו שלושה סעדים זמניים שונים. מבחינת הדרישה הראייתית צו העיקול מסתפק בקיומו של חשש סביר ואילו צו עיכוב יציאה מן הארץ וצו אנטון פילר דורשים הכבדה באופן ממשי. קיים יחס גומלין בין הפגיעה בזכות הזולת, שקולו לא נשמע, לבין הנטל המוטל על הצד המבקש לפגוע בזכות האמורה בשלב המקדמי של המשפט. הבדל נוסף בין שלושת הצווים הינו שצו העיקול מטרתו כנגד הכבדה בביצוע פסק-הדין בלבד, צו אנטון פילר מטרתו כנגד הכבדה על קיום ההליך, וצו עיכוב היציאה מטרתו כנגד כל אחת משתי האפשרויות. המיקוד בצו אנטון פילר הינו ההליך עצמו. הראיה על המשפט ולא על תוצאותיו. כפי שניתן ללמוד מהתפתחות צווי אנטון פילר הרעיון שעומד ביסודו הוא מניעת הצד שכנגד מלהשמיד ראיות. יש לבדוק קיומו של חשש ממשי אם הנתבע עומד להעלים או להשמיד נכסים. המונח נכסים בתקנה 387א מוגדר בתת-סעיף ד' באופן הבא: "נכסים המהווים ראיות או הדרושים לשם בירור התובענה".

המלומד דויטש[12] הביע את דעתו שלמרות שעל-פי ההגדרה נכס אינו חייב להיות דווקא ראיה, עדיין "קשה להלום אימתי נכס יהיה דרוש לבירור התובענה אם אינו ראיה כשלעצמו". בכל מצב על המבקש צו אנטון פילר להוכיח שהנכס דרוש לשם בירור התובענה. היעד הוא הבירור – מלאכת הערכאה המבררת ולא מלאכת לשכת הוצאה לפועל.

נקודת מבט זו מצטלבת עם התפתחות מקבילה במשפט הישראלי. הדוקטורינה של הנזק הראייתי הוצגה על-ידי המלומדים שטיין ופורת, ואומצה על-ידי הפסיקה.[13] על-פי דוקטורינה זו קיימים מצבים בהם צד יכול לתבוע את הצד שכנגד בגרימת עוולת נזק ראייתי שמונעת ממנו להוכיח את תביעתו. צו אנטון פילר דומה בכך שעניינו מניעה מצד לפגוע בבירור המשפט. בעוד הדוקטורינה של הנזק הראייתי מגיבה לחסר קיים, צו אנטון פילר מטרתו למנוע את המצב מלכתחילה. שניהם מצביעים על תבנית חשיבה לגבי תפקידו של בית-משפט. הייתי אומר שלא בכדי מדובר בהתפתחויות שחלו בשני העשורים האחרונים. ככלל, האדם המודרני, ודאי האדם הפוסט-מודרני, עוסק יותר במודעות. הוא מודע למודעות. במכוון הוא שואף להיות יותר מודע לעצמו ולתפקידיו. הוא אינו מסתפק בהיותו חלק מתהליך זה או אחר אלא מעוניין להבין את כלליו ואף לעצב אותם. תופעה זו כנראה לא פסחה על עולם המשפט. פעם הגישה היתה שתפקיד המשפט להכריע בסכסוך המובא על-פי הראיות שמוגשות. על השופט להתבונן בשדה הראיות הקבילות ולהעריכן. כעת נוצרה ציפיה שגם השופט יראה את תפקידו באופן רחב יותר. הוא עוסק לא רק במלאכת הערכת הראיות אלא מתפקידו גם לדון בשאלה מדוע ראיות מסויימות אינן מוצגות בפניו. חסר ראייתי אינו נתון שיש תמיד להשלים עמו כעובדה משפטית מחייבת אלא זהו נתון בר-פיקוח.

כפי שצויין לעיל, צו אנטון פילר עשוי להיות כלי עזר יעיל ומתאים גם בסכסוך שמובא בפני בית-משפט לדיני משפחה. בפסק-דין רז נ' רז (ע"פ 7543/97) נדרש בית-המשפט העליון להתייחס, בין היתר, לסוגיה זו. כב' השופטת שטרסברג-כהן הפנתה למקרה Emanuel[14] באנגליה המלמד כי הורחב צו אנטון פילר באופן שהוחל על הליך שעניינו דיני משפחה. כב' השופטת שטרסברג-כהן הדגישה שבמקרה Emanuel בדומה למקרה רז דובר "בהליך גירושין שבמהלכו הפר הבעל צווים לגילוי מסמכים והעביר נכסים בניגוד להתחייבויותיו להימנע מכך". מטרת צו אנטון פילר היתה לאפשר בדיקת והעתקת מסמכים שונים המתייחסים להכנסותיו של הבעל במהלך השנים (שם, עמ' 9). לעניות דעתי זוהי דוגמה לשימוש ראוי בצו אנטון פילר. המטרה היתה לדאוג שצד לא יוכל למנוע את בירור המשפט, שכן היתה סכנה שיושמדו מסמכים המלמדים על תמונת מצב.[15]

לאור הסקירה הנ"ל שהובאה כאמור מפסק-הדין ב- בר"ע (ב"ש) 650/04[16] ומהות הסעד של תפיסת נכסים על-פי התקנה, דוחה בית-המשפט את בקשת התובעת וכדבריו:

"נדמה כי משהובא הרקע והובהרה מהותו של צו אנטון פילר הרי שההכרעה בתיק זה כמעט מובנת מאליה.
המבקשת עותרת, בין השאר, למתן פסק-דין המצהיר שרכוש מסויים שייך לה ולא למשיב. כמו-כן היא עותרת שהרכוש שנלקח ממנה בכוח, וששייך לה, יוחזר אליה. בהנחה שהדבר נכון פנייתה לבית-המשפט מובנת ולגיטימית. אך לא מדובר במצב שהולם מתן צו אנטון פילר. היעד הוא לוודא ביצוע פסק-הדין ושמירה על הקיים אך לא למנוע מהמשיב השמדת ראיות או חומר, אשר עלולה לגרום להכבדה על קיום ההליך. במובן זה של קיום ההליך אין קושי. לגבי חלק ניכר מהרכוש – המשיב אינו מכחיש שהוא אכן נמצא אצלו, כך מסר בבית-משפט קמא. אין שאלה בדבר זיהוי הרכוש אלא בדבר זהות בעלי הרכוש.
בעניין רז הבהירה כב' השופטת שטרסברג-כהן כי צו אנטון פילר 'הוא אמצעי דראסטי… ינתן הצו במשורה ובזהירות ורק לאחר שמוצו כל האפשרויות להשגת ראיות כאמור'. אמת, נפל דבר לאחר מתן פסק-דין רז. היום, בניגוד למצב אז, סודר נושא הצו בתקנות. אך הכללים בעינם עומדים. על מבקש הצו הזמני לעמוד בנטל שקרם עור וגידים בתקנה 387א.
בשלושה פרמטרים שונים המבקשת אינה עומדת בנטל המוטל עליה. לא השתכנעתי שהמשיב עומד להעלים את הנכסים או להשמידם. כאמור הוא לא מכחיש שתפס רכוש בכוח אלא גרס שהרכוש שייך לו. אין גם מחלוקת שהמשיב החזיר חלק מהרכוש, על-פי דרישת המשטרה. המבקשת לא הוכיחה איפוא בראיות מהימנות שקיים חשש ממשי כי בכוונת המשיב להעלים או להשמיד את הרכוש. הפרמטר השני הינו שלא מדובר בנכסים כהגדרת התקנה. אכן, מדובר ברכוש אך לא בראיות או חפצים הדרושים לשם בירור התובענה. הרכוש הינו מהות הסכסוך אך לא כלי לבירורו. הפרמטר השלישי, אשר קשור לשניים האחרים, הינו שלא השתכנעתי שאי-מתן צו אנטון פילר יגרום להכבדה ממשית על קיום ההליך.
נקודה נוספת. אם צד לא מאפשר ביצוע של צו אנטון פילר התרופה היא הגשת הליך של בזיון בית-משפט נגדו. בענייננו הליך כזה כבר נפתח על-ידי המבקשת. הבירור עומד ליפול בתקופה זו. זהו נימוק נוסף המלמד שאין הצדקה לנקוט בצעד הדראסטי של הוצאת צו אנטון פילר.
מסכים אני עם מסקנת בית-משפט קמא לפיה אין מקום להעתר לבקשה למתן צו אנטון פילר במקרה זה. עוד מסכים אני שהיה על המבקשת לשקול הגשת בקשה למתן צווים זמניים אחרים. חשוב להדגיש: צו אנטון פילר הינו סעד זמני. הוא בא לעולם בכדי להתמודד עם מצבים מסויימים. המסקנה לפיה אינו מתאים למקרה מסויים לא אומרת שהמשפט חסר פתרונות לבעיה שבגינה הוגשה הבקשה. הסעדים הזמניים מגוונים המה ומשלימים זה את זה. מתן סעד זמני אין משמעותו שלא נגרמת פגיעה בצד שכנגד, אלא שפגיעה זו מוצדקת היא. בשיטה חוקתית חיונית ההקפדה על הגשת הבקשה המתאימה. הבקשה נדחית. אין צו להוצאות."
אין גם ספק כי מחוקק-המשנה קבע בצורה חד-משמעית, כי בית-המשפט הינו הערכאה היחידה שבסמכותה להורות על ביצוע תפיסת חפצים, וזאת באמצעות אישיות משפטית מיוחדת בשם "כונס נכסים".

אין פלוני או אלמוני יכולים ורשאים לעשות דין לעצמם, ובכך להיכנס לחצריו של מאן דהו כאשר יש להם חשד כלפיו, כי הינו מחזיק חומר השייך להם ולתפוס בביתו מכל הבא ליד ועל-ידי כך לנשלו מרכושו.[17]

צו אנטון פילר ניתן בעבר בדרך-כלל באותן סוגיות בהן דובר על הגנה כנגד מפירי זכויות קניין רוחני. כלל זה אף אומץ במסגרת חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 אשר קבע את ההוראות בנדון כדלקמן:

"16. כונס נכסים
(א) הוכח להנחת-דעתו של בית-המשפט, בתצהיר או בעדות אחרת, כי קיים חשש של ממש לביצועה של עוולה, רשאי הוא למנות, בצו, כונס נכסים, ולהסמיכו להיכנס לחצרים המוחזקים על-ידי הנתבע או על-ידי אדם אחר שאינו הנתבע (להלן: צד שלישי), לשם חיפוש ותפיסת נכסים אשר הופקו תוך ביצוע העוולה או שימשו לביצועה, או לשם תפיסת ראיות אשר קיים חשש סביר להעלמתן, בחיפוש ובתפיסה לפי פרק זה, של מחשב, חומר מחשב או פלט, כהגדרתם בחוק המחשבים, התשנ"ה-1995, יחולו הוראות סעיפים 23א ו- 32(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), התשכ"ט-1969, בשינויים המחוייבים.
(ב) כונס נכסים מוסמך להשתמש בכוח במידה סבירה לשם ביצוע הצו, ובלבד שהתלווה אליו שוטר, בית-המשפט רשאי להורות למשטרת ישראל לסייע לכונס הנכסים בביצוע תפקידו על-פי הצו.
(ג) הכניסה, החיפוש והתפיסה ייעשו על-ידי כונס הנכסים בנוכחות שני עדים, הכונס יגיש לבית-המשפט, בתוך שבעה ימים מיום הביצוע, דין וחשבון על החיפוש והתפיסה.
17. צו במעמד צד אחד
(א) הוגשה בקשה למתן צו למינוי כונס נכסים והוכח להנחת-דעתו של בית-המשפט, בתצהיר או בעדות אחרת, כי קיים חשש סביר שהשהיה עד לדיון במעמד שני הצדדים עלולה לגרום למבקש הצו נזק חמור או להעלמת הנכסים, רשאי בית-המשפט לתת צו אף במעמד צד אחד.
(ב) ניתן צו במעמד צד אחד, יתקיים דיון במעמד שני הצדדים בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-7 ימים מיום מתן הצו, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט מועד מאוחר יותר מטעמים מיוחדים שיירשמו.
(ג) צו לפי סעיף זה יכול שיינתן אף בטרם הגשת התובענה, לא הוגשה התובענה בתוך 7 ימים מיום נתינתו, יפקע הצו, אלא-אם-כן קבע בית-המשפט מועד מאותר יותר מטעמים מיוחדים שיירשמו.
18. ערובות
בית-המשפט לא ייתן צו זמני לפי פרק זה אלא כפוף להמצאת ערובה מספקת להנחת-דעתו, לטובת מי שכנגדו ניתן הצו לפי סעיפים 16 או 17, לשם פיצוי בשל כל נזק שייגרם לו כתוצאה ממתן הצו, אם תידחה התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת, וכן כפוף להמצאת ערבון כאמור בסעיף 19.
19. ערבון
(א) ערבון כאמור בסעיף 18 יהיה בהפקדת סכום שלא יפחת מ-1,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 25,000 שקלים חדשים, כפי שיקבע בית-המשפט, סכום הערבון יופקד במזומן או בערבות בנקאית, בית-המשפט רשאי, אם שוכנע שקיימים טעמים מיוחדים לכך, להתנות את מתן הצו במתן ערבון אחר.
(ב) לבקשת הנתבע, רשאי בית-המשפט, אם שוכנע תוך כדי ההליך המשפטי שהדבר מוצדק, להגדיל את סכום הערבון מעבר לסכום האמור בסעיף-קטן (א).
(ג) נדחתה התובענה או פקע הצו הזמני, יהיה בית-המשפט הדן בתובענה רשאי להורות על חילוט הערבון, כולו או מקצתו, לטובת מי שניתן נגדו צו לפי סעיפים 16 או 17, אם שוכנע שבקשת הצו לא היתה סבירה בנסיבות העניין, חילוט הערבון אינו מותנה בגרימת נזק של ממש למי שהצו ניתן נגדו.
(ד) חילוט הערבון אינו גורע מזכותו של מי שהערבון חולט לטובתו להיפרע בשל נזקיו, באמצעות הערובה שנקבעה לפי סעיף 18 או בהתאם לכל דין, בדרך של הגשת תובענה.
20. זכויות צד שלישי
(א) במתן צו לפי סעיפים 16 או 17, המסמיך כניסה לחצרים המוחזקים בידי צד שלישי, יתחשב בית-המשפט, בין היתר, באפשרות:
(1) שקיימות זכויות של הצד השלישי בנכסים או בראיות שלגביהם מתבקש הצו, וטיבן של זכויות כאמור;
(2) שהצד השלישי שותף לעוולה.
(ב) היו הנכסים או הראיות שלגביהם מתבקש צו לפי סעיפים 16 או 17 מצויים בחזקתו של צד שלישי, יודיע לו בית-המשפט על זכותו להצטרף להליך בתוך המועד שיקבע.
(ג) טוען צד שלישי לזכויות בנכסים או בראיות שנתפסו לפי פרק זה, רשאי הוא להצטרף להליך בתוך 14 ימים מן היום שנודע לו על תפיסתם.
(ד) התברר לבית-המשפט במהלך דיון כי לצד שלישי עשויות להיות זכויות בנכסים או בראיות שנתפסו לפי פרק זה, יודיע לו בית-המשפט על זכותו להצטרף כצד להליך, בתוך המועד שיקבע, הצירוף יכול שיהיה בכל שלב משלבי המשפט.
(ה) הצטרף צד שלישי להליך, יקיים בית-המשפט דיון במעמד הצד השלישי בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-14 ימים מיום קבלת בקשת הצירוף של הצד השלישי.
21. השמדת נכסים
בית-המשפט רשאי להורות, בסיום הדיון בתובענה, על אחד מאלה:
(1) על השמדת נכסים אשר הופקו תוך ביצוע עוולה או אשר שימשו לביצועה (בסעיף זה – הנכסים);
(2) אם ביקש זאת התובע – על העברת הבעלות בנכסים לידיו, בתמורה לתשלום שוויים של הנכסים, כערכם אלמלא ביצוע העוולה;
(3) על עשיית כל פעולה אחרת בנכסים."
תקנה 387א למעשה הרחיבה את תחום העניינים בהם ניתן לקבל צו כדוגמת צו האנטון פילר לכל העניינים המתבררים אגב ההליך המשפטי.

3. הבקשה לצו והצו
הוראות סימן א' לתקסד"א הדנות בבקשות לסעד זמני חלות אף על בקשה לעניין תפיסת הנכסים. ואולם, בקשה זו נמנית על סוג הבקשות לסעד זמני, דוגמת בקשה לעיקול זמני, שניתן לקבלן במעמד צד אחד (להבדיל מאותם סעדים זמניים שבית-המשפט מחוייב לתיתן לאחר דיון במעמד שני הצדדים). סממנים מיוחדים קיימים לדרך הגשת הבקשה ולצו מכוח תקנה זו והם:

א. בקשה זו, כאמור, ניתן להגיש במעמד צד אחד ובית-משפט גם רשאי לתיתו במעמד צד אחד.
ב. מקבל הצו אינו רשאי להיכנס למקרקעין לצורך תפיסת הנכסים ללא הסכמת הנתבע או המחזיק או בעל המקרקעין או כל אדם אחר המחזיק בנכסים עצמם.
ג. הבקשה יכולה להתייחס לכל סוגי הנכסים ולאו דווקא לנכסים ספציפיים.
ד. התופס אינו יכול להיות מי שיש בינו לבין העניין קשר כלשהו.
ה. סמכות התופס משתרעת אך ורק בכתובת לגביה ניתן צו התפיסה.
ו. התפיסה תתבצע בנוכחות שני עדים לפחות ולא בעל הדין או בא-כוחו.
ז. לתופס אין כל זכות לעיין בחומר הנתפס. רק לבית-המשפט הזכות לעיין בחומר או להחליט כיצד לנהוג בעניין זה. חובת הסודיות המוטלת על בעל התפקיד הינה חמורה ודקדקנית.
ח. צד שלישי אצלו נתפסו הנכסים רשאי להצטרף כצד להליך.
ט. לגבי מסמכים רשאי בית-המשפט להורות על צילומם והחזרתם לצד ממנו נתפסו.
י. טענות בדבר חסיון של מסמכים תתבררנה בדלתיים סגורות.
לסיכום, תיקון 6 לתקסד"א שנכנס לתוקפו ביום 7.9.01, שינה את מערך חקיקת הסעדים הזמניים. ענייננו בסימן ב'1: תפיסת נכסים וכינוס נכסים זמני.

סעדים אלו נתפסים כחמורים יותר מבין הסעדים הזמניים, ויינתנו במקרים היותר קיצוניים.

בתקנה 1 לתקסד"א, בתקנת ההגדרות, מוגדר סעד זמני כהאי לישנא:

" 'סעד זמני' – סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק-הדין, לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים, כינוס נכסים זמני, וכל סעד אחר שבית-המשפט ייתן, בנסיבות העניין, לפי הוראות פרק כ"ח."

מטרת מינוי בעל תפקיד זה על-ידי בית-המשפט, היא למנוע מהצד שכנגד להשמיד ראיות או נכסים אחרים, הדרושים לבירור התובענה[18].

בית-המשפט, בתיתו את הצו, מבקש להבטיח, במעין "הגדלת ראש" כי מירב הראיות הדרושות להכרעה בעניין יובאו בפניו על-מנת לפסוק כדין.

מבחינה זו, צו תופס הנכסים הוא ביטוי לאינטרס בית-המשפט לחקר האמת ועשיית משפט צדק, המושתת על כלל הראיות הנמצאות בנדון, ולא על הראיות המוגשות בפניו בלבד. כך הגדיר את תפקידו של בית-המשפט, כב' השופט הנדל, ב- בר"ע (ב"ש) 650/04[19]:

"המונח נכסים בתקנה 387א מוגדר בתת-סעיף ד' באופן הבא: 'נכסים המהווים ראיות או הדרושים לשם בירור התובענה'. המלומד דויטש הביע את דעתו שלמרות שעל-פי ההגדרה נכס אינו חייב להיות דווקא ראיה, עדיין 'קשה להלום אימתי נכס יהיה דרוש לבירור התובענה אם אינו ראיה כשלעצמו' (שם, עמ' 72). בכל מצב על המבקש צו אנטון פילר להוכיח שהנכס דרוש לשם בירור התובענה. היעד הוא הבירור – מלאכת הערכאה המבררת ולא מלאכת לשכת הוצאה לפועל.
נקודת מבט זו מצטלבת עם התפתחות מקבילה במשפט הישראלי. הדוקטורינה של הנזק הראייתי הוצגה על-ידי המלומדים שטיין ופורת, ואומצה על-ידי הפסיקה (ראה למשל: ע"א 4426/98 איאד חוסין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נד (3) 481, וכן:Porat A. and A. Stein, Tort Liability under Uncertainty (Oxford University Press, 2001)). על-פי דוקטורינה זו קיימים מצבים בהם צד יכול לתבוע את הצד שכנגד בגרימת עוולת נזק ראייתי שמונעת ממנו להוכיח את תביעתו. צו אנטון פילר דומה בכך שעניינו מניעה מצד לפגוע בבירור המשפט. בעוד הדוקטורינה של הנזק הראייתי מגיבה לחסר קיים, צו אנטון פילר מטרתו למנוע את המצב מלכתחילה. שניהם מצביעים על תבנית חשיבה לגבי תפקידו של בית-משפט. הייתי אומר שלא בכדי מדובר בהתפתחויות שחלו בשני העשורים האחרונים. ככלל, האדם המודרני, ודאי האדם הפוסט-מודרני, עוסק יותר במודעות. הוא מודע למודעות. במכוון הוא שואף להיות יותר מודע לעצמו ולתפקידיו. הוא אינו מסתפק בהיותו חלק מתהליך זה או אחר אלא מעוניין להבין את כלליו ואף לעצב אותם. תופעה זו כנראה לא פסחה על עולם המשפט. פעם הגישה היתה שתפקיד המשפט להכריע בסכסוך המובא על-פי הראיות שמוגשות. על השופט להתבונן בשדה הראיות הקבילות ולהעריכן. כעת נוצרה ציפיה שגם השופט יראה את תפקידו באופן רחב יותר. הוא עוסק לא רק במלאכת הערכת הראיות אלא מתפקידו גם לדון בשאלה מדוע ראיות מסויימות אינן מוצגות בפניו. חסר ראייתי אינו נתון שיש תמיד להשלים עמו כעובדה משפטית מחייבת אלא זהו נתון בר-פיקוח."
הרחבת הצו, בחוק עוולות מסחריות, מתבטאת בהענקת סמכות לתופס הנכסים להשתמש בכוח על-מנת להיכנס לחצר ולחפש בה את הראיות האמורות. מאידך, הצו מוגבל בכך שהוא מחייב את החיפוש בליווי שוטר, וניתן במקרים של הפרת זכויות יוצרים ותביעות בקניין רוחני, הכלולים בחוק עוולות מסחריות.

כאמור, בשלב מאוחר יותר נכלל הצו בתקנות סדר הדין האזרחי, ובהן קיבל הצו משמעות רחבה יותר הן מבחינה תוכנית והן מבחינה דיונית, כפי שיפורט להלן:

א. הכללתו של הצו בתקנות סדר הדין האזרחי, איפשר את החלתו על כל תביעה אזרחית ללא הגבלת נושא התביעה או היקפה, בשינויים המתחייבים מהתחומים השונים.
כך למשל נקבע כי ניתן להעניק את הצו בענייני משפחה, כך נקבע ב- בר"ע (ב"ש) 650/04[20]:
"החדרת צו אנטון פילר לתקנות סדר דין אזרחי היא בעלת משמעות רבה. תכולתו אינה מוגבלת עוד לקניין רוחני או להפרת זכויות יוצרים בלבד. המשפט האזרחי, על גווניו השונים, כולל עתה בתוכו צו מיוחד זה. יתרה מכך, ניתן להטיל צו אנטון פילר גם על הליכים של דיני משפחה. נראה כי בשל המימד הרגשי החזק שמאפיין לפעמים הליכים בבית-משפט לענייני משפחה, הטלת צו אנטון פילר במקרה המתאים הינה במקום. השאלה שמתבקשת כמובן היא מהו המקרה המתאים."
במקרה הנדון, המדובר בערעור על דחיית בקשת המבקשת לנתינת צו אנטון פילר, הערעור נדון במעמד צד אחד.
הצדדים חיו יחדיו במשך כשלוש וחצי שנים. בחודשים האחרונים נתגלעו בין השניים חיכוכים ומריבות. המבקשת ביקשה מהמשיב לעזוב את ביתה. בעת שלא היתה בבית פרץ אליו המשיב והוציא רכוש. הוא עקר את דלתות ארונות המטבח והאמבטיה, נטל מוצרי חשמל, חפצים אישיים של המבקשת, מוצרי איפור השייכים לעסק שלה ואף רכב שרשום על-שם אחותה. המבקשת הגישה תלונה במשטרה, שדרשה מהמשיב להחזיר את חפציה ובגדיה האישיים של המבקשת. המשיב אכן החזיר רכוש אך נמסר אחוז קטן בלבד מהרכוש שהתבקש.
עם הגשת התביעה להשבת הרכוש הגישה המבקשת בקשה למתן "צו חיפוש (אנטון פילר) בהתאם לתקנה 387א לתקנות סדר דין אזרחי". בית-משפט קמא התבקש להסמיך את בא-כוח המבקשת לחפש בחצרה של אם המשיב ובחצרו של אחי המשיב את חפציה האישיים ואת מטלטליה של המבקשת בהתאם לרשימה שצורפה. בקשה זו נדחתה.
בית-משפט קמא נימק את מסקנתו תוך קביעה שקיימים צווים זמניים אחרים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי המתאימים בנסיבות העניין.
כב' השופט הנדל דחה את הערעור וקבע:
"צו אנטון פילר עשוי להיות כלי עזר יעיל ומתאים גם בסכסוך שמובא בפני בית-משפט לדיני משפחה. בפסק-דין רז נ' רז (ע"פ 7543/97, לא פורסם) נדרש בית-המשפט העליון להתייחס, בין היתר, לסוגיה זו. כב' השופטת שטרסברג-כהן הפנתה למקרה של Emanuel v. Emanuel (1982) 2 All E.R. 342 המלמד כי באנגליה הורחב צו אנטון פילר באופן שהוחל על הליך שעניינו דיני משפחה. כב' השופטת שטרסברג-כהן הדגישה שבמקרה Emanuel בדומה למקרה רז דובר 'בהליך גירושין שבמהלכו הפר הבעל צווים לגילוי מסמכים והעביר נכסים בניגוד להתחייבויותיו להימנע מכך'. מטרת צו אנטון פילר היתה לאפשר בדיקת והעתקת מסמכים שונים המתייחסים להכנסותיו של הבעל במהלך השנים (שם, עמ' 9). לעניות דעתי זוהי דוגמה לשימוש ראוי בצו אנטון פילר. המטרה היתה לדאוג שצד לא יוכל למנוע את בירור המשפט, שכן היתה סכנה שיושמדו מסמכים המלמדים על תמונת מצב. הצגת הדוגמה מבליטה את ההבדל בין אותם מקרים לבין הבקשה המונחת בפני.
נדמה כי משהובא הרקע והובהרה מהותו של צו אנטון פילר הרי שההכרעה בתיק זה כמעט מובנת מאליה. המבקשת עותרת, בין השאר, למתן פסק-דין המצהיר שרכוש מסויים שייך לה ולא למשיב… במובן זה של קיום ההליך אין קושי. לגבי חלק ניכר מהרכוש – המשיב אינו מכחיש שהוא אכן נמצא אצלו, כך מסר בבית-משפט קמא. אין שאלה בדבר זיהוי הרכוש אלא בדבר זהות בעלי הרכוש…
חשוב להדגיש: צו אנטון פילר הינו סעד זמני. הוא בא לעולם בכדי להתמודד עם מצבים מסויימים. המסקנה לפיה אינו מתאים למקרה מסויים לא אומרת שהמשפט חסר פתרונות לבעיה שבגינה הוגשה הבקשה. הסעדים הזמניים מגוונים המה ומשלימים זה את זה. מתן סעד זמני אין משמעותו שלא נגרמת פגיעה בצד שכנגד, אלא שפגיעה זו מוצדקת היא. בשיטה חוקתית חיונית ההקפדה על הגשת הבקשה המתאימה."
כמו-כן את הצו ניתן להעניק כסעד זמני גם בענייני עבודה[21]:
"זהו צו שמקורו הינו מדיני היושר ובעבר הוא נקלט והופעל על-ידי בתי-המשפט בישראל על-פי סמכותם הכללית בהתאם לסעיף 75 לחוק בתי-המשפט. כיום, הנושא כבר מוסדר במסגרת תקנה 387א, אשר חלה בבית-הדין לעבודה מכוח תקנה 129 לתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991. השופט לובוצקי בספרו כפי שפורט לעיל סבור כי בית-הדין ישקול בזהירות רבה אם להעניק את הצו, ואם החליטו להעניקו ראוי כי יגבילו בהיקפו, וזאת בין היתר משום החשש מפני פגיעה ביחסי העבודה במקום העבודה."
ב. צו לתפיסת נכסים מכוח תקנות סדר הדין האזרחי, רחב מבחינות רבות, מהצו בחוק עוולות מסחריות, הן מבחינת תחומי החלתו, כפי שראינו לעיל, והן מבחינת האפשרויות להעניקו.
כך למשל, ניתן צו תפיסת הנכסים, אם אי-נתינתו יכביד באופן ממשי על קיום ההליך, בניגוד לשאר הסעדים הזמניים, שינתנו אם קיים חשש לביצוע פסק-הדין[22].
ג. חומרת הצו מתבטאת גם בכך, שעל דרך הכלל ניתן צו תפיסת הנכסים במעמד צד אחד[23], זאת בשל הסיכון שאם יינתן הצו לאחר דיון עם שני הצדדים, לא תהיה לצו רלבנטיות או יעילות.
כך, קבע אף כב' השופט גל ב- בש"א (י-ם) 814/05[24] עם ציון הסתייגות, במקרים חריגים, לדבריו:
"זהו צו חיפוש אזרחי, אשר בדרך-כלל ניתן במעמד צד אחד (ex parte), שכן החשש הוא כי המפר יעלים מסמכים וראיות כאשר יוודע לו שבעל הזכות מודע להפרה… אולם במכלול מסכת האיזונים הנדרשת בסוגיה זו ולפי טיבם של הטובין שבהם מדובר ומיהות הצדדים, ניתן לסטות ממנו בנסיבות המתאימות, תוך קביעת הדיון למועד קרוב ביותר. המסקנה שלגבי צווי אנטון פילר יחול הכלל "הכל או לא כלום", אינה מחוייבת המציאות. גם התקנות עצמן יוצאות מתוך הנחה, שקיימת אפשרות שלפיה צו אנטון פילר יינתן שלא במעמד צד אחד."
בשל גבולותיו הרחבים של צו לתפיסת הנכסים, עלה הצורך לאזן את חומרת הצו עם זכויות הצד שכנגד:
כך למשל קבע כב' השופט יוספי ב- בש"א (ב"ש) 2405/03[25]:
"בפסיקה נקבע שצו "אנטון פילר" הוא מהסעדים הדרסטיים שבסמכותו של בית-המשפט להעניק, הפעלתו כרוכה בפגיעה בפרטיות, בחדירה לרשות הפרט וכיו"ב. לפיכך, נפסק שרק נסיבות מיוחדות במינן יצדיקו מתן צו שכזה. ראה: ת"א (ת"א) 798/91, המ' 5530/91 רותם, חברה לביטוח נ' ראודור ואח', תק-מח 91(3) 402, מפי כב' השופט אורי גורן.
כמו-כן נפסק, כי הצו לא יינתן שעה שיש חשש כי הבקשה לצו לא נועדה אלא על-מנת "לדוג ראיות" וכן שעסקינן בצו פולשני הפוגע בפרטיותו של אדם, ולפיכך יינתן הוא רק אם שוכנע בית-הדין כי מתן הצו הינו לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. ראה: א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שישית) 415. בש"א (ב"ש) 1873/98 אבו פריח נ' המוביל הדרומי צביקה בע"מ (לא פורסם). י. לובוצקי, סדר הדין במשפט העבודה, הוצאת ניצן (מהדורת 2000) 82-84.
במקרה הנדון, ביקשה חברה במעמד צד אחד, צו תפיסת נכסים על-מנת לקחת ממנהלת חשבונות שעבדה בחברה בעבר, מסמכים שונים שלקחה עימה כשעזבה את החברה. החברה גם טענה כי בכוונתה לתבוע את מנהלת החשבונות על נזק שגרמה לה.
כב' השופט יוספי קיבל את בקשת החברה וקבע כי במקרה שלפנינו התקיימו התנאים כדרישת התקנה, ואכן:
"קיים חשש ממשי שהמשיבה תעלים את המסמכים או תשמידם. אם אכן נהגה המשיבה כמתואר בבקשה אזי קיימת סבירות גבוהה עד מאוד כי המשיבה, לכשתדע כי המבקשת נוקטת כנגדה בהליכים משפטיים, תפעל להעלים את המסמכים או להשמידם.
ויודגש, כי עסקינן בראיות לכאורה בלבד בהסתמך על כל שנטען בבקשה על נספחיה. בבקשה פורט בהרחבה כי המשיבה, שהיתה מנהלת חשבונות במבקשת, זכתה לאמון בעלי החברה והפכה למורשית חתימה בלעדית בחברה. המשיבה ניצלה זאת וביצעה פעולות כספיות שונות ללא כל הרשאה ובמירמה, ביצעה רישומים כוזבים במסמכי התאגיד, והוציאה כספים מהמבקשת בתחבולה ובהונאה, דבר שגרם לקריסתה הכלכלית של המבקשת…
בנוסף לחשש הממשי להעלמת הראיות נחה דעתי כי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך אשר מתכוונת המבקשת לנקוט כנגד המשיבה… יש לזכור כי המשיבה היתה מנהלת חשבונות של המבקשת, כפי הנטען, וחלשה באופן בלעדי על הנושאים הכספיים לרבות זכות חתימה בלעדית. במצב שכזה, עת החומר החשבונאי נמצא בידי המשיבה בלבד אין צורך להכביר מילים על כך שהמבקשת לא תוכל לערוך את תביעתה ולבסס אותה וכי הדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך."
האיזון בין זכויות הצדדים נעשה, על-ידי החקיקה ובהתפתחות נוהג, משלושה כיוונים, מצד מקבל הצו, מצד המבקש ומצד בית-המשפט.

4. מעמדו של מקבל הצו
למקבל הצו מצידו, בין אם הוא הנתבע הפוטנציאלי, ובין אם הוא האחראי על החצרים בגינן ניתן הצו, הזכות לאפשר או לא לאפשר את כניסת בעל התפקיד, כך גם חל על בעל התפקיד האיסור בשימוש בכוח כנגד מקבל הצו.

הגבלה זו מרככת את חומרתו של סעד תפיסת הנכסים כפי שנקבע בפרשת אורבוטק[26]:

"יוטעם, כי מינוי תופס נחשב עדיין כסעד מרוכך יותר בהשוואה למינוי של כונס נכסים, זאת מכיוון שמחוקק-המשנה אימץ את ההערה של לורד דנינג בפסק-הדין Anton piller, לכך שהתופס איננו יכול להשתמש בכוח סביר בכדי להיכנס לחצרים של המשיב ולהשלים את מלאכתו."
אולם יש לציין כי מתקנה 387ד(א) עולה, שסירוב מצד המשיב לאפשר לתופס להיכנס לחצריו לשם ביצועו של הצו "מהווה בזיון בית-משפט ועשוי לשמש ראיה במסגרת ההליך המשפטי" ומבחינה זו, צומצמה זכותו של מקבל הצו.

5. מבקש הצו
מצד מבקש הצו, מוגבל הצו לתפיסת נכסים מסויימים המוגדרים בתקנה. כאמור, מטרת הצו היא למנוע השמדת ראיות להליך המשפטי ועל-כן לא ניתן לתפוס כל נכס בלי להוכיח לכאורה את נחיצותו להליך המשפטי.

מטרת הצו היא תפיסת חומר ספציפי המצוי בידי המשיבים ולא חיפוש כללי של ראיות, שאיננו מתיישב עם אופיו של הצו[27].

הגדרה זו של הנכסים בגינם ניתן להעניק את הצו, מביאה לידי כך, שלא תמיד כדאי לצד התובע לגלות לצד שכנגד אילו ראיות הוא מחפש ולפרוש בפני הנתבע את האסטרטגיה שבה הוא נוקט. מבחינת שיקול זה, נעשה השימוש בצו זה, גם מבחינת המבקשים במשורה ובעיקר בתחום של קניין רוחני וזכויות יוצרים, שהם תחומים שבהם הראיות לטובת התביעה נמצאות בעיקר בידי המפר.

כך למשל קובע כב' השופט גל בפרשת אורבוטק[28] כי:

"הקושי הנוגע לטיבו של הצו נובע איפוא מכך, שמצד אחד מדובר בהליך פולשני, שיש בו כניסה אל החצרים של הצד השני ופגיעה בפרטיותו, ומצד שני, הצו אמור להינתן במעמד צד אחד בלבד, מבלי שהיתה למשיב כל אפשרות להגיב ולהסביר את עמדתו, ולו על פני הדברים בלבד. הקושי האמור מתחדד ביתר שאת עת מדובר במערכת יחסים בין שני גופים גדולים המתחרים זה בזה במישור האופקי, להבדיל מעיסוק באותו תחום במישור האנכי. ואכן, יש להבחין בין מתן הצו כלפי הקמעונאי או המפיץ, שכלפיהם נטען על-ידי היצרן כי הם מפרים זכויות יוצרים או זכויות אחרות של קניין רוחני, ובין מתן הצו כלפי גוף עסקי דומה המתחרה עם המבקש באותו תחום ועל אותו פלח שוק. הפולשנות של הצו ונתינתו במעמד צד אחד מחייבים משנה זהירות בכל מקרה (Copinger W.A. & Skone James E.P., On Copyright (London 12 ED.) p. 1040). ואולם על אחת כמה וכמה מתחייבת זהירות בשקילת הנתונים, בנסיבות שבהן קיים חשש לאפשרות שמא העתירה לקבלת הצו נועדה (או גם נועדה) לתכליות אחרות, הנוגעות לתחרות העסקית שבין שני הגופים. הפגיעה במשיב במקרה זה יכולה להיות קשה וחמורה, הן בשל חשיפת סודות ופרטים עסקיים ישירות לזרועות המתחרה והן בשל הפגיעה בשמו ובמוניטין שלו, במסגרת התחרות שיש לו עם המבקש…
ההיבט הדומיננטי בבקשות לסעדים זמניים בתחום הקניין הרוחני יהא, על-פי-רוב, זה הנוגע למאזן הנוחות שבין הצדדים (או בהגדרתו המחודשת:balance of the risk of doing in justice). לא מדובר ברשימה סגורה, אלא במכלול של שיקולים הנוגעים לנסיבות הכלכליות והמסחריות של המקרה. בין השיקולים הנלקחים בחשבון ניתן למנות את אלה המפורטים להלן (בעקבות המפורט ב: Reid B. C., A Practical Guide to Patent Law (2th ed. 1993) 114-116):
(א) גודלו היחסי של השוק אשר בו פועלים בעלי הדין – נכונותו של בית-המשפט ליתן סעד זמני תהא קטנה יותר מקום שמדובר בשני "ענקים" מסחריים;
(ב) פרק הזמן בו נותר לפטנט להיות בר-הגנה – מקום שנותר פרק זמן קצר בו הפטנט אמור להיות מוגן בטרם יפקע (ולחילופין, קיימת אפשרות שיינתן רישיון כפיה), בית-המשפט יטה להיעתר למתן הסעד הזמני. בענייננו מדובר בפטנט שאמור לפוג בעוד כשנתיים;
(ג) אפקט כדור השלג ("snowball effect") – בית-המשפט יגלה נכונות רבה יותר ליתן סעד זמני, מקום שיעלה בידי המבקש לשכנעו שדחיית הבקשה למתן סעד זמני תביא ל"מבול" של הפרות נוספות של הפטנט על-ידי גורמים מתחרים שונים שיבקשו לחדור לשוק. שיקול זה יהיה משמעותי יותר כאשר מדובר במוצר שמעצם מטיבו צפויה לו תקופה קצרה של הצלחה מסחרית;
(ד) סיכול השקעה – בית-המשפט ייקח בחשבון את השלכות מתן הצו על השקעה ניכרת שהשקיע המפר בציוד או ברכישת זיכיון הפצה;
(ה) אובדן תעסוקה – בית-המשפט יביא בחשבון שיקוליו גם צמצום בהיקף הפעילות העסקית של מי מהצדדים, כל שכן ביטולה המוחלט. חשיבותו של שיקול זה פוחתת כאשר מדובר ביבואנים של מוצר להבדיל מיצרנים;
(ו) האינטרס הציבורי – נכונותו של בית-המשפט להיעתר לבקשה לסעד זמני תהא פחותה, מקום שהפטנט נשוא הבקשה הוא בעל חשיבות ציבורית (למשל אמצאה בעלת ערך רפואי). שיקול דומה עשוי לחול, עת מדובר בפטנט שטרם מומש בשוק;
(ז) שיהוי – בעל פטנט חייב לפעול מייד כשנודע לו דבר ההפרה אם הוא מבקש לזכות בסעד זמני;
(ח) איכות המוצר המפר – אם המוצר של המפר נחות באיכותו באופן משמעותי מזה של בעל הפטנט, ולפיכך עלול להסב נזק בלתי-הפיך לאחרון, כי-אז יגלה בית-המשפט נכונות גדולה יותר ליתן את הסעד בהשוואה למקרה שבו שני המוצרים הינם שווי ערך באיכותם. שיקול זה עשוי להשתנות מקום שהמפר מספק את המוצר המפר למגזר אחר בשוק."
6. מעורבותו של בית-המשפט לאחר מתן הצו
מעורבותו של בית-המשפט בהליך מימושו של הצו "מבורכת" במערכת איזונים דיוניים ומהותיים.

מבחינה מהותית, האיזון בא לידי ביטוי בכך שבית-המשפט מופקד על אישור הכניסה לחצרי הנתבע, ואין יכול התובע לעשות זאת על דעת עצמו.

כך למשל התקבלה ב- עב' (חי') 300720/94[29] על-ידי כב' השופטת א' קציר טענת הנתבעת כי הכניסה לביתה לתפיסת נכסים על-ידי התובע, ללא צו התפיסה, מנוגד לדין, ועל-כן האיסור שהוטל על התובע בשימוש בראיות שתפס, אינו פוגע בהגנתו, לדברי כב' השופטת קציר:

"מחוקק-המשנה קבע בצורה חד-משמעית, כי בית-המשפט הינו הערכאה היחידה שבסמכותה להורות על ביצוע תפיסת חפצים, וזאת באמצעות אשיות משפטית מיוחדת בשם "כונס נכסים"… אין פלוני או אלמוני יכולים ורשאים לעשות דין לעצמם, ובכך להיכנס לחצריו של מאן דהו כאשר יש להם חשד כלפיו, כי הינו מחזיק חומר השייך להם ולתפוס בביתו מכל הבא ליד ועל-ידי כך לנשלו מרכושו, כפי שפעל מנהל הנתבעת ביחד עם הבלשים שהגיעו במפתיע לבית התובעת."
כך גם, יישום הצו מוטל על בעל תפקיד שממונה על-ידי בית-המשפט והצו אינו ניתן לכל תובע באשר הוא. קביעה זו מעידה, יותר מכל, על הרצון באיזון, בהענקת הצו, בין מטרת הצו וזכויות הנתבע, מצידו של בית-המשפט.

בית-המשפט מפקח הן על מינוי תופס הנכסים והן על ביצוע המטלות שהוטלו עליו, כך למשל הוא המקרה ב- בש"א (ת"א-יפו) 2733/04[30] שעניינה פיקוח בית-המשפט על מילויו של צו תפיסת הנכסים.

במקרה הנדון, על-פי צו תפיסה שהוצא במעמד צד אחד לבקשת המשיבה, נתפסו בחצרי מבקשת 1 כ- 855 מדבקות אוטנטיקציה. לאחר דיון במעמד הצדדים, ניתנה החלטה המורה על מסירת המדבקות לידי בא-כוח המשיבה לשם בדיקתן במעבדות המשיבה. לגבי מדבקות שימצא כי אינן גנובות או מזויפות, הורה בית-המשפט כי הן תוחזרנה לידי המבקשים. בחלוף המועד לביצוע הבדיקה, החזירה המשיבה למבקשים 6 מדבקות ואילו לגבי השאר, הודיעה המשיבה למבקשת, כי הן ישארו בידיה וייחשבו כמלאי מוחזר.

בתגובה הוגשה בקשה להורות על ביטול צו התפיסה והחזרת התפוסים.

כב' השופט זפט קיבל את הבקשה וקבע כי:

"המדבקות בהן מדובר הינן טובין שנתפסו בידי תופס נכסים לפי צו בית-המשפט. מרגע תפיסתם בידי תופס הנכסים, הטובין מסורים לשליטת בית-המשפט.
בית-המשפט הורה על מסירת המדבקות לידי בא-כוח המבקשות למטרה מוגבלת: בדיקתן במעבדות המשיבה, כדי לברר אילו מדבקות גנובות או מזוייפות.
משהסתיימה הבדיקה פגה זכות המשיבה להחזיק במדבקות, והיה עליה לנהוג בהן בדיוק כפי שבית-המשפט הורה.
החלטת משיבה 1, שלא לקיים את הוראת בית-המשפט להעביר למבקשת את המדבקות שאינן גנובות או מזויפות, הינה הפרה ברורה של צו בית-המשפט… תופס הנכסים ימסור למבקשים את כל המדבקות שלא נמצאו גנובות או מזוייפות, מייד לאחר קבלתן."
בנוסף, יש לציין את הנוהג שהתפתח, לראות בסעד תפיסת הנכסים כסעד שיורי שיש להעניקו רק אם סעד אחר, פוגעני פחות, לא יעיל בנסיבות המקרה, כך למשל נקבע על-ידי כב' השופט גל בפרשת אורבוטק[31] כי:

"שאלת חוקתיות ההסדר, במסגרת קביעתו בחקיקת משנה בלא עיגון בחקיקה הראשית, טרם לובנה בדין הישראלי. עם זאת, לאור עקרונות הקונסטיטוציה הישראלית בכלל, וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בפרט, יש להיעתר לצווי תפיסה מסוג אנטון פילר ולהעניקם במשורה בלבד. בהתאם לעיקרון המידתיות, גם כאן נדרש לבחון בכל מקרה ומקרה, האם לא ניתן להשיג את עיקר המטרה תוך נקיטה באמצעים פחות חמורים ופוגעניים בנתבע."
מבחינה דיונית, בא האיזון לידי ביטוי בכך שהסמכות להעניק את הצו ניתנה בידי שופט בלבד, ואינה בידי רשם שאינו שופט, כך נקבע ב- תמ"ש (ת"א) 53364/98[32] על-ידי כב' השופט גייפמן.

בנוסף, מחוייב בית-המשפט, במידה והעניק את הצו במעמד צד אחד, לקיים דיון במעמד שני הצדדים, במועד המוקדם ביותר.

וכך מעיד על עצמו כב' השופט גל ב בפרשת אורבוטק[33]:

"כל מי שנדרש אי-פעם לחתום על צו פולשני במעמד צד אחד יודע עד כמה קשה הדבר. כל שכן כאשר מדובר בעסקים המתחרים זה בזה במישור האופקי של הפעילות העסקית. לא אחת חשבתי ביני לביני כמה טוב היה לו במעמד ה-ex parte ניתן היה לזמן את הנתבע לדקות ספורות, כדי לקבל ממנו תגובה מיידית ראשונית, לוודא שאין מדובר בעורבא פרח. באין אפשרות לכך, ניתן בנסיבות המתאימות לחתור למצב הקרוב אליו ביותר, דהיינו – קיום דיון במעמד הצדדים תוך פרק זמן קצר ביותר (גם אם ברור שבפרק זמן זה לא יעלה בידי המשיב להכין תשובה סדורה ומפורטת, ומנגד לכך גם לא יהיה לו די זמן כדי לפעול לפגיעה בזכויות המבקש). כמובן שאין דברים מושלמים, וייתכן כי מצבו של המבקש היה טוב יותר אלמלא הדחיה הקצרה, אלא, שהאיזון הנדרש בין הצדדים אינו מאפשר ליתן למבקש תמיד את כל תאוותו."
7. התנאים למתן הצו
כאמור, תנאי ראשוני[34] למתן הצו הוא התקיימותם של שלושת התנאים המצטברים, בסעיף 387ב, על פיהם:

א. על בית-המשפט להשתכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש ממשי שהנכסים יושמדו או יועלמו.
ב. העלמת הנכסים "תכביד באופן ממשי על קיום ההליך".
ג. המדובר בנכסים על-פי הגדרת התקנה שהינם, כאמור, ראיות או נכסים הדרושים לבירור התובענה[35].
ב- בר"ע (ב"ש) 650/04[36] מפרט כב' השופט הנדל את התנאים הנדרשים למינוי תופס הנכסים, ותפקידו של כל תנאי, לדבריו:

"המבחן דו-קומתי, על בית-משפט להשתכנע בדבר פעולת ההשמדה או ההעלמה וכן שפעולה כזו תכביד באופן ממשי על קיום ההליך. הקומה הראשונה הינה בדיקת המעשה, וליתר דיוק, החשש הממשי למעשה. הקומה השניה הינה ההשלכה של המעשה, אם אכן יתרחש. האחרונה בוחנת קשר סיבתי. חשוב לשים-לב למהותו של קשר סיבתי זה. מאחר ומצויים אנו תחת המטרייה של תקנות סדר דין אזרחי, עיון והשוואה עם תקנה 374 – צו עיקול זמני – עשויים לסייע במלאכת ההכרעה. בדומה לבקשה ליתן צו לפי סעיף 387א העניין נדון במעמד צד אחד. בשני המקרים הזמנת הצד שכנגד עלולה לסכל את יעילות מתן הצו, אם הוא דרוש. ואולם קיים הבדל בין שני הצווים. צו עיקול מותנה בכך שאי-מתן הצו 'יכביד על ביצוע פסק-הדין' (תקנה 374(ב)). תקנה 387א מתנה את מתן הצו בכך שהדבר 'יכביד באופן ממשי על קיום ההליך'. נרחיב את מעגל ההשוואה תוך הפניה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ לפי תקנה 384, המותנה בכך שהדבר יכביד באופן ממשי על קיום ההליך או על ביצוע פסק-הדין. הנה לנו שלושה סעדים זמניים שונים. מבחינת הדרישה הראייתית צו העיקול מסתפק בקיומו של חשש סביר ואילו צו עיכוב יציאה מן הארץ וצו אנטון פילר דורשים הכבדה באופן ממשי. קיים יחס גומלין בין הפגיעה בזכות הזולת, שקולו לא נשמע, לבין הנטל המוטל על הצד המבקש לפגוע בזכות האמורה בשלב המקדמי של המשפט. הבדל נוסף בין שלושת הצווים הינו שצו העיקול מטרתו כנגד הכבדה בביצוע פסק-הדין בלבד, צו אנטון פילר מטרתו כנגד הכבדה על קיום ההליך, וצו עיכוב היציאה מטרתו כנגד כל אחת משתי האפשרויות. המיקוד בצו אנטון פילר הינו ההליך עצמו. הראיה על המשפט ולא על תוצאותיו. כפי שניתן ללמוד מהתפתחות צווי אנטון פילר הרעיון שעומד ביסודו הוא מניעת הצד שכנגד מלהשמיד ראיות. יש לבדוק קיומו של חשש ממשי אם הנתבע עומד להעלים או להשמיד נכסים."
מעבר לתנאים מקדמיים ומצטברים אלו, חל, כאמור, סימן א' לפרק כ"ח, הדן במתן סעדים זמניים אף על מתן צו תפיסת הנכסים, בשינויים אחדים.

ראשית, כפי שכבר צויין לעיל, ניתן לבקש, ולקבל, את הצו במעמד צד אחד, (בדומה לעיקול וצו עיכוב יציאה מהארץ ובשונה מכלל הסעדים הזמניים). כך גם קבע כב' השופט שנלר ב- בש"א (פ"ת) 1398/02[37]:

"אכן נקבע בתקנה 366(ב) כי בקשות מהסוג דנן ידונו במעמד צד אחד 'אלא-אם-כן שוכנע בית-המשפט כי אין בקיום דיון במעמד הצדדים, כדי לסכל את מתן הצו'.
מעבר לכך, לאחר מתן הצו ועם ביצועו, צריכה להינתן הסכמת הצד שכנגד, או הסכמת האחראי על החצרים לביצוע הצו.

8. כונס נכסים זמני
צו כינוס נכסים זמני הוא חודרני ופולשני יותר מסמכויות התופס, וכולל הן את סמכויות התופס והן סמכויות נוספות ויכול שינתן הן במהלך הדיון והן לאחר מתן פסק-הדין.

כאמור, תיקון 6 לתקסד"א, שינה את מערך חקיקת הסעדים הזמניים, התיקון פורסם ביום 8.8.01 – ונכנס לתוקף 30 ימים לאחר מכן.

השינוי הנוגע לענייננו, הינו ייחוד ההוראות הנוגעות למינויו של כונס נכסים זמני על-פי תקנה 387ב לתקסד"א, מינוי שהונהג עד לתיקון, מכוח תקנה 388 לתקסד"א.

"תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובעת כי 'הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי בית-המשפט… למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו'. דומה כי תקנה זו חלה כיום על מינוי כונס נכסים קבוע בלבד, בעוד שעל מינויו של כונס נכסים זמני חלות הוראות סימן ב1 לפרק כ"ח לתקנות (השוו א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, התשס"ג) 482)."[38] כך גם כב' הרשם גרשון קבע ב- בש"א (חי') 6448/01[39] כי בתקנה 388 לתקנות, חל שינוי, כאשר הוסף תיקון 6 לתקנות, שהוסיף, את תקנה 378ב הקובעת את התנאים למינוי כונס הנכסים הזמני.

כב' השופט טירקל ב- רע"א 9911/01[40] פירט את השתלשלות ההכרה בתקנה:

"יצויין, כי כבר בשנת 1949 – כמובן, בטרם הותקנה תקנה 387ב הנזכרת – נדונה בבית-המשפט העליון הסוגיה של מינוי כונס נכסים זמני ("מקבל נכסים" כהגדרתו אז) ונפסק שם, כי ניתן למנותו בשלושה סוגי מקרים: (א) כדי לשמור על הרכוש, נשוא המחלוקת, בזמן שקיים סכסוך התלוי ועומד לפני בית-המשפט; (ב) לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש הזה על-ידי החוק, או על-ידי אנשים שיש להם זכות ישירה, אבל רק חלקית באותו הרכוש; (ג) לשם ביצוע פסק-דין במקרים ידועים (ע"א 224/47 אינג' א.ד. טחורש ואחיו נ' שצ'ופק, פ"ד ב 414). מאוחר יותר הורחבה ההלכה גם לסוגי מקרים נוספים ונפסק, כי 'יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט, בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה, בהיקפן העצום ובריבוי צורות עקיפת החוק בעבירות כלכליות' (ע"א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע"מ נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2) 281, 293…"
יצויין כי על תקנה 387ב חלים הוראות הדין הכלליות החלות על סעדים זמניים שאף הם הוספו בתיקון.

לאחר קביעה זו, הרי שתקנה 388 לתקסד"א, יוחדה למינוי הכונס כסעד קבוע. ניתן לומר כי כל שקבע בית-המשפט בהקשר למינוי הכונס כסעד זמני, מכוח תקנה 388 חל ותקף גם לגבי תקנה 387ב בכפוף לדין הכללי שחל על הסעדים הזמניים[41].

על-פי לשונה של תקנה 387ב:

"387ב כינוס נכסים זמני (תיקון התשס"א (6))
(א) בית-המשפט רשאי בצו, בכפוף להוראות סימן א', למנות כונס נכסים זמני (להלן: כונס) על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק, אם שוכנע על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערכם של הנכסים או לכך שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם או כי הנכסים הופקו תוך ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו, וכי אי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין.
(ב) בית-המשפט רשאי להורות בצו לאדם לאפשר לכונס כניסה לחצרים שהוא מחזיק בהם לשם ביצוע הפעולות המפורטות בצו שניתן על-פי תקנת-משנה (א) (להלן: צו כניסה לחצרים).
(ג) בית-המשפט רשאי להסמיך כונס לעשות, בין השאר, את הפעולות האלה, כולן או מקצתן:
(1) להיכנס לחצרים לשם חיפוש או תפיסה של הנכסים;
(2) לחפש את הנכסים;
(3) לצלם או להעתיק את הנכסים;
(4) לתפוס את הנכסים;
(5) להחזיק בנכסים;
(6) לשמור או לבטח את הנכסים;
(7) לנהל את הנכסים;
(8) להפעיל את סמכויות בעל הנכסים, כולן או מקצתן.
(ד) מונה כונס לפי תקנה זו, יחולו הוראות תקנות 391, 390, 389 ו-392."
מעצם מהותה של התקנה, כסעד זמני, היא אינה רחבה כסעד הקבוע ואינה מעניקה לבית-המשפט שיקול-דעת כמעט בלתי-מוגבל בדומה לתקנה 388 לתקסד"א, על פיה מינוי הכונס יכול שיהא כל אימת ש"צודק ונוח".

ברי הוא כי שינוי גישת המחוקק נובע מחקיקת חוקי היסוד, ביניהם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והפנמתו ככל הנוגע לזכויות האישיות והרכושיות, טרם נקבעו עובדות ברורות מבין טענות הצדדים.

הסעד יינתן לאחר שבאיזון הזכויות המתנגשות יימצא שהפגיעה בזכות הקניין של הנתבע היא מידתית.

עמדה על כך כב' השופטת דורנר ב- רע"א 9911/01[42] בקובעה כדלהלן:

"סעד זמני, ובענייננו מינוי כונס נכסים, הגורם להפסקת פעילות הנתבע או להכבדה ממשית עליה, אינו מידתי, אף מקום בו סעדים זמניים אחרים לא השיגו את מטרתם. שכן, באיזון שבין אינטרס התובע להגשים את זכויותיו כפי שייקבעו בפסק-הדין לבין אינטרס הנתבע שזכות הקניין שלו לא תיפגע, מוענק לאינטרס הנתבע מעמד עדיף. זאת, ראשית, משום שהתובע הוא זה הנושא בנטל ההוכחה, ושנית – והוא בעיניי העיקר – משום שזכות הקניין הינה זכות חוקתית, המעוגנת היום בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו."
וכן כב' הרשם גרשון ב- בש"א (חי') 6448/01[43]:

"אכן, הסעד של מינוי כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, הינו סעד חמור ומרחיק לכת. זאת, משום שכונס הנכסים אמור לבצע פעולות של "השתלטות" על נכסים וליטול לידיו את ניהולם. בפעולותיו האמורות של כונס הנכסים יש משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם. על שום כך, למותר לציין כי סעד שכזה לא יינתן על-ידי בית-המשפט כדבר שבשיגרה. אדרבא, בטרם יתן בית-המשפט סעד כזה, חזקה שיפעיל את שיקול-דעתו בזהירות ובשום שכל. סעד כאמור יינתן רק לאחר איזון נכון בין זיקתו הבסיסית של הנתבע לקניינו וזכותו להליך ראוי, לבין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה ללא הצלחה לגבות את חובו: ע"א 447/92 הנ"ל, שם; על בית-המשפט להשתמש בשיקול-דעתו על יסוד ראיית כל הנסיבות הרלבנטיות: ע"א 689/74 בשמת, חברה להשקעות ופיננסים בע"מ ואח' נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2) 281, 294 מול האותיות ב'-ג'."
משום כך, נקבע כי הסעד יינתן במקרים חריגים, כאשר הסעדים האחרים אינם נותנים מענה נדרש.

"בחלוף העתים התבססה בדין הישראלי ההלכה הנוהגת לעניין מינוי כונס זמני, והיא, כי מפאת היותו של החוב בהליכי בירור בבית-משפט, יש להיזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים, ועל-כן רצוי לנקוט תחילה סעדים זמניים חמורים פחות, על-מנת לשמר נכסי החייב עד למועד הכרעת הדין."[44] כך גם נודעת חשיבות לעיתוי בקשת המינוי – טרם פסק-הדין או לאחריו:

"ההלכה שהתבססה הינה כי כל עוד לא ניתן פסק-דין יש להזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים. לא על נקלה ימנה בית-המשפט כונס נכסים זמני לפני שניתן פסק-הדין, אולם לעיתים לא יהיה מנוס מלעשות כן.
בנסיבות העניין שלפנינו מונחים על כפות המאזניים שיקולים מנוגדים כבדי משקל. מחד, החוב הנטען מצוי עדין בהליכי בירור בבית-המשפט, ומינוי כונס נכסים זמני פוגע בקנין המשיבים, ומאידך סכום החוב ניכר ומתפקיד בית-המשפט לשמור גם על קניין המבקש.
נוכח העובדה שסכום החוב גבוה במיוחד ולנוכח התנהגות המשיבים עד כה, שניסו לכאורה להבריח נכסי החברה על-מנת להשתמט מתשלום החוב, קיים חשש אמיתי שהמבקש לא יוכל להפרע אם יזכה בתביעתו. המשיבים לא הציעו כל הצעה חלופית שיש בה כדי להבטיח את הזכות הלכאורית של הבנק, וכך נותר הסעד של כינוס נכסים זמני כאמצעי יחיד."[45] בהמשך לאמור לעיל, כל פגם או חסר בבקשה למינוי הכונס, מפחיתה את הצורך במינוי הכונס הזמני מחד ואת רמת היענות בית-המשפט לבקשה מאידך.

כך למשל, אי-פירוט הנכסים, עלול לגרום לדחייתו של מתן הסעד במעמד צד אחד, כפי שאכן נקבע על-ידי כב' השופטת בסול ב- בש"א (עפ') 2440/04[46]:

"אין בבקשה פירוט באשר לציוד שהמבקשת טוענת כי יש ליתן את הצו ביחס אליו.
לבקשה ולכתב התביעה לא צורפו הזמנות, תעודות משלוח או כל אסמכתא אחרת ממנה ניתן ללמוד מהו אותו ציוד או רכוש שהמשיבה אכן רכשה ממנה.
מהמסמכים שצורפו, לרבות שיקים עתידיים הנפרשים על פני שנים, לא ניתן לקבל תמונה מלאה אודות המחלוקת בין הצדדים וטענותיה של המבקשת, הן לעניין החוב, הן לעניין זהות המוצרים אליהם מתייחסת הבקשה והן לעניין החשש להעלמת נכסים.
בנסיבות אלו, התנאים הקבועים בתקנה 387ב, לא התקיימו, כך שלא ניתן להורות על כינוס נכסים במעמד צד אחד ואין מנוס משמיעת טענות הצדדים בטרם תינתן החלטה."
התנאים המנויים בסעיף, הינם תנאים מקדמיים מצטברים, אשר בלעדיהם, לא חלה התקנה ולא ניתן למנות כונס נכסים זמני.

על-פי נוסח התקנה על בית-המשפט לוודא התקיימותם של התנאים הבאים:

א. הסעיף מתקיים בכפוף להוראות סימן א' לפרק כ"ח לתקסד"א שעניינו הדין הכללי והאחיד החל על כלל הסעדים הזמניים.
ב. מינוי הכונס יהיה על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו של המשיב או ברשות מחזיק.
לא ניתן למנות כונס על כלל נכסי המשיב.
ג. במינוי הכונס, צריך בית-המשפט להיות משוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי אי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין וכי מתקיים חשש ממשי לאחד מהבאים:
1. חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערך הנכסים.
2. המשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם או שהנכסים הופקו תוך כדי ביצוע המעשה או המחדל נושא התובענה או שימשו לביצועו.
3. אי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין.
כך למשל נדחתה בקשה למינוי כונס נכסים ב- בש"א (ת"א-יפו) 12236/05[47] על-ידי כב' השופטת גדות, כיוון שלא ענתה על יעדי המינוי:

"תקנה 387ב' קובעת כי בית-המשפט רשאי למנות כונס נכסים זמני על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק, אם שוכנע כי קיים חשש לפגיעה ניכרת בערכם או שהמשיב או אדם אחר מטעמו עומד להעלים את הנכסים או להשמידם. המבקשות טוענות כי משיבה 1 הינה חברה ריקה מתוכן למעט נכס מקרקעין.
משום כך אין מקום להעתר לבקשה שכן בסעיף א' לסעדים מבוקש מינוי כונס נכסים על נכסי משיבה 1.
…
תקנה 387ב' אינה מיועדת למינוי כונס נכסים לצורך ביצוע חקירה ו/או בדיקה ו/או איתור נכסים, אלא לצורך מינוי כונס נכסים על נכסים מסויימים של המשיב שברשותו או ברשות מחזיק. אי-לכך, גם מטעם זה אין מקום להעתר לבקשה.
…
תקנה 387ב' אינה מיועדת למינוי כונס נכסים על נכסי צד ג' שהיו בבעלות "החייב", אלא מינוי כונס נכסים על נכסי "החייב"… ואין מקום לפעול על פיה בעניין נכסים המצויים בידי חברה אחרת, אשר גם איננה צד לבקשה… אשר-על-כן, הבקשה נדחית."
ובמקרה אחר[48], דחתה כב' השופטת גדות ערעור על דחיית בקשה למינוי כונס זמני משום שלא הצביעה המבקשת על חשש ממשי, כדרישות הסעיף:

"על-פי תקנה 387ב צד העותר למינוי כונס נכסים זמני עליו לשכנע את בית-המשפט כי קיים חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערך הנכסים, או להעלמתם או להשמדתם.
מהבקשה ועל-פי הראיות שהובאו לא הוכח חשש ממשי, כאמור, ומשום כך דין הערעור להידחות.
המערערת מצביעה בערעורה על המצב הכלכלי הקשה במשק כנימוק המצדיק מתן סעד של כינוס נכסים זמני לשיקים… לא מצאתי לקבל טענה זו ובהצבעה על המצב הכלכלי הקשה במשק לא יצאה המערערת כדי חובתה להוכיח חשש ממשי לפגיעה ניכרת בערך השיקים."
ב- רע"א 338/88[49] נקבע על-ידי הנשיא שמגר כי על בית-המשפט להידרש לשיקולים נוספים בבואו להעניק סעד זמני מסוג צו עשה:

"מתן צו עשה זמני נתון לשיקול-דעת בית-המשפט. והשאלה המרכזית, אשר מן הראוי שתעלה לפני בית-המשפט בהפעילו את שיקול-דעתו, היא אם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט – לשם שינויו של המצב הקיים, עובר להגשת התובענה – עוד לפני שהוכרה התובענה. אם דרוש, למשל, הצו לשמירת המצב הקיים כדי שלא ישונה, לפני בירור כדבעי של זכויות בעלי הדין כדי למנוע שינוי שאינו הדיר ואשר ההכרעה השיפוטית בו לא תוכל, איפוא, לתקן את אשר כבר שונה."

9. כפיפות מינוי הכונס הזמני להוראות סימן א' לפרק כ"ח לתקנות סדר הדין
סימן א' קובע מסגרת כללית ואחידה לכל הסעדים הזמניים בהליכי הגשת הבקשה, בניהול הדיון ובתנאי הסף להענקת הסעד.

כך נקבע ב- בש"א (י-ם) 1803/05[50] על-ידי:

"עילת תביעה טובה הנסמכת על ראיות מהימנות לכאורה, בשילוב עם מאזן נוחות הנוטה בצורה ברורה לעברה של המבקשת, מובילים למסקנה, כי המבקשת זכאית לסעדים הזמניים המבוקשים על ידה."
תנאי הסף הנ"ל, מופיעים בתקנה 362 לפיה על המבקש את הסעד הזמני להוכיח:

א. הוכחה לכאורה של עילת תביעה על-ידי הצגת ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התביעה הכללית, ראיות הנבחנות במבחן סיכויי ההצלחה של התביעה (זאת בניגוד לתנאי המופיע בתקנה 387ב, שדורש ראיות מהימנות לכאורה לקיומו של חשש לנכס ולצורך בנתינת הסעד).
ב. מאזן הנוחות שיבחן על-פי מידת ורמת הנזק שיגרם לצדדים אם ינתן הסעד הזמני ואם לא.
ג. כמו-כן מתנה התקנה את מתן הסעד בשיקולי בית-המשפט שעליהם לכלול:
1. הבקשה הוגשה בתום-לב.
2. מידתיות הסעד, על-פי הקריטריונים המופיעים בתקנה: הסעד צודק וראוי והינו מידתי ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש. בית-המשפט יבחר את הסעד היעיל והפוגע באופן המינימאלי בזכויות הצדדים.
תנאים אלו מצטברים.

ב- בש"א (י-ם) 3973/02[51] מנתח כב' השופט רביד את מרכיביו של כל שיקול שיש לשקול בקביעת הסעד הזמני, כאשר התבקש לתת, בין השאר, סעד של מינוי כונס זמני:

"זכות לכאורה …
יש לבחון האם עומדות לזכותה של המבקשת ראיות לכאורה לגופו של עניין, המעידות על סיכוי ממשי לכך שתביעתה תתקבל…
ברי כי הקביעות בהחלטה זו הן קביעות לכאוריות בלבד, ואין בהן כדי למנוע מן המבקשת לנסות ולהוכיח את טענותיה בהליך העיקרי.
בספרו של א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שישית, 2001) 400-401, בהתייחסו לבדיקת קיומה של זכות לכאורה כתנאי למתן סעד זמני, נאמר כדלהלן:
'מבקש הסעד הזמני חייב להוכיח עילת תביעה של ממש, המתבססת על זכות הקנויה לו לכאורה. המבקש סעד ארעי אינו חייב להוכיח את תביעתו, אולם מותר לבית-המשפט לבדוק, אם התובענה שבגינה מתבקש הסעד הזמני, אינה לכאורה מחוסרת יסוד וסיכויים. …'
מאזן הנוחות
המדובר בהערכה של זכויות ושל תוצאות אפשריות לגבי הצדדים, במתן או באי-מתן הסעד הזמני.
בהתייחסו לבחינת מאזן הנוחות בין הצדדים אומר א' גורן בספרו (שם) בעמ' 402-403 כדלהלן:
'שיקול נוסף, שעל בית-המשפט לשקול כשהוא מתבקש ליתן סעד זמני, עניינו בבדיקת מידת הנזק העלול להיגרם לכל אחד מבעלי הדין, אם יינתן או לא יינתן הצו, והשוואת הנזקים זה לזה. על בית-המשפט להתחשב באיזון שבין אינטרס התובע לקבל סעד זמני מיידי לבין הפגיעה האפשרית בנתבע.'
א' וינוגרד בספרו, צווי מניעה, חלק כללי (1993) 136, מדגיש כי בית-המשפט, בהידרשו לשאלת מאזן הנוחות, נדרש להערכה של גורם ההכבדה שייגרם לכל אחד מן הצדדים. לדידו, משקלו של גורם ההכבדה יטה לטובת הנתבע הן מקום בו המדובר בסעד זמני והן מקום בו המדובר בסעד זמני מסוג צו עשה:
'משקלו של גורם ההכבדה לנתבע יהיה רב יותר בצו לשעה מאשר בצו לתמיד, שהרי נתינת צו לתמיד באה לאחר שהושמעו הראיות והשופט שוכנע לא רק שזכויות התובע אכן הופרו אלא שיש לו יותר נתונים לתת לכך את המשקל הראוי. מאידך, משקל הנזק הצפוי לתובע עשוי להיות בעל משקל רב, כשדן בית-המשפט בצו לשעה. גם בצו עשה יהיה לגורם זה יתר השפעה מאשר בצו לא תעשה …'
מקובל כי מקום בו נזקו של התובע הינו נזק כלכלי שניתן לאומדו בכסף, יתן בית-המשפט משקל יתר, בבוחנו את מאזן הנוחות בין הצדדים, לאפשרות להמיר את הנזק העלול להיגרם לתובע בפיצוי כספי. עמד על כך ד' שורץ במאמרו "סעדים זמניים – קווים מנחים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי" מחקרי משפט יג
(1996) 441, 452:
'מרכיב הנזק הופך לבעייתי בייחוד כאשר שני הצדדים עשויים להינזק; התובע העותר לסעד – אם תידחה עתירתו, והנתבע – אם יינתן כנגדו הסעד הזמני. כאן יופעל שיקול-הדעת, כאמור בכמה נדבכים. אם הנזק שייגרם לתובע במידה שלא יינתן לו הסעד הזמני, הינו בלתי-הדיר במובן זה שאינו ניתן לפיצוי הולם, ולעומת זאת הנזק שעשוי להיגרם לנתבע, אם יינתן כנגדו הסעד, ניתן לפיצוי הולם – יינתן הסעד.'
(ראו גם, א' וינוגרד בספרו (שם), עמ' 151 ו- 154; רע"א Co. 2736/98 Habboub Bros v. Nike International Ltd, פ"ד נד(1) 614, 624; בש"א (י-ם) 2137/00 שלמה גבאי ואח' נ' בנק לאומי לישראל, תק-מח 2000(2) 29271; בש"א (י-ם) 3235/00 כים-ניר שירותי תעופה נ' חברת החשמל, תק-מח 2000(2) 8260)."
בשאלה, אילו מבין התנאים משפיע על קבלת ההחלטה במתן הצו על-פי תקנה 362 לתקסד"א, קובע כב' השופטת רביד כי:

"באשר ליחס בין השיקולים – קיומה של זכות לכאורה ובחינת מאזן הנוחות – תקנות סדר הדין האזרחי קובעות אך את היותם תנאים מצטברים. קרי, אין בתקנות כדי ללמד על היחס בין עוצמת הראיות לכאורה לבין מאזן הנוחות. הגם שמאמרו של ד' שורץ (לעיל) הינו קודם לתיקון מספר 6 לתקנות סדר הדין האזרחי בו נוסף הפרק הכללי בנושא סעד זמני, יפים דבריו של המלומד לעניין המיקום הגיאומטרי של השיקולים האמורים במודל שיקול-הדעת השיפוטי. לדידו, מרכיב הנזק הינו המרכיב הראשון והמרכזי והזדקקות בית-המשפט למרכיב סיכויי התביעה תעשה במצבים בהם לשני הצדדים עשוי להיגרם נזק (שם, בעמ' 453, 451)."
בניגוד לשופט רביב שרואה בשאלת הנזק את השיקול העיקרי ב- ת"א (י-ם) 3159/05[52], קובע כב' השופט רומנוב סדר עדיפויות שונה במקצת, לדבריו:

"השאלה הראשונה שיש להשיב עליה היא, האם עלה בידה של המבקשת להציג בפני בית-המשפט ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת התביעה הנטענת על ידה.
…
השאלה השניה שיש להשיב עליה היא, האם הונחה בפני בית-המשפט תשתית עובדתית המצביעה על כך, שקיים חשש ממשי שאם לא יינתן הצו, הדבר יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק-הדין, אם בסופו של דבר תזכה המבקשת בתביעתה.
…
השאלה השלישית היא שאלת איזון האינטרסים. כאן יש לנסות ולהעריך את התועלת אל מול הנזק שעשויים לנבוע לכל אחד מהצדדים כתוצאה ממתן הצו, או כתוצאה מאי-נתינתו."
שיקולים נוספים, המחזקים או מחלישים את נטיית בית-המשפט להיענות לבקשת הסעד הזמני, על-פי סימן א' לפרק כח' הינם:

א. זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי – הלכה פסוקה היא כי ככלל, זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי יש בה כדי להטות את הכף לעבר דחית הבקשה למתן צו עשה זמני, ובפרט בהתקיים כי בית-המשפט ייעתר לבקשה כאמור בנסיבות מיוחדות בלבד[53].
ב. אי-עמידה בתנאי בוררות – גם כאשר סכסוך מופנה לבוררות, לבית-המשפט מוקנית הסמכות ליתן סעדים זמניים, כאמור בסעיף 16(א)(5) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). אולם, סעיף 16(ב) לחוק הבוררות קובע, כי בעל דין רשאי להגיש בקשה למתן סעד לפי סעיף 16(א) לחוק, רק לאחר שנתן לבעל הדין האחר הודעה כאמור בסעיף 8(ב) לחוק הבוררות, קרי, לאחר שניתנה הודעה בכתב לבעל הדין האחר, על בקשת בעל דין מבית-המשפט למנות בורר, אשר לא נענתה תוך שבעה ימים מהיום שנמסרה ההודעה.
ג. שיהוי בהגשת הבקשה לסעד הזמני שמביא לויתור התובע על בקשתו – ב- בג"צ 2632/94[54] מדגיש כב' השופט חשין כי שינוי לרעה במצבו של הנתבע הינו תנאי הכרחי להיעתר לטענת הנתבע בדבר שיהוי התובע, לדבריו:
"במושג השיהוי המקובל (השיהוי הסובייקטיבי) מעורבים שני יסודות אלה: יסוד הוויתור מצידו של התובע (העותר) ויסוד שינוי לרעה שחל במצבם של הנתבע או של הרשות (המשיב). השתהות מצידו של התובע עשויה ללמד כי ויתר (מכללא) על זכותו. בה בעת, שינוי מצבם של הנתבע או של הרשות לרעה הינו תנאי-בלעדיו-אין לקיומו של שיהוי בן-פועל-משפטי, ויכול הוא שיכריע את הכף לזכותם."
יצויין כי כפיפות הסעד לתנאי סעיף א' לפרק כ"ח אינו מהווה אלטרנטיבה לנימוקי הבקשה למינוי כונס זמני. על המבקש למנות כונס זמני לעמוד בתנאי סעיף 378ב', ואל לו לפנות, במקרה בו לא מתקיימות דרישות סעיף 378ב, להוראות הכלליות, על פיהם תנאי הסף לבקשה לסעד הזמני קלות יותר. כך נקבע ב- ע"א (ת"א-יפו) 1660/03[55] על-ידי כב' השופטת גדות:

"תקנה 387ב' היא תקנה מיוחדת המתייחסת במפורש לסעד של מנוי כונס נכסים זמני ומשלא עמדה המערערת בתנאי הסף הקבועים בו אין מקום לפנות להוראותיה של תקנה 362."

10. הגשת בקשה למינוי כונס זמני
תקנה 363 לתקסד"א קובעת כי ניתן יהיה לתבוע את סעד הכינוס כסעד זמני, אף טרם הגשת התביעה העיקרית, בתנאי שהתביעה תוגש לא יאוחר משבעה ימים מיום מתן הצו.

על-פי תקנה 365, על הבקשה להיות מוגשת בכתב בליווי תצהיר, אלא-אם-כן התבקשה במהלך מתן פסק-הדין, אז ניתן לבקשה בעל-פה וללא הפקדת ערובה.

כמו-כן לבקשה יש לצרף התחייבות (תקנה 365(ב)) המבקש לפיצוי כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו הזמני, ערבות (תקנה 364(א)) המספקת לפיצוי על נזקים שייגרמו כתוצאה מהצו וערבון (תקנה 364(ד)) שהינו ערובה חפצית המבטיחה את שיפוי הנתבע על-פי קביעת בית-המשפט.

בית-המשפט רשאי לפטור מהפקדת הערבות ו/או הערבון במקרים שיראה לנכון.

על הבקשה לפרט את הנכסים ומקומם, וכן להציע מועמד לתפקיד, שיביע את הסכמתו למינוי בכתב.

בשל חומרתו של סעד הכינוס הזמני, על-פי-רוב, ידון בבקשה בית-המשפט במעמד שני הצדדים, למעט אם המקרה הנדון נכנס לגדרה של תקנה 366, על פיו מתקיים חשש סביר לסיכול מתן הצו או לגרימת נזק חמור למבקש.

במקרים אלו, קובעת תקנה 367 לתקסד"א כי, יתקיים דיון במעמד שני הצדדים תוך 14 יום (אלא אם מתקיימים טעמים מיוחדים ואז ניתן להאריך את התקופה) ממתן הצו.

צו מינוי הכונס במעמד צד אחד, יימסר במסירה אישית, תוך 3 ימים ממתן הצו, וכן למחזיק הנכסים.

החלטה במתן סעד הכינוס הזמני אינה יוצרת מעשה בית-דין ועל-כן מאפשרת תקנה 368 לתקסד"א, לבית-המשפט לעיין מחדש בהחלטתו אם השתנו הנסיבות או התגלו עובדות חדשות ממתן הצו או אם לא היתה הצדקה מלכתחילה לצו.

תפקידו של בית-המשפט, לאחר מינוי הכונס הוא בפיקוח על פעולותיו.

בדומה לכלל הסעדים הזמניים, הרי שצו מינוי הכונס יפקע באחד מהמקרים:

א. המוקדם מבין השלושה אירע: הפסיקה התובענה, התבצע פסק-הדין או נקבע מועד פקיעת הצו על-ידי בית-המשפט.
ב. עברו שבעה ימים, או אם ניתנה רשות על-ידי בית-המשפט – יותר מכך, ממתן הצו ועד הגשת התביעה.
ג. בית-המשפט הורה על ביטול הצו.

11. סמכויות הכונס הזמני
תקנה 387ב(ב) לתקסד"א מסמיכה את בית-המשפט להעניק לכונס, לשם ביצוע פעולותיו, צו כניסה לחצרים, במהותו ותפקידו של הצו נדון בהמשך הדברים.

סעיף (ג) לתקנה קובע כי, בית-המשפט רשאי להסמיך כונס לעשות, בין השאר, את הפעולות הבאות, כולן או מקצתן:

"(1) להיכנס לחצרים לשם חיפוש או תפיסה של הנכסים;
(2) לחפש את הנכסים;
(3) לצלם או להעתיק את הנכסים;
(4) לתפוס את הנכסים;
(5) להחזיק בנכסים;
(6) לשמור או לבטח את הנכסים;
(7) לנהל את הנכסים;
(8) להפעיל את סמכויות בעל הנכסים, כולן או מקצתן."
רשימת הפעולות בגינן ניתן למנות את כונס הנכסים אינה רשימה סגורה, אולם, מעצם מהותו של הסעד כזמני, יעשה בית-המשפט שימוש זהיר במינוי הכונס, לפעולות שמעבר לרשימה זו.

כך למשל נקבע גם ב- בש"א (ת"א-יפו) 14461/05[56] על-ידי כב' הרשם גלדשטין:

"סעד זה, של מינוי כונס נכסים, הינו סעד מרחיק לכת, שיש להעניקו רק אם לא ניתן להשיג את אותן המטרות באמצעות אמצעים חמורים פחות, או אם סעדים אחרים שניתנו לא השיגו את מטרתם. זאת מאחר היות וכונס נכסים שמונה על-ידי בית-המשפט אמור ל"השתלט" על הנכסים וליטול את ניהולם. בעשותו כן, מפקיע למעשה הכונס את השליטה בקניינו של אדם, ועל-כן נזהרים בתי-המשפט מליתן סעד זה כדבר שבשיגרה. בדברי ההסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 6), התשס"א-2001 צויין כי סעד זה של מינוי כונס נכסים מאפשר למעשה חדירה לפרטיותו של נתבע, לשם תפיסת נכסים והוצאתם מחזקתו, ולפיכך יש ליתן סעד זה רק במקרים שבהם עולה חשש ממשי לנזק שמפורט בתקנה בשל אי-מתן הצו. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ב- בש"א (חי') 6448/01 בנק הפועלים בע"מ סניף אור עקיבא נ' קבוצת רוזנקרנץ בע"מ, דינים מחוזי לב(10) 388:
'אכן, הסעד של מינוי כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, הינו סעד חמור ומרחיק לכת. זאת, משום שהכונס אמור לבצע פעולות של "השתלטות" על נכסים וליטול לידיו את ניהולם. בפעולותיו האמורות של כונס הנכסים יש משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם. על שום כך, למותר לציין כי סעד שכזה לא יתנן על-ידי בית-המשפט כדבר שבשיגרה…'
בית-המשפט יתן סעד של מינוי כונס נכסים רק במקום בו שוכנע שקיימות ראיות מהימנות לכאורה כי עולה חשש ממשי, שאם לא ימונה כונס נכסים, יפגע ערך הכנסים או שהמשיב עלול להשמידם או להעלימם. (ראה לעניין זה ספרו של כב' הנשיא א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, 2003) 483.)"
צו המינוי יכלול את רשימת הסמכויות המוקנות לכונס הזמני, כך לדוגמה נקבעו גם סמכויותיו של כונס זמני ב- בש"א (ב"ש) 4283/05[57], במקרה בו:

"המשיבה אינה פורעת חובותיה ואינה מפקידה כספים שהיא מקבלת מהשוכרים השונים לחשבון הבנק, מתקשרת עם שוכרים חדשים ללא הסכמת הבנק ואינה ממחה לבנק את דמי השכירות. אין לה מנהל והיא מתנהלת על-ידי גורמים לא ברורים תוך שימוש בכספים ללא פיקוח וללא אפשרות לביקורת, בנסיבות אלה קמה עילה למינוי כונס נכסים זמני על-מנת לשמור על המצב הקיים, לדאוג לניהול תקין של המשיבה, לרבות מניעת הברחת נכסיה ומצב של יצירת חובות חדשים שעשויים לגבור על השיעבוד של הבנק.
לפיכך אני ממנה את עורך-דין יונתן סונדרס ככונס נכסים זמני לזכויותיה של המשיבה מכל מין וסוג שהוא המשועבדים לבנק על-פי אגרות החוב והסכמי המשכון.
כונס הנכסים הזמני יתפוס את כל נכסי המשיבה ספריה, מסמכיה, מבנה הפרוייקט, לרבות הציוד, המלאי המצוי במקום ובכל מקום אחר.
כונס הנכסים יהיה רשאי לעשות כל פעולה שתדרש לשם גביית כספים ו/או זכויות המגיעים למשיבה מצדדים שלישיים.
כונס הנכסים יפעיל את המשיבה כעסק חי, ככל הניתן, ובתנאי שההפעלה לא תהיה הפעלה גרעונית ולשם כך יפתח חשבון נפרד.
כונס הנכסים יפרסם דבר מינויו בעיתון יומי ובעיתון גלובס ויודיע על כך לרשם החברות. כונס הנכסים יחתום על התחייבות בסך 250,000 ש"ח."
סמכות שהוקנתה במיוחד לכונס הנכסים הזמני, שלא היה נהוג לתיתה בעבר היא הסמכות להיכנס לחצרים על-מנת לתפוס את הנכסים.

סמכות זו מחד מרחיבה את סמכויות הכונס אולם מאידך, היא אינה כה חריפה כמו הסמכות שניתנה למשל, לכונס הנכסים על-פי חוק עוולות מסחריות התשנ"ט-1999, המאפשרת שימוש בכוח.

כונס הנכסים הזמני רשאי להיכנס לחצרים ולתפוס את הנכסים רק אם איפשר לו החייב, או מחזיק הרכוש, לעשות זאת.

על כך גם מעידות ההוראות המפורטות בהגדרת סמכות כונס הנכסים להיכנס לחצרים, כפי שיפורט, כאמור, להלן.

תקנה 387ב(ד) קובעת כי כאשר מונה כונס זמני, יחולו עליו הוראות תקנות 389-392.

תקנות אלו, הם תקנות המטילות חובות על כל כונס המתמנה על-ידי בית-המשפט, בעניין חובת פרסום מינויו (390) קביעת שכרו (389) חובותיו, ביניהם החובה להגיש דו"חות, לשלם ערובה ולשלם כל סכום שיקבע בית-המשפט (391) וקביעת סנקציה במידה שלא קיים אחת מחובותיו (392).

כך גם כל טענה כלפי הכונס, תתברר בהליך של בקשה למתן הוראות.

בית-המשפט נמנע מלהעניק כדבר שבשגרה את סעד הכינוס הזמני, ממספר טעמים, ביניהם העובדה כי מינוי כונס הוא צעד דראסטי, במיוחד בשלב בירור העובדות, ויש בו במינוי הכונס פגיעה קניינית של הנתבע, טרם הוכרע דבר.

על מיוחדותו זו של סעד הכינוס עומד כב' השופטת קלוגמן ב- בש"א (נת') 2702/05[58]:

"כידוע, מטרתו של סעד זמני היא לשמר מצב קיים, עד אשר תתברר התביעה העיקרית.
על-כן, הסעדים הזמניים האופייניים הם: עיקול זמני, על-מנת למנוע קושי ברור בגביית סכום פסק-הדין, אם יזכה התובע בתביעתו; או צו מניעה זמני, על-מנת למנוע פעולות, שישנו את המצב הקיים באופן בלתי-הפיך, וזאת – עד לבירור התביעה העיקרית.
בשונה מאלה, כינוס נכסים זמני הוא סעד זמני קיצוני ודרסטי, אשר כשלעצמו משנה את המצב הקיים: הוא "מניח בצד" את זכויותיו של הנתבע לגבי הנכס מושא כינוס הנכסים ומפקיע מידיו את הנכס, או את ניהולו, עוד בטרם התבררה המחלוקת שבתביעה העיקרית.
בהיות הסעד של כינוס נכסים זמני סעד קיצוני, נקבע בפסיקה כי ראוי להשתמש בו לשם ביצוע מימוש של נכס על-פי פסק-דין, כאשר יש קושי לעשות כן באמצעות הליך רגיל של הוצאה לפועל; או – טרם בירור התביעה – כאשר יש מחלוקת לגבי
רכוש, ויש סכנה כי הרכוש יושמד או יתקלקל, עד לבירור התביעה העיקרית (ע"א 224/47 טחורש נ' שצ'ופק, פ"ד ב 414; רע"א 7/89 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4) 683; אלה אף התבחינים שנקבעו בתקנה 387ב לתקנות סדר הדין האזרחי למתן סעד של כינוס נכסים זמני).
כך, ב- ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102, היה מדובר באכיפת פסק-חוץ בסכום של קרוב ל- 20 מיליון דולר, שלא היה ניתן לביצוע במסגרת הליך רגיל של הוצאה לפועל, ועל-כן הצדיק מינוי כונס נכסים. למותר לומר שאין דין אכיפת פסק-דין, שכבר ניתן, כדין סעד זמני, טרם בירור התביעה. בית-המשפט מציין בפסק-הדין כי במינוי כונס הנכסים 'יש למעשה משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד' (שם, בעמ' 109)."

12. הוראות הנוגעות לתופס וכונס הנכסים על-פי סימן ב'1 לתקנות סדר הדין
תקנה 387ג לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:
"387ג. סייגים למינוי תופס נכסים או כונס (תיקון התשס"א (6))
בית-המשפט לא ימנה אדם כתופס נכסים או ככונס אם יש בינו לבין מי מבעלי הדין קשר אישי או מקצועי, זולת אם הסכימו בעלי הדין למינוי, או אם סבר שיש בכך צורך ולא יהיה בדבר כדי לפגוע בביצוע יעיל והוגן של הצו, ומטעמים מיוחדים שיירשמו."
הסייג בתקנה זו נוגע לחשש לניגוד עניינים בין בעל התפקיד לתפקידו, ועל-אף שהכונס מתמנה על-ידי בית-המשפט ומכהן כפקידו, הרי שאפשרות חובת הנאמנות הכפולה, לבית-המשפט ולמיוצג, מצריכה את האיזון הקבוע בסעיף, הדורש את הסכמת שני הצדדים למינוי מקורב או לטעמים מיוחדים שירשמו.

כך למשל קובע כב' השופט שינמן ב- בש"א (ת"א-יפו) 182645/05[59]:

"על-אף קיומו של קשר מקצועי בין בעלי הדין לכונס, אני סבור שלא יהיה בדבר כדי לפגוע בביצוע יעיל והוגן של הצו, ואולם המשיבים רשאים לעתור להחלפת הכונס."

תקנה 387ד לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כדלקמן:
"384ד. כניסה לחצרים, חיפוש ותפיסה (תיקון התשס"א (6))
(א) בטרם כניסתו לחצרים ימסור תופס הנכסים או הכונס את צו הכניסה לחצרים והודעה המסבירה את משמעות הצו לפי טופס 44א שבתוספת הראשונה, לאדם שנגדו ניתן הצו או לאדם בגיר אחר האחראי על החצרים מטעמו (להלן: האחראי על החצרים), ויידע אותו בדבר זכותו להתייעצות טלפונית עם עורך-דין, במידת האפשר, וזכותו להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך עשרים ימים; לבקשת האחראי על החצרים, יסביר לו תופס הנכסים או הכונס בשפה ברורה את משמעות הצו, וכי סירוב לאפשר את ביצועו מהווה בזיון בית-משפט ועשוי לשמש ראיה במסגרת ההליך המשפטי.
(ב) כניסה לחצרים, חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של נכסים על-פי סימן זה ייעשו בידי תופס הנכסים או הכונס בנוכחות האחראי על החצרים, ובנוכחות שני עדים, אלא-אם-כן אישר האחראי על החצרים בכתב, כי אינו מעוניין בנוכחות עדים או אם הורה בית-המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; לא ישמש עד, לצורך תקנה זו, מי שיש בינו לבין מי מבעלי הדין קשר אישי או מקצועי – זולת אם הסכים לכך בעל הדין שכנגד."
טרם כניסת הכונס או תופס הנכסים לחצרים, עליו למסור את הצו, לאחראי על החצרים או לחייב, את פעולותיו בחצרים יבצע הכונס או התופס רק בנוכחות האחראי ושני עדים.

על בעל התפקיד חלה חובת הדיווח והאזהרה כי אי-שיתוף פעולה וסירוב לביצוע הצו, משמעותו בזיון בית-המשפט. חובת הדיווח כוללת את יידוע האחראי או החייב בעל הזכות להתקשר לעורך-דין ועל הזכות להצטרף להליך.

ב- בש"א (ת"א-יפו) 182645/05[60] נותן כב' השופט שינמן הוראות מפורטות לכונס הממונה:

"בטרם כניסתו לחצרים, ימסור הכונס את הצו בליווי הודעה המסבירה את משמעות הצו לפי טופס 44א. שבתוספת הראשונה לאדם שנגדו ניתן הצו או לאדם בגיר אחר האחראי על החצרים מטעמו ויידע אותו בדבר זכותו להתייעצות טלפונית עם עורך-דין, במידת האפשר, וזכותו להגיש הודעת הצטרפות להליך בתוך 20 ימים, לבקשת האחראי על החצרים יסביר לו הכונס בשפה ברורה את משמעות הצו, וכי סירוב לאפשר את ביצועו מהווה בזיון בית-משפט ועשוי לשמש ראיה במסגרת ההליך המשפטי. כניסה לחצרים, חיפוש, צילום, העתקה או תפיסה של הנכס ייעשו בידי הכונס בנוכחות האחראי על החצרים ובנוכחות שני עדים, אלא-אם-כן אישר האחראי על החצרים בכתב, כי אינו מעוניין בנוכחות עדים."

על-פי חוק המחשבים, התשנ"ה-1995 (להלן חוק המחשבים) חומר מחשב הינו תוכנה או מידע המוגדרים:

" "מידע" – נתונים, סימנים, מושגים או הוראות, למעט תוכנה, המובעים בשפה קריאת מחשב, והמאוחסנים במחשב או באמצעי אחסון אחר, ובלבד שהנתונים, הסימנים, המושגים או ההוראות אינם מיועדים לשימוש במחשב עזר בלבד;
"תוכנה" – קבוצת הוראות המובעות בשפה קריאת מחשב, המסוגלת לגרום לתיפקוד של מחשב או לביצוע פעולה על-ידי מחשב, והיא מגולמת, מוטבעת או מסומנת במכשיר או בחפץ, באמצעים אלקטרוניים, אלקטרומגנטיים, אלקטרוכימיים, אלקטרואופטיים או באמצעים אחרים, או שהיא טבועה או אחודה עם המחשב באופן כלשהו או שהיא נפרדת ממנו, והכל אם אינה מיועדת לשימוש במחשב עזר בלבד."
פלט – הינו כל הנתונים, סימנים, מושגים או הוראות, המופקים, בכל דרך שהיא, על-ידי מחשב.

תקנה 387ו לתקסד"א, קובעת כי תופס הנכסים או הכונס יגיש לבית-המשפט דין וחשבון על ביצוע הפעולות, חתום בידי הנוכחים בביצוע, בתוך שבעה ימים ממועד הביצוע, וימציא העתק ממנו למי שאליו מופנה צו הכניסה לחצרים לבעלי הדין, על הדו"ח לכלול, בין השאר, רשימה של הנכסים שנתפסו בעת החיפוש, והערות של האחראי על החצרים שנכח בעת ביצוע הצו.

[1] Anton Piller v. Manufacturing Processes Ltd. (1976 1 All E.R. 779).
[2] סעיפים 16-20 חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, וכן ראה: תקנות עוולות מסחריות (סעדים וסדרי דין), התש"ס-1999 – סימן ב'), וכשנתיים לאחר מכן בחקיקה המשנית (תקנה 387א לתקנות סדר דין אזרחי.
[3] Bank Mellat v. Nikpour (1985 F.S.R 87).
[4] Chappell v. United Kingdom (1989) F.S.R. 617.
[5] Cornish, Intellctual Property (3rd Ed. Sweet and Maxwell) 68-69.
[6] The Practice Direction (Mareva Injunctions and Anton Piller Orders) (1994).
[7] ראה למשל: Slocan Forest Products Ltd. V. John Doe (2000) B.C.J, 1592 (S.C).
[8] Tony Blain Pty. Ltd. V. Splain 1993 3 N.Z.L.R. 185 (High Ct.).
[9] א' וינוגרד צווי מניעה (1993) 260-265, החלטת כב' הנשיא גורן המר' (ת"א) 5530/91 רותם נ' ראודור; המ' (ב"ש) 1043/93 נפוסי נ' ד"ר כץ וקופת חולים של ההסתדרות בית חולים קפלן, פ"מ התשנ"ד(ב) 394.
[10] סעיף 16(ב) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999.
[11] סעיף 16(א) בחוק האמור; פרופ' מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר, 68-74.
[12] דויטש מ', עוולות מסחריות וסודות מסחר, 72.
[13] ע"א 4426/98 איאד חוסין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נד(3) 481, וכן: Porat A. and A. Stein, Tort Liability under Uncertainty, Oxford University Press (2001).
[14] Emanuel v. Emanuel (1982) 2 All E.R. 342.
[15] כב' השופט ניל הנדל ב- בר"ע (ב"ש) 650/04 אתי כהן נ' רונן עמר, תק-מח 2004(2) 6499; משה קשת הזכויות הדיוניות, 769.
[16] בר"ע (ב"ש) 650/04 אתי כהן נ' רונן עמר, תק-מח 2004(2) 6499.
[17] עב' (חי') 300720/94 הלנה פבזנר ואח' נ' אוורור הנדסה בע"מ, תק-עב 2004(3) 3122, 3131.
[18] זאת בהבחנה מתקנה 124 לתקסד"א על פיה:
"בית-המשפט או הרשם רשאי בכל עת לאחר הגשת התובענה, בתנאים שקבע, לצוות על בעל-דין להרשות לבעל דין שכנגד, לרבות מומחה מטעמו, לבדוק כל נכס או חפץ שנתעוררה לגביהם שאלה בתובענה."
תקנה זו נוספה לאחר פסק-דין ב- בר"ע 36/75 סולץ נ' אבנור, פ"ד כט(2) 108. ומטרתה היא בדיקה פיסית של נכס, בדרך-כלל נכס מקרקעין. צו אנטון פילר אינו דן בבדיקה של חפץ או נכס אלא בתפיסת מסמכים וראיות כשיש חשש להשמדה או להעלמת ראיות.
[19] בר"ע (ב"ש) 650/04 אתי כהן נ' רונן עמר, תק-מח 2004(2) 6499.
[20] בר"ע (ב"ש) 650/04 אתי כהן נ' רונן עמר, תק-מח 2004(2) 6499.
[21] בש"א (ב"ש) 2405/03 שפע זול שפע טוב בע"מ נ' אסתר אלון, תק-עב 2005(3) 6190.
[22] בש"א (ב"ש) 2405/03 שפע זול שפע טוב בע"מ נ' אסתר אלון, תק-עב 2005(3) 6190.
[23] בש"א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע"מ נ' קמטק בע"מ ואח', תק-מח 2005(1) 5880.
[24] בש"א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע"מ נ' קמטק בע"מ ואח', תק-מח 2005(1) 5880.
[25] בש"א (ב"ש) 2405/03 שפע זול שפע טוב בע"מ נ' אסתר אלון, תק-עב 2005(3) 6190.
[26] בש"א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע"מ נ' קמטק בע"מ ואח', תק-מח 2005(1) 5880.
[27] תמ"ש (ת"א) 53360/98 לזניק ביאטריס נ' לזניק מריו, תק-מש 98(2) 61.
[28] בש"א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע"מ נ' קמטק בע"מ ואח', תק-מח 2005(1) 5880.
[29] עב' (חי') 300720/94 הלנה פבזנר ואח' נ' אוורור הנדסה בע"מ, תק-עב 2004(3) 3122.
[30] בש"א (ת"א-יפו) 2733/04 יא.ד. אלקטרוניקה בע"מ ואח' נ' Microsoft Corporation, תק-מח 2004(1) 4433.
[31] בש"א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע"מ נ' קמטק בע"מ ואח', תק-מח 2005(1) 5880.
[32] תמ"ש (ת"א) 53364/98 לזניק ביאטריס נ' לזניק מריו, תק-מש 98(2) 58.
[33] בש"א (י-ם) 814/05 אורבוטק בע"מ נ' קמטק בע"מ ואח', תק-מח 2005(1) 5880.
[34] בש"א (פ"ת) 1398/02 ש. מ. א. רוף נ' ברנשטיין ע., תק-של 2002(1) 751.
[35] בש"א (ב"ש) 2405/03 שפע זול שפע טוב בע"מ נ' אסתר אלון, תק-עב 2005(3) 6190 בו קבע כב' השופט יוספי:
"שוכנעתי שעסקינן בחומר ראייתי אשר הוא חיוני לנקיטת הליכים משפטיים כנגד המשיבה וזאת בשני אופנים: מחד, חיוני החומר לביסוס התובענה העתידית ולהשלמת התמונה הכוללת בדבר הנזקים וההונאה הנטענים, ומאידך, חיוני החומר לשם תמיכה בתובענה העתידית הן על דרך של דליית פרטים מתוך החומר ושיבוצם בכתב התביעה והן על דרך של צירוף מסמכים לכתב התביעה."
[36] בר"ע (ב"ש) 650/04 אתי כהן נ' רונן עמר, תק-מח 2004(2) 6499.
[37] בש"א (פ"ת) 1398/02 ש. מ. א. רוף נ' ברנשטיין ע., תק-של 2002(1) 751.
[38] בש"א (י-ם) 9601/04 ליאו ויסמן ושות' בע"מ נ' סוטיף בע"מ ואח', תק-של 2004(4) 14550.
[39] בש"א (חי') 6448/01 בנק הפועלים בע"מ נ' קבוצת רוזנקרנץ, תק-מח 2001(3) 4876.
[40] רע"א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6) 550.
[41] גפני ישראל, כינוס נכסים הלכה ומעשה, המכון למחקרי משפט וכלכלה בע"מ (מהדורה שלישית) 644.
[42] רע"א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6) 550.
[43] בש"א (חי') 6448/01 בנק הפועלים בע"מ נ' קבוצת רוזנקרנץ, תק-מח 2001(3) 4876.
[44] ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, 110.
[45] בש"א (חי') 3575/05 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' המוביל אחים חמוד בע"מ ואח', תק-של 2005(2) 2183.
[46] בש"א (עפ') 2440/04 דיגיטל אייג' בע"מ נ' אם. סי ענקי הסטריאו והחשמל בע"מ ואח', תק-של 2004(4) 3537.
[47] בש"א (ת"א-יפו) 12236/05 Quiset Textilhandel GmbH ואח' נ' מיס אל אופנה עילית לנשים (1992) בע"מ ואח', תק-מח 2005(3) 5640.
[48] ע"א (ת"א-יפו) 1660/03 ישראכרט בע"מ נ' מאסט קום, תק-מח 2003(2) 12246.
[49] רע"א 338/88 חמיס נ' שטרן, פ"ד מג(4) 552 555.
[50] בש"א (י-ם) 1803/05 Motorola Credit Corporation נ' Cem Cengiz Uzan ואח', תק-מח 2005(3) 4879.
[51] בש"א (י-ם) 3973/02 דור אנרגיה בע"מ נ' פי גלילות, תק-מח 2003(1) 36.
[52] ת"א (י-ם) 3159/05 דגניר בע"מ נ' אמון בנייר בע"מ ואח', תק-של 2005(2) 1038.
[53] ע"א 213/64 ברא"ז ואח' נ' נציב המים משרד החקלאות, פ"ד יח(3) 647, 653; י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 619; רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דלקטיב הקניון ואח', פ"ד מה(4) 225, 228; רע"א 3031/97 ארז שיווק והפצת סיגריות (1992) בע"מ נ' ש. שמיע בע"מ, תק -על 97(2) 746; ת"א (ת"א) 2185/91 נחושתן תעשיית מעליות בע"מ נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ ואח', פ"מ התשנ"ב(ב) 314, 317; בר"ע (ת"א) 21027/99 אורית חברה נ' מירס תקשורת, תק-מח 99(4) 15747.
[54] בג"צ 2632/94 דגניה נ' שר החקלאות ואח', פ"ד נ(2) 715, 741.
[55] ע"א (ת"א-יפו) 1660/03 ישראכרט בע"מ נ' מאסט קום, תק-מח 2003(2) 12246.
[56] בש"א (ת"א-יפו) 14461/05 בן פורת יוסף יבוא ושיווק בע"מ ואח' נ' יעקב בוקבוזה ואח', תק-מח 2005(4) 6048.
[57] בש"א (ב"ש) 4283/05 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל (סניף אילת) נ' ח.מ.ס.א מפעלי תיירות באילת בע"מ, תק-מח 2005(3) 3411, 3419.
[58] בש"א (נת') 2702/05 חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' אבני אנרגיה בע"מ ואח', תק-של 2005(4) 2465, 2475.
[59] בש"א (ת"א-יפו) 182645/05 קשר רנט א – קאר בע"מ נ' מרדושי אוחיון ואח', תק-של 2005(4) 11583.
[60] בש"א (ת"א-יפו) 182645/05 קשר רנט א – קאר בע"מ נ' מרדושי אוחיון ואח', תק-של 2005(4) 11583.

מקור המאמר – abc-israel.it