תקנון בבית משותף – סעיף 6 לחוק המכר

1. כללי
סעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"6. תקנון בבית משותף (תיקון: התשע"א)
(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה העניינים:
(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף;
(2) שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה;
(3) שיעור ההשתתפות בהוצאות הבית המשותף ובשירותים המחוייבים בקשר אליו;
(4) סדרי קבלת החלטות בדבר ניהול הבית המשותף;
(5) כל עניין אחר שקבע שר השיכון בצו בדרך האמורה בסעיף 3(א).
(ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים בסעיף-קטן (א) יראוהו, על-אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף.
(ג) המונחים בסעיף זה ובסעיף 6ב יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין, התשכ"טן-1969."
סעיף 6 לחוק המכר (דירות), אף הוא סעיף צרכני הבא להסדיר את מערכת היחסים בין מוכר לקונה {ת"א (מחוזי ת"א) 2205-04 אסטוריה אינווסטמנטס לימיטד נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-מח 2010(1), 17713, 17730 (2010)}.

כפי שראינו בפרקים קודמים, חוק המכר (דירות) מתייחס למקרה בו קיים חוזה בין הצדדים למכירתה של דירה וקובע, בין השאר, כללים מפורטים הן לגבי הצורה והן לגבי המהות לדרך שבה יסדירו הצדדים ביניהם את סוגיית הרכוש המשותף בבית משותף.

הוראה זו נועדה להגן על הרוכש מפני פגיעה בזכויותיו ולהבטיח כי יידע אל נכון במועד הרכישה מהו היקף הזכויות הנרכשות על ידו ביחידת הדיור ובחלקי הרכוש המשותף.

מטרתו של חוק המכר (דירות) היא:

1. להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת – וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי-חשובים – מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר;

2. להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת מה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו;

3. להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה;

4. כאשר מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במפרט או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה.

{ראה גם ע"א 8148/06 ברכה אליהו נ' נפתלי שימבורסקי, תק-על 2008(4), 4084 (2008); (ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808, 813 (1983); רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3), 385 (2001)}

ייחוד והבלטה כאמור לעיל מטרתם להסב את שימת-ליבו של הקונה לשינויים אלה.

הרציונאל של סעיף 6 לחוק המכר (דירות) הוא להגן על צרכנים בבואם להתמודד בפני כריתת עסקה מול צד שעמדת המיקוח שלו משופרת בהרבה משלהם. בית-המשפט נדרש לא פעם להתמודד עם ניסוחים שלא עמדו כדי דרישות סעיף 6 לחוק המכר (דירות) ולא הסתיר את מורת רוחו מניסיונות לצאת ידי חובת ציות לחוק באמצעות ניסוחים עמומים.

החוזים הסטנדרטיים המקובלים ביחסים אלה שבין רוכש דירה לקבלן מכילים, כמעט כדבר שבשיגרה, הוראות שלפיהן שומר הקבלן על זכותו להצמיד ו/או להוציא מהרכוש המשותף חלקים ולעשות בהם כראות עיניו.

דברים אלה בדיוק רצה המחוקק למנוע בחוקקו את חוק המכר (דירות). על-מנת לתת קיום ותוכן להוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תיאור החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך להיות מדוייק ומפורט.

במידה והקבלן בוחר לא לכלול פרטים אלו במפרט אלא במסמך נפרד, על מסמך זה להיות בהיר ומפורט באותה דרגת פירוט ובהירות של המפרט, אחרת ירוקן סעיף זה מתוכנו {ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' סטולר שלמה ובתיה, פ"ד נד(1), 849 (2000)}.

כאמור, על-פי סעיף 6 לחוק המכר (דירות), פרטים לגבי הוצאת חלק מהרכוש המשותף חובה לצרף במסמך נפרד מחוזה המכר, במפרט או במסמך חיצוני אחר.

מתן אפשרות לקבלנים לגזול שטחים ניכרים מן הרכוש המשותף, יגרום לביטול החלל המשותף והקטנת השטח של הדיירים בבניין ואף לעיתים בעשותם כן יגרמו לביטול החלל שהיה בין הקומות העליונות ובכך יגרמו ליצירת קומה חדשה שהיא שונה בתכלית מן התכנון המקורי אשר היה בתוקף במעמד חתימת החוזה {ראה לעניין זה ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (10.9.09)}.

יפים לענייננו דברי בית-המשפט ב- ע"א 338/73 {חברת חלקה 677 בגוש 6133 נ' כהן, פ"ד כט(1), 365, 371 (1974)} לפיהם "על אחת כמה וכמה זוהי גניבת דעת בעת שהמוכר חושב להקטין את ההנאה מהמכר ולנגוס לעצמו מרכוש הנראה כרכוש משותף ואינו מודיע על כך לרוכשי הדירות".

צעד זה של גזילת השטחים המשותפים ייתכן ויביא גם לפגיעה בערך החנויות לדוגמה. קיימת חשיבות בקבלת הסכמתם של הרוכשים להצמדת הרכוש המשותף ליחידה קונקרטית.

קו עקבי בפסיקה הקפיד הקפדה יתירה עם קבלנים המבקשים לבצע הצמדות של רכוש משותף ליחידות מסויימות, בשונה ממה שהוסכם עליו. בשל כך, ניתנה פרשנות דווקנית ומצמצמת להוראות חוזיות המקנות לקבלן זכות להוציא חלקים מן הרכוש המשותף בצורה גורפת, בלי לפרט באילו חלקים מדובר או בלי לציין את מיקומם במפורש.

כך למשל הובהר ב- ע"א 118/78 {גוב ארי חברה לבניין ולהשקעות נ' כהן, פ"ד לג(1), 805, 812 (1979) כי כל מגמתו של חוק מכר (דירות), ובעיקר סעיפים 2 ו- 6 שבו היא למנוע הסתתרות מאחורי אמירות כלליות כאמור, אשר אין בהן כדי להעמיד את הקונה על כוונתו המפורטת והאמיתית של המוכר. החוק האמור בא למנוע, ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקיימו.

קיים לפחות פגם אסתטי בעריכת חוזים נעדרי קביעה ברורה ומפורשת בדבר הרכוש המשותף בבניין – להשכלתם ולידיעתם של רוכשי הדירות. זהו נוהג פסול להשאיר שיקול-דעת מוחלט בידי המוכר ולאפשר לו לקבוע בשלב כלשהו, לאחר חתימת החוזה, מהו השטח, אשר יעלה מלפניו להקציב לדיירי הבניין.

יש להניח, שעל-מנת למנוע אחת ולתמיד עריכת חוזים בלתי-רצויים מסוג זה, בא המחוקק וקבע בסעיפים 5 ו- 6 לחוק המכר (דירות), כי חייב המוכר לפרט במפרט הטכני המצורף לחוזה פירוט מדוייק של החלקים, שיוצאו מהרכוש המשותף של הבניין, שאם-לא-כן יישארו אותם חלקים רכוש משותף של הדיירים {ע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבניין בע"מ, פ"ד לו(3), 48, 54 (1982)}.

במצבים מסויימים, נוסח כוללני בדבר הסכמת הקונה להוצאת רכוש משותף והצמדתו ליחידה פלונית על-פי שיקול-דעת המוכר, עשוי אף לשמש עילה לערעור על תוקפו של ההסכם.

ברוח זו, קיימות דוגמאות רבות בהן סירב בית-המשפט לאפשר לקבלנים להצמיד שטחים משותפים לדירות כראות עיניהם, כשאלה פעלו בהסתמך על תניה המסמיכה אותם לבצע הצמדה כללית וגורפת.

ניתן לסכם את התנאים העולים מן הפסיקה כדלקמן:

ראשית, הוצאת השטח המשותף צריכה להיעשות במסמך נפרד לחוזה או במפרט.

שנית, על המסמך שבו מצויינים השינויים להיות מצורף לחוזה, בעת עריכתו.

שלישית, הגריעה מהרכוש המשותף צריכה להיות מוצגת באופן קונקרטי, ספציפי ומסויים {ראה גם ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808 (1983); ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2), 561 (1986); ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2), 807 (1980); ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' וינטראוב, פ"ד לד(3), 813 (1980); ע"א 23/86 אברהם מרקוביץ חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' קופר, פ"ד מג(3), 89 (1989); ע"א 652/87 דרויש חברה לקבלנות ובניין בע"מ נ' זנגי, פ"ד מג(2), 291, 295 (1989)}.

קיימים שיקולי מדיניות משפטית רבים התומכים במתן פרשנות דווקנית להוראות המפרט. ב- ע"א 7379/06 {ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' ישי טהוליאן ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (10.9.09)} קבעה כב' השופטת מ' נאור כי הוצאת שטחים מ"מאגר" השטחים המשותפים על דרך הצמדתם לסופר ספיר, הביאה לפגיעה בזכויות קנייניות של הרוכשים ועקב כך, להפרה נוספת של החוזה.

יש לקבל את עמדת הרוכשים לפיה תפיסה זו של שטחים משותפים פגעה גם בבעלי החנויות המצויות בקומות התחתונות, שכן לכל הרוכשים ישנה זכות שווה בשטחים המשותפים {כפי חלקם היחסי ברכוש המשותף}.

מה גם, שכאשר מדובר בקניון מסחרי, טענות לעניין גזילת הרכוש המשותף מקבלות משנה-תוקף, היות ומהלך שכזה משפיע על כלל הרוכשים. הדבר נכון בוודאי לגבי איטום החלל שבין הקומות העליונות, אך לא רק לגבי פעולה זו.

גם אם הפגיעה בבעלי יחידות מסויימות היתה חזקה יותר בהשוואה לבעלי יחידות אחרות, אין לומר שהאחרונים לא נפגעו כלל. אין זו הפרה שהרוכשים חייבים להסכים לה, יהא מיקום חנותם אשר יהא.

נדגיש כי די בכך שלא מולאו כל הדרישות בעניינה של הצמדה בקשר לדייר אחד כדי שלא יהיה תוקף לאותה הצמדה ביחס לכלל הדיירים {ראה למשל ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לו(3), 808 (1983)}.

בטרם יקבע בית-המשפט מה הדין בכל הנוגע לסעיף 6 לחוק המכר (דירות), אנו סבורים כי עליו להשיב בחיוב על שתי השאלות הבאות:

האחת, האם עסקינן בבית משותף {"המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף"}.

השניה, מהו הרכוש המשותף והאם הנושא שבמחלוקת בין הצדדים נכנס להגדרתו של רכוש משותף כאמור בסעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 לפיו "רכוש משותף" הוא "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת".

סעיף 6 לחוק המכר (דירות) מהווה, סטיה מדיני החוזים הרגילים, שכן הוא מגביל את כוחו וסמכויותיו של הקבלן – מוכר הדירות – להוציא חלקים מן הרכוש המשותף והגבלות אלה ברות תוקף הן, אפילו ניתנה {אם ניתנה} הסכמת רוכש הדירה בדבר הוצאת חלקו מהרכוש המשותף.

קבלן המוציא שטח מסויים מתוך הרכוש המשותף משנה בכך למעשה את הוראותיו של התקנון המצוי בתוספת לחוק המקרקעין, הקובע, בסעיף 1 שלו, כי הרכוש המשותף כולל את "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות".

על-פי סעיף 6 לחוק המכר (דירות), אין מסתפקים בתנאי חוזי מוסכם בין הצדדים לשם ביצועו של שינוי מעין זה. על הקבלן לעמוד בדרישות הסעיף ובאמות-המידה אשר נקבעו בפסיקה שדנה בהוראה זו. כך כאשר מדובר בהוצאתו של שטח מתוך הרכוש המשותף עוד בטרם נרשם הבית כבית משותף {ראה לעניין זה ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1), 805 (1979)}.
כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה. כאמור, אם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת-ליבו של הקונה לשינויים אלה.

הצורך בהגנה מיוחדת זו על קונה הדירה נובע ממעמדו הנחות של הקונה מבחינת כוח המיקוח, יכולת התמרון וניסוח החוזה לעומת הקבלן בונה הדירה, וזאת כאשר מדובר במצרך חיוני ביותר, הן לפרט והן מבחינת האינטרס הציבורי והחברתי, ובסכומי כסף ניכרים וגדולים {ראה גם ע"א 60/80 שטרן ואח' נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבניין בע"מ ואח', פ"ד לו(3), 48 (1982)}.

לעיתים לא רחוקות, קיים סעיף בחוזה בין הצדדים {מוכר וקונה} לפיו המוכר יהיה זכאי לחלוטין להוציא על-פי שיקול-דעתו הבלעדי, חלקים מהרכוש המשותף המוגדר בחוק כרכוש משותף ולהצמידם בצמידות מיוחדת ליחידה או ליחידות מסויימות של הבית המשותף. אנו סבורים כי דין נוסח זה להידחות, בין השאר, שהנוסח כאמור מנוגד במפורש להוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות) {לעניין זה ראה גם ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' סטולר, פ"ד נד(1), 849 (2000)}.

כלומר, הקבלן אינו רשאי לשמור לעצמו שיקול-דעת להוציא חלקים מהרכוש המשותף {ה"פ (מחוזי יר') 603/01 ישעיהו גוטמן נ' אלי יוחנן, תק-מח 2003(2), 6056 (2003)}.

נדגיש כי תיאור החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך, להיות באופן מדוייק ומפורט {רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3), 385, 402 (2001); ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל ואח' נ' חיה וינטראוב ואח', פ"ד לד(3), 813 (1980)}.

כאמור, גריעה מהשטח המשותף חייב שתיעשה באופן מפורש בכתובים, ועיקר העיקרים – עליה להיות מוצגת באורח קונקרטי ואין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המותירה בידי הקבלן המוכר שיקול-דעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים.

כלומר, בגדר המפרט או המסמך הנפרד לחוזה צריך שגבולות השטח המוצא יובהרו על-ידי הקבלן באורח קונקרטי ו"ברחל בתך הקטנה", כך שרוכש הדירה יידע בדיוק, עובר לרכישה, איזה שטח ספציפי – אשר כרגיל מהווה חלק מן הרכוש המשותף ממנו הוא זכאי ליהנות – מוצא על-ידי הקבלן מתוך הרכוש המשותף {ה"פ (תל-אביב-יפו) 1357/01 מיכל טבת נ' מוראד את גולדברג, תק-מח 2002(2), 1062 (2002)}.

ב- ת"א (מחוזי יר') 3274-09 {ננסי פליישמן נ' מפעל חסד תורה ירושלים ת"ו, ע"ר, תק-מח 2011(1), 12963 (2011)} קבע כב' השופט רפאל יעקובי כי במקרה דנן הנתבעים לא עומדים בדרישות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), בכל הקשור לתנאים המוקדמים שיש לעמוד בהם כדי שיוכל להיות תוקף להצמדה שברצונם להיבנות ממנה.

כך הוא בעיקר לגבי תובעת מס' 1 שהצמדת הגג כלל לא נזכרת בחוזה עמה. לגבי יתר התובעים הכשל של הנתבעים הוא בכך שלא עמדו בדרישה שההצמדה שבה מדובר תצויין במפורט במסמך נפרד מן ההסכם.
נעיר כי בקשר לנתבעים האחרים יש אומנם אמירה כללית על כך בחוזים עמם ואולם אין במסמכים הנפרדים מן החוזה פירוט ראוי בקשר לכך. במפרטים שצורפו למקצת החוזים יש אמירה סתמית כגון: "החלקים שאינם רכוש פרטי ו/או שאינם צמודים לדירות"} או אמירה בעייתית עוד יותר כגון: "בהתאם, לנספח א'".

לבסוף נקבע כי משלא נתקיימו התנאים האמורים הרי שאין תוקף לפעולות שבוצעו בקשר לרישום הבית המשותף והתקנון המוסכם, תוך הכללת הצמדת הגגות כנ"ל. זאת בשל כך שניתן היה לבצע אותן פעולות רק ביחס להסכמות בנות תוקף, וכאלה לא קיימות בענייננו.

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 2937/00 {קולסקי עמיר נ' סלע חברת שיכון בע"מ, תק-מח 2004(2), 854 (2004)} הקבלן גורס, כי בכל הנוגע לרחבת הכניסה אין מדובר ברכוש משותף. לטענתו, לא בחוזה ולא בתוספת לחוזה יש תימוכין כלשהם או רמז לטענת התובעים כי השטח יירשם כרכוש משותף של הבית המשותף.

נתבעת מס' 5 מטעימה, כי המחלוקת לעניין הרכוש המשותף אינה על קיום או אי-קיום שטח משותף, כי אם על מיקומו. לגישתה, הנתמכת על-ידי הקבלן, שבילי הגישה לכניסה לבתים אינם נמצאים בתוך שטח המריבה ולכן אין שום סיבה לראות בשטח זה כרכוש משותף.

התובעים מנגד, בדעה כי המדובר בשטח משותף. לטענתם, במפרטים אשר צורפו להסכמים עמם, לא מופיעה רחבת הכניסה של המגרש כשטח שהוצא מהרכוש המשותף ולכן שטח זה היה ונשאר רכוש משותף של כל ארבע יחידות המגורים במגרש.
כב' השופט נ' ישעיה, בקבלו את טענת התובעים קבע כי בחוזי המכר עם התובעים שנחתמו, אין כל תניה ספציפית ואף לא אמירה או הצהרה כלשהי, המתייחסת להוצאת חלקים מרחבת הכניסה והצמדתם ליחידות ספציפיות של הבית המשותף. חוזי המכר "שותקים" בכל הנוגע לרחבת הכניסה ואינם מתייחסים אליה.

יתירה מזאת, בתוכניות הבניה שהגיש הקבלן לוועדה המקומית לתכנון ולבניה לצורך קבלת היתרי בניה, צויינו או סומנו ארבע החצרות הפרטיות שיוצמדו ליחידות הדיור, כממוקמות בחלק האחורי של הבית. לעומת זאת, רחבת הכניסה של הבית לא סומנה כלל כחצר פרטית או חצרות פרטיות של יחידות הדיור.

בנסיבות אלה, יש לקבוע כי הקבלן לא עמד בדרישות סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) ולא ציין, במפורש וכנדרש, בהסכמים שחתם עם התובעים, את גריעת שטח "הרחבה" בחזית הבית.

משלא קיים הקבלן את חובתו בדבר הוצאת "הרחבה" בחזית מהרכוש המשותף, כנדרש וכמתחייב על-פי סעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות), יראוהו, כאמור, כמי שמחוייב להוראות התקנון המצוי בעניין זה. ההוראות המתאימות קובעות כי הרכוש המשותף של בית משותף כולל את כל חלקי הבית לרבות שטחי הקרקע ולמעט אותם חלקים הרשומים כדירות בבית המשותף על-פי החוק {ראה הגדרת הרכוש המשותף בסעיף 1 לתקנון המצוי שבחוק המקרקעין}.

סעיפים 71ב ו- 62(א) לחוק המקרקעין קובעים את אופן הוצאת חלקים מהרכוש המשותף ואת הרוב הדרוש לכך.
משכך היה על הקבלן, או על רוכשי הדירות, שביקשו להוציא חלק משטח הרחבה מהרכוש המשותף ולהצמידה לדירותיהם של רוכשים מסויימים, לנהוג כאמור ועל-פי הדין.

משלא פעלו כך, אין כל תוקף להתחייבויות, הצהרות או הבטחות שניתנו בעניין זה.

עוד נקבע כי במקרה דנן התובעים רכשו את יחידותיהם לפני הנתבעים 5-3 ועל-כן לא היה רשאי הקבלן לחייב אותם להסכים להוצאת רכוש משותף משטח הבית באמצעות הסכם מאוחר יותר שחתם עם הנתבעים ואשר התובעים לא היו כלל צד לו.

ב- ת"א (שלום רמ') 3169/98 {מנדלסון חוה וישראל נ' ה.ש.י.ג. (1995) יזום פרוייקטים בע"מ, תק-של 2002(1), 9901 (2002)} קבע כב' השופט שמואל ברוך כי מכירת המחסנים מראשיתה היתה שלא כדין בהתבסס על סעיף 6 לחוק המכר (דירות), שהרי המחסנים לא צויינו במפרטים שצורפו לחוזי המכר של הרוכשים, ולא הוצאו במפורש מהרכוש המשותף, ואין די בסעיף 11 לחוזה המכר, כדי להצדיק הוצאת המחסנים מהרכוש המשותף, לפי חוק.

ב- ע"א 3902/98 {מיאב חברה קבלנית לבניין נ' סטולר שלמה ובתיה ואח', פ"ד נד(1), 849 (2000)} קבע בית-המשפט כי באשר לשני החללים {המחסנים} הגדולים אשר לא צויינו במפרטים שצורפו לחוזי המכר של המשיבים, ולא הוצאו במפורש מהרכוש המשותף, כי יש לראותם כחלק בלתי-נפרד מהרכוש המשותף.

עוד נקבע כי אין בסעיף בחוזה המכר, בכדי לענות על דרישת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), לפיו מוכר שהוציא חלק מהרכוש המשותף חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין.

לאור האמור, ובהיעדר התייחסות במפרט להוצאת חלק מהרכוש המשותף, בית-משפט קמא קבע כאמור כי החללים האמורים הם חלק מהרכוש המשותף כהגדרתו בסעיף 1 לתקנון המצוי שבחוק המקרקעין.

זאת ועוד. כדי להבטיח כהלכה שתשומת-ליבו של הקונה תוסב כיאות לתניה בדבר הצמדה או בדבר הוצאת חלק מהרכוש המשותף, קבע המחוקק במסגרתו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות) מספר הגבלות חשובות על כוחו של הקבלן להוציא חלקים מהרכוש המשותף.

אף אם נניח, שדי יהיה בתיאור מפורט ומדוייק בגוף החוזה, של החלקים המוצאים מהרכוש המשותף, אין הנוסח הסתמי והכללי של סעיף 10 יכול להועיל למערערת. בסעיף הנ"ל לא מתואר מה הם "שטחי הקרקע" המוצאים, לא צויין שטחם, לא סומן מיקומם ולא צויין איזהו החלק שיש להצמיד ואיזהו החלק שיהפוך ליחידות נפרדות.

אין להניח בנסיבות אלה שלמשיבים היתה הבנה מלאה וחופשית באשר להוצאת שטחים אלה ממסגרת הרכוש המשותף.

החוזים הסטנדרטיים, המקובלים ביחסים אלה שבין רוכש דירה לקבלן מכילים, כמעט כדבר שבשגרה, הוראות דומות לאלה הנמצאים בסעיף 10 האמור, לפיהם שומר הקבלן על זכותו להצמיד ו/או להוציא מהרכוש המשותף חלקים ולעשות בהם כראות עיניו.
דברים אלה בדיוק, רצה המחוקק למנוע בחוקקו את חוק המכר (דירות). על-מנת לתת קיום ותוכן להוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תיאור החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך להיות מדוייק ומפורט.

אם הקבלן בוחר לא לכלול פרטים אלו במפרט אלא במסמך נפרד, על מסמך זה, להיות בהיר ומפורט באותה דרגת פירוט ובהירות של המפרט. אחרת ירוקן סעיף זה מתוכנו.

2. תביעה למתן צו עשה קבוע שיאסור על הנתבעים לבנות בבניין באופן שתיגרם פגיעה ברכוש המשותף ולהשיב המצב לקדמותו בכל הנוגע לאותה בניה – התביעה התקבלה

ב- ת"א (שלום יר') 16315/00 {נציגות דיירי רח' בית הערבה 52 נ' בן עמי אברהם ואח', תק-של 2002(1), 23855 (2002)} נפסק מפי כב' השופטת בלהה כהנא:

"1. התובעת היא נציגות הבית המשותף ברחוב הערבה 25 בירושלים, הידוע כגוש 30117 חלקה 88 ובו 9 דירות מגורים (להלן: "הבניין").

הנתבעים הם בעלי זכויות בדירות שבבניין.

המקרקעין עליהם בנוי הבניין הם מקרקעין מוסדרים והבית ראוי להירשם כבית משותף כמשמעו בסעיף 77 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק"), אך טרם נרשם.

2. התביעה דנן – תביעה למתן צו עשה קבוע שיאסור על הנתבעים לבנות בבניין באופן שתגרם פגיעה ברכוש המשותף ולהשיב המצב לקדמותו בכל הנוגע לאותה בניה.

במועד שהיה קבוע להוכחות הודיע בא-כוח הנתבעים:

"אני מסכים שינתן צו מניעה קבוע שיאסור על מרשי לבנות בלא היתר בניה כדין, כולל ברכוש המשותף של הבית, אלא שביני לבין חברי מחלוקת מה הוא הרכוש המשותף."

ובהמשך הודיעו בא-כוח הצדדים על הסכמה כדלקמן:

"המחלוקת בינינו אם מסד הבית וקירותיו החיצוניים – היכן שהתבצעו ומיועדות להתבצע עבודות הבניה הם רכוש משותף.
מוסכם עלינו שנגיש סיכומים בכתב ביחס לשאלה ובית-המשפט ייתן פסק-דין על יסוד החומר שבפניו, אין צורך בחקירת המצהירים." (פרוטוקול מיום 10.12.01)

הסכמת הצדדים קיבלה תוקף של החלטה ואכן הוגשו סיכומים. דע עקא שבסיכומים מעלה בא-כוח הנתבעים טענות החורגות מגדרה של הסכמה זו, הוא העלה טענות של חוסר יריבות, שיהוי וחוסר תום-לב ובא-כוח התובע בתגובה לסיכומיו מבקש את בית-המשפט להתעלם מכל אותן טענות החורגות מגדרי ההסכמה שבין הצדדים.

סבורה אני שהצדק עם בא-כוח התובע, משהצדדים הגדירו מה המחלוקת שביניהם אין להתיר טיעון אלא בגדריה של אותה מחלוקת, לא כל שכן כאשר הצדדים ויתרו על השמעת עדים וחקירת המצהירים על יסוד אותה הסכמה.

משמעות הדבר – שאין על בית-המשפט אלא להידרש למחלוקת שהוגדרה לעיל ולהתעלם מטענות בא-כוח הנתבעים שאינן בגדרה של מחלוקת זו.

השאלה שעל בית-המשפט להכריע היא איפוא:

"האם מסד הבית והקירות החיצוניים (היכן שהתבצעו עבודות הבניה) הם רכוש משותף?"

3. סעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 קובע כדלקמן:

"(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין ואלה העניינים:
(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף…
(ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים בסעיף-קטן (א) יראוהו על-אף האמור בחוזה המכר כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף…"
החוזה והמפרט לחוזי המכר עליו חתמו דיירי הבניין הוגשו במצורף לתצהירו של מר יורם יעקב ולעניין הרכוש המשותף נכתב בסעיף 5(ב) להסכם:

"מוסכם על-ידי הקונים כי לקבלן הזכות וזאת לפי שיקול-דעתו הבלעדי להוציא מהרכוש המשותף של הבניין, גגות, חצרות, גינות, חניות, מחסנים ו/או כל שטח אחר ולהצמידם לאיזו יחידה / יחידות בבית כראות עיניו …"

ובסעיף 4 למפרט נכתב:

"חלקים המוצאים מהרכוש המשותף: חניות, חללים, מחסנים, גינות, חצרות, גגות ושטחי מילוי".

4. הויכוח בין הצדדים כעולה מסיכומיהם מתמצה בשאלה כיצד פורש סעיף 6 הנ"ל.

ב- ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבניין נ' סטולר שלמה ובתיה ואח', פ"ד נד(1), 849, 856-855 (2000) נדרש בית-המשפט לסוגיה דנן ותוך שהוא מאמץ את פסיקת בית-המשפט העליון הקודמת בסוגיה זו, הוא אומר דברים אלו:

"כל מגמתו של חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 ובעיקר סעיפים 2 ו- 6 שבו היא למנוע הסתתרות מאחורי אמרות כלליות כאמור, אשר אין בהן כדי להעמיד את הקונה על כוונותיו המפורטות והאמיתיות של המוכר. החוק האמור בא למנוע ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקיימו."

ביסודו של חוק זה עומד הצורך בהגנה מיוחדת על קונה הדירה, צורך אשר נובע ממעמדו הנחות של הקונה בעניין כוח המיקוח, יכולת התמרון והיכולת להבין את תנאי החוזה ולשקול את כדאיות העסקה; כאשר בפועל רוב הרכישות מתבצעות עוד בטרם החלה הבניה.

חוק המכר (דירות) קובע מפורשות את חובת הקבלן לפרט את החלקים הצמודים לדירה, והמוצאים מהרכוש המשותף, שאם-לא-כן, יראו את התקנון המצוי כמחייב. בהתבסס על הוראות סעיף 6 הנ"ל קבע בית-משפט זה, בפסיקה ענפה, כי על ההסכמות בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף להיערך במפרט בהתאם לצו מכר דירות (טופס של מפרט), התשל"ד-1974, או במסמך נפרד מהחוזה העיקרי, כאשר התיאור של החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך לשקף במדוייק את מצבו של הרכוש המשותף. עמד על-כך השופט מ' אלון ב- ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808, 813 (1983):

"7. מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת – וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי-חשובים – מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו (ראה ע"א 118/78 הנ"ל, בעמ' 812 ). כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה (כאמור בטופס שבתוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט)), ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה" (הדגשה שלי ב.כ.)

דומה שהדברים ברורים ואין צורך לפרשם או להוסיף עליהם.

בא-כוח התובעת מסתמך על הלכה ברורה זו ומבקש את בית-המשפט לקבוע שמאחר ובמפרט לא נכללו המסד והקירות החיצוניים בחלקים שהוצאו מהרכוש המשותף, יש לקבוע שהם חלק מהרכוש המשותף וממילא להיעתר לתביעה ולתן צו עשה שאוסר כל בניה באותם חלקים.

5. הפסיקה הנזכרת לעיל, לא נעלמה מעיניו של בא-כוח הנתבעים אלא שהוא טוען:

"התובעת סומכת טיעוניה בעיקר על פ"ד שמעונוף ואזכוריו ממנו עולה כי על-מנת להוציא חלקים מהרכוש המשותף יש לערוך מסמך נפרד, מפורט, המציין בפרוטרוט כל חלק וחלק אשר יוצא מהרכוש המשותף ואשר צריך להיחתם בעת עריכת חוזה המכר ולא בתאריך מאוחר לו, התובעת בחרה משום מה להתעלם משורה רבה של פסיקה וספרות המצמצמים ומשנים את הקבוע בפ"ד שמעונוף."

בתמיכה לטענתו הנ"ל, מפנה בא-כוח הנתבעים לפסק-דין אחד, ע"א 60/80 מנחם שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים בע"מ, פ"ד לו(3), 48 (1982) ולספרו של פרופ' י' ויסמן דיני קניין, בעלות ושיתוף.

באשר לפסק-דין שטרן הנ"ל, יש להעיר מספר הערות:

ראשית, פסק-דין זה ניתן ביום 7.7.82, לפני פסק הדין בעניין שמעונוף שניתן ביום 6.9.83 ובוודאי לפני פסק-הדין בעניין מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ שהובא לעיל, כך שפסק-דין זה לא יכול היה לצמצם את שנקבע בעניין שמעונוף.

שנית, כב' השופט ג' בך בעניין שטרן, אישר פגיעה ברכוש המשותף על יסוד חוזה כוללני של הקבלן, אך הוא מציין במפורש:

"עם זאת סבור גם אני כי קיים פגם אסתטי בעריכת חוזים נעדרי קביעה ברורה ומפורשת בדבר הרכוש המשותף בבניין – להשכלתם ולידיעתם של רכשי הדירות. נראה לי כי זה הוא נוהג פסול להשאיר לשיקול-דעת מוחלט בידי המוכר ולאפשר לו לקבוע בשלב כלשהו, לאחר חתימת החוזה, מהו השטח אשר יעלה מלפניו להקציב לדיירי הבניין. יש להניח שעל-מנת למנוע אחת ולתמיד עריכת חוזים בלתי-רצויים מסוג זה, בא המחוקק וקבע בסעיפים 5 ו- 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 כי חייב המוכר לפרט במפרט הטכני המצורף לחוזה פירוט מדוייק של החלקים שיוצאו מהרכוש המשותף של הבניין… לא ניתן, כמובן, להחיל חוק זה על החוזה דנן שנחתם לפני שהחוק נתקבל בכנסת."

ואחרון, טוען בא-כוח הנתבעים לשורה של פסיקה הסוטה מהלכת שמעונוף ואולם הוא הפנה לפסק-דין זה בלבד שכפי שראינו אינו סוטה מהלכת שמעונוף.

ובאשר לדבריו של פרופ' י' ויסמן המבקר את הקפדת בתי-המשפט על פירוט מדוייק של החלקים המוצאים מהרכוש המשותף כתנאי לקביעה שאפשר להצמידם – בכך הוא מבטא כמובן את דעתו, אך אין בה כדי לשנות את ההלכה.

במקרה שבפנינו במפרט פורטו החלקים המוצאים מהרכוש המשותף ומסד הבית והקירות החיצוניים לא נמנו על חלקים אלו ולפיכך ובהתאם להלכה בנדון כפי שפורטה לעיל, אכן אין הנתבעים רשאים לבנות על שטחים אלו.

6. טוען עוד בא-כוח הנתבעים שכל הרוכשים חתמו על מכתב הסכמה שבו הם הסכימו להוציא את חדר ההסקה מהרכוש המשותף. בהחלטה שניתנה על-ידי ביום 25.2.02 לאחר קבלת הסיכומים הבהרתי שאותו כתב הסכמה אינו בתיק בית-המשפט, עוד כתבתי שלא ברור מהתשריט היכן חדר ההסקה. בתגובה המציא בא-כוח הנתבעים העתק של כתב ההסכמה אשר עליו, לטענתו, חתמו כל רכשי הדירות (הודעה מיום 4.03.02) וממנו עולה לכאורה שהרוכשים הסכימו להוציא מהרכוש המשותף את חדר ההסקה, דע עקא שלא ברור שמסמך זה נחתם במעמד חתימת החוזה, לא ידוע גם היכן הוא השטח של אותו חדר הסקה, בנסיבות אלו לא ניתן להסתמך על ויתור זה לצורך ההליך שבפנינו, על זאת יש להוסיף שבא-כוח התובעת התנגד להמצאת המסמך מהטעם שלא היה בתיק בית-המשפט עובר להודעה על ההסכמה הדיונית שפורטה לעיל (הודעה מיום 5.03.02).

7. מכל הנאמר לעיל, התוצאה איפוא שהתביעה מתקבלת ומוצא בזה צו עשה המונע מהנתבעים לבנות בשטח המסד והקירות החיצוניים של הבניין ומחייב אותם להשיב המצב לקדמותו."

3. תניה בחוזה המכר לפיו "למוכר שמורה הזכות להצמיד חלקים מסויימים של הבית ליחידות דיור מסויימות לפי שיקול-דעתו הבלעדי" הינה תניה כוללנית וגורפת

ב- ת"א (מחוזי יר') 1166/96 {לונה גבאי נ' שמואל ידיד, תק-מח 99(3), 1112 (1999)} נפסק מפי כב' השופטת מיכאלה שידלובסקי-אור:

"התובעים עותרים למתן צו מניעה, אשר יאסור על הנתבעים לרשום את הבית שברחוב חי טייב 58 בשכונת הר נוף בירושלים (מגרש 5 במתחם 12 לפי תב"ע 966ג' גבעת שאול ב' ירושלים) (להלן: "הבניין") כבית משותף, עד שיירשם בתוכניות הבניין ובתקנון הבית המשותף, העומדים להיות מוגשים במרשם המקרקעין לשם רישום הבניין כבית משותף, כי מחסנים המצויים בקומת הקרקע בבניין הינם יחידה נפרדת בבעלות התובעים לה צמודה גינה, וכן שהצמדות המופיעות בתוכניות ובתקנון נעשו שלא כדין ודינן בטלות.

העובדות התובעים רכשו בסוף שנת 1981 דירה בבניין מהנתבע 1 (להלן: "ידיד") – הקבלן אשר בנה את הבניין וכיום הינו אחד מדיירי הבניין. הנתבעים 11-2 הינם דיירים בבניין. בחוזה המכר הוסכם כי במשך שנה מיום מסירת הממכר לתובעים יהיה על-ידיד לרשום את הבניין כבית משותף, אולם היה ולא יתאפשר מבחינה משפטית לרשום את הבניין כבית משותף במשך תקופה זו, פטור יהיה ידיד מרישום הבית כבית משותף, וחובת הרישום תעבור לדיירים בבניין (סעיף 9(ג) לחוזה המכר).

משנכנסו התובעים לדור בבניין היו בחזקתם שלושה מחסנים בקומה הראשונה (קומת המרתף) (להלן: "יחידת המחסנים"), הצדדים חלוקים כיצד הגיעו המחסנים לחזקתם של התובעים.

בשנת 1985 הסכימו דיירי הבניין, במכתב שהפנו לתובעים, "לביצוע השינויים הפיזיים במחסנים הצמודים לדירה (הכוונה לדירת התובעים – מ.ש.א.) …

במטרה לשנות את ייעודם ולהתאימם לניהול פעוטון. … הסכמתנו זו הינה בלתי-חוזרת והיא תחייב אותנו ואת כל חליפנו." (נספח ה לכתב התביעה המתוקן)

ידיד הגיש בשנת 1987 בקשה לועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, לשינויים בקומה הראשונה בבניין "הכוללים בטול מחיצה בין שני מחסנים והפיכתם מחסן אחד, והגדלתו על-ידי פרוזדור." (מוצג ת/3)

בשנת 1991 הגישו התובעים בקשה לעיריית ירושלים – המחלקה לתכנון עיר, להגדלת שטח הבניה בבניין ב- 40.50 מ"ר, באמצעות הפיכת 3 מחסנים בקומת המרתף לפעוטון (תוכנית מס' 4201 שנוי מס' 89 לתוכנית 966ג'). בעלי הדירות האחרים בבניין חתמו על מסמך בו הם מצהירים כי ראו את תוכנית הבניה ואין להם כל התנגדות לה. העיריה נתנה את היתר הבניה כמבוקש, בציון החלטת הועדה המחוזית מיום 28.6.92, כי שעות פעילות הפעוטון יוגבלו עד לשעה אחת בצהרים. התובעים בנו את הפעוטון וגידרו חצר בסמוך לו כדי שתשמש כחצר לפעוטון. בשנת 1996 חתמו התובעים עם מינהל מקרקעי ישראל על חוזה חכירה לבניה רוויה, בו מוגדרת יחידת המחסנים שהפכה לפעוטון, כדירה בת שני חדרים, שטח רצפתה 48 מ"ר, וייעודה "למגורים".

כאשר הוכנו תשריט ותקנון לבניין במטרה לרושמו כבית משותף (להלן: "התשריט החדש"), פנו התובעים לנתבעים בבקשה לעיין בתשריט ובתקנון טרם יוגשו ללשכת רישום המקרקעין. משמיאנו הנתבעים לתת לתובעים לעיין בתשריט הגישו התובעים תביעה זו. במהלך הדיונים למתן צו המניעה הזמני הסכימו הצדדים, כי היה והנתבעים יהיו מעונינים לרשום את הבית כבית משותף, יוגשו התשריט החדש והתקנון לעיונם של התובעים. להסכמתם ניתנה תוקף של החלטה (כב' השופט א"צ בן-זימרה ב- המ' 3067/96 ביום 10.3.96).

התשריט החדש והתקנון הוצגו לתובעים, ואלו נוכחו לדעת כי יחידת המחסנים אינה רשומה בהם כיחידה נפרדת למגורים אלא כ"גן-ילדים", וכן שלדירות בקומה האחרונה בבניין הוצמד חלק מהגג, לדירות אחרות הוצמדו חלקים מהגינה, וכן שחלק מחדר הסקה שנועד להיות רכוש משותף הפך לחלק ממחסן הצמוד לדירתו של ידיד, והכל בניגוד לתוכנית ולתשריט המקורי בבניין שהיווה חלק מחוזה המכר (להלן: "התשריט הישן").

לסכסוך העומד במרכזה של התביעה, קדם סכסוך נוסף בין דיירי הבניין, בדוגמת מחלוקת שנתגלתה על האחריות לרטיבות שהופיעה ביחידת המחסנים, וכן האם הגינות שבעלי הדירות ראו בהן כצמודות לדירותיהם וליחידת המחסנים, צמודות כדין.

בהסכמת הצדדים מונה בית הדין לממונות לברור בשאלות שבמחלוקת, וביום ה' בשבט תשנ"ד הכריע בית הדין לממונות מיהו שיישא בהוצאות איטום הרטיבות, וכן קבע כי הגינות צמודות כדין לדירותיהם של הנתבעים 2, 5, 6, ו- 9, והגינה שבסמוך ליחידת המחסנים היא של כל דיירי הבניין והתובעים רשאים לסגור את הגינה לצורך פעילות הגן בין השעות 8:00 ל- 13:00.

במהלך ניהול תביעה זו הגישו התובעים בקשה נפרדת לביטול פסק הבוררות שניתן בבית הדין לממונות. המשך שמיעת התיק הוקפא עד למתן החלטה בבקשה. ביום 6.7.98 דחה כב' הנשיא ו' זילר, את בקשת התובעים לביטול פסק הבוררות, באומרו:

"אין לי קושי לקבוע כי נושא הזכויות בגינות נכלל בבוררות, ואין לי קושי לקבוע כי אין עומדים לעותרים עילת ביטול אחרת, ובכלל זה לא בקיפוח העותרים במהלך הבוררות, לא בלחץ שהופעל עליהם להיכנס להסכם הבוררות, לא בקשרים מיוחדים שיוחסו לבוררים עם מי מהצדדים, גם לא בכל טענה אחרת שנטענה נגד הבוררות." (ה"פ (י-ם) 310/97 גבאי נ' שמואל ידיד ואח' (טרם פורסם), עמ' 7 לפסה"ד).

לאחר מתן החלטה זו הסכים בא-כוח התובעים כי מתייתר הצורך בדיון בחלק מהפלוגתאות שהועלו בכתב התביעה, והן (פרוטוקול מיום 16.9.98 בעמ' 8):

א. תקפות הצמדת הגינות למי מהנתבעים.

ב. מעמדה של הגינה שבסמוך ליחידת המחסנים.

הפלוגתאות שנותרו לליבון הן אופי רישום יחידת המחסנים בתשריט החדש ובתקנון, דינו של חדר ההסקה אשר לפי התשריט הישן נועד להיות רכוש משותף, ותקפות ההצמדות של חלקים מהגג לבעלי דירות בבניין.

יחידת המחסנים לטענת התובעים יחידת המחסנים נרכשה על ידם כדין והראיה לכך היא תוספת שהוספה לחוזה המכר בדמות תשריט קומת הקרקע, בו מוקפת יחידת המחסנים בעיגול אדום. לטענתם, יש לרשום את יחידת המחסנים כדירה נפרדת, משום שמינהל מקרקעי ישראל מכיר ביחידת המחסנים כיחידת מגורים נפרדת, ובלשכת רישום המקרקעין לא ניתן לרשום את יחידת המחסנים כ"גן-ילדים" – כפי שמופיע בתשריט החדש.

לטענת הנתבעים, יחידת המחסנים אינה שייכת כלל לתובעים, לא כהצמדה ולבטח שלא כיחידה נפרדת. בחוזה המכר הוצמד לדירתם של התובעים מחסן אחד בלבד, המחסן הסמוך לו ניתן לתובעים ללא תמורה כספית מידיד, ולמחסן השלישי פלשו התובעים ללא היתר.

בפני העידו שניים בשאלת הבעלות ביחידת המחסנים. התובעת העידה:

"ש. החוזה על פיו רכשתם את הדירה זה החוזה שצירפתם לתצהיר – נכון?
ת. רכשנו את כל היחידה. האדון ידיד ביקש שלא יהיה רשום שלושתם מטעמי פעילות עם העיריה, שמא העיריה לא תיתן לו טופס 4, והיות וצריך להיות אז, הגבילו לכל דירה מחסן, ביקש והתחנן שלא יהיה כתוב בפירוש 3 מחסנים. אך מצד שני הוא נתן לנו עוד נספח שכתוב בו שיגיש לרשויות בקשת היתר וזה לא יהיה כרוך בתשלום נוסף. לא הסתפקנו בזה וביקשנו שיצוינו שלושת המחסנים במסמך כלשהו והוא נתן לנו תשריט של שלושת המחסנים, שמנו מסביבם עיגול בנוכחות נווה והוא חתם על שלושת ואכן מסר לנו את שלושתם בשנת 1985 בקבלת הדירה (נספח ג' ונספח ו'). ולמרות הכל סחט מאיתנו עוד אלף דולר בחוץ כאשר כל המחסנים היו במחיר הדירה.
ש. נספח ג' מדבר על תשריט עם פס אדום – איפה הפס האדום?
ת. העיגול הוא הפס האדום. העיגול נעשה על-ידי דני נווה בעט אדום. הוא עשה זאת בסמוך לחתימת החוזה. הוא כתב רק עוד מחסן, ואני אמרתי לא ושיש עוד שניים, וגם בגלל זה הוא הגיש תוכנית לעיריה להפוך את שלושתם לשניים ואושר לו. הנתבע הגיש בקשה להיתר." (פרוטוקול מיום 8.3.99 בעמ' 15-16)

ידיד העיד כי התובעים רכשו ממנו דירה ולה מחסן אחד, מחסן שני ניתן להם על ידו ללא תמורה כספית, ולמחסן השלישי שבבעלותו פלשו התובעים ללא היתר.

עוד העיד ידיד כי הוא אינו זוכר כל פגישה עם עורך-דין נווה בדבר הצמדת שלושת המחסנים לדירתם של התובעים. ידיד לא ידע גם להסביר מדוע חתימתו מתנוססת בגאון על מסמך בו נכתב כי הוא קיבל 150 דולר מהתובעים עבור התקנת "דלת במחסנים" ו- 1,000 דולר עבור "הפרש בין מחסן ראשון לשני". עוד לא ידע ידיד להסביר את חליפת המכתבים בין באי-כוח הצדדים מהם עולה כי יחידת המחסנים שייכת כדין לתובעים.

עדותה של התובעת מהימנה עלי בשאלת הבעלות ביחידת המחסנים. לעומתה, עדותו של ידיד לא רק שאינה מהימנה עלי, אלא היא נסתרת בראיות שהובאו במהלך ההליך. ידיד הסתבך לא אחת במהלך עדותו בסילופים ובחצאי אמיתות, ואני דוחה את עדותו מכל-וכל, על כל חלקיה.

בהתאם לאמור אני קובעת כי שלושת המחסנים ביחידת המחסנים ניקנו על-ידי התובעים מידיד כדין, וכן המבואה שמובילה ליחידת המחסנים אף היא בחזקתם של התובעים, מכוח חוזה המכר וכן מכוח הסכמת הדיירים האחרים בבניין כי השטח ישמש לבניית פעוטון, כפי שאכן נעשה.

נותרת ועומדת בפני השאלה, מהו הביטוי שיש ליתן ליחידת המחסנים ברישום הבית כבית משותף. מחוות דעת האדריכל גרשון גרשמן למדים כי אין לרשום את היחידה כ"גן ילדים" מאחר והאיזור הוא איזור מגורים מובהק, מה גם שספק אם רשם המקרקעין מכיר באופן רישום זה לדירה בבית משותף.
שטח יחידת המחסנים הוצא מפורשות מגדר הרכוש המשותף, ושתי אפשרויות נותרות לרישומו: האחת, לרשום את יחידת המחסנים כיחידת מגורים נפרדת לכל עניין ודבר, כבקשת התובעים. השניה, לרשום את יחידת המחסנים כשטח הצמוד לדירת התובעים, כבקשת הנתבעים.

נראה לי כי בנסיבות העניין אין לרשום את יחידת המחסנים כיחידה נפרדת. יש להסדיר בתקנון הבית המשותף ובתשריט החדש את יחידת המחסנים כשטח הצמוד לדירתם של התובעים.

חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") מפרש דירה כ"חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;" (סעיף 52 ו- 77א לחוק המקרקעין). נקבע כי הגדרת דירה לפי חוק המקרקעין מורכבת מיסוד פיסי ויסוד של כוונה ותכלית:

"השאלה, אם חלק מסיוים נועד להיות יחידה נפרדת, אם לאו, מורכבת הן מן הייעוד האדריכלי של אותו חלק, והן מן המטרה העניינית שנועדה לו. קיימים חלקים בבית, כגון חדר המדרגות, אשר המחוקק רואה אותם באופן אינהרנטי כחלק מהרכוש המשותף, ובמקרים אלה הייעוד ברור, אולם במקרים האחרים יש להכריע בשאלת הייעוד על-פי מבחנים ששוקלים את תכליתו של אותו חלק.
כיצד תיקבע אותה תכלית? ברור שהביטוי המובהק לתכלית זו הוא הייעוד אשר ניתן לאותו חלק בתכניות הבניין; בכך בא לידי ביטוי חיצוני פורמלי הייעוד המבוקש." מ' דויטש קניין (בורסי 1997) כרך א', בעמ' 662; וכן ראה ע"א 402/80 "אתגר" נ' מ.ב.א. החזקות ונכסים, פ"ד לה(3), 309, 317 (1981); י' ויסמן דיני קניין בעלות ושיתוף (האוניברסיטה העברית, התשנ"ז-1997) בעמ' 378 ו-390.

ובמקום אחר נאמר:

"… אין אלא להסיק, כי גם לגבי בית המיועד להירשם כבית משותף יש ליישם אותם כללים ולפנות לאותן הגדרות אשר היו חלות אילו היה מדובר כבר בבית שנרשם. ביתר פירוט, עלינו לבחון לאור מכלול הנסיבות אם אכן מדובר, בכל הנוגע למחסנים, בחדרים או תאים "שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים לעסק או לכל צורך אחר"." (ע"א 118/78 גוב ארי נ' יצחק כהן ואח', פ"ד לג(1), 805, 811 (1979)

היסוד הפיסי שבהגדרת המונח "דירה" מתקיים כאן: יחידת המחסנים הינה צמד חדרים ולה גישה נפרדת שעון מים וחשמל נפרדים, ושירותים ומטבח צמודים. אולם יסוד הכוונה והתכלית אינו מתממש: בעת בניית הבניין יחידת המחסנים הוגדרה כשלושה מחסנים נפרדים הנספחים לדירות בבניין. כך גם נחזה לרוכשי הדירות האחרים בבניין, בהתאם לתשריט הישן שצורף לחוזי הרכישה עליהם חתמו, בו סומן כל אחד מהמחסנים בחותמת: "צמוד לדירה" (מוצג ת/5):

"כך, למשל, מחסן שבמרתף בית משותף, שהועידוהו לשמש את אחת מדירות הבית, לא יוכל להירשם כדירה נפרדת. הכוונה שהוא יהיה נספח לדירה מונעת את האפשרות לראותו כיחידה שלמה ונפרדת." {י' ויסמן דיני קניין, בעלות ושיתוף (האוניברסיטה העברית, התשנ"ז-1997) בעמ' 390; וכן ראה ע"א 402/80 "אתגר" נ ' מ.ב.א. החזקות ונכסים, פ"ד לה(3), 309, 320 (1981)}.

בתוכנית בניה מספר 4201 (שנוי מס' 89 לתוכנית מס' 966ג'), שמשמעה הפיכת יחידת המחסנים לפעוטון, צויין כי עיקרי הוראותיה הם:

"א. הגדלת שטחי הבניה המירביים בבניין ברח' חי טייב 58 ב-40.50 מ"ר על-ידי הפיכת מחסנים בקומת המרתף לפעוטון.
ב. קביעת בינוי לפעוטון בהתאם לנספח הבינוי.
ג. קביעת שעות פעילות לפעוטון."
{נספח "י" לכתב התביעה המתוקן) הנתבעים הסכימו לתוכנית הבניה הנ"ל במכתב שהפנו לתובעים ובחתימתם על מסמך המביע את היעדר התנגדותם לתוכנית (נספחים ה ו- ח לכתב התביעה המתוקן}.

הסכמתם של הנתבעים לא היתה לבניית דירה נוספת למטרת מגורים, אלא לשינוי ייעוד השטח הקיים ממחסנים לפעוטון- שימוש נוסף ליחידת המחסנים פרט לשימושה כמחסן. לא יעלה על הדעת כי הסכמתם של דיירי הבית המשותף להפיכת המחסן לפעוטון, יביא בסופו של עניין להקמת יחידת מגורים נפרדת, שדינה כדין כל דירה מדירות הבית המשותף, מגדילה את מספר הדירות בבניין ומשנה את מארג היחסים בבית המשותף.

המסקנה היא שיחידת המחסנים לא תירשם כיחידה נפרדת. יחידת המחסנים תוצמד לדירתם של התובעים, והסדרת ההצמדה תיעשה בתקנון הבית המשותף ובתשריט כאשר אלו יוגשו במסגרת הבקשה לרישום הבית כבית משותף.

מרפסות הגג לטענת התובעים, חלק מהגג אשר נועד להיות רכוש משותף הוצמד לדירות המצויות תחת הגג, בניגוד להיתר ותוכניות הבניה. לטענת הנתבעים, הגישה היחידה לשטח הצמוד הינו מדירות הגג. בשטח הצמוד אין כל רכוש משותף, ולפיכך הוא חלק בלתי-נפרד מדירות הגג.

מהמסמכים שהובאו בפני עולה כי לא נכתב מפורשות בחוזה המכר שנחתם עם התובעים, כי חלק מהשטח המצוי במפלס קומת הגג יוצא מגדר הרכוש המשותף. בחוזה המכר נכתב כי "למוכר שמורה הזכות להצמיד חלקים מסוימים של הבית ליחידות דיור מסויימות לפי שיקול-דעתו הבלעדי…" (סעיף 13ז לחוזה המכר – נספח א' לכתב התביעה המתוקן)). בתניה כאמור שהינה כוללנית וגורפת לא די בכדי להוציא שטחים מגדר הרכוש המשותף ולהצמידם לאחת מהדירות בבניין, בהתאם לסעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)" ):

"(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה העניינים:
(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף; …
(ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים בסעיף-קטן (א) יראוהו, על-אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף."

גם הפסיקה קבעה כי יש להעמיד בפני רוכשי הדירות בבית המשותף במעמד חתימת חוזי המכר, את השטחים אשר יכללו ברכוש המשותף ואת השטחים שיוצאו מגדר הרכוש המשותף ויוצמדו לדירות (ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808 (1983); ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2), 561 (1986); ע"א 652/87 "דרויש"- חברה לקבלנות ובניין נ' זנגי, פ"ד מג(2), 291 (1989)).

חוזי המכר עם בעלי הדירות במפלס שתחת לקומת הגג (דירות 14 ו- 15 בקומה השישית בתשריט החדש (ת/4) (להלן: "דירות הגג")) נחתמו מאוחר ליום חתימת חוזה המכר עם התובעים. עוד עולה מהתשריט החדש שהשטחים הצמודים לדירות הגג אינם במפלס בו מצויות דירות הגג, אלא הינם בקומה השביעית, במפלס מעל לדירות הגג והינם חלק מ"הגג הפתוח". לשטחים הצמודים ניתן להגיע מהכניסה לגג בלבד, כניסה שהינה חדר המדרגות – רכוש המשותף לכלל הדיירים.

התובעת העידה כי היא מעולם לא עלתה למרפסות הצמודות לדירות הגג, אולם היא הדגישה כי התנגדה להצמדת רכוש משותף לדיירים פרטיים בבניין (פרוטוקול מיום 8.3.99 בעמ' 18). ידיד כתב בתצהיר שהוגש לבית-המשפט כי "הגישה לשטחי הגג שהוצמדו לדירות אלו, הינה אך ורק משטחי דירות אלו…" (מוצג נ/1), אולם כפי שפירטתי קודם לכן בדברי לא מצאתי אמת בתצהירו של ידיד או בעדותו. ממבט בתשריט נלמד בנקל כי תצהירו של ידיד מתייחס למרפסות הגג הצמודות ליחידות 12 ו- 13 בקומה החמישית בבניין, אשר אליהן הכניסה היחידה היא מהדירות עצמן, בעוד התובעים לא מפנים את תביעתם להצמדת מרפסות אלו, אלא להצמדת שטחים מהגג הפתוח לדירות 13 ו- 14 בקומה השישית בבניין.

אין ספק שאותם גגות מהווים רכוש משותף על-פי הגדרתו בתקנון המצוי. הוצאת חלק זה מגדר הרכוש המשותף צריכה להיעשות במפורש, והדבר לא נעשה כפי שפורט לעיל, על-כן אין לראות בשטחים שהוצמדו לדירות הגג כשטחים המהווים חלק בלתי-נפרד מדירות הגג או כשטחים הצמודים לדירות הגג כדין.

חדר ההסקה לטענת התובעים חדר ההסקה בקומה הראשונה בבניין יועד להיות רכוש משותף, אך בתשריט החדש הוחלף שטח חדר ההסקה בשטחו של מחסן הנמצא בצמוד לו, מחסן הצמוד לדירתו של ידיד. כתוצאה מההחלפה קטן שטח חדר ההסקה וחלל הסמוך לחדר ההסקה נכלל אף הוא במחסן הצמוד לדירתו של ידיד.

לטענת הנתבעים, פנו דיירי הבניין מלבד התובעים אל ידיד, וביקשו ממנו להחליף את חדר ההסקה במחסן השייך לו ונמצא בסמוך, בכדי שהכניסה אל חדר ההסקה תהיה מפנים הבניין ולא מחוצה לו. ידיד נאות לבקשה, ביצע על חשבונו את עבודות הבניה וההתאמה, בתומם הוחלף המחסן שברשותו בחדר ההסקה, וידיד הגיש בקשה להחלפת המחסן בחדר ההסקה לעיריה ולמינהל מקרקעי ישראל. עוד טוענים הנתבעים כי בהתאם לחוזי המכר רשאי היה ידיד לעשות שינוי ברכוש הצמוד כפי שיחפוץ, לא כל שכן שהתובעים חתמו על יפוי-כוח בלתי-חוזר המאפשר לידיד לעשות שינויים והתאמות בבניין.

אין חולק כי חדר ההסקה במיקומו המקורי על-פי התשריט הישן הוא רכוש משותף וייעודו היה להקמת מתקני חימום והסקה לדיירי הבניין. עוד מוסכם כי ידיד התקין בכל אחת מהדירות מתקני חימום דירתיים ולפיכך התייתר ייעודו המקורי של חדר ההסקה והוא הפך לשמש כמחסן לכל דיירי הבניין.

בתשריט הישן (מוצג ת/5), ששמש כנספח להסכם המכר עם התובעים, הופיע חדר הסקה גדול יותר, ועליו מוטבעת החותמת המורה כי הוא "צמוד לכל הדיירים ונכס משותף". לצד חדר ההסקה מופיעה מבואה המובילה לשני מחסנים, עליהם מוטבעת החותמת "צמוד לדירה". בתשריט החדש צויין כי ליחידה 13 צמוד חדר הסקה ששיטחו 24 מ"ר, ושטח חדר ההסקה שנותר כרכוש משותף הינו כ- 10 מ"ר.

מהשוואה בין התשריט הישן לתשריט החדש נראה כי ידיד הגדיל את שטח מחסניו על חשבון חדר ההסקה בצורה ניכרת, וממדיו של חדר ההסקה קטנו בכחמישה מ"ר אשר מצאו את מקומם במחסן הצמוד לדירתו של ידיד. משמע, לדירתו של ידיד הוצמד שטח שהיה רכוש משותף. האדריכל גרשון גרשמן העיד כי כתוצאה מההחלפה בין מחסנו של ידיד לחדר ההסקה קטן חדר ההסקה בחצי, אולם אין הוא יודע "מי קיבל את החצי" (פרוטוקול מיום 8.3.99 בעמ' 14).

הנתבעים טוענים כי התובעים הסכימו לשינויים בהצמדות הן בחוזה המכר עליו חתמו והן ביפוי-כוח בלתי-חוזר שנתנו.

אין ממש בטענות הנתבעים. בחוזה המכר לא רק שנושא ההצמדות לא הוסדר כראוי כפי שתואר לעיל, אלא שידיד נטל כמחצית מחדר ההסקה והפכו לחלק ממחסן הצמוד לדירתו בכובעו כדייר בבניין ולא כקבלן שבנה את הבניין. לאחר שנמכרו הדירות וחוזי המכר השתכללו, כל הצמדה מאוחרת שנעשתה היא עסקה בין בעלי הדירות לבין עצמם, עליה יחולו ההסדרים שבחוק המקרקעין (מ' דויטש קניין (בורסי 1997) כרך א', בעמ' 686; י' ויסמן דיני קניין בעלות ושיתוף (האוניברסיטה העברית, התשנ"ז-1997) בעמ' 411).

התובעים חתמו במעמד רכישת דירתם על יפוי-כוח נוטריוני לעורכי-הדין שערכו את עסקת המקרקעין. מבלי להתייחס לעצם נפקות פעולות הצמדה כאמור המבוצעות מכוח ייפוי-הכוח שניתן, כלל לא נטען כי עורכי-הדין להם ניתן ייפוי הכוח הם שביצעו את ההצמדה האמורה, או הורו לעשותה. להפך, בחקירתו הנגדית ידיד השכילנו כי הוא זה שעשה שימוש בייפוי-הכוח הנוטריוני שנתנו התובעים (בהגישו לעיריה את הסכמתם לכאורה לביצוע השינויים במחסניו), וזאת בניגוד להוראת עורכי-הדין להם ניתן ייפוי-הכוח (פרוטוקול מיום 14.6.99 בעמ' 29-28).

הדין שיחול על בתים משותפים אשר טרם נרשמו כבתים משותפים מוסדר בפרק ו' לחוק המקרקעין (ר"ע 698/85 יהודה בן צור נ' נעים ששון, פ"ד מא(3), 144 (1987); ע"א 2525/92 גבי וקרני ראוכברגר נ' עיריית רמת גן, פ"ד מז(5), 850 (1993).

תחולתו של פרק ו' הנ"ל מסוייגת לאיזורים מוגדרים, וביניהם "איזור עיריית ירושלים" (ק"ת 3820 התשל"ח עמ' 776). הבניין הינו בשכונת הר נוף, שטח המסונף לעיריית ירושלים.

פרק ו' הנ"ל מחיל, בשינויים המחויבים, סעיפים מהפרק העוסק בבתים משותפים בחוק המקרקעין (סעיף 77בלחוק המקרקעין), וביניהם את סעיף 62(א) לחוק המקרקעין שלשונו היא:
"בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, אולם אין לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק זה אלא בהסכמתם, ואין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות." (ההדגשה שלי מ.ש.א)

בעלי דירות בבית משותף רשאים לקבוע בתקנון כי חלק מהרכוש המשותף יוצמד לאחת מהדירות בבית המשותף, אולם על ההסכמה להתקבל על-ידי כל בעלי הדירות. במידה ולא נקבע תקנון יתנהל הבית המשותף על-פי התקנון המצוי בתוספת לחוק המקרקעין. סעיף 12 לתקנון המצוי מחייב את הסכמתו של בעל דירה, כאשר מתקבלת החלטה המשנה את זכויותיו בבית המשותף (סעיף 77ג לחוק המקרקעין):

"תפיסת חזקה בלעדית על-ידי בניה ב"רכוש המשותף", המיועד לשמש את כל "בעלי" הדירות, שוללת לצמיתות את זכות השימוש באותו חלק מה"רכוש המשותף" משאר "בעלי" הדירות, ו"ברור כי דבר כזה אינו יכול להיעשות אלא בהסכמתם" (ע"א 504/68 יעקב משה נ' נציגות הבית המשותף, פ"ד כג(1), 688, 692 (1969); ע"א 31/70 כהן נ' שמאי, פ"ד כד(2), 388, 391 (1979)).

וכשם שאין בעל דירה רשאי לקפח על-ידי מעשה כזה את זכותם של יתר בעלי הדירות לעשות שימוש באותו מקום, כן אין בכוחה של האסיפה הכללית להקצות לאותו בעל דירה חלק מן ה"רכוש המשותף" לשימושו הבלעדי. שכן זכות "השייכת לכמה שותפים ואינה מתייחסת לעניין שימושי רגיל שכולם נהנים ממנו בדרך של שיגרה, אין אחד השותפים יכול ליטול אותה או חלק ממנה לעצמו ולהדיר את השותפים האחרים מהנאתם ממנה שלא בהסכמתם" (ע"א 136/63 וולטר יוסף ואח' נ' שוורצמן, פ"ד יז 1722, 1726 (1963); ר"ע 698/85 יהודה בן צור נ' נעים ששון, תק-על 87(2), 732 (1987))

משלא התקבלה הסכמת התובעים להקטנת שטח חדר ההסקה, אין תוקף להקטנתו של חדר ההסקה באמצעות הבניה שבוצעה על-ידי ידיד, שמשמעה העברת חלק מהרכוש המשותף – שטח חדר ההסקה, למחסן הצמוד לדירתו של ידיד.

סיכום
אשר-על-כן, אני מורה על מתן צו אשר יימנע את רישומו של הבניין כבית משותף על-פי התשריט החדש והתקנון, עד אשר אלו יבטאו נכוחה את מארג הזכויות בבית המשותף כפי שתואר בפירוט לעיל, ובעיקרם של דברים, רישום יחידת המחסנים כשטח הצמוד לדירת התובעים, רישום כל הגג הפתוח כרכוש משותף, רישום הזכויות בגינות בהתאם לפסק הבוררות והעברת שטח מחזקתו של ידיד לשטח שירשם כרכוש משותף לכלל הדיירים. גודלו של השטח המועבר יהיה כהפרש שבין מידותיו של חדר ההסקה בתשריט הישן למידותיו של חדר ההסקה בתשריט החדש."

4. בהיעדר הוראה מפורשת בדבר גריעת חלקים מן הרכוש המשותף, אין לגריעה תוקף ויחולו הוראות התקנון המצוי שבחוק המקרקעין

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 2468/98 {א.ג.א.ה. בע"מ נ' דניב גני תעשיה סגולה (1993) בע"מ, תק-מח 2009(4), 1169, 1186 (2009)} נפסק מפי כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני:

"א. רקע עובדתי ותיאור ההליך
1. לפני תביעה למתן צו הצהרתי לפיו התובעת זכאית להירשם:

א. כבעלים של חלק ממבנה בן 3 קומות, המיועד לתעשייה ומשרדים ונמצא בגוש 6354 חלקות 201-202 באיזור התעשיה סגולה בפתח-תקוה (להלן: "המבנה"). חלק זה, אשר התובעת רכשה מנתבעת 1 על-פי הסכם מיום 5.6.94, נמצא באגף המערבי של המבנה, וכולל (לאחר הקטנתו בהתאם לתוספת להסכם מיום 30.1.97) חלק מקומת הקרקע, קומה ב' של האגף המערבי והגג שמעליה וכן החלק היחסי ברכוש המשותף של המבנה (להלן: "המימכר", וראה פירוט המימכר בסעיף 2 לקמן).

ב. כבעלים משותפים של ה"שטחים הציבוריים" שבחצר המבנה המסומנים בחצים 4-1 בתשריט שצורף לכתב התביעה כנספח י' (נספח יא' לתצהיר הרמל, מנהל התובעת – להלן: "נספח י'"), ובכל שטחי החצר של המבנה שלא הוצמדו כחניות השייכות לרוכשים או שוכרים אחרים במבנה (להלן: "השטח הציבורי", או "הרכוש המשותף").
ג. התובעת גם מבקשת צו המצהיר כי היא זכאית שיוצמדו למימכר חניות פרטיות בשיעור התואם את היחס שבין שטח המימכר לבין שטח המבנה כולו, קרי: בשיעור של 18.3% מכלל החניות הפרטיות במבנה.

בנוסף, מבקשת התובעת ליתן צו עשה המורה לנתבע 2 לאטום את שער הכניסה בקומת הקרקע בשטח שרכש מנתבעת 1, ואשר נמצא מתחת לכננת ומנוף שהתקינה התובעת על גג המבנה בחלק שרכשה (להלן: "שער הכניסה"). כמו-כן, מבוקש צו מניעה שיאסור על הנתבעת 1 למכור או להצמיד את השטח הציבורי לדייר קיים או עתידי במבנה, וצו מניעה שיאסור על נתבע 2 לעשות שימוש פרטי בשטחים משותפים, לרבות במרחב מוגן קומתי (להלן: "ממ"ק") שבקומת הקרקע שבמבנה.

2. הנתבעת 1 (להלן גם: "דניב") הינה הבעלים הרשום של המקרקעין עליהם ניצב המבנה שבנתה. ביום 5.6.94 נחתם בין דניב לבין התובעת הסכם, לפיו תרכוש התובעת את קומת הקרקע, קומה ב' והגג שמעליה באגף המערבי של המבנה (להלן: "ההסכם", אשר צורף כנספח ב' לתצהיר מר מרדכי הרמל, מנהל התובעת (להלן: "הרמל")). המימכר הוגדר בסעיף 2 להסכם ככולל את החלקים הבאים של האגף המערבי של המבנה (בטעות נרשם בהסכם האגף הצפון-מזרחי – סעיף 3 לתצהיר הרמל): חצר האגף שסומנה בכחול בתוכנית ההגשה שצורפה להסכם; קומת קרקע בשטח של 261 מ"ר; קומה א' בשטח של 306 מ"ר; קומה ב' בשטח של 273 מ"ר והגג הצמוד לקומה ב', בשטח של 273 מ"ר. בסעיף 2 להסכם הובהר כי שטחים אלו הינם שטחים ברוטו, וכי הם כוללים את החלק היחסי של האגף ברכוש המשותף (הגדרת "אגף" בסעיף 2). עוד קבעו הצדדים בהסכם כי בנוסף לעיסקת המכר תשכור התובעת מדניב שטח של 1,120 מ"ר בקומת הקרקע, בקומה א' ובקומה ב' של המבנה, המהווים את יתרת השטח הבנוי במבנה שלא נמכר לתובעת (ראה סעיף 2 להסכם – להלן: "המושכר"). מכאן שבפועל היתה התובעת אמורה להחזיק בכל שטח המבנה (ראה גם סעיף 6 לתצהיר מר איציק גביש, מנכ"ל דניב במועד הרלוונטי – להלן: "גביש" ועדות הרמל בעמ' 23). לתובעת אף ניתנה אופציה לרכוש בעתיד את המושכר (סעיף 26 להסכם, עמ' 19 לפרוטוקול).

3. אשר לזכותה של הנתבעת 1 להצמיד חלקים מן הרכוש המשותף ליחידות במבנה, נקבע בסעיף 10.1.2 להסכם:

"לקבלן שמורה הזכות להצמיד לאיזה יחידה או יחידות כל חלק מהמקרקעין או המבנה או כל שימוש אחר וכן להצמיד את הגגות העליונים של הפרוייקט ליחידה כל שהיא באופן שלא יכללו ברכוש המשותף, בכפוף לאמור בסעיף 9.1.3 לעיל" (סעיף 9.1.3. מעניק לתובעת את זכות הבעלות בגג שמעל לקומה ב' באגף המערבי – ע.ב.).

הרכוש המשותף (שכונה בסעיף 2 להסכם "שטח ציבורי") הוגדר: "שטח בפרוייקט שאינו המימכר או המושכר ואינו צמוד ליחידה אחרת בפרוייקט". הגדרה שיורית זו של "השטח הציבורי", כמו גם נוסחו הגורף של סעיף 10.1.2, המותיר לדניב מרחב פעולה ניכר באשר לביצוע הצמדות של רכוש משותף, הם הבסיס לטענת הנתבעים לפיה יש לדחות את דרישת התובעת להרשם כבעלים משותפים של שטחים ציבוריים במבנה הכוללים חלקים אשר הוצמדו ליחידות שרכשו הנתבעים 3-2.

4. בהתאם להיתר הבניה שניתן לדניב, על סמך תוכנית הבניה ותוכנית החנייה שהגישה (מוצגים ת/3-ת/4), היה עליה להקצות בחצר המבנה 62 מקומות חניה למכוניות פרטיות, ועוד 5 מקומות חניה למשאיות, המיועדות לכל בעלי המקרקעין לפריקה וטעינה (עדותה של הגב' יוליה זמלין, מהנדסת במחלקת רישוי בעירית פתח-תקוה, בעמ' 45-44 – להלן: "המהנדסת זמלין"). אך לפי תוכנית החניה שאושרה, הסתפק מהנדס העיריה ב- 4 חניות למשאיות וב- 40 מקומות חניה לכלי רכב פרטיים, כפוף לכך שבנוסף יותקנו 14 חניות הידראוליות המאפשרות חניה כפולה לגובה (המהנדסת זמלין בעמ' 44 ו- 47 ונספח ט' לתצהיר הרמל – מכתב מיום 10.10.94 של המהנדס משה הרצוג, מנהל אגף התנועה בעירית פתח תקוה). דניב אכן התכוונה להקים בחצר המבנה מתקן חניה הידראולי, אשר יכיל 28 מקומות חניה נוספים למכוניות (המהנדסת זמלין בעמ' 44; מכתב מיום 4.10.04 של מהנדס מטעם דניב למהנדס משה הרצוג – נספח ח' לתצהיר הרמל). אך בפועל, המתקן ההידראולי מעולם לא הוקם, ובחצר המבנה יש רק 40 חניות לכלי רכב פרטיים. זו אחת הסיבות לכך שהעיריה לא נתנה למבנה עד היום תעודת גמר, והוא אוכלס בניגוד לחוק (המהנדסת זמלין בעמ' 44, 46).

עוד מסתבר, כי שלוש מתוך ארבע החניות למשאיות נמצאות בפועל במקום בו תוכננו. החניה הרביעית למשאיות, שתוכננה באגף המערבי של המתחם, בצמוד לגבול המגרש, הועתקה אל הקיר המערבי של הבניין, והוצמדה כשתי חניות פרטיות ליחידה שרכש נתבע 2 (נספח י' לכתב התביעה; עדותה של המהנדסת זמלין בעמ' 44; סעיף 7 לתצהיר הרמל ונספח י"א לתצהירו (מסומן בחץ); סעיף 3.8 ונספח 6 לחוות דעת מהנדס התנועה מטעם התובעת מר עדי זלינגר – להלן: "המהנדס זלינגר"). כך אירע שבביקורת של העיריה שנעשתה בשנת 1998 נמצא כי החניות בשטח אינן תואמות את תוכנית החניה שאושרה, הן מבחינת הכמות והן מבחינת המיקום, והדבר לא שונה עד היום (זמלין עמ' 46). ממכתב אגף הרישוי והפיקוח על הבניה של העיריה מיום 7.6.98, המציין שורה של ליקויים המעכבים מתן תעודת גמר למבנה, עולה כי בעניין החניה מה שמנע את תעודת הגמר הוא היעדרן של "חניות דו-קומתיות שטרם בוצעו" (נספח ט' לתצהיר הרמל).
נושא אחר שעלה בעדותה של המהנדסת זמלין נוגע לטענת התובעת כי דניב הצמידה ליחידות שרכשו הנתבעים 2 ו- 3 חניות פרטיות, וזאת על חשבון חניות ציבוריות לפריקת וטעינת משאיות שנקבעו בתוכנית החניה שאישרה העיריה (ראה סעיפים 6 ו- 8 לקמן). כתוצאה מכך, טוענת התובעת, משאית איננה יכולה ליסוע בכביש הפנימי המקיף את המבנה, ועליה להיכנס ולצאת בנסיעה לאחור, דבר שהוא מסוכן. המהנדסת זמלין אישרה בעדותה כי לפי התוכנית המאושרת צריכות להיות 4 חניות ציבוריות למשאית המשמשות את כל דיירי המבנה למטרות פריקה וטעינה, והמשאיות מתוכננות להיכנס בכניסה הדרומית ולצאת בכניסה הצפונית, כשהן מקיפות את המבנה; הצמדת חניות פרטיות ליחידות מסויימות, באופן המונע את תנועת המשאיות סביב המבנה, מנוגדת לתוכנית ואין לאשרה (עמ' 45-44).

יש לציין כי היו במבנה ליקויים נוספים, שאינם קשורים לנושא התביעה, אשר מנעו את הוצאת תעודת הגמר למבנה (ראה עדות זמלין בעמ' 46). גביש, מנהל הנתבעת 1 באותה עת, מפרט בתצהירו שורה של חריגות בניה שביצעה התובעת, אשר מנעו את הוצאת תעודת הגמר (סעיף 49 ונספחים י"א- כ"ב לתצהיר).

5. התובעת רכשה את המימכר נשוא התביעה במטרה לנהל בו ובמושכר מפעל ליצור מוצרי מזון של חברת גלומה תעשיות מזון בע"מ (להלן: "גלומה"), שהינה, כמו התובעת, חברה בבעלות ובשליטה של משפחת הרמל (סעיף 5 לתצהיר הרמל). על-מנת לאפשר את פעילותו של מפעל "גלומה" בממכר ובמושכר בוצעו מספר שינויים במבנה. כדי להעלות חומרי גלם אל גג המבנה, ועל-מנת לשנע את התוצרת המוכנה לקומת הקרקע, הותקנה כננת על גג המבנה, בחלק שנרכש על-ידי התובעת (להלן: "הכננת"). כמו-כן, בקומה א' ובקומה ב' של המבנה, מתחת למקום בו הוצבה הכננת, נפערו פתחים גדולים בקירות, בהם הותקנו שערי מתכת. בפתח שנפער בקומה השניה הוצבה כננת נוספת (הכננות הן מנופים קטנים המכונים גם "עגורנים"). כמו-כן, הותקן שער מתכת בקומת הקרקע, בקיר הניצב לקיר בו הותקנו שערי המתכת בקומות א' ו- ב' (ראה תצהירו של שמואל גן-אל, שפעל מטעם התובעת בהתאמת המבנה לצרכי המפעל; סעיף 5 לתצהיר הרמל והתשריט שצורף כנספח ג'5 לתצהירו; תשריט החזית הצפונית של המבנה, שצורף כנספח 4 לחוות-דעתו של המהנדס זלינגר). שער זה שבקומת הקרקע, הפך להיות שער הכניסה לעסקו של הנתבע 2, לאחר שהתובעת ויתרה על רכישת כל שטח קומת הקרקע, והיא דורשת מנתבע 2 לאטמו (ראה הדיון להלן).

הרמל מדגיש בתצהירו כי תכנון האגף המערבי של המבנה עבור מפעל "גלומה", בדרך המפורטת לעיל, נעשה בשיתוף פעולה עם הנתבעת 1, שהיתה מודעת לדרך שבה יועלו, באמצעות הכננת, חומרי הגלם לקומה ב' ולגג המבנה שנרכשו על-ידי התובעת, והנתבעת אף בנתה את עמוד הבטון שעליו הורכבה הכננת (סעיפים 5 ו- 10 ועדותו בעמ' 19). גביש אישר עובדות אלו בעדותו (עמ' 54). במבנה קיימת מעלית, אך היא אינה מגיעה לגג שרכשה התובעת, ושעליו התכוונה לאחסן חומרי גלם וציוד; זו היתה תכליתה של הכננת (הרמל סעיף 18 לתצהיר וגן-אל סעיף 7).

6. ביום 28.11.94 רכשה הנתבעת 3 (להלן: "סולן") שטחים באגף הדרום-מזרחי של המבנה לשם הפעלת בית דפוס (התובעת והנתבע 2 רכשו שטחים באגף המערבי). שטחי המימכר לסולן הוגדרו בסעיף 2 להסכם עימה כדלקמן: "קומת הקרקע של האגף… וכן שטח הממ"ד, המבואה ומקומות החניה שיוצמדו לממכר המסומנים בצבע כחול בנספח ב' וכן השטח המסומן בצבע ירוק שיוצמד לממכר בכפוף לזכות מעבר לכל דכפין, וזאת בכפוף לכך שניתן יהיה להצמיד את השטח המסומן בצבע ירוק על-פי כל דין ובהסכמת כל רשות שנדרשת הסכמתה" (הסכם הרכישה של סולן צורף כנספח ב' לתצהיר מר חיים סולן). מן התשריט הנספח להסכם סולן (נספח ג' לתצהיר סולן) ניתן ללמוד כי בין השטחים שהוצמדו לנכס שרכשה סולן מצויות שתיים מארבע החניות שיועדו למשאיות (אלו ממוקמות בסמוך לכניסה הצפונית למתחם), וכן חלק מן הכביש הפנימי המקיף את המבנה (מסומן בתשריט בירוק), שלגביו נאמר בהסכם כי יוצמד רק אם הדבר אפשרי מבחינה חוקית, ובכפוף לזכות מעבר לכל דיכפין.

אין מקום לדון בטענת התובעת נגד סולן, שכן התובעת ציינה בסעיף 6 לכתב התביעה: "התובעת אינה עותרת לכל סעד כנגד הנתבעת מס' 3" (סולן), שהוגדרה בכתב התביעה כ"נתבעת פורמלית". מנהל התובעת אף אישר בעדותו כי החניות של סולן אינן מפריעות לו, אין לו טענה נגד סולן והוא גם מעולם לא הפנה דרישה בעניין החניות של סולן לדניב או לסולן (עמ' 40-38). גם מהנדס התנועה מטעם התובעת, עדי זלינגר, אישר בעדותו כי החניות של סולן אינן מפריעות לאיש (עמ' 29). כל ניסיון של התובעת לקבל סעד הצהרתי המפקיע מסולן חניות שהוצמדו לשטח שרכשה במבנה לטובת שטחים ציבוריים מהווה הרחבת חזית אסורה, ואין להתירו

7. בטרם קיבלה התובעת חזקה במימכר, ועקב חילוקי דעות בינה לבין הנתבעת 1 לגבי קיום ההסכם, נחתמה ביניהן, ביום 30.1.97, תוספת להסכם שתוקנה ביום 18.2.97 (נספח ג' לתצהיר הרמל – להלן: "התוספת להסכם"). בתוספת להסכם הסכימו הצדדים כי המימכר לא יהיה כאמור בהסכם המקורי, אלא כדלקמן: 126 מ"ר בקומת הקרקע (כמחצית מן השטח שהתובעת היתה אמורה לרכוש בקומה זו); 671 מ"ר בקומה ב' (כפול מן השטח שהיתה התובעת אמורה לרכוש בקומה זו); 510 מ"ר בגג הצמוד לקומה ב' (כפול מן ההסכם המקורי), וכן 6 חניות פרטיות (סעיף 5 לתוספת). לתוספת צורפה מפה (נספח א'), בה סומנו שטחי המימכר ומקומות החניה שרכשה התובעת. כמו-כן, הוסכם כי התובעת תשכור מן הנתבעת שטח של 143 מ"ר בלבד בקומה א' של המבנה, וחניה אחת (סעיף 6 לתוספת). גם כאן נקבע, כמו בהסכם המקורי, כי המימכר כולל את החלק היחסי ברכוש המשותף במבנה (סיפא סעיף 5). לפי התוספת, התובעת צמצמה במידה ניכרת את השטח שרכשה בקומת הקרקע, וכן את השטח ששכרה בקומה א', ומנגד רכשה שטחים גדולים יותר בקומה ב' ועל הגג. כמו-כן, החצר סביב האגף איננה עוד בבעלות בלעדית של התובעת, כפי שנועדה להיות במקור בעת שהאגף כולו היה אמור להירכש על-ידי התובעת. התובעת קיבלה חזקה במימכר ובמושכר ביום 5.3.97 (סעיף 3 לתצהיר הרמל).

8. כחמישה חודשים לאחר חתימת התוספת להסכם, ביום 31.7.97, רכש מדניב הנתבע 2 (להלן גם: "אקרם") 532 מ"ר בקומת הקרקע באגף המערבי של המבנה, על-מנת להפעיל שם בית-דפוס (ההסכם צורף כנספח ב' לתצהיר גביש). השטח שרכש אקרם היה אמור להירכש על-ידי התובעת לפי ההסכם המקורי עם דניב, והוא נמצא בצמוד לשטח שרכשה התובעת בקומת הקרקע לפי התוספת להסכם. כמו-כן, רכש אקרם מדניב מספר מקומות חניה אשר הוצמדו לשטח שרכש. מעדותו של אקרם (עמ' 64-63), מתצהירו של הרמל והשרטוטים שהגיש (סעיפים 16 ו- 19 ונספחים י"א – י"ב לתצהיר), מנספח ג' לתצהיר גביש, בו מסומנים השטחים שהוצמדו לאקרם ומעדותו של גביש (עמ' 58), מתברר כי אלו הן החניות שהוצמדו לאקרם:

א. חניה אחת מתחת לכננת של התובעת, בצמוד לשער המתכת בקומת הקרקע, שהוא הכניסה הצפונית לעסקו של אקרם (יש לו כניסה נוספת בצד הדרומי שלדבריו איננו משתמש בה). חניה זו מסומנת כמספר 39 בתוכנית החניה שאושרה (ת/4), והיא מסומנת באות X וצבועה בכחול בנספח יב' לתצהיר הרמל, שהוא התשריט שצורף לחוזה של אקרם עם דניב. היא מסומנת באות א' בתשריט שצורף כנספח ג' לתצהיר גביש, שהוא חלק מן החוזה בין אקרם לדניב. חניה זו שמתחת לכננת מסומנת בחץ מס' 3 בנספח י' לכתב התביעה, המפרט את השטחים שלטענת התובעת יש לקבוע כי הם חלק מן הרכוש המשותף (להלן: "החניה שמתחת הכננת").

ב. שתי חניות נוספות, שהן למעשה חניה וחצי, ניתנו לאקרם במקום שבו היתה אמורה להיות אחת מארבע החניות המיועדות למשאיות. היא סומנה באותיות ד'-ה' בנספח ג' לתצהיר גביש, ובאות Yובצבע כחול בנספח ב' לתצהיר הרמל. שתי חניות אלו מסומנות בחץ מס' 2 בנספח י' לכתב התביעה.

ג. שטח נוסף המשמש את אקרם לכשלוש חניות נוספות מצוי בחלק הדרום-מערבי של המגרש, והוא נמצא בכביש הפנימי המקיף את המבנה (להלן: "השטח הנוסף"). השטח הנוסף מקווקו בירוק בנספח יב' לתצהיר הרמל, ובחץ מס' 1 בנספח י' לכתב התביעה.

לגבי השטח הנוסף נקבע בהסכם כי הוא "יוצמד לממכר בכפוף לזכות מעבר לכל דכפין, וזאת בכפוף לכך שניתן יהיה להצמיד את השטח המסומן בצבע ירוק על-פי כל דין ובהסכמת כל רשות שנדרשת הסכמתה. במקרה שהשטח המסומן בצבע ירוק לא יוצמד כאמור, תהיה לקונה זכות שימוש בלעדית בשטח זה בכפוף לזכות מעבר לכל דכפין כאמור, ללא תמורה נוספת" (הגדרת "הממכר" בסעיף 2). מנהל הנתבעת 1, גביש, העיד כי שטח זה יועד לחניה של אקרם, אך הוא סומן בירוק (שלא כמו 3 החניות הפרטיות שסומנו בכחול), הואיל ומדובר בחניות הכפופות לזכות מעבר של כלי רכב (עמ' 58).

9. הואיל והשטח הנוסף שרכש אקרם מהווה חלק מן הכביש המקיף את המבנה, הצמדתו לשטח שרכש אקרם מפריעה, לטענת התובעת, למעבר משאיות בכביש המקיף את המבנה. כך התרשמתי בבירור בעת ביקורי במקום (עמ' 3 לפרוטוקול הביקור במקום מיום 3.3.08), וכך קובע המהנדס זלינגר בחוות-דעתו ובעדותו המהימנות עלי (עמ' 28-26 לפרוטוקול ונספח 6 לחוות-דעתו, שם סומן השטח הנוסף באות E). בעיה קשה יותר מבחינת התובעת נובעת מהצמדת החניה שמתחת לכננת לשטח שרכש אקרם. חניה זו נמצאת ממש מתחת לכננת שהתקינה התובעת על גג המבנה, בצמוד לשער הכניסה לעסקו של אקרם. יש לו אמנם כניסה נוספת באגף הדרומי של המבנה, אך חשובה לו הכניסה שמתחת לכננת משום שהוא פיצל את השטח שרכש בקומת קרקע לשניים (ראה פרוטוקול הביקור במקום עמ' 2-1). שתי חניות נוספות שרכש אקרם ממוקמות היכן שהיתה אמורה להיות חניה למשאית (החניה שהועתקה מן הקיר המערבי של המגרש אל הקיר המערבי של המבנה – ומסומנת בחץ מס' "2" בנספח י' לכתב התביעה). הצמדתן של החניות, כמו גם של השטח הנוסף, לשטח שרכש אקרם – הינה שורש המחלוקת בין הצדדים.

10. נוכח החשש מפני הסיכון הכרוך בהפעלת הכננת מעל החניה שהוצמדה לחלקו של אקרם, ומעל לשער הכניסה לעסקו, הגישו נתבעים 2-1 נגד התובעת תביעה ב- ה"פ 176154/98 בבית-משפט השלום בתל-אביב. הם ביקשו, ואף קיבלו, צו מניעה זמני האוסר על התובעת להפעיל את הכננות שהתקינה במבנה מעל עסקו של נתבע 2 (המרצת הפתיחה וכן צו המניעה הזמני שניתן במסגרתה צורפו ל- בש"א 106246/98 – בקשה לביטול צו מניעה זמני שהגישה אקרם במסגרת התיק שלפני – ראה להלן). הצו, אשר ניתן על-ידי כב' השופטת נ' אחיטוב ביום 12.2.98, עודנו בתוקף, כך שמפעל "גלומה" עובד ללא שימוש בכננת.
11. ביום 20.7.98 הוגשה התביעה שלפני, ובד בבד ביקשה התובעת צוי מניעה זמניים אשר יאסרו על דניב להצמיד לשטח שמכרה לאקרם, או לכל דייר אחר במבנה, שטחים ציבוריים וכן שטחי חניה בשיעור העולה על 81.7% מסך מקומות החניה במתחם. כמו-כן, ביקשה התובעת צו מניעה שיאסור על אקרם לרכוש ו/או לנהוג מנהג בעלים בממ"ק בקומת הקרקע של המבנה. ביום 21.7.98 נתן בית-המשפט צווים ארעיים כמבוקש, עד למתן החלטה בבקשה (בש"א 105320/98). ביום 10.9.98, לאחר דיון במעמד הצדדים בבקשות שהגישו דניב ואקרם לביטול צווי המניעה (בש"א 106246/98 ו- בש"א 106372/98), קבע כב' השופט א' שלו כי יש לצמצם את הצווים הזמניים, כך שצו המניעה הזמני יאסור אך ורק את רישום הזכויות על שם הנתבע 2 בשטחים שלטענת התובעת הם ציבוריים (רכוש משותף). כמו-כן הותיר כב' השופט א' שלו בתוקף את הצו הזמני האוסר על נתבע 2 לעשות שימוש בממ"ק שבקומת הקרקע.

12. בכתב התביעה טענה התובעת כי רכשה מדניב שטחים במבנה לשם ניהול מפעל ליצור מזון. דניב היתה מודעת לצורך של התובעת לשנע חומרי גלם ותוצרת בין הקומות השונות במבנה ולגג, בין היתר באמצעות כננות. אך היא פעלה בניגוד להיתר הבניה, להסכם ולמצגים שהציגה בפני התובעת, כאשר מכרה לאקרם כמקום חניה את השטח שמתחת לכננת, באופן המונע מן התובעת לעשות שימוש בכננת. התובעת טוענת בכתב התביעה כי אקרם היה מודע, בטרם חתם על ההסכם עם דניב, לקיומה של הכננת על גג המבנה, מעל למקום החניה שרכש. עוד טוענת התובעת, כי לאחר חתימת התוספת להסכם, אשר במסגרתה צומצמו השטחים שרכשה, סוכם בינה לבין דניב כי שער המתכת שבקומת הקרקע, הנמצא מתחת לכננת, ושהפך לימים לשער הכניסה לעסקו של אקרם – יאטם. לפיכך, יש ליתן צו שיורה לאקרם לאטמו.

התובעת טוענת כי דניב הפרה את החוזה עימה גם בכך שהצמידה לשטח שנמכר לאקרם מקומות חניה שנועדו להיות חניה למשאית או להישאר שטחים ציבוריים (השטחים המסומנים בנספח י' בחצים "1" ו- "2"), ובכך שהסבה שטח מן הכביש שסביב המבנה לשתי חניות פרטיות נוספות (מסומנות בחץ מס' "4" בנספח י'), באופן המונע תנועת משאיות סביב המבנה. אין זה ברור מכתב התביעה למי שייכות החניות המסומנות בחץ מד' 4 בנספח י', ולכך אתייחס בהמשך.

עוד טוענת התובעת כי כמות החניות שהוצמדה למימכר חושבה בהתאם ליחס שבין השטח שרכשה לבין כלל שטח המבנה (שהינו, לפי חישוביה, 18.3%). הסך של 6 חניות שקיבלה משקף 18.3% מתוך 34 חניות, שכן ביתר החניות במתחם (6 חניות מתוך 40 שהופיעו בתכניות) לא ניתן היה לעשות שימוש. בדיעבד הסתבר לתובעת כי דניב נדרשה על-ידי העיריה לדאוג ל- 62 מקומות חניה במתחם, ולכן היא זכאית ל- 12 מקומות חניה, בהתאם לשיעור חלקה במבנה.

התובעת מבקשת כי ינתנו צווים כמפורט בסעיף 1 לעיל. בנוסף, עם הגשת התביעה עתרה התובעת לפיצול סעדים, כך שתוכל בעתיד לתבוע מהנתבעים 2-1 פיצוי כספי, ובקשה זו אושרה בהסכמה (בש"א 107033/98).

13. בכתב ההגנה שהגישה הנתבעת 1 (דניב) נטען כי התובעת פלשה לחניה שרכש אקרם ולחלל הרום שמעליה, כאשר התקינה מעל החניה את הכננות, המסכנות את חייהם של מי שעושים שימוש בחניה ובשער הכניסה הצמוד לה, המוביל לעסקו של אקרם. דניב הכחישה כי סוכם בינה לבין התובעת על אטימת שער הכניסה הנ"ל. השימוש שעושה התובעת במבנה איננו מעניינה של דניב, והיא היתה רשאית למכור לאקרם את השטחים שמכרה לו, לאחר שהם התפנו בעקבות צמצום השטח שנמכר לתובעת נוכח הפרתה את ההסכם מיום 5.6.94. דניב טוענת גם כי ניסיונה של התובעת לחשב את מספר מקומות החניה המגיעים לה באופן יחסי כאחוז מתוך סך החניות במתחם, אינו תואם את הקביעה המפורשת בתוספת להסכם עימה, לפיה רכשה התובעת מספר מקומות חניה מוגדר ומסומן (6 חניות). עוד נטען כי התובעת פלשה לשני ממקי"ם (מרחב מוגן קומתי) במבנה, וכי הציבה ללא רשות חביות בחניה השייכת לדניב.

14. הנתבע 2 (אקרם) טען בכתב ההגנה כי יש לדחות התביעה מטעמי שיהוי, שכן היא הוגשה רק כשנה לאחר שרכש מדניב את השטחים השנויים במחלוקת, והחל לעשות בהם שימוש שוטף. לגופו של עניין טען אקרם כי דניב היתה רשאית למכור לו את החניה שתחת הכננת, כמו גם את החניות הנוספות שמכרה לו. טענתו העיקרית של אקרם מבוססת על ההגדרה השיורית של המונח "שטחים ציבוריים" בהסכמי המכר של דניב עם התובעת. הגדרה זו מותירה, לגישתו, לדניב את הזכות למכור כל שטח שהוגדר כציבורי, בכפוף למגבלות החוק. עוד טען אקרם כי לא היה מודע כלל לקיומה של הכננת בטרם חתם על הסכם הרכישה עם דניב. אקרם מעלה בכתב ההגנה טענות שונות נגד התובעת, על כך שהיא עושה במבנה שימוש המפריע לדיירים האחרים. אך בהיעדר תביעה-שכנגד אין נפקות לטענות אלו.

15. הנתבעת 3 (סולן) הוגדרה בכתב התביעה כנתבעת פורמלית, ולכן לא הגישה תחילה כתב הגנה. אך בקשת הבהרה שהגישה סולן לתובעת, על-מנת לוודא כי זו אינה טוענת דבר לגבי מקומות החניה שרכשה סולן, לא הניבה את התוצאה המקווה. לפיכך, הגישה סולן כתב הגנה מתוך זהירות, בהיעדר התנגדות מצד התובעת (בש"א 4438/06). בכתב ההגנה שהגישה טענה סולן כי כל השטחים שרכשה מדניב, לרבות מקומות החניה, שייכים לה כדין, וכי היא מתנגדת לכל חלוקה מחדש של השטחים הציבוריים במתחם, ככל שיש לכך השפעה על זכויותיה במבנה או בחניות.

16. לאחר הגשת התביעה, ובמשך תקופה ארוכה, עשו הצדדים ניסיונות רבים לסיים את התיק בפשרה. הצדדים אף פנו למגשר, אך הליך הגישור נכשל ולא הביא לסיום המחלוקות בתיק זה. בחודש אוקטובר 2005 הודיע בא-כוח הנתבעת 1 כי ניתן כנגד מרשתו צו פירוק. לפיכך, הוריתי על עיכוב ההליכים נגדה. ההליכים נגד הנתבעת 1 חודשו בהתאם להחלטתי מיום 30.4.06, לאחר שכב' השופטת ו' אלשייך, שדנה בתיק הפירוק, קבעה כי ניתן להמשיך בהליכים. אך במועד שנקבע להוכחות התייצב המנהל המיוחד שמונה לנתבעת 1 והודיע כי הוא איננו מכיר את העובדות ואיננו יכול לנהל את הגנתה, וכי בדעתו לבקש לבטל את הליך הפירוק שאין בו כל טעם (דיון מיום 28.1.07). בנסיבות אלו נדחה מועד שמיעת הראיות פעם נוספת, עד שהליך הפירוק של הנתבעת 1 אכן בוטל, ומנהליה הרשומים (משה סופר ודוד הלפרין) קיבלו זימון להתייצב לדיון אך החליטו שלא לעשות כן. לפיכך קבעתי כי כל החלטה או פסק-דין שיתקבלו בתיק זה מחייבים את הנתבעת 1 (החלטות בפרוטוקול מיום 22.4.07 ומיום 4.3.08). חרף כך, לא התייצב איש מטעם הנתבעת 1 לדיונים לפני, והיא לא נטלה כל חלק פעיל בהליכים בתיק זה ואף לא הגישה סיכומים מטעמה. מנהלה לשעבר של הנתבעת, מר גביש, הופיע אמנם לישיבת ההוכחות ביום 7.4.08, ואף נחקר על תצהירו (שהוגש במקור מטעם נתבעת 1). כך גם הוגשה מטעם נתבעת 1 חוות דעת עליה נחקר המהנדס ומומחה הבטיחות ד"ר אלעזר איל-ביקלס (להלן: "ד"ר ביקלס"). אך עדים אלו נחשבים למעשה כעדי הנתבע 2, לאחר שביום 14.1.07 קיבלתי את בקשת נתבע 2 לראות את תצהירו של גביש, כמו גם את חוות-דעתו של ביקלס, כחלק ממסכת הראיות שלו (בש"א 1318/07).

17. בטרם החלה מסכת שמיעת הראיות, ולפי בקשת הצדדים, הגעתי לביקור במקום, שנערך בנוכחות נציגי התובעת והנתבעים 3-2 (ראה פרוטוקול הביקור מיום 3.3.08). במהלך ביקורי במקום עלתה שאלת זכויותיהם של דיירים אחרים במבנה שלא צורפו לכתב התביעה (ראה נסח המקרקעין נ/1), לנוכח העובדה שהתובעת מבקשת סעדים הנוגעים לרכוש המשותף של המבנה. בא-כוח התובעת סבר שאין עליו לצרף לתביעה בעלי זכויות נוספים במבנה, והודיע כי שלושה מהם (מלמד אורי, ר. בר אחזקות והשקעות בע"מ ומ.ג. יצחקי נכסים בע"מ) אישרו בכתב כי אין להם עניין בהליך והם יכבדו כל פסק-דין (האישורים הוגשו כמוצג ת/1). כך גם טען בא-כוח התובעת כי היא דורשת בכתב התביעה כי חניות שהוצמדו לנתבעים 3-2 יוכרו כרכוש משותף, ואין כל בקשה לסעד הפוגע בדיירים אחרים במבנה. לפיכך, הסכים בא-כוח התובעת כי לא ינתן כל סעד הפוגע במי שאינו צד לתביעה, וכך החלטתי באותו מעמד (עמ' 18-16 לפרוטוקול). בנוסף, כאמור לעיל, אין התובעת זכאית לקבלת סעד נגד סולן (נתבעת 3), משום שציינה בכתב התביעה כי לא מבוקשים נגדה סעדים כלשהם (ראה סעיף 6 לעיל).

18. עם פתיחת שלב שמיעת הראיות, הודיע בא-כוח התובעת כי היא אינה דורשת חניות מעבר ל- 6 החניות שקיבלה לפי התוספת להסכם עם דניב, ושלגביהן אין כל מחלוקת בין הצדדים (עמ' 18). בעדותו אמר הרמל כי בפועל 6 החניות שקיבלה התובעת הן 18.3% מן החניות במבנה (עמ' 40). לא ברורה, אם כן, משמעות העתירה (עליה חוזרת התובעת בסיכומיה) למתן סעד הצהרתי לפיו זכאית התובעת לכך שיוצמדו למימכר 18.3% מכלל החניות הפרטיות במבנה, מה גם שאין לה כל עיגון בהסכמים שבין הצדדים, כפי שיובהר בהמשך.

ב. טענות הצדדים בסיכומיהם
טענות התובעת
19. התובעת טוענת כי הפיכת שטחים ציבוריים במבנה (שטחים "תפעוליים" כפי שהיא מכנה זאת) לשטחים פרטיים מונעת ממנה לעשות בשטח שרכשה שימוש לפי צרכיה, אשר היו ידועים היטב לדניב עובר לחתימת ההסכם ביניהן. דניב פעלה בניגוד להיתר הבניה ובניגוד להסכם עימה ולמצגים שהציגה לה, כאשר מכרה לאקרם את שטח החצר שתחת הכננת, כמו גם את מקום החניה למשאית ושטחים נוספים מתוך הכביש המקיף את המבנה. התובעת מדגישה כי המעלית במבנה איננה מגיעה לקומת הגג, ולכן אם היא אינה יכולה לעשות שימוש בכננת, היא לא יכולה לנצל את שטח הגג אותו רכשה מדניב בכוונה לאחסן בו חומרי גלם. בנסיבות אלה ברור כי היא מעולם לא התכוונה לוותר על השימוש בכננת, ויתור אשר לא ייתכן כי לא היה בא לידי ביטוי בכתב. התובעת מוסיפה וטוענת כי אין כל סכנה בהפעלת הכננת, כפי שהעיד מומחה הבטיחות מטעמה, המהנדס שניאור בלושטיין (להלן: "המהנדס בלושטיין"), וממילא, השער בקומת הקרקע, הנמצא מתחת לכננת, אמור להאטם בהתאם לסיכום עם דניב.

התובעת טוענת כי לא דרשה שהחניה שתחת הכננת תוצמד לשטח שנמכר לה משום שסברה כי מדובר בחניה ציבורית שלא תוצמד כחניה פרטית לאף דייר אחר במבנה. לחיזוק טענתה כי שש מן החניות למכוניות פרטיות המופיעות בתוכנית החניה שאישרה העיריה (הכוללת סה"כ 40 חניות למכוניות פרטיות) נועדו להיות חניות ציבוריות, עושה התובעת חישוב כדלקמן: השטח שרכשה מדניב מהווה 18.3% משטח המבנה כולו, ושש החניות שהוצמדו לשטח שרכשה מהוות 18.3% מתוך 34; משמע, כמות החניות הפרטיות הינה 34, ויתר שש החניות הינן "תפעוליות", כהגדרת התובעת (רכוש משותף).

20. לטענת התובעת, הגדרתו השיורית של המונח "שטחים ציבוריים" בהסכם עם דניב אינה מאפשרת לדניב לעשות בשטחים אלו כאוות נפשה. פרשנות כזו איננה עולה בקנה אחד עם התנאי שבסעיף 10 להסכם בין התובעת לבין דניב, לפיו כל דיספוזיציה בשטחים הציבוריים לא תפגע בזכויות התובעת וביכולתה לעשות בממכר ובמושכר שימוש לפי ייעודם. במצב שנוצר, התובעת אינה יכולה לעשות שימוש בכננת שהותקנה על הגג; משאיות אינן יכולות להקיף את המבנה, והן נאלצות לצאת מן המתחם בנסיעה לאחור; לא ניתן לקבל מן העיריה תעודת גמר המאפשרת את רישום זכויות הבעלות של התובעת במימכר ולא ניתן לקבל רישיון עסק קבוע. זאת ועוד, הצמדת חלקים מתוך הרכוש המשותף ליחידות שרכשו אקרם וסולן עומדת בניגוד להוראת סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)"), הקובע כי הצמדה שכזו חייבת למצוא את ביטויה במפרט הטכני המצורף להסכם.

21. התובעת טוענת כי אקרם היה מודע, בעת שחתם על החוזה עם דניב, לקיומה של הכננת, ולכך שהשטח תחת הכננת מיועד לשינוע סחורות, וכי השער הצמוד לשטח זה אמור להיאטם. גם אם נכונה טענתו כי לא בדק את השטח סביב למבנה עובר לחתימת ההסכם, ולא היה מודע לקיומה של הכננת, אין לו להלין אלא על עצמו. עוד נטען כי אקרם מוסיף לעשות שימוש פרטי בממ"ק שבקומת הקרקע, על-אף צו המניעה הזמני האוסר עליו לעשות כן.

22. לטענת התובעת אין מקום לטענת השיהוי שהעלה אקרם, שכן עד למועד הוצאת צו המניעה הזמני במסגרת המרצת הפתיחה שהגישו דניב ואקרם, כחמישה חודשים לפני הגשת התביעה, התובעת לא היתה מודעת לכך שאקרם רכש זכויות בעלות בחניה שתחת הכננת. כמו-כן, השימוש שעשה אקרם אותה עת בחניות האחרות שהוצמדו אליו, לא גרם להפרעה לתנועת המשאיות סביב המבנה.
טענות אקרם
23. התובעת מושתקת, בשל שיהוי, מלטעון נגד מכירת השטחים נשוא המחלוקת לאקרם, לאחר שהמתינה עם הגשת התביעה כמעט שנה לאחר שאקרם רכש אותם, קיבל בהם חזקה, ושינה עקב כך מצבו לרעה.

לטענת אקרם, רכשה התובעת מדניב מספר מסויים של חניות – שש במספר. היא בחרה, לפי שיקול-דעתה, את מיקומן של החניות. באותו מועד טרם נמכרו החניות לאקרם, ודבר לא מנע מן התובעת לבחור לעצמה את החניה שמתחת לכננת. אין בסיס לטענת התובעת לפיה סוכם עם דניב כי החניה שתחת הכננת, כמו גם חניות נוספות במתחם, תהוונה חניות "תפעוליות" או "ציבוריות", או כי סוכם על אטימת שער הברזל הממוקם מתחת לכננת. מנהל דניב במועדים הרלוונטיים, מר גביש, הכחיש הסכמות אלו, ואין להן כל אזכור בהסכמים של התובעת עם דניב. לגישת אקרם, התובעת ויתרה על השימוש בכננת כאשר חתמה על התוספת להסכם, במסגרתה הסכימה לצמצום השטחים שרכשה וויתרה על החניה שתחת הכננת. כל טענות התובעת כעת הינן טענות בעל פה נגד מסמך בכתב, וככאלו יש לדחותן. אקרם מכחיש כי ידע, עובר לחתימת ההסכם עם דניב, על קיומה של הכננת מעל למקום החניה שרכש. לטענתו, אכן סייר במתחם עובר לחתימת ההסכם, אך לא יצא מפתח המבנה ולכן לא ראה את הכננת. בכל מקרה, הפעלתה של הכננת מעל מקום החניה שרכש, ומעל אחת הכניסות לשטח שבבעלותו, מהווה סיכון בטיחותי שאין להרשותו.

24. אקרם טוען כי סעיף 10.1.2 להסכם שבין התובעת לבין דניב הקנה לדניב "זכות הצמדה מוחלטת", ונוכח ההגדרה השיורית של "שטח ציבורי" בסעיף 2 להסכם זה, היתה דניב רשאית להצמיד ולמכור כל שטח שלא נמכר לדייר אחר. בכל מקרה, גם אם היתה לתובעת טענה טובה בהקשר זה, עליה להפנות טענותיה כלפי דניב בלבד, ולא כלפי הנתבע 2 אשר רכש זכויותיו מדניב בתום-לב ובתמורה. זאת ועוד, אין יסוד לטענה כי הצמדת השטחים מנוגדת לאמור בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), שכן במקרה דנן "הדברים נאמרו ונכתבו מפורשות בהסכם". הצמדת השטחים אף איננה מפריעה לתנועת המשאיות, כפי שאף הודה בסופו של דבר המהנדס זלינגר, המומחה מטעם התובעת.

טענות סולן
25. סולן מתנגדת לכל חלוקה מחדש של הרכוש המשותף במבנה, אשר עשויה להשפיע על זכויותיה בשטח שרכשה ובמקומות החניה שהוצמדו לה. טענתה של התובעת הינה כי דניב הפרה את ההסכם עמה, ולכן היה על התובעת להגיש כנגד דניב תביעה כספית. סולן אינה צריכה לשאת בתוצאות הפרת ההסכם שביצעה דניב, אם ביצעה. סולן מדגישה גם כי התובעת הבהירה לא פעם כי היא אינה מבקשת כל סעד כנגד סולן, ומנהלה מר הרמל הודה בחקירתו כי החניות שרכשה סולן כלל אינן מפריעות לו. לפיכך, דרישתה של התובעת לסעד כנגד סולן מהווה הרחבת חזית אסורה.

ג. דיון והכרעה
1. זכותה של התובעת להרשם כבעלים של המימכר
26. אין חולק על-כך שהתובעת זכאית להרשם כבעלים של המימכר, כהגדרתו בהסכם ובתוספת להסכם שבינה לבין דניב. לטענת התובעת, מה שמונע את רישום הבניין כבית משותף, ועקב כך גם את רישום זכויותיה בממכר, היא העובדה שדניב לא מילאה אחר דרישות הועדה המקומית בהיתר הבניה בהיבט של מספר מקומות החניה. אכן, מעדותה של המהנדסת זמלין, מנהלת מחלקת הרישוי בעירית פתח-תקוה, עולה כי הסיבה העיקרית להיעדר תעודת גמר למבנה הינה העובדה שמספר החניות אינו תואם את היתר הבניה, והדרך לפתור זאת היא באמצעות התקנת 14 חניות הידראוליות המאפשרות חניה כפולה לגובה.
אולם, מן הראיות שהובאו, כולל עדות המהנדסת זמלין, עולה כי שורה של ליקויים במבנה מנעה את הוצאת תעודת הגמר. לטענת גביש בתצהירו – עליה לא נחקר כלל בחקירתו הנגדית – חלקם נובעים מחריגות בניה שביצעה התובעת עצמה (ראה סעיף 4 לעיל). מכל מקום, התובעת לא ביקשה צו שיורה לנתבעת 1 להשלים את הטעון חסר (כמו למשל התקנת 14 חניות הידראוליות) ולהוציא תעודת גמר, והנושא כולו הוא מחוץ למסגרת הדיון. ככל שמדובר ביחסיה עם דניב, ביקשה התובעת אך ורק מתן סעד הצהרתי על זכותה להירשם כבעלים של ה"מימכר", המוגדר בהתאם לפרשנות שמציעה התובעת, וצו האוסר על דניב למכור או להצמיד לדיירים אחרים שטחים שאמורים להיות ציבוריים לפי פרשנות התובעת – לא מעבר לכך. המחלוקת בתיק זה מתמקדת כל-כולה בשאלה מה כולל "המימכר" בהסכם שבין דניב לתובעת, ומהם שטחי הרכוש המשותף והחניות הצמודים לו. התובעת קיבלה אישור לפיצול סעדים, והשאלות הנוגעות להוצאת תעודת הגמר ותיקון הליקויים המונעים את הוצאתה יצטרכו למצוא את פתרונם בהליך אחר או בדרך אחרת.

2. הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף: המסגרת הנורמטיבית
27. עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגעת להוצאת חלקים מסויימים מן הרכוש המשותף והצמדתם ליחידות שרכשו נתבעים 3-2. השאלה הינה האם ובאילו תנאים ניתן היה להוציא חלקים מן הרכוש המשותף ולהצמידם ליחידות שרכשו נתבעים 3-2 (אף שלגבי נתבעת 3 לא מבוקש סעד כלשהו). על-פי סעיף 9.1 להסכם של דניב עם התובעת אמור המבנה נשוא התביעה להירשם כ"בית משותף", אשר חל עליו פרק ו' בעניין "בתים משותפים" לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). "רכוש משותף" בבניין שטרם נרשם כבית משותף מוגדר בסעיף 77א. לחוק המקרקעין כדלקמן:

"כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת."

הגדרה זו זהה, למעשה, להגדרת "רכוש משותף" בבניין שנרשם כבית משותף (ראה סעיף 52 לחוק המקרקעין). הגדרתו של הרכוש המשותף היא שיורית: כל מה שאינו רשום כדירה מהווה חלק מהרכוש המשותף, למעט החלקים שהוצמדו לדירות (ע"א 11965/05 עזבון המנוח מרדכי קליין נ' שרון, תק-על 2009(3), 3111 (2009), פסקה 32). ניתן להוציא חלקים מן הרכוש המשותף ולהצמידם לאחת הדירות. דבר זה יכול שיעשה על-ידי הקבלן שבנה את הבית ומוכר את הדירות בו (על-כך ראה להלן), או על-ידי הדיירים בבית המשותף, כאמור בסעיף 55(ג) ובסעיף 62(א) לחוק המקרקעין (סעיף 62(א) חל על בית משותף שטרם נרשם לפי האמור בסעיף 77ב. לחוק). עם זאת, על-פי הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, ישנם חלקים בבית המשותף אותם לא ניתן להצמיד לדירות, ואלו יישארו תמיד בגדר "רכוש משותף". מדובר בעיקרו של דבר בחלקים של הרכוש המשותף אשר השימוש בהם הינו הכרחי לצורך הנאתם של הדיירים מן הדירות שרכשו, כגון מעליות, חדרי מדרגות, וכו' (ראה עניין עזבון המנוח קליין הנ"ל, פסקאות 36-34, בו נפסק כי לאור הוראת סעיף 55(ג) לחוק לא היה הקבלן רשאי להצמיד לאחת היחידות חלק מחדר המדרגות).

28. על המבנה נשוא התביעה חל חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)"), שכן דניב בנתה את המבנה על קרקע שבבעלותה על-מנת למכור את היחידות שבו ("דירות") לרוכשים שונים (ראה הגדרת "מוכר" בסעיף 1 לחוק). הקבלן רשאי להוציא חלקים מן הרכוש המשותף ולהצמידם לדירות מסויימות, אך הדבר חייב להיעשות בהתאם להוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), אשר קובע כי:

"(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה העניינים:
(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף;
…
(ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים בסעיף-קטן (א) יראוהו, על-אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף."

המשמעות של תחולת התקנון המצוי, שצורף כתוספת לחוק המקרקעין, הינה שחלה ההגדרה של "רכוש משותף" הקבועה בסעיף 1 לתקנון. כל מה שנכלל בהגדרה זו יחשב כחלק מן הרכוש המשותף, בלא שיהיה תוקף להוראה בהסכם המוציאה חלק מן הרכוש המשותף ומצמידה אותו לאחת הדירות, אלא-אם-כן נעשה הדבר בהתאם לאמור בסעיף 6 לחוק המכר (דירות), כפי שפורש בפסיקה. הגדרת "רכוש משותף" בתקנון המצוי זהה בעיקרה להגדרת "רכוש משותף" שבסעיף 52 לחוק המקרקעין (לגבי בית משותף רשום), או סעיף 77א. לחוק (לגבי בית משותף שטרם נרשם).

29. ב- ע"א 60/80 שטרן נ' מאירי יצחק חברה קבלנית לבתים משותפים לבניין בע"מ, פ"ד לו(3), 48 (1982) הביע כב' השופט ג' בך הסתייגות מנוסחם הגורף של סעיפים בהסכמי מכר דירות המתירים לקבלן להצמיד חלקים מהרכוש המשותף ליחידות מסוימות בבית משותף, מבלי לפרש מהם אותם חלקים, והבהיר כי עובדה זו היא שהניעה את המחוקק לחוקק את הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות) (שלא חל על המקרה שנדון בפניו). כדבריו:

"עם זאת סבור גם אני, כי קיים לפחות פגם אסתטי בעריכת חוזים נעדרי קביעה ברורה ומפורשת בדבר הרכוש המשותף בבניין – להשכלתם ולידיעתם של רוכשי הדירות. נראה לי, כי זהו נוהג פסול להשאיר שיקול-דעת מוחלט בידי המוכר ולאפשר לו לקבוע בשלב כלשהו, לאחר חתימת החוזה, מהו השטח, אשר יעלה מלפניו להקציב לדיירי הבניין. יש להניח שעל-מנת למנוע אחת ולתמיד עריכת חוזים בלתי-רצויים מסוג זה, בא המחוקק וקבע בסעיפים 5 ו- 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, כי חייב המוכר לפרט במיפרט הטכני המצורף לחוזה פירוט מדוייק של החלקים שיוצאו מהרכוש המשותף של הבניין, שאם-לא-כן יישארו אותם חלקים רכוש משותף של הדיירים."

ב- ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808 (1983), בעקבות חקיקת חוק המכר (דירות), נפסק מפי כב' השופט מ' אלון:

"מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת … מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו… כדי להבטיח שאכן הובאו לידיעת הקונה והובנו על-ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מיפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה… ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת ליבו של הקונה לשינויים אלה…
זאת ועוד; כאמור, לפי הוראות החוק והצו האמורים צריך שהוצאה זו תיעשה בנפרד מן החוזה, בצורה מפורטת וברורה…" (שם, בפסקאות 8-7 לפסק-הדין)

ב- ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' סטולר, פ"ד נד(1), 849 (2000) (להלן: "עניין מיאב") נפסק מפי כב' השופט ע' ר' זועבי, בהתבסס על הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות) ולאור פסיקה קודמת, כי על ההסכמות בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף להיערך במפרט המצורף לחוזה בהתאם לצו מכר דירות (טופס של מפרט), התשל"ד-1974, או במסמך נפרד מהחוזה העיקרי, כאשר התיאור של החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך לשקף במדוייק את מצבו של הרכוש המשותף. עוד הודגש בעניין מיאב הנ"ל, כי:

"הוצאת חלקים מהרכוש המשותף צריך שתעשה בו זמנית עם חתימת חוזה המכר, כאשר הסכמה מאוחרת לא תועיל… הקבלן אינו יכול לשמור לעצמו שיקול-דעת להוצאה עתידית של חלקים מהרכוש המשותף, כך שההסכמה צריכה להיות קונקרטית ומיוחסת לחלק ידוע מהרכוש המשותף."

לכן סירב בית-המשפט בעניין מיאב להכיר בהוצאת חלקים מהרכוש המשותף, שנעשתה על-פי הוראה כללית בהסכם, ללא ציון שטחם ומיקומם המדוייק של השטחים שיוצאו מהרכוש המשותף.

ב- רע"א 259/99 חברת פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3), 385 (1002), סיכמה כב' השופטת א' פרוקצ'יה את ההלכה בנושא זה כדלקמן:

"…(ב) גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי, ואין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המשיירת לקבלן המוכר שיקול-דעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים (ע"א 268/78 פרסי נ' וינטראוב, פ"ד לד(3), 813, 817 (1980); …).
(ג) גריעה מהרכוש המשותף לאחר חתימת חוזה המכר בין הקבלן לדייר המתבצעת שלא בהסכמתו המפורשת של הדייר איננה תופסת, וכדי שתיחשב תקפה מן הבחינה המשפטית, עליה לזכות בהסכמתם המפורשת של כל רוכשי הדירות. אין מסיקים הסכמה או ויתור מכללא על דרך ההתנהגות או הימנעות מהגשת תביעה…"

כב' השופטת א' פרוקצ'יה מוסיפה ומבהירה כי הלכה זו חלה גם בבניין שטרם נרשם כבית משותף, שכן דווקא במצב בו הסכם המכר נעשה זמן ניכר לפני הבניה ובטרם קבלת החזקה בדירה, קיים חשש כי בפרק הזמן הזה יחולו שינויים בלתי-מבוקרים בהיקף השטחים הנגרעים מהרכוש המשותף ומוצמדים ליחידות דיור ספציפיות (שם, בפסקה 10; וראה גם ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל. חברה לבניין 1992 בע"מ נ' טהוליאן, תק-על 2009(3), 3574 (2009)).

ב- ע"א 8148/06 אליהו נ' שימבורסקי, תק-על 2008(4), 4084 (2008) (להלן: "עניין שימבורסקי"), הדגישה כב' השופטת א' חיות כי הפסיקה פרשה את ההסדר שבסעיף 6 לחוק המכר (דירות) כהסדר נורמטיבי-קוגנטי, שיש לו נפקות לא רק במישור החוזי וביחסים שבין הקבלן והרוכש, אלא גם במישור הקנייני וביחסים שבין כלל רוכשי הדירות לבין עצמם. בהיעדר הוראה מפורשת בדבר גריעת חלקים מן הרכוש המשותף, אין לגריעה תוקף ויחולו הוראות התקנון המצוי (פסקה 10). עוד נפסק בעניין שימבורסקי הנ"ל, כי על-מנת שניתן יהיה להוציא חלק מן הרכוש המשותף ולהצמידו לדייר מסויים, אין די בכך שהדבר יצויין בחוזה עם אותו הדייר; הוצאה מן הרכוש המשותף צריכה להיות מפורטת, בהתאם לדרישות החוק והפסיקה, בחוזים של הקבלן עם כל הדיירים בבית המשותף, על-מנת שיהיה לה תוקף קנייני מחייב כלפי כלל רוכשי הדירות (פסקה 10).

3. הוראות ההסכמים והמפרט עם דניב בעניין הוצאת חלקים מהרכוש המשותף
30. החניות והכביש הפנימי המקיף את המבנה, שחלקים מהם הוצמדו כאמור ליחידות שרכשו נתבעים 2 ו- 3, הינם "רכוש משותף", בהיותם חלק מן ה"קרקע" עליה הוקם המבנה, ולאור ההגדרה השיורית שבחוק המקרקעין ובתקנון המצוי, המותירה את כל חלקי הבית, חוץ מהדירות, כ"רכוש משותף" (ראה סעיף 27 לעיל). לאור הכללים שבוארו לעיל, הרי שעל-מנת לקבוע האם השטחים המסומנים בנספח י' לכתב התביעה בחצים מס' 4-1 הוצאו כדין מן הרכוש המשותף, יש לבדוק לגבי כל אחד מן השטחים הללו האם צויין לגביהם, במסמך נפרד ובצורה מפורשת, כי הם מוצאים מן הרכוש המשותף. כמו-כן, יש לוודא כי אין מדובר בשטחים אשר לא ניתן כלל להוציאם מן הרכוש המשותף, לאור הוראת סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין.

מבחינת מערכת החוזים שבין הצדדים, יש לציין כי לחוזים עם הנתבעים 2 ו- 3 צורף מפרט טכני כנדרש, בו נאמר בסעיף 1.7: "השטחים ו/או החלקים המוצאים מהרכוש המשותף (כהגדרתו בחוק המקרקעין) – חניות, חצרות, גגות, קירות חוץ, אחוזי בניה שטרם נוצלו". במפרט הטכני שצורף להסכם עם התובעת, שהוא החשוב לענייננו (ראה עניין שימבורסקי הנ"ל), לא נכללה אפילו הוראה כללית ובלתי מספקת מעין זו, ולא צויין דבר בעניין היקף הרכוש המשותף או חלקים שניתן להוציא ממנו (ראה החוזים שצורפו כנספחים ב' ו- ד' לתצהיר גביש, וההסכם שצורף לתצהיר סולן). בהסכמים שעם התובעת ועם נתבעים 3-2 נקבע כי לדניב "שמורה הזכות להצמיד לאיזה יחידה או יחידות כל חלק מהמקרקעין או המבנה… באופן שלא יכללו ברכוש המשותף" (סעיף 10.1.2 להסכם עם התובעת, סעיף 6.1.2 להסכם עם אקרם וסעיף 10.1.2 להסכם עם סולן). רק בהסכם עם סולן סוייגה הוראה זו – כפי שהיה צריך לסייג – במילים: "ובלבד שהצמדה כאמור לא תפגע בשימוש הסביר של הקונה בממכר". בהתאם להוראות החוק והפסיקה שפורטו לעיל, ובהתאם להוראות ההסכמים החלים, יש לבחון את טענות התובעת לגבי הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף לטובת נתבעים 3-2 (אף שלגבי נתבעת 3 לא נתבקש כל סעד).

4. החניה שמתחת לכננת
31. המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת למעמדה של החניה שתחת הכננת, הצמודה לעסקו של נתבע 2 (חניה מס' 39 המסומנת בחץ מס' 3 בנספח י' לכתב התביעה). השאלה היא האם דניב היתה רשאית להצמידה לשטח שמכרה לאקרם. בהקשר זה יש להבחין בין שני מישורים: המישור החוזי – הנוגע אך ורק ליחסיה של התובעת עם דניב, והמישור הקנייני – הנוגע ליחסי התובעת ודניב כלפי כל הדיירים (ראה עניין שימבורסקי סעיף 29 לעיל). בהקשר הקנייני עולות שתי שאלות שונות: ראשית, האם לאור הוראות חוק המקרקעין מותר היה לדניב להצמיד את החניה שמתחת לכננת ליחידה שמכרה לאקרם; שנית, ובהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, האם נעשתה הצמדת החניה ליחידה של אקרם בדרך תקפה, לאור הוראות חוק המכר (דירות) והפסיקה שפירשה אותו.

32. אין חולק כי באופן עקרוני ניתן להוציא מן הרכוש המשותף שטח בחצר המבנה המיועד למקומות חניה פרטיים ולהצמידן ליחידות במבנה, בכפוף לכך שהדבר יעשה לפי הוראות חוק המכר (דירות). ככלל, שטח זה איננו מסוג הרכוש המשותף אשר סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין אוסר על הצמדתו ליחידה מסויימת בשל היותו חיוני לשימושם של הדיירים בדירות שרכשו. מקומות חניה המצויים בחצר המקיפה את המבנה הינם, כעיקרון, חלק מן הרכוש המשותף השייך לכל הדיירים. התובעת איננה טוענת כי כל מקומות החניה הוצאו מן הרכוש המשותף שלא כדין. היא רק טוענת שמקום החניה שתחת הכננת וכן 5 מקומות חניה נוספים נועדו להיות חלק מן "השטחים הציבוריים" המשמשים את כל הדיירים, ולכן אסור היה לדניב להצמידם ליחידות שנרכשו במבנה. התובעת אינה חולקת על כך שניתן להצמיד ליחידות השונות במבנה מקומות חניה פרטיים המסומנים בתכנית שאישרה העיריה כחניות פרטיות, הגם שהדבר לא צויין במפרט או במסמך נפרד, שהרי היא אינה תובעת להרשם כבעלים משותפים של כל מקומות החניה, והיא עצמה זכתה להצמדה של 6 חניות פרטיות מתוך ה- 40 שסומנו בתוכנית. התובעת מציינת במפורש בכתב התביעה כי היא מבקשת להרשם כבעלים משותפים של "שטח החצר למעט יתרת חניות פרטיות שיקבעו ויוצמדו לפי יחס שטחי הרצפות של כל דייר" (סעיף 20(א))

33. הואיל ובעיקרון ניתן היה להצמיד את החניות ליחידות במבנה, מתעוררת השאלה השניה, דהיינו: האם נעשה הדבר על-ידי דניב בהתאם להוראות חוק המכר (דירות). דניב לא ציינה ולא פירטה במפרט שצורף להסכמים, או במסמך כתוב אחר, מהם בדיוק אותם חלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף, ולאיזו יחידה יוצמדו. אולם, בתוכנית שצורפה להסכם שבין דניב לתובעת (נספח ז'1 לתצהיר הרמל) מסומנות 40 חניות שכונו "פרטיות", וביניהם מקום החניה שתחת הכננת (ראה סעיף 12 לתצהיר הרמל). זו התוכנית שהוגשה לצורך הוצאת היתר הבניה ואושרה, לפי עדות המהנדסת זמלין (מוצגים ת/3-ת/4, כאשר תוכנית החניה היא ת/4).

סעיף 10.1.2 להסכם שבין התובעת לדניב מאפשר אמנם לדניב להצמיד ליחידות מסויימות כל חלק מן המקרקעין שלא נמכר לדיירים אחרים. אך בהוראה כללית זו, כשלעצמה, אין די כדי לאפשר את הוצאת החניות מן הרכוש המשותף, וזאת לאור דרישת סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), כפי שהתפרשה בפסיקה שבוארה לעיל. עם זאת, כפי שהבהירה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעניין פליצ'ה הנ"ל, מטרת ההוראה בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) הינה לוודא כי כוונותיו האמיתיות של המוכר הובאו לידיעת הקונה והובנו על ידו כהלכה. סבורני כי בנסיבות המקרה דנן, ונוכח התוכניות שצורפו להסכם, יש לקבוע שהתובעת ידעה והבינה היטב כי 40 מקומות החניה, שסומנו בתכנית שצורפה להסכם כחניות "פרטיות", יוצאו מן הרכוש המשותף ויוצמדו ליחידות שונות במבנה, וזאת על-אף שהדבר לא נאמר במפרט שצורף לחוזה של התובעת עם דניב. בדרך זו הוצאו מן הרכוש המשותף והוצמדו לתובעת עצמה 6 חניות, והיא ידעה כי כך יעשה גם עם הדיירים האחרים. התובעת בחרה 6 חניות מתוך ה- 40, משום שהבינה כי אלו שלא תבחר יוצמדו לדיירים אחרים. סימון החניות בתוכנית שצורפה להסכם (כולל זו שמתחת לכננת), בא בנוסף להוראת סעיף 10.1.2 להסכם, ואיננו מותיר מקום לספיקות. כל מסקנה אחרת תביא לתוצאה אבסורדית, לפיה כל 40 מקומות החניה שסביב המבנה – לרבות מקומות החניה שהוצמדו לתובעת עצמה, ושהיא עומדת על הצמדתן ליחידה שרכשה – לא הוצאו כדין מן הרכוש המשותף. בתוצאה זו, שתפגע גם בדיירים שלא צורפו להליך זה, אין איש מעוניין. מן ההיבט הקנייני, אם כן, אין הבדל בין החניה שתחת הכננת לבין שאר החניות שבמבנה, ולא היתה מניעה להוציאה מהרכוש המשותף ולהצמידה ליחידה שרכש אקרם. השאלה היא האם דניב היתה רשאית לנהוג כך במישור היחסים החוזי שבינה לבין התובעת.

34. התובעת היתה הראשונה שרכשה מדניב יחידה באגף המערבי של המבנה, ומשהוצמדו מקומות חניה ליחידה שרכשה – היא הבינה כי גם הרוכשים האחרים יהיו זכאים להצמדת מקומות חניה ליחידות שירכשו. לפני החתימה על התוספת להסכם התנהל משא ומתן ממשי בין התובעת לבין דניב בעניין החניות (הרמל בעמ' 20). התובעת דאגה להבטיח בתוספת להסכם כי יוצמדו ליחידה שרכשה 6 חניות שסומנו בצורה ברורה, כולל חניה מס' 38, הנמצאת אף היא מתחת לכננת וצמודה לחניה מס' 39. הרמל העיד כי היה ברור לו שלא יוכל להשתמש בחניה מס' 38 כחניה בשל עבודת הכננת, וכי הוא לא רצה לקחת חניה נוספת (מס' 39) שתהיה בלתי-שימושית בגלל הכננת (עמ' 22-21, 32). אך לא היה בפיו הסבר לשאלה מדוע התובעת לא דאגה לשריין לעצמה בתוספת להסכם גם את חניה 39, או למצער לקבוע בהסכם שחניה זו תישאר "תפעולית", קרי: מיועדת לפריקה וטעינה של כל הדיירים, ולא תוצמד כחניה פרטית לאיש מן הדיירים. התובעת היתה מיוצגת במשא ומתן שקדם לחתימת התוספת להסכם על-ידי עורך דין (הרמל בעמ' 21). הרמל אמר על-כך: "יכול להיות שזו היתה טעות של עורך-הדין שלא כתבנו שהחניה שמשמאלה לא תוצמד לאף אחד. אבל דניב הסכימו לזה…" (עמ' 21)

אך מסתבר שתשובה זו אינה משקפת את המצב לאמיתו. מנהל הנתבעת 1, גביש, הדגיש בתצהירו כי התובעת בחרה וסימנה בתוספת להסכם 6 חניות פרטיות ספציפיות, וכי היא ויתרה במודע על חניה מס' 39, כמו גם על אטימת שער היציאה בקומת הקרקע לשטח שמתחת לכננת, משום שהחליטה בסופו של דבר לא לרכוש את חלק המחסן שבקומת הקרקע, אשר נמכר לאקרם (סעיפים 23, 26 לתצהיר). התובעת היתה יכולה לבחור באותה עת כל חניה שרצתה באגף המערבי, כולל חניה מס' 39 (גביש בעמ' 52). יתר-על-כן, כפי שציין גביש, נושא שתי החניות שמתחת לכננת עלה במכתבו של הרמל לדניב מיום 17.2.97 (נספח ו' לתצהיר גביש). במכתבו הנ"ל התייחס הרמל לשתי החניות שתחת הכננת, באומרו:

"בהערת אגב, שתי החניות 'החסרות לנו' ושלא סומנו אצלנו כחניות נמצאות בדיוק מול שער המפעל שלנו/גלומה. אם 'ימסרו/יתקעו' חניות שם למישהו אחר לא יתאפשר למשאית גדולה לתמרן ולהיכנס לעבר השער למפעל גלומה. זה ישבש לנו ויעשה קשיים בפעילות היומיום שלנו/של גלומה."

הרמל אישר כי הערה זו מתייחסת לשתי החניות מתחת לכננת (עמ' 20). מכאן ברור למדי שהתובעת היתה ערה לבעייה של החניות שמתחת לכננת, והבינה כי מדובר בשתי חניות פרטיות שאינן מיועדות להישאר רכוש משותף. למרות החשש שהעלתה התובעת כי חניות אלו תמסרנה לאחרים, ולמרות שבסופו של דבר התרצתה דניב ונתנה לתובעת עוד שתי חניות פרטיות – נמנעה התובעת במתכוון מלשריין לעצמה את חניה מס' 39 שמתחת לכננת, כפי שרכשה את חניה מס' 38 הצמודה לה. התובעת, שהיתה מיוצגת על-ידי עורך דין, הבינה היטב שאדם אחר ירכוש את שטח המחסן עליו ויתרה בקומת הקרקע, הצמוד לחניה שמתחת לכננת. היא גם יכלה לתאר לעצמה שחניה 39 תוצמד ליחידה שירכוש אותו אדם, משום שהיא סמוכה לשער הכניסה לעסקו. בכל זאת, נמנעה התובעת מלבחור בחניה 39 כאחת מן החניות שלה, וגם לא דרשה לקבוע בהסכם עם דניב שחניה זו לא תוצמד לאחרים. התובעת גם נמנעה מלקבוע בתוספת להסכם עם דניב כי שער הכניסה לחלק המחסן שהתובעת ויתרה עליו יאטם, למרות שזה שער הכניסה שהחניה צמודה אליו וטבעי שחניה לידו תוצמד אליו.
35. בסעיף 14 לתוספת להסכם נקבע כי: "בכפוף לאמור בתוספת זו… מוותר כל צד על כל טענה, תביעה או דרישה שיש או היתה לו כנגד משנהו…". הטענות שמעלה התובעת כיום אינן מתיישבות עם הוראה חוזית זו, והן בבחינת טענות בעל-פה כנגד מסמך בכתב, האסורות על-פי סעיף 80 סיפא לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני. טענה מסוג זה, לגבי מה שסוכם לפני חתימת החוזה, ואשר באה לסתור את האמור בחוזה או להוסיף עליו, עומדת בניגוד לכלל בדיני חוזים לפיו החוזה מבטא את כל מה שהוסכם בין הצדדים, ואין להוכיחה אלא באמצעות מסמך אחר או בהודאת הצד שכנגד (ראה: י' קדמי על הראיות (התשס"ד-2003), חלק שלישי, עמ' 1312, ו- ע"א 465/85 וילנואנה נ' נברון בע"מ, פ"ד מב(1), 705, 709-708 (1988)).

מכל מקום, מכלול העובדות המתואר לעיל מדבר בעד עצמו, ועומד בניגוד לטענות התובעת בכתב התביעה ובתצהיר הרמל, כאילו סוכם עם דניב בעל-פה כי החניה תחת הכננת תשאר פנויה ושער הכניסה הצמוד לה יאטם. לא ברור מדוע לא ביקשה התובעת לרכוש גם את החניה מס' 39 שתחת הכננת, שהרי לדבריה הכננת היא חלק מהותי מדרך עבודתו של המפעל. אך משבחרה לנהוג כך, וויתרה היא במודע על חניה זו, והיא לא יכולה לשלול מדייר אחר חניה זו שרכש כדין, בתמורה ובתום-לב. נוכח עובדות אלו, אין התובעת יכולה להסתייע בהוראה הכללית שבסעיף 10.1.4 להסכם, לפיה זכותה של דניב לעשות דיספוזיציה בכל חלק של המבנה שלא נמכר לתובעת, כולל השטחים הציבוריים, "בתנאי שהדבר לא יפגע באפשרות החברה להשתמש במימכר או במושכר על-פי יעודם". כאשר התובעת מוותרת במפורש על חניה מס' 39, לאחר שקיבלה את הזכות לבחור 6 חניות ובחרה חניה צמודה לחניה 39 (חניה 38) – קשה לומר שדניב היתה צריכה להבין שחניה זו חיונית לצורך פעילותו של מפעל "גלומה". כך גם אינני סבור שהוכח כי בלעדי הכננת נפגעת אפשרות התובעת להשתמש בממכר לייעודו, וכי אין דרך טכנית להתגבר על היעדרה או להעתיקה למקום אחר. עובדה היא שהכננת אינה פועלת מאז ניתן צו המניעה הזמני בשנת 1998, והמפעל ממשיך לעבוד כסדרו.

36. המסקנה בדבר חוקיות הצמדתה של החניה שתחת הכננת ליחידה שרכש אקרם, מייתרת את הצורך לדון בטענת הנתבע 2 כי הפעלת הכננת מעל למקום החניה ולשער הכניסה לעסקו – מסוכנת. יתר-על-כן: סוגיה זו, הנוגעת כל-כולה לשימוש במקרקעין, נדונה בבית-משפט השלום במסגרת התביעה שהגיש אקרם נגד התובעת, בה עתר למנוע את הפעלת הכננת מעל שטח החניה שלו (בית-משפט השלום נתן צו מניעה זמני כמבוקש אשר עדיין בתוקף). התביעה שלפני נוגעת אך ורק להצהרה על היקף הזכויות הקנייניות של הצדדים, ואין היא דנה בשאלות הנוגעות לשימוש במקרקעין ויצירת מטרד, שהן בסמכות בית-משפט שלום. נתבע 2 כלל לא העלה בכתב ההגנה את שאלת מסוכנותה של הכננת, וחוות-דעתו של המהנדס ד"ר ביקלס בעניין המסוכנות צורפה לתצהירו של גביש, מטעם הנתבעת 1, שכלל לא התייצבה לדיון. עתה, משנקבע בהליך זה כי החניה שתחת הכננת הוצמדה כדין ליחידה שרכש אקרם, יצטרך בית-משפט השלום לקבוע האם רשאית התובעת על-פי הדין לעשות שימוש בכננת שמעל לחניה זו.

אוסיף ואציין כי לו הייתי נדרש להכריע בשאלה על סמך הראיות שהובאו בפני, הייתי נוטה לאמץ את חוות-דעתו ועדותו של מהנדס הבטיחות ד"ר ביקלס (עמ' 73-71), שקבע כי הפעלת העגורנים שהתקינה התובעת מעל שטח החניה ושער הכניסה לעסקו של אקרם יוצרת "מצב מסוכן ביותר" לכל מי שנכנס או יוצא מעסקו, ומנוגדת להוראות החוק והתקנות שפורטו בחוות הדעת. הצדדים הצהירו כי הם מסכימים "שכאשר הכננת עובדת לא יכול להיות אף בן אדם מתחת לכננת וזאת מסיבות בטיחות" (עמ' 19). גם המומחה מטעם התובעת, מהנדס המכונות בלושטיין, הסכים בחוות-דעתו כי בעת הפעלת העגורנים יש לוודא שאיש לא ימצא מתחתיהן. בעדותו אמר שצריך להיות אדם שיזהיר כל מי שנכנס או יוצא שלא לעמוד מתחת לעגורנים, שכן הדבר מסוכן (עמ' 24). אך ד"ר ביקלס הסביר בעדותו כי אין דרך מעשית ויעילה להזהיר אדם הנמצא מאחרי דלת בתוך עסקו של אקרם, ומבקש לצאת לפתע החוצה לשטח שמעליו מיטלטלים מטענים המורמים או מורדים על-ידי העגורנים של התובעת ועלולים ליפול (עמ' 71). מעדותו של הרמל עולה כי פעילות הכננת (בעת שעבדה לפני מתן צו המניעה) היתה מאוד אינטנסיבית: 10 משאיות סחורה הגיעו למפעל כל יום ו- 5 משאיות יצאו ממנו (עמ' 34-33). לדברי אקרם עובדים ולקוחות יוצאים ונכנסים מהחניה לעסקו, וזה שער הכניסה העיקרי לעסקו (סעיף 3.3 לתצהירו ועמ' 63, 66 לעדותו). לכן, הפיתרון של בלושטיין נראה לכאורה בעייתי. אך כאמור לעיל, אין בדעתי להכריע בסוגיה זו הנדונה בבית-משפט השלום.

37. המסקנה בדבר חוקיות הצמדתה של החניה שתחת הכננת מייתרת גם את הצורך לדון בטענת התובעת כי אקרם היה מודע לקיומה של הכננת עובר לחתימת ההסכם בינו לבין דניב, מה גם שלא השתכנעתי בנכונות טענה זו. התובעת קיבלה חזקה במימכר ביום 5.3.97 (סעיף 3 לתצהיר הרמל), ולדברי הרמל החלה לעבוד כחודשיים-שלושה לאחר-מכן (עמ' 33). אקרם חתם על חוזה הרכישה ביום 31.7.97. התובעת טוענת כי אקרם ידע, בעת שחתם על ההסכם עם דניב, על קיומה של הכננת על גג המבנה, מעל מקום החניה שהוצמד לשטחו. הרמל טוען בתצהירו כי אקרם סייר במקום בנוכחותו לפני הרכישה, וראה את הכננת בפעולה, מה גם שקשה שלא להבחין בה. עוד טוען הרמל כי בשיחתו עם אקרם, באותו ביקור, הוסבר לו שהשטח הצמוד לעסקו משמש לשינוע סחורות של מפעל "גלומה", וכי שער הכניסה שמתחת לכננת מיועד לאטימה (סעיף 20). אקרם, לעומת זאת, טען בתצהירו כי איש לא אמר לו לפני הרכישה על הכוונה להפעיל כננת ומנוף מעל לחניה שרכש, וכלל לא נתקיימה פגישה בינו ובין הרמל לפני שחתם על חוזה הרכישה; לו היה יודע זאת, היה מחפש מקום אחר לעסקו (סעיפים 6-5). בעדותו אמר אקרם כי הגיע למקום עם מתווך לפני רכישתו, והוכנס דרך השער הדרומי, ולא דרך השער המערבי שמעליו נמצאת הכננת, והוא גם לא יצא החוצה משטח העסק שהראו לו ולמעשה לא ראה את החצר לפני הרכישה (עמ' 63-62).

מתקשה אני לקבל את הטענה שאקרם רכש את העסק במבנה, כולל חניות וחלק מכביש המקיף את המבנה שסומנו בנספח לחוזה, מבלי לראות את השטחים שרכש. אך אין בפני ראיה ברורה שהוא ראה את הכננת בפעולתה, ואם ראה אותה – שהוא הבין את משמעות פעולתה מבחינתו. בעדותו טען הרמל כי הפגישה עם אקרם התקיימה בחודש יוני, כחודש לפני שרכש את מקום העסק (עמ' 34-33). כאשר התבקש להציג מסמכים המראים כי מפעל התובעת כבר עבד עם הכננת בחודש יוני 1997 השיב הרמל כי לא שמר תיעוד מאותה תקופה, וזאת למרות שהתביעה הוגשה בשנת 1998 (עמ' 34). כך גם לא הוגש מסמך המעיד על מועד התקנת הכננת, ומונח בפנינו רק נספח ה' לתצהיר הרמל, ממנו עולה כי הכננת נבדקה על-ידי המהנדס בלושטיין (אז מטעם משרד העבודה) ביום 26.11.97. בנסיבות אלו אינני רואה סיבה להעדיף את גרסתו של הרמל על פני גרסת אקרם, בכל הנוגע לידיעת אקרם על פעולת הכננת לפני רכישת העסק.

זאת ועוד, סבורני כי אם החניה הוצמדה לשטחו של אקרם כדין, הוא היה רשאי להניח כי יהא רשאי לעשות בה שימוש. הוא בוודאי לא היה צריך לצפות את טענת התובעת, כי מקום החניה שרכש אמור להיות שטח ציבורי של כל הדיירים. אקרם גם לא יכול ולא צריך היה לדעת כי התובעת מייחסת חשיבות רבה לשינוע מוצריה דווקא באמצעות הכננת, וכי מבחינתה, השימוש בכננת לשינוע מוצרים עדיף במידה ניכרת על שימוש במעלית שהותקנה במבנה. לפיכך, גם אם היה מודע לקיומה של הכננת – וכאמור אין ראיה לכך – אין מקום לטענת השתק ומניעות כלפיו.

38. לאור כל האמור לעיל, טענת התובעת לגבי מקום החניה שתחת הכננת הינה לכל היותר טענה במישור היחסים החוזי שעם דניב, לאמור: דניב לא היתה רשאית להצמיד את מקום החניה שתחת הכננת ליחידה שרכש אקרם, נוכח הסכמות בעל-פה אליהן הגיעה עם התובעת. גם אם היה בטענה זו ממש, היא איננה רלוונטית ליחסים בין התובעת לבין אקרם, ואין היא מאפשרת לתובעת לקבל סעד הצהרתי שתוקפו כלפי כולי עלמא, לפיו החניה הנ"ל הינה חלק מן הרכוש המשותף. כל שיכולה התובעת לקבל, במידה וטענתה נכונה, הוא פיצוי כספי מדניב, בגין הפרת ההסכמות עימה. התובעת לא ביקשה סעד כספי כנגד דניב בגין הפרת ההסכם עמה (היא ביקשה וקיבלה פיצול סעדים). אך כפי שניתן להבין מן הקביעות דלעיל, אינני סבור שטענה זו נכונה גם במישור היחסים שבין התובעת לבין דניב.

39. התובעת טענה כי הצדדים להסכם ולתוספת להסכם החשיבו רק 34 חניות מן החניות שתוכננו במתחם כחניות פרטיות, והסכימו כי יתר החניות המיועדות למכוניות פרטיות (6 במספר) תשמשנה "חניות תיפעוליות", שהן חלק מהרכוש המשותף. לחיזוק גרסתה מבצעת התובעת את החישוב שהוצג לעיל, לפיו 6 החניות שהוצמדו לשטחה מהווים 18.3% מתוך 34 חניות, וגם השטח שרכשה מהווה 18.3% משטח המבנה. לטענת הרמל, קיבלה התובעת 6 חניות לפי חישוב זה (סעיף 12 לתצהירו). אך טענה זו איננה מעוגנת בקביעה כלשהי בהסכם או בתוספת להסכם.

כאמור לעיל, מן התוכניות שצורפו לתוספת להסכם ומנסיבות חתימת ההסכם בין דניב לתובעת היה ברור כי החניה שתחת הכננת עתידה להימכר לאחד מרוכשי היחידות במבנה. התובעת לא בחרה חניה זו בין 6 החניות שקיבלה, אף שהיא היתה הראשונה לרכוש חלקים באגף המערבי שבמבנה, והיתה יכולה לבחור בה. בתוספת להסכם אין זכר לכך שהצדדים הסכימו כי למרות שהחניה תחת הכננת מסומנת בתוכנית כאחת מ- 40 החניות למכוניות פרטיות – תשאר חניה זו חלק מן הרכוש המשותף, ולא תימכר לאחד הרוכשים. התובעת לא היתה יכולה להסביר את הפער בין המצב כפי שהוא עולה מן המסמכים לבין טענותיה. יתר-על-כן, מנספח ו' לתצהיר גביש עולה כי התובעת דרשה וקיבלה 6 חניות. היא איננה יכולה לטעון כיום לזכות משותפת בחניות נוספות (ראה סעיף 34 לעיל). טענה זו, לגבי סיכום בעל-פה, כביכול, בין דניב לבין התובעת, סותרת את האמור בהסכם שבין התובעת לדניב, ואין לקבלה. בנסיבות אלו מקבל אני את טענת גביש בתצהירו כי לא סוכם עם התובעת כי החניה שתחת הכננת תהיה "שטח ציבורי" (סעיפים 28-26) ובעדותו (עמ' 52, 57).

40. התובעת טוענת כי דניב ידעה שללא הכננת, לא ניתן יהיה לנהל באופן יעיל את מפעל ייצור המזון של גלומה. אכן, מן הראיות עולה כי דניב היתה צריכה להיות מודעת לשימוש שעושה התובעת בכננת שמעל לחניה שהצמידה לאקרם. אמנם, גביש טען תחילה כי עובר לסכסוך שנתגלע בין התובעת לבין אקרם, לא ידע עבור מה ביקשה התובעת לפתוח פתחים בקירות המבנה, ולא ראה שהוצבה כננת על גג המבנה (עמ' 56-54). אך בהמשך עדותו הודה כי ידע על קיומה של הכננת למן הרגע שהתובעת החלה לפעול במבנה (עמ' 59). התובעת קיבלה חזקה במבנה ביום 5.3.97, דהיינו, כחמישה חודשים בטרם נחתם ההסכם עם אקרם. אלא שאין די בכך כדי ללמד כי התובעת ודניב הסכימו בעת שנחתמה התוספת להסכם, ולו מכללא, שהחניה תחת הכננת לא תוצמד לצד שלישי. התוספת נחתמה ותוקנה סופית ביום 18.2.97, ואילו המפעל של "גלומה" החל לפעול כמה חודשים לאחר-מכן. דניב איננה מחוייבת לדאוג לאינטרסים של התובעת יותר מאשר התובעת עצמה, שהיתה מיוצגת על-ידי עורך-דין ובחרה לעצמה שש חניות, והיא גם לא היתה צריכה לנחש מדוע התובעת מוותרת על החניה שתחת הכננת. היא היתה רשאית להניח, למשל, שויתור זה מלמד על כוונת התובעת לשנע את המוצרים בדרכים אחרות, ולא באמצעות הכננת, לאחר שוויתרה על חלק מקומת הקרקע (כפי שעולה מסעיף 26 לתצהירו של גביש). בנסיבות אלה, יש לדחות גם את גרסת התובעת לפיה הוסכם בינה לבין דניב כי החניה שתחת הכננת לא תוצמד לרוכש אחר ותיוותר רכוש משותף.

5. השטחים הציבוריים (הרכוש המשותף) והחניות שיועדו למשאיות
החניות שסומנו בחץ מס' 2 בנספח י' לכתב התביעה
41. מן הראיות שהובאו עולה כי הנתבעת 1 הצמידה ליחידה שרכש אקרם חניה שיועדה לחניית משאית בתוכנית החניה ת/4 שאישרה העיריה (ראה סעיפים 4 ו- 8 לעיל)). היא סומנה באותיות ד'-ה' בתוכנית שצורפה להסכם עם אקרם (נספח ג' לתצהיר גביש), ובאות Yובצבע כחול בנספח י"ב להרמל (תשריט שצירף אקרם בבקשה לסעד זמני). חניית משאית זו (11 מ' אורכה) משמשת את אקרם כשתי חניות פרטיות (למעשה חניה וחצי), והיא מסומנו בחץ מס' 2 בנספח י' לכתב התביעה, המסמן את השטחים שהתובעת מבקשת להצהיר כי הם רכוש משותף.

42. להבדיל מ- 40 מקומות החניה אשר כונו "פרטיות" בתוכנית החניה שאושרה (ת/4) ושצורפה להסכמים עם דניב, הרי שארבעת מקומות החניה ל"משאיות" (כך הן נקראו בתוכנית) היו אמורות לשרת את כל הדיירים במבנה. סביב המבנה התעשייתי, אשר נועד לאכלס מספר דיירים הזקוקים לצורך ניהול עסקיהם למקום חניה למשאית לשם פריקה וטעינה של סחורה, תוכננו רק 4 מקומות חניה למשאיות. ליחידה שרכשה התובעת, אשר היתה הראשונה לרכוש מדניב יחידה באגף המערבי, לא הוצמד מקום חניה למשאית, וגם לא ניתן היה להצמיד לה חניה למשאית. לכן, התובעת לה היתה יכולה או צריכה לדעת שדניב מתכוונת להפוך חלק מן החניות למשאית לחניות פרטיות, ולהצמידן לדיירים שונים במבנה.

מסקנה זו מקבלת חיזוק נוכח עדותה של המהנדסת יוליה זמלין, מנהלת מחלקת הרישוי בעירית פתח תקוה, אשר הבהירה כי מקומות חניה למשאית בתכנית של בניין תעשייתי משמשים לפריקה ולטעינה, והם נועדו לשרת את כל בעלי המקרקעין במבנה (עמ' 45). מכאן, שעצם סימונם של מקומות החניה למשאיות בתכנית לא יכול היה ללמד את התובעת על כוונה להוציאם מן הרכוש המשותף. כפי שהסביר הרמל בעדותו, נקלעה הנתבעת 1 למצוקה בעניין מספר החניות הפרטיות במבנה (עמ' 40). על רקע זה היא החליטה להפוך חלק מן החניות למשאית, שהיו צירכות להיות רכוש משותף, לחניות פרטיות שנמכרו לאקרם ולסולן, אך זאת מבלי לקבל לכך את הסכמתה המוקדמת של התובעת, שהיתה הראשונה שחתמה על הסכם עם דניב בנוגע לאגף המערבי (אם ניתן כלל להסכים למהלך שכזה).

43. אינני משוכנע כי ניתן היה, על-פי חוק המקרקעין, להצמיד את החניות למשאיות ליחידה מסויימת. כפי שהעידה המהנדסת זמלין, מדובר בארבע חניות בלבד אשר משמשות את כל בעלי העסקים במבנה לשם טעינה ופריקה של סחורה. בלשון סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, מקומות חניה אלו "מיועדים לשמש את כל בעלי הדירות" (ראה סעיף 27 לעיל). היעדרן לא יאפשר כנראה להוציא למבנה תעודת גמר, כפי שעולה מעדותה של המהנדסת זמלין (ראה סעיף 4 לעיל). אך גם אם ניתן היה להוציאן מהרכוש המשותף, הרי שהצמדת החניה שיועדה למשאית לשטח שרכש אקרם נעשתה שלא בהתאם להוראת סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), כפי שפורש בפסיקה, ולכן יש לראות בה חלק מן הרכוש המשותף. חניות הן חלק מן "המקרקעין" של המבנה, ולפיכך מהוות "רכוש משותף" כהגדרתו בסעיף 77א. לחוק המקרקעין. לשם גריעתן מן הרכוש המשותף היה צורך להבהיר זאת במפורש במפרט הטכני או במסמך נפרד אחר, בעת שנערך ההסכם עם התובעת. דבר זה לא נעשה, כאמור לעיל. אין תוקף לסעיף גורף בהסכם המשייר לנתבעת 1 שיקול-דעת כללי להוציא בעתיד חלקים מהרכוש המשותף. לכן, הנתבעת 1 לא היתה רשאית להצמיד חניה המיועדת למשאית ליחידה שרכש אקרם לאחר שנחתם ההסכם עם התובעת, והתובעת זכאית להצהרה האומרת כי אין תוקף להצמדה זו ויש לראות בחניה זו חלק מן הרכוש המשותף של כל הדיירים במבנה (ראה הכללים שנקבעו בפסיקה בסעיפים 29-28 לעיל). אקרם היה אמור להיות מודע לכך, שכן תוכנית החניה צורפה להסכם שנחתם עמו. אין בדעתי להתייחס במסגרת תובענה זו ליחסים בין דניב לבין אקרם, ולשאלה אם יש לאקרם עילת תביעה טובה נגד דניב.

שטח החניות שסומן בחץ מס' 1 בנספח י' לכתב התביעה ("השטח הנוסף")
44. הוא הדין, וביתר שאת, באשר לשטח הנוסף שסומן בחץ מס' 1 בנספח י' לכתב התביעה, ואשר דניב הצמידה ליחידה שרכש אקרם. שטח זה, המשמש לאקרם כשלוש חניות נוספות, מצוי בחלק הדרום-מערבי של המגרש ומהווה חלק מן הכביש הפנימי המקיף את המבנה (מסומן בקו ירוק מקווקו בנספח י"ב לתצהיר הרמל, ובחץ מס' 1 בנספח י' לכתב התביעה: ראה סעיף 8 לעיל). שטח זה לא סומן בשום צורה בתכנית שצורפה לתוספת להסכם שבין דניב לתובעת (נספח ז'1), ואין כל זכר בהסכם זה, או בנספחיו, לכוונה להוציאו מן הרכוש המשותף. כך גם אין להעלות על הדעת שהתובעת היתה מסכימה להצמדת שטח זה כחניה פרטית של אחד הדיירים, משום שחסימתו מונעת תנועת משאיות בכביש הפנימי המקיף את המבנה, והכוונה למשאיות המגיעות למפעלים ולעסקים שבמבנה לשם פריקה וטעינה.
הנתבעים ביקשו להסתמך לביסוס טענתם על נוסחו הגורף של סעיף 10.1.2 להסכם עם התובעת, ועל ההגדרה השיורית של "השטחים הציבוריים" בהסכם עמה. ניסיון זה יש לדחות לאור הפסיקה שבוארה לעיל. בעניין מיאב הנ"ל נדון תוקפו של סעיף דומה, ובית-המשפט העליון קבע כי אין בו מענה לדרישת סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות). כב' השופט ע' ר' זועבי פסק:

"…אף אם נניח, לרגע קט, שדי יהיה בתיאור מפורט ומדוייק בגוף החוזה, של החלקים המוצאים מהרכוש המשותף, ונקודה זו אני משאיר בצריך עיון, אין הנוסח הסתמי והכללי של סעיף 10 יכול להועיל למערערת. בסעיף הנ"ל לא מתואר מה הם 'שטחי הקרקע' המוצאים, לא צויין שטחם, לא סומן מיקומם ולא צויין איזהו החלק שיש להצמיד ואיזהו החלק שיהפוך ליחידות נפרדות. אין להניח בנסיבות אלה שלמשיבים היתה הבנה מלאה וחופשית באשר להוצאת שטחים אלו ממסגרת הרכוש המשותף.
החוזים הסטנדרטיים, המקובלים ביחסים אלה שבין רוכש דירה לקבלן מכילים, כמעט כדבר שבשגרה, הוראות דומות לאלה הנמצאים בסעיף 10 האמור, לפיהם שומר הקבלן על זכותו להצמיד ו/או להוציא מהרכוש המשותף חלקים ולעשות בהם כראות עיניו. דברים אלה בדיוק, רצה המחוקק למנוע בחוקקו את חוק המכר (דירות)…"

45. מחוות-דעתו ועדותו של המהנדס זלינגר, מומחה בתחום הנדסת התנועה, שלא נסתרו והותירו רושם מהימן, עולה כי "השטח הנוסף" שהוצמד לאקרם, ואשר סומן בחץ מס' 1 בנספח י' לכתב התביעה (סומן בצהוב ובאות E בנספח 6 לחוות-דעתו של זלינגר), חייב להיות פנוי, לפחות בחלקו, על-מנת שמשאית הנכנסת לכביש הפנימי של המבנה תוכל להקיפו ולצאת מצידו השני (עמ' 26). המהנדס זלינגר שרטט בנספחים 7א' ו-7ב' לחוות-דעתו את המסלול שעושה משאית סביב המבנה, ומן השרטוט ברור כי משאית לא תוכל להסתובב סביב המבנה אם השטח המסומן בחץ מס' 1 לא יהיה פנוי. כך גם התרשמתי בעת ביקורי במקום. כפי שהעידה המהנדסת זמלין, על-פי תוכנית הבניה והחניה שאישרה העיריה אמורות המשאיות להקיף את המבנה בכביש הפנימי, ואין לקבל הצמדה של שטחי רכוש משותף המונעים או מפריעים לתנועה זו של המשאיות (עמ' 45). המצב בפועל, שבו המשאיות נאלצות להיכנס ולצאת בנסיעה לאחור (ראה עדות סולן בעמ' 68), תוך שימוש באדם שידריך את נהג המשאית, הינו בלתי-נסבל ויוצר סיכון מיותר (ראה סעיף 4.1 לחוות-דעת זלינגר). מכאן, שלפחות אותו חלק מתוך השטח שהוצמד לאקרם, אשר נחוץ לסיבוב המשאית, צריך להיחשב כרכוש משותף המשמש את כל דיירי המבנה, כהגדרתו בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, ואשר חל איסור להוציאו מן הרכוש המשותף. דניב ואקרם היו מודעים היטב לכך ששטח זה אמור לשרת את כל הדיירים במבנה, ולכן נקבע לגביו בהסכם (הגדרת "הממכר" בסעיף 2) כי הוא "יוצמד לממכר בכפוף לזכות מעבר לכל דכפין, וזאת בכפוף לכך שניתן יהיה להצמיד את השטח המסומן בצבע ירוק על-פי כל דין ובהסכמת כל רשות שנדרשת הסכמתה". הצהרת אקרם כי הוא נכון לפנות את השטחים הללו בכל עת שהדבר ידרש לשם שימוש במעברים, איננה יכולה לרפא את הפגם הבסיסי שבהוצאת שטח זה מן הרכוש המשותף.

סיכומו של דבר: הצמדת כל "השטח הנוסף" (המסומן בנספח י' לכתב התביעה בחץ מס' 1) ליחידה של אקרם הינה חסרת תוקף, משום שלא נעשתה בדרך הקבועה בחוק המכר (דירות). לגבי אותו חלק של השטח הנוסף המונע את סיבוב המשאיות במבנה, אין תוקף להצמדה גם משום שמדובר בשטח שאין להוציאו כלל מן הרכוש המשותף. לכן זכאית התובעת למתן סעד הצהרתי הקובע את היעדר התוקף של הצמדה זו לגבי כל השטח הנוסף.

השטח המסומן בחץ מס' 4 בנספח י' לכתב התביעה
46. ככל שהדבר נוגע לשטח שסומן בחץ מס' 4 בנספח י' לכתב התביעה, לא הובאו בפני ראיות כלשהן בנוגע לשאלה לאיזה דייר הוא הוצמד ולאיזו מטרה הוא משמש. שטח זה איננו שייך לנתבעים 2 ו- 3, על פי הראיות שהובאו (ראה סעיפים 6 ו- 8 לעיל). השטחים שסומנו בנספח י' הנ"ל בחצים מס' 3-1 שייכים לאקרם (ראה סעיף 8 לעיל), אך לא ברור למי שייך השטח שסומן בחץ מס' 4, הנמצא על הכביש הפנימי המקיף את המבנה. טיעונה של התובעת בנוגע לשטח זה היה מעורפל, ונראה שלא במקרה שכן ממכלול הראיות שהובאו עולה שהוא איננו שייך לנתבע 2, שרק כנגדו נתבקשו סעדים בכתב התביעה, ואפילו לא לנתבעת 3, שכנגדה לא נתבקשו סעדים בכתב התביעה. בסעיף 12(ד) לכתב התביעה נאמר לגבי שטח זה: "במסלול הדרומי – 'הוספת' 2 חניות פרטיות (מסומנות בחץ מס' 4) במסלול הצר – מונע תנועת משאיות". נוסח זה מופיע גם בסעיף 16 לתצהיר הרמל, בלא כל הסבר או שיוך לדייר זה או אחר. כך גם לא מצאתי בחוות-דעתו של מומחה התובעת, המהנדס זלינגר, התייחסות ספציפית וברורה לשטח זה, מבחינת ההפרעה לתנועת המשאיות. נקודה זו נותרה מעורפלת גם בסיכומי התובעת (סעיף 55). הואיל ומן הראיות שהובאו עולה כי השטח שסומן בחץ מס' 4 איננו שייך לבעלי הדין שבפני, והואיל והובהר לתובעת היטב שהיא לא תוכל לקבל סעד הפוגע במי שלא היה צד לדיון (ראה סעיף 17 לעיל), אין מקום להעניק סעד הצהרתי כלשהו לגבי שטח זה שלא ברור למי הוא שייך ולאיזו מטרה הוא משמש. ככל שתהיה לדניב כוונה בעתיד להצמיד שטח זה לדייר מסויים (אם טרם הוצמד ליחידה כלשהי) – ואין כל ראיה כי קיימת כוונה שכזו – חזקה עליה שתפעל לפי הכללים שנקבעו בפסק-דין זה.
טענת שיהוי
47. טענת השיהוי שהעלה אקרם מחוסרת כל בסיס. ראשית, התביעה הוגשה כשנה לאחר שאקרם רכש את חלקו במבנה, ואין בכך משום שיהוי המצדיק דחייתה של התביעה. שנית, לא ניתן באמצעות טענת שיהוי או ויתור להתגבר על האיסור החוקי להצמיד חלקים מן הרכוש המשותף בדרך המנוגדת לחוק המכר (דירות) או לחוק המקרקעין, כפי שהובהר על-ידי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעניין פליצ'ה הנ"ל בעמ' 404, ועל-ידי כב' השופט ע' ר' זועבי בעניין מיאב הנ"ל בעמ' 859 (ראה גם ע"א 2307/99 מכלוף נ' קלימו, תק-על 2001(2) 52 (2001)), שם דחה בית-המשפט טענה דומה של אדם אשר עשה שימוש ללא זכות בחלק מן הרכוש המשותף בבניין, וכב' השופט י' אנגלרד פסק כי לא ניתן מכח שתיקת הדיירים לרכוש זכויות קנייניות יש מאין).

השטחים שהוצמדו לסולן
48. מתצהירו של חיים סולן, מנכ"ל הנתבעת 3, ומן התשריט שצורף לו, עולה כי לשטח שרכשה הנתבעת 3 הוצמדו מספר חניות פרטיות, שתי חניות למשאיות, וחלקים מתוך כביש הגישה למבנה (שטח מקווקו בירוק הכפוף לזכות העמבר של הדיירים). אך כאמור לעיל, התובעת לא עתרה בכתב התביעה, ואף לא בסיכומים, לביטול הצמדות אלו, ואף הדגישה בסעיף 6 לכתב התביעה כי לא מבוקש סעד כלשהו נגד סולן. התובעת ביקשה צו הצהרתי רק לגבי השטחים המסומנים בנספח י' לכתב התביעה בחיצים "1"-"4", אשר אינם כוללים את השטחים שהוצמדו לנתבעת 3, וכן צו מניעה שיאסור על התובעת להצמיד שטחים בעתיד. בנסיבות אלה, אין מקום ליתן סעד בעניין הצמדתם של השטחים לנתבעת 3, הגם שהצמדה זו היא בעייתית כפי שהובהר בעניין החניות של אקרם.

6. מספר מקומות החניה המגיע לתובעת
49. התובעת חזרה בסיכומיה וביקשה צו המצהיר כי היא זכאית לכך שלמימכר יוצמדו חניות פרטיות בשיעור של 18.3% מסך החניות במתחם, זאת על-אף שבמהלך הדיונים בתיק הבהירה לא אחת כי בכל הנוגע למספר מקומות החניה המגיעים לה היא איננה מבקשת כל סעד. מר מרדכי הרמל העיד בחקירתו כי: "אני מסתפק ב- 6 חניות שהן מהוות 18.3% מכלל החניות הפרטיות ואין לי טענות לחניות נוספות", ובהמשך הבהיר: "לכן הכנסנו בתביעה את הסעיף הזה שאם יוסיפו בעתיד חניות, אז לפי העיקרון של 18% מגיע לי גם מהם, אבל היום ברור לי שאפשר למחוק את הסעיף הזה כי אין לכך שום סיכוי" (עמ' 18, 40 לפרוטוקול). זאת ועוד, אין דרך להיעתר לבקשת התובעת להצהיר כי 18.3% מן החניות הפרטיות במבנה שייכות לה – אם הדבר כרוך בהגדלה של החניות שהוקצו לתובעת – מבלי לפגוע בזכויות דיירים אחרים במבנה, אשר לא צורפו להליך. אך גם לגופו של עניין אין כל ממש בטענה.

התובעת טענה בכתב התביעה כי לממכר הוצמדו 6 חניות, וכי כמות החניות המגיעה לה חושבה לפי המצג של דניב שבסה"כ יהיו סביב המבנה 34 חניות, ובהתאם לשטח הרצפות שרכשה התובעת, המהווה 18.3% מסך שטחו של המבנה. הטענה לפיה סביב המבנה תוכננו 34 מקומות חניה בלבד אין לה על מה שתסמוך, והיא אינה מתיישבת עם התוכניות שהוצגו לפני. סביב המבנה תוכננו, אושרו ואף נדרשו על-ידי העיריה 40 מקומות חניה לכלי רכב פרטיים, כפי שהעידה המהנדסת זמלין, וכפי שסומן בתוכנית ת/4. לכן, לו היו הצדדים מתכוונים לכך שהתובעת תהא זכאית לחלק יחסי ממקומות החניה, היו הם מצמידים לשטח שרכשה התובעת 7 מקומות חניה, ולא 6.

בתצהירו טען מר הרמל כי התוספת להסכם לא שינתה דבר באשר לזכות התובעת כי יוצמדו למימכר שרכשה שטחים משותפים, לרבות חניות, לפי יחס שטח הרצפות שרכשה. טענה זו אין לקבל. סעיף 9.1.2 להסכם קבע שהתובעת "תהא זכאית לאותו חלק ברכוש המשותף בכל המבנה שלא יוצמד ליחידות אחרות באופן יחסי לשטח הרצפה של המימכר (לא כולל החניה) ביחס לשטח כל הרצפות במבנה". ברור מנוסח זה שאין הוא חל על החניות, אשר כאמור לעיל היה ברור כי יוצמדו ליחידות האחרות. יתר-על-כן, התוספת להסכם שינתה את הגדרת ה"מימכר" בהסכם, וסעיף 3 לתוספת קובע שההסכם ימשיך לחול ככל שלא שונה על-ידי התוספת. בתוספת להסכם נקבו הצדדים במספר מדוייק של חניות שיוצמדו לתובעת (6 חניות) וסימנו אותן. לא צויין בתוספת להסכם כי מדובר בחישוב לפי יחס שטח הרצפה שרכשה התובעת. במכתבה של התובעת לדניב מיום 20.1.97 היא דרשה להוסיף סעיף לפיו היא תקבל חניות "באופן יחסי לשטחי הממכר ולשטחי המושכר" (נספח ז/4 לתצהיר הרמל), אך הוראה מעין זו לא נכללה בתוספת. לאחר חתימת התוספת ביום 30.1.97 דרשה התובעת לתקנה, בטענה שבדיקה שערכה העלתה כי לפי שטח הממכר מגיעות לה 6 חניות, ולא 4 שניתנו לה בתוספת (נספח ז/5 לתצהיר הרמל). דרישה זו נתקבלה על-ידי דניב, והתוספת אכן תוקנה ביום 18.2.97, כעולה מכותרתה, והמספר "6 (שש)" הוסף לפני המילה "חניות" בסעיף 5. לפיכך, אין כל בסיס לדרישה לקבל מספר גדול יותר של חניות.

7. אטימת שער הברזל בכניסה לעסקו של אקרם ופינוי הממ"ק שתפס
50. התובעת ביקשה כי יינתן צו עשה המורה לאקרם לאטום את שער הברזל שבקומת הקרקע של המבנה, הממוקם תחת הכננת, וכן צו המורה לו לפנות את מיטלטליו מן המרחב המוגן (ממ"ק) שבקומת הקרקע. התביעה לאטום את שער הברזל מנוגדת לקביעה כי החניה שתחת הכננת הוצמדה כדין לשטחו של אקרם. מכאן ניתן גם להסיק, כפי שהדגיש שגיב בתצהירו (סעיפים 26 ו- 45), שהתובעת לא דרשה מדניב לאטום שער זה, בדיוק כפי שלא דרשה בתוספת להסכם לקבל את החניה שתחת הכננת, או להותירה פנוייה. הרמל טען בתצהירו כי לאחר הקטנת השטח בקומת הקרקע, אותו רכשה התובעת מדניב, הוסכם כי השער יאטם על-ידי דניב (סעיפים 10ג. ו- 18). לא ברור מדוע, אם כן, אין זכר להסכמה זו בתוספת להסכם. אין זה סביר כי הסכמה שכזו, אשר לטענת התובעת קשורה קשר ישיר לצמצום שטחה בקומת הקרקע בהתאם להסכמות שבתוספת, לא היתה מקבלת בה ביטוי כלשהו.

51. זאת ועוד, הבסיס לדרישתה של התובעת לאטום את השער הינה הסכמה נטענת בינה לבין דניב, לפיה שער הברזל יאטם. אין טענה כי מדובר בשער שבנייתו אינה חוקית או מנוגדת להיתר הבניה. דהיינו, גם כאן, מדובר בטענה שגם לו היה בה ממש – אין לה מקום אלא במישור החוזי של יחסי התובעת ודניב, והיא אינה יכולה להטיל חבות על אקרם. הרמל אמנם טען בסעיף 20 לתצהירו כי: "הנתבע מס' 2 (סיג) בטרם רכש את השטח מדניב, ביקר במקום, ובנוכחותי שוחחנו והוא ראה וידע כי השטח הצמוד לשער-הנוסף נועד ומשמש לשינוע סחורות על-ידי גלומה, וכי השער הנוסף נועד לסגירה/אטימה". אך כאמור לעיל, אין לי סיבה להעדיף בעניין זה את גרסתו של הרמל על-פני גרסתו של אקרם, אשר הכחיש מכל וכל קיומה של פגישה שכזו. העובדה שאקרם רכש את החניה הצמודה לשער זה, והחל מאז פתיחת עסקו לעשות בו שימוש כשער עיקרי – תומכת בגרסתו שאיש לא אמר לו שיהיה עליו לאטום שער זה, וכך גם העובדה שהדבר לא נכתב בהסכמי דניב עם התובעת או עם אקרם.

52. אשר לדרישה כי אקרם יפנה מיטלטליו מן הממ"ק שבקומת הקרקע, הרי שאקרם הכחיש בכתב ההגנה כי תפס שטחים ציבוריים במבנה, אך לא חזר על ההכחשה בתצהירו. בחקירתו נשאל אקרם אם הוא עושה שימוש בממ"ק והתחמק מלהשיב (עמ' 66). בסופו של דבר הודיע כי "אם מישהו ירצה שאנחנו נפנה, אין לנו בעיה". הממ"ק הוא רכוש משותף לתובעת ולאקרם המחלקים ביניהם את קומת הקרקע (כך טוענת התובעת בסעיף 48 לסיכומיה), ואין לאקרם טענה כי רכש שטח זה. טענת הרמל בתצהירו (סעיף 26) כי אקרם השתלט על הממ"ק ונעל אותו לא נסתרה. טענת אקרם כי גם התובעת תופסת שטח של ממ"קים שלא כדין, איננה טענת הגנה כנגד תפיסת הממ"ק על-ידי אקרם. לפיכך, יש מקום ליתן צו כמבוקש נגד אקרם, המורה לו לפנות לאלתר את הממ"ק שבקומת הקרקע במבנה.

ד. סיכום
53. לאור כל האמור לעיל, התוצאה היא שעתירתה של התובעת להצהיר כי השטחים המסומנים בנספח י' לכתב התביעה בחצים מס' 1 ו- 2 (ראה הפירוט בסעיף 8(ב) ובסעיף 8(ג) לעיל) הינם חלק מן הרכוש המשותף של המבנה – מתקבלת, ומוצהר בזאת כי אין תוקף להצמדת שטחים אלו ליחידה שרכש הנתבע 2. כמו-כן, ניתן צו המורה לנתבע 2 לפנות לאלתר את כל מיטלטליו מהממ"ק שבקומת הקרקע, ואוסר עליו לתפוס חזקה בממ"ק או לנהוג בו מנהג בעלים. אין כל מחלוקת לגבי זכותה של התובעת להירשם כבעלים של המימכר שרכשה מהנתבעת 1 בגוש 6354 חלקות 202-201, כהגדרתו בתוספת להסכם עם נתבעת 1 (ראה הפירוט בסעיף 7 לעיל), וניתן צו המצהיר על זכותה זו.

עתירתה של התובעת להצהיר כי השטחים המסומנים בנספח י' לכתב התביעה בחצים מס' 3 (החניה תחת הכננת) ו- 4 הם רכוש משותף שאין להצמידו ליחידה של דייר כלשהו – נדחית. כך גם נדחית עתירת התובעת להצהיר כי היא זכאית כי יוצמדו ליחידה שרכשה 18.3% מן החניות במבנה. כמו-כן, אין מקום להוציא צו המורה לנתבע 1 לאטום את שער הכניסה הצפוני לעסק שלו.
אין מקום ליתן סעד כלשהו נגד הנתבעת 3, שהוגדרה על-ידי התובעת כ"נתבעת פורמלית", והוצהר בסעיף 6 לכתב התביעה כי לא מבוקש כל סעד נגדה. לו הייתי נדרש להכריע בעניין החניות של סולן, שחלקן בשטח שהיה אמור להיות חנייה ציבורית למשאית ובכביש המקיף את המבנה, התוצאה לא היתה בהכרח לטובת סולן. לכן לא יפסקו הוצאות כנגד סולן או לזכותה.

54. בהתחשב בתוצאה דלעיל, כאשר חלק מן התביעה התקבל וחלקה האחר נדחה, ישלמו כל אחד מן הנתבעים 2-1 הוצאות משפט לתובעת בסך 10,000 ₪ ושכר-טרחת עורך-דין בסך 35,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק."

5. הוצאת גג מן הרכוש המשותף ומהו המועד שבו החל מירוץ ההתיישנות?

ב- ע"א 8148/06 {ברכה אליהו נ' נפתלי שימבורסקי, תק-על 2008(4), 4084 (2008) נפסק מפי כב' השופטת א' חיות:

"ערעור זה עניינו סכסוך בין בעלי זכויות בדירות במתחם מגורים הידוע כ"בנייני טרגר" בשכונת רמות ד' בירושלים. השאלה בה חלוקים הצדדים שבפנינו היא האם גג המצוי מעל דירותיהם של המערערים 2-1 הוצמד לדירה בה מחזיק המערער 1 או שמא הינו חלק מן הרכוש המשותף. בית-המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' שפירא) קיבל תביעה שהגישו בעניין זה המשיבים 6-1 והורה למשיב 8 להימנע מלרשום את הצמדת הגג.

העובדות הצריכות לעניין
1. המשיבה 7 (להלן: שותפות טרגר) עסקה במועדים הרלוונטיים להליכים דנן בקבלנות בניין ואף הוכרה כתאגיד הפועל כחברה משכנת. שותפות טרגר התקשרה ביום 18.11.1983 בחוזה עם המשיב 8 (להלן: המינהל) במסגרתו התחייבה להקים מתחם מגורים במקרקעין שבבעלות מדינת ישראל (גוש 30727 חלקות 15-13) ולסיים עד ליום 15.9.1986 (תום תקופת הפיתוח) את כל הפעולות הדרושות לשם רישום מבני המתחם כבית משותף או כבתים משותפים. שותפות טרגר בנתה את המתחם הכולל חמישה בנייני מגורים והתקשרה בחוזים להקצאת זכויות ביחידות הדיור שבו בהתאם להיתר שניתן לה לצורך כך בחוזה עם המינהל. בין המתקשרים עימה היו המערערים 2 שרכשו זכויות ביום 19.5.1986 בשתי דירות במתחם (דירה מס' 10 ודירה מס' 13 – שיקראו להלן: הדירות) המצויות באותה הקומה ומעליהן גג (להלן: הגג). וכך מתוארת דירה מס' 10 בסעיף 9 של חוזה הרכישה: "דירה בת שלושה וחצי חדרים קומת קרקע בבניין מס' 4 והידועה כדירה מס' 10 בפרוייקט 04 ברמות ירושלים. הגג מעל לדירה שמעליו אין בניה וכן שטח לגינה (ללא גינון) בשטח של 25 מ"ר יהיה שייך לדירה". דירה מס' 13 מתוארת בחוזה באופן דומה ואף לגביה צויין כי הגג שמעל הדירה "שייך" לה. כשנה לאחר רכישת הזכויות בדירות, התקשרו המערערים 2 ביום 28.5.1987 וביום 29.5.1987 עם המינהל בחוזים לחכירת הזכויות בדירות לתקופה של 49 שנים ואולם, בשונה מהחוזים עם שותפות טרגר, חוזי חכירת הזכויות עם המינהל אינם מאזכרים את הגג שמעל הדירות וממילא אינם מציינים כי הוא "שייך" להן.

2. במהלך השנים 1987 ו- 1988 התקשרו גם המשיבים 4-2 עם שותפות טרגר בחוזים לרכישת זכויות בדירות שבמתחם ובאותם החוזים אין כל אזכור להצמדת הגג שבמחלוקת לדירות המערערים 2. אדרבא, במפרט הנלווה להם צויין כי החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף הם מחסנים וגינות. כל רוכשי הזכויות במתחם לרבות המשיבים 1, 5 ו- 6 שרכשו את זכויותיהם בדירות שבמתחם מצדדים שלישיים במהלך השנים 1996 ו-1999 (והתקשרו עימם לצורך כך בחוזים שבהם לא נאמר דבר באשר לגג), התקשרו בחוזי חכירה עם המינהל, שאף הם אינם מאזכרים את הגג שבמחלוקת ולמען שלמות התמונה יצויין כי הבניינים שבמתחם טרם נרשמו עד עצם היום הזה כבתים משותפים בלשכת רישום המקרקעין.

3. ביום 14.9.2003 רכש המערער 1 את זכויות המערערים 2 בדירה מס' 10 ובהסכם המכר ביניהם צויין כי "…המוכר הינו המחזיק ובעל זכויות החכירה של דירה בת 4 חדרים, מטבח ושירותים הנמצאת בקומת כניסה…" אך גם בו אין כל אזכור לגג שמעל הדירה. כיום מתגוררים המערערים 2 בדירה מס' 13 ואילו המערער 1 מתגורר בדירה מס' 10, אך הזכויות בדירה מס' 10 עדיין רשומות בספרי המינהל על שם המערערים 2. במועד שאינו ידוע, בנו המערערים 2 מדרגות המובילות מדירת מגוריהם (דירה מס' 13) אל הגג ועלו אליו מפעם לפעם לצורך הנחת סכך לסוכה. זמן מה לפני הגשת התביעה הציבו המערערים 2 על הגג מבנה מסורג ואף שהדבר גרם אי נחת למשיב 1, שחדרי דירתו מצויים בדירוג מעל הגג ומשקיפים עליו, לא נקט המשיב 1 בפעולה ממשית למנוע את השימוש בגג על-ידי המערערים 2, כאמור. רק לאחר שהובא לידיעתו מכתבה של שותפות טרגר מיום 2.8.2005 הממוען "לכל המעוניין", בו הבהיר בא כוחה עורך-דין אריה אברמזון, כי הגג שמעל דירה מס' 10 הוצמד אליה מכוח החוזה בין טרגר והמערערים 2, פנה המשיב 1 למינהל במכתב מיום 15.8.2005 בו ציין כי בעת שרכש את הדירה (בשנת 1999) לא צויין ולא הוסכם על הצמדת גג לאיזו מן הדירות וכי נודע לו עתה מפי המערערים שהם מעוניינים לרשום את הצמדת הגג לדירות, מה שיגרום היזק ראיה ויביא לירידת ערך דירתו. על-כן, כך הדגיש, הוא מתנגד "לכל הצמדה שהיא". שותפות טרגר מצידה שלחה אף היא זמן קצר לאחר-מכן, ביום 31.8.2005 מכתב למינהל בו ציינה כי הגג הוצמד לדירה מס' 10 במסגרת ההסכם בינה ובין המערערים 2 וכי "משום מה הושמטה הצמדה זו מהסכם החכירה". על-כן ביקשה שותפות טרגר מהמינהל באותו המכתב "לתקן את חוזה החכירה בהתאם". בעקבות פנייתה זו של שותפות טרגר הודיע המינהל ביום 15.9.2005 למשיב 1 כי ימתין 30 ימים טרם שיתקן את חוזה החכירה וירשום בו את הצמדת הגג לדירה מס' 10 כמבוקש על-ידי שותפות טרגר, וזאת על-מנת לאפשר למשיב 1 לנקוט צעדים משפטיים בעניין זה אם רצונו בכך ואכן ביום 21.11.2005 הגישו המשיבים 6-1 לבית-המשפט המחוזי בירושלים תביעה למתן צו מניעה קבוע שיאסור על המינהל להצמיד את הגג לדירה מס' 10 והצו המבוקש ניתן זמנית, בהסכמת הצדדים, עד להכרעה בתביעה.

פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
4. בפסק-דינו מיום 5.7.2006 דחה בית-משפט קמא טענה מקדמית של התיישנות שהעלו המערערים ושותפות טרגר בקובעו כי מניינה של תקופת ההתיישנות, בת חמש-עשרה השנים הרלוונטיות לענייננו, החלה רק לאחר שנודע למשיבים 6-1 מתוך מכתבו של עורך-דין אברמזון על הדרישה לגרוע את הגג מן הרכוש המשותף ולהצמידו לדירה מס' 10. בית-המשפט הוסיף וקבע בעניין זה כי סוגיית השימוש בגג אינה רלוונטית לשאלת ההתיישנות, משום שהתביעה נוגעת להצמדת הגג, אך למעלה מן הצורך בחן בית-המשפט את סוגיית השימוש וקבע כי לא נעשה שימוש ממשי בגג לאורך השנים, פרט לעליה אליו לצורך הנחת סכך לסוכה, כי המדרגות המובילות מדירה 13 לגג נבנו ללא רישיון במועד שאינו ידוע וכי המבנה המסורג הוצב על הגג זמן מה לפני הגשת התביעה. עוד קבע בית-המשפט כי יש לתת אמון בגרסתו של המשיב 1 לפיה מיד כשהחלו המערערים לעשות שימוש בגג הביע את התנגדותו לכך וכי מכל מקום השימוש שנעשה בגג ככל שנעשה ואף אם נעשה אינו מקנה למערערים זכות לנכס לעצמם את הגג ולהצמידו לדירתם. לגופם של דברים ובכל הנוגע לסוגיית ההצמדה קבע בית-המשפט כי הגג לא הוצא מן הרכוש המשותף ולא הוצמד לדירה מס' 10 ועל-כן, אין לראותו כחלק מן הממכר שרכש המערער 1 מן המערערים 2. את קביעתו זו ביסס בית-משפט קמא על המפרט האחיד הנלווה לחוזים שבין שותפות טרגר למשיבים 4-2 בו נכתב במפורש כי החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף הם מחסנים וגינות; על היתר לבניית המתחם שניתן על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה ביום 26.1.1987 בו נכתב כי "המקלט והגג יהיה רכוש משותף לכל דיירי הבית"; על העובדה שבהסכם המכר בין המערער 1 והמערערים 2 מיום 14.9.2003 הגג אינו מוזכר כלל; ועל העובדה שגם בחוזי החכירה בין המינהל לבין המערערים 2 לא צויין כי הגג הוצמד לדירה כלשהי.

5. בית-המשפט הוסיף ובחן את ההסכמים בין שותפות טרגר לבין המשיבים 4-2 בראי הוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר (דירות)), וקבע כי משלא נתנה שותפות טרגר ביטוי להוצאת הגג מן הרכוש המשותף במפרטים הנלווים להסכמים בינה לבין המשיבים 4-2, כפי שמתחייב מהוראת סעיף 6 לחוק, אין היא יכולה לדרוש את גריעתו מן הרכוש המשותף. עוד קבע בית-משפט קמא כי בין המשיבים 4-2 לבין שותפות טרגר הוסכם אמנם כי היא תהא רשאית להצמיד "שטחי קרקע" ליחידות דיור שונות, בכפוף לקבלת רישיון מן הרשויות המוסמכות (סעיפים 3 ו- 5 להסכמים עם שותפות טרגר) והקונים התחייבו שלא להפריע להצמדת חלקים שונים במתחם, לרבות הצמדת גגות (סעיף 6 להסכמים). אולם, כך נקבע, שותפות טרגר צמצמה את תחולתן של הוראות אלה משום שלא נתנה ביטוי להצמדת הגג במפרט. כמו-כן קבע בית-משפט קמא כי משחתמו דיירי המתחם על חוזי חכירה עם המינהל נמוגו זכויותיה של שותפות טרגר כבת רשות במקרקעין וגם מטעם זה אין היא רשאית להורות למינהל לרשום את הצמדת הגג המבוקשת, כפי שניסתה לעשות במכתבה האמור מיום 31.8.2005. אשר להתקשרויותיה המוקדמות של שותפות טרגר עם הדיירים כחברה משכנת קבע בית-המשפט המחוזי כי אין לקבל את טענת המערערים לפיה יש להשקיף על התקשרותה המוקדמת של שותפות טרגר עימם ועל התקשרותה המאוחרת עם המשיבים 4-2 כעל "עסקאות נוגדות" בכל הנוגע לזכויות בגג, בהן גוברת זכותם של המערערים כרוכשים הראשונים. בעניין זה קבע בית-משפט קמא כי אין מקום להחיל את דוקטרינת העסקאות הנוגדות על נסיבות המקרה דנן, שכן המשיבים 4-2 לא רכשו את הזכויות בגג והמסקנה כי אין למערערים זכויות בגג הינה תוצאה של אי גריעתו מן הרכוש המשותף. למעלה מן הצורך הוסיף בית-המשפט המחוזי וקבע כי אפילו היה מקום להחיל את דיני העסקאות הנוגדות איבדו המערערים 2 את עדיפותם כ"רוכשים ראשונים" בשל כך שלא נתנו ביטוי פומבי להסכמה בינם ובין שותפות טרגר בדרך של רישום הערת אזהרה על זכותם בגג, או במתן הודעה מתאימה למינהל. לבסוף דחה בית-משפט קמא את טענתם הנוספת של המערערים כי על-פי "מבחן הייעוד" אין הגג שבמחלוקת חלק מן הרכוש המשותף, משום שלא נועד על-פי טיבו לשמש את מרבית בעלי הדירות. בית-משפט קמא ציין בהקשר זה כי בהסכם בין שותפות טרגר למערערים 2 מיום 19.5.1986 נקבע כי "אין בניה על הגג" ועוד ציין בית-המשפט כי המדרגות שבנו המערערים 2 מתוך דירה מס' 13 אל הגג נבנו ללא היתר, או הסכמה ואין הם יכולים להיבנות מכך. מטעמים אלה, קיבל בית-משפט קמא את התביעה והורה למינהל להימנע מלתקן את חוזה החכירה שבינו ובין המערערים 2, או מלבצע כל דיספוזיציה אחרת ביחס למעמדו של הגג שבמחלוקת.

המערערים ושותפות טרגר לא השלימו עם פסק-הדין ומכאן הערעורים שהונחו בפנינו. שותפות טרגר חזרה בה מערעורה במהלך הדיון שהתקיים ביום 14.1.2008 והוא נמחק. משכך יתייחס פסק-הדין לערעורם של המערערים ולטענות שהעלו הצדדים במסגרתו.
טענות הצדדים
6. לטענת המערערים שגה בית-משפט קמא בדחותו את טענת ההתיישנות שהעלו ובקובעו כי נודע למשיבים 6-1 על הדרישה להצמדת הגג רק בשנת 2005. לטענתם, מעדות המשיב 1 ומעדותו של דייר נוסף במתחם, מר רפופורט, עולה בבירור כי ידעו שבשנת 1987 נבנו מדרגות המובילות מדירה 13 לגג וכן ידעו על שיפוץ הגג ועל אחזקתו השוטפת בידי המערערים ומשכך אילו נקטו "זהירות סבירה" יכלו לדעת, כך נטען, על דרישתם להצמדתו. על-כן, טוענים המערערים כי מניין תקופת ההתיישנות החל במועד בניית המדרגות בשנת 1987 והסתיים בחלוף 15 שנים, דהיינו בשנת 2002 בטרם הגישו המשיבים 6-1 את תביעתם. לגופו של עניין טוענים המערערים כי שגה בית-משפט קמא משהחיל בנסיבות המקרה דנן את הוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות). לטענתם, סעיף 6 לחוק המכר (דירות) חל בנסיבות בהן התקשר קבלן עם רוכש מסויים בחוזה מכר והוא מבקש לאחר-מכן להוציא חלק מסיים מן הרכוש המשותף ולהצמידו לדירה של רוכש מאוחר יותר. לעומת זאת לא נועד הסעיף להגן על רוכש מאוחר מפני הוצאת חלק מן הרכוש המשותף שנעשתה במסגרת הסכם עם רוכש קודם. הבחנה זו עולה לטענתם בקנה אחד עם תכליתה של הוראת סעיף 6 לחוק המבקשת למנוע מקבלן להוציא חלקים מרכוש משותף לאחר שהתקשר עם רוכש בחוזה. במקרה דנן, כך טוענים המערערים, הגג נשוא הסכסוך הוצא מן הרכוש המשותף בחוזה שבין שותפות טרגר והמערערים 2, שנחתם קודם לחתימת החוזים בינה ובין המשיבים 4-2 ועל-כן אין תחולה לסעיף 6 לחוק המכר (דירות). עוד טוענים המערערים כי המפרט הנלווה להסכמים שבין שותפות טרגר ובין הדיירים במתחם נועד להוסיף על הסכמים אלה ולא לגרוע מהם וכי שגה בית-משפט קמא בקובעו כי העובדה שגריעת הגג מן הרכוש המשותף לא צויינה במפרט מביאה כשלעצמה למסקנה כי הגג לא הוצמד לדירה מס' 10. המערערים מוסיפים וטוענים כי בחוזה בין שותפות טרגר והמערערים 2 מיום 19.5.1986 נכתב במפורש כי הגג מהווה חלק מדירה מס' 10 וכי בסעיפים 3 ו- 5 בכל ההסכמים שבין שותפות טרגר לבין רוכשי הזכויות בדירות שבמתחם, נאמר במפורש כי זכותה של טרגר לבצע הצמדות של חלקים שונים מתוך הרכוש המשותף – לרבות גגות – ליחידות דיור במתחם. המערערים מוסיפים וטוענים כי השמטת הצמדת הגג מן המפרט נבעה, ככל הנראה, מהעובדה שבמתחם יש שני סוגי גגות – גג מעל לכל דירה וגג עליון המצוי מעל הבניין כולו – וכי כוונתה של טרגר היתה להותיר רק את הגג העליון המצוי מעל הבניין כולו כרכוש משותף. לשיטתם של המערערים גם הכוונה בהיתר הבניה בו נכתב כי "המקלט והגג יהיו רכוש משותף…" היתה כי רק הגג העליון המצוי מעל הבניין כולו יהיה רכוש משותף וכראיה לכך הם מפנים לתשריט שצורף להיתר הבניה בו צויין, לטענתם, כי רק הגגות העליונים של הבניינים הינם רכוש משותף. עוד טוענים המערערים כי אין לייחס משקל לעובדה שהגג נשוא המחלוקת לא הוזכר בהסכם המכר בין המערער 1 למערערים 2 וכי משהוצמד הגג לדירה במסגרת החוזה בין המערערים 2 לשותפות טרגר ברור שכל חוזה עתידי המתייחס לדירה יכלול גם את הגג שהוצמד אליה.

המערערים מוסיפים וטוענים כי שגה בית-משפט קמא בקובעו שאין להחיל על המקרה דנן את דיני העסקאות הנוגדות. לטענתם, משלא ניתן לקיים את התחייבותה המוקדמת של שותפות טרגר בחוזה עימם בלא להפר את התחייבויותיה כלפי הרוכשים המאוחרים, יש להחיל את דיני העסקאות הנוגדות ומשלא נסתיימו העסקאות בין שותפות טרגר למשיבים 4-2, המאוחרות בזמן, ברישום גוברת זכותם של המערערים 2 בגג מכוח העסקה המוקדמת. בעניין זה טוענים המערערים כי אפילו היתה מסתיימת העסקה המאוחרת ברישום לא יכלו המשיבים 6-1 להיבנות מכך בשל חוסר תום-ליבם והתעלמותם ארוכת השנים מהבניה על הגג ומתחזוקתו השוטפת על-ידי המערערים. לבסוף שבים המערערים וטוענים כי גם "מבחן הייעוד" מוביל למסקנה שהגג צמוד לדירתם משום שעל-פי טיבו נועד גג זה לשמש אותם בלבד, ואילו למי מהדיירים האחרים זולתם אין גישה אליו.

7. המשיבים 6-1 מצידם סומכים ידיהם על קביעותיו של בית-משפט קמא וטוענים כי אין מקום להתערב בהן. לעניין ההתיישנות טוענים המשיבים 6-1 כי צדק בית-משפט קמא בקובעו שנודע להם רק בשנת 2005 על הדרישה להצמדת הגג והם מוסיפים ומדגישים בהקשר זה כי המערערים החלו לעשות שימוש בגג רק סמוך לפני הגשת התביעה. עוד טוענים המשיבים 6-1 כי לעניין תחולתו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות) אין כל נפקות לשאלה האם הגג הוצא מגדר הרכוש המשותף בהסכם עם הקונה הראשון, או עם קונה מאוחר יותר, כפי שניסו לטעון המערערים. לטענתם זכותה של שותפות טרגר לגרוע חלקים מן הרכוש המשותף כפופה לפירוט אותם חלקים במפרטים הנלווים להסכמים, כפי שמתחייב מהוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), ולאחר ההתקשרות בחוזה עם הרוכש הראשון היה על שותפות טרגר לנקוט משנה-זהירות ולציין באופן מפורש ומפורט במפרט הנלווה לחוזים המאוחרים את דבר הצמדת הגג והוצאתו מן הרכוש המשותף ומשלא נעשה כן אין ביכולתה של שותפות טרגר לבצע את ההצמדה הנטענת בהסכמים על פי האמור בסעיף 6 להסכמים עימם בו התחייבו ש"לא להפריע" לביצוע הצמדות, או מכוח סעיפים 3 ו- 5 לאותם הסכמים בהם הסכימו כביכול להצמדות עתידיות של מחסנים ושטחי קרקע, בכפוף לכך שצורת דירותיהם לא תיפגע. המשיבים 6-1 מוסיפים וטוענים כי בהסכם המכר בין המערערים 2 והמערער 1 לא הוזכר הגג כלל ועל-כן לא רכש המערער 1 את הגג מהמערערים 2, כפי שקבע בצדק בית-משפט קמא. עוד הם מדגישים כי ההצמדה הנטענת לא נזכרת בספרי המינהל, או ברישומיה של שותפות טרגר, ועל-כן לא ניתן היה ללמוד עליה מתוך רישומים אלה. לעניין תחולת דיני העסקאות הנוגדות סבורים המשיבים 6-1 כי גם בהנחה שיש להחיל בנסיבות המקרה את דיני העסקאות הנוגדות, גוברת זכותם שלהם משום שהמערערים לא נתנו פומבי לזכות שרכשו כביכול בגג ובנסיבות אלה, ככל שקיים חוסר תום-לב בהתנהגותו של מי מהצדדים יש לייחס אותו למערערים. לבסוף טוענים המשיבים 6-1 כי החלת "מבחן הייעוד" אינה מובילה למסקנה כי הגג מוצמד לדירה מס' 10. בעניין זה טוענים המשיבים 6-1 כי פסקי הדין, אליהם הפנו המערערים, עוסקים בהצמדת חלקים שהיו נגישים מדירות הבית וזאת בשונה מנסיבות המקרה דנן, בהיעדר גישה לגג מדירה מס' 10 לגביה מתבקשת ההצמדה הנטענת.

דיון
התיישנות
8. הצדדים שבפנינו מסכימים כי תקופת התיישנותה של עילת התביעה במקרה דנן הינה חמש-עשרה שנים, אך הם חלוקים בשאלה מהו המועד שבו החל מירוץ התיישנותה של עילה זו. נראה לי כי צדק בית-משפט קמא בקובעו שהמחלוקת בין הצדדים בסוגיית ההצמדה נולדה בשנת 2005, עת נודע למשיבים 6-1 לראשונה (מתוך מכתבו של עורך-דין אברמזון מיום 2.8.2005) על דרישת המערערים להצמיד את הגג לדירה מס' 10. בעקבות מכתב זה פנה כאמור המשיב 1 ביום 15.8.2005 למינהל והביע את התנגדותו להצמדת הגג, בעוד שלפני אותו המועד היתה דרישת המערערים להצמדת הגג בבחינת דרישה עלומה ולא נודעת, ככל שהדבר נוגע למשיבים, בייחוד נוכח העובדה שהצמדה זו לא צויינה בהסכמים בין המערערים 2 לבין המינהל ולא הופיעה ברישומיו. במילים אחרות, עילת התביעה שעליה מבססים המשיבים את טענותיהם לצורך מניעת הצמדתו של הגג לדירה מס' 10 לא קמה במקרה דנן עד שבא לידיעתם מכתבו הנ"ל של עורך-דין אברמזון (לעניין הולדת עילת התביעה כמועד תחילת מירוץ ההתיישנות – ראו: ע"א 9245/99 וינברג נ' אריאן, פ"ד נח(4), 769, 790-788 (2004)). ודוק: גם אם נניח לטובת המערערים שהמשיבים 6-1 ידעו על השימוש שעושים המערערים 2 בגג קודם לשנת 2005, ספק אם יש בכך כדי לבסס טענת ההתיישנות, ככל שהיא נוגעת לתביעת המשיבים 6-1 בסוגיית גריעתו של הגג מן הרכוש המשותף והצמדתו לדירה מס' 10. זאת ועוד, בית-משפט קמא קבע כי המדרגות המובילות מדירה מס' 13 אל הגג נבנו ללא רישיון במועד שאינו ידוע וכי אף שמעת לעת עלו המערערים 2 אל הגג לצורך הנחת סכך לסוכה, המבנה המסורג הוצב על הגג רק בסמוך למועד הגשת התביעה. לפיכך אף אם השימוש בגג על-ידי המערערים היה בו כדי ליתן בידי המשיבים את "כוח התביעה" בעילה הנוגעת לגריעת הגג מן הרכוש שמשותף והצמדתו לדירה מס' 10 – וכאמור אינני סבורה כך – המערערים לא הוכיחו כי נעשה על ידם שימוש ממשי, גלוי וידוע לכל בגג משך חמש-עשרה השנים שקדמו להגשת התביעה. בשל כל הטעמים הללו צדק, איפוא, בית-משפט קמא בדחותו את טענת ההתיישנות ואין מקום להתערב בממצאיו או בקביעותיו לעניין זה.

9. אף לגופה של המחלוקת נראה לי כי יש לאמץ את קביעתו של בית-משפט קמא לפיה הגג שבמחלוקת לא הוצמד לדירה מס' 10 והוא מהווה חלק מן הרכוש המשותף.

סעיף 6 לחוק המכר (דירות) קובע כך:

"(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה העניינים:
(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף;
(2) שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה;
(…) (ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים בסעיף-קטן (א) יראוהו, על-אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף.
(ג) המונחים בסעיף זה יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969."

ההסדר הקבוע בסעיף 6 חל על-פי סעיף 6(א) הן על הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף בבתים משותפים והן על הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף בבתים שטרם נרשמו כמשותפים אך מיועדים להירשם ככאלה, וכזה הוא המקרה שבפנינו (להגדרת רכוש משותף בבית שאינו רשום כמשותף ראו סעיף 77א בפרק ו1 שבחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין)). סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות) קובע כי כדי להוציא חלקים מן הרכוש המשותף על מוכר הדירה כהגדרתו בסעיף 1 לחוק (ובענייננו שותפות טרגר), לתת לכך ביטוי מפורש במפרט, או במסמך הנלווה לחוזה המכר (לחובה לצרף מפרט לחוזה מכר ראו סעיף 2 לחוק המכר (דירות) וצו מכר דירות (טופס של מפרט), התשל"ד-1974). הוראה זו נועדה להגן על הרוכש מפני פגיעה בזכויותיו ולהבטיח כי יידע אל נכון במועד הרכישה מהו היקף הזכויות הנרכשות על ידו ביחידת הדיור ובחלקי הרכוש המשותף. עמד על כך בית-משפט זה בקובעו:

"מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת – וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי-חשובים – מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו […] כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידיו,חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מיפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה (כאמור בטופס שבתוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט)), ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת-ליבו של הקונה לשינויים אלה." (ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808, 813 (1983), ראו גם רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3), 385, 401-400 (2001))

10. נוכח תכליתו זו של חוק המכר (דירות), פורש בפסיקה ההסדר הקבוע בסעיף 6 לחוק כהסדר נורמטיבי-קוגנטי שיש לו נפקות לא רק במישור החוזי וביחסים שבין הקבלן והרוכש, אלא גם במישור הקנייני וביחסים שבין כלל רוכשי הדירות לבין עצמם. כך נפסק כי בהיעדר הוראה מפורשת בדבר גריעת חלקים מן הרכוש המשותף במפרט אותו יש לצרף לחוזה הרכישה, או במסמך נלווה אחר לחוזה הרכישה ולו בחוזה אחד מבין חוזי הרכישה של היחידות בבית המשותף, אין לגריעה תוקף ויחולו באותו עניין הוראות התקנון המצוי. וכלשון בית-המשפט:

"סעיף 6 נועד גם להגן על הרוכשים האחרים מפני פגיעות כאלה. על-מנת ששנוי כזה יהיה תקף כלפיהם הוא חייב לקבל ביטוי בדרך הקבועה בחוק המכר (דירות) לא רק ביחסים שבין הקבלן למשיבים אלא גם ביחסים שבין הקבלן והרוכשים האחרים. אחרת לא יוכל לחייב אותם…
וכפי שהוסבר ב- ע"א 213/80 הנ"ל בעמ' 812, הטעם לכך הוא "למנוע אנדרלמוסיה ובלבול ביחס לאופיים של השטחים השונים שבבית המשותף, כלומר למנוע … שביחסים שבין הדייר ראובן ובין הקבלן שטח זה מוצמד וביחסים שבידי הדייר שמעון לבין הקבלן אותו שטח עצמו הוא רכוש משותף."

משמעות הדברים היא שאפילו נכללה הוראה מפורשת בחוזים שבין הקבלן למשיבים המוציאה את המעלית מהרכוש המשותף ומצמידה אותה לדירות שבשלש הקומות העליונות בלבד… עדיין יש לבחון אם קויימו הוראות חוק המכר (דירות) כלפי כל יתר רוכשי הדירות. די יהיה בכך אם לא קויימו רק כלפי אחד מהרוכשים כדי להכשיל את ההתחייבות כלפי המשיבים, ואזי על-פי סעיף 6(ב) יראו את הקבלן כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי יחולו על הבית המשותף (ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2), 561, 569-566 (1986) (להלן: הלכת מרכוס). וראו גם רע"א 6761/95 י.ד. שירות רפואי בע"מ נ' לוין (לא פורסם, 7.2.1996)).

ברי כי נוכח פירוש מרחיב זה להוראת סעיף 6 של חוק המכר (דירות) אין משמעות ממשית לשאלה האם העסקה לפיה התיימר הקבלן לגרוע חלק מן הרכוש המשותף קדמה בזמן לעסקה, או לעסקאות שבהן לא צויין הדבר במפרט או במסמך נלווה כאמור, ונשללת בהקשר זה תחולתם של ההסדרים הסטאטוטוריים הנוגעים לעסקאות נוגדות (סעיף 9 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971); זאת אף שמבחינה מושגית ניתן להכריע בסוגיות אלה על פי התבנית המשפטית האמורה (ראו מיגל דויטש קניין כרך ג 306 (2006)). הפירוש שניתן בהלכת מרכוס לסעיף 6 לחוק המכר (דירות), עליה נסמך גם בית-משפט קמא, אינה נקיה מספקות. בעיקר קשה לקבל כי פרשנות זו משיגה את המטרה שלשמה נועד הסעיף קרי: הגנה על האינטרסים של כלל רוכשי הדירות בבניין, מקום שבו רוב עסקאות הרכישה כוללות במפרט המצורף לחוזה את הוצאתו של חלק מסויים מן הרכוש המשותף ורק בחוזה אחד נשמט הדבר מן המפרט. במקרה כזה יותר משיש בפירוש שניתן לסעיף 6 לחוק המכר (דירות) בהלכת מרכוס כדי להגן על כלל רוכשי הדירות יש בו כדי להעשירם ללא הצדקה בדרך של תוספת אותו החלק לרכוש המשותף, אף שהסכימו על הוצאתו באופן מפורש במפרט הנלווה לחוזה הרכישה בעניינם. מטעם זה ומטעמים נוספים נמתחה ביקורת על הלכת מרכוס והובעה הדעה שיש לשנותה ולקבוע כי ביחסים בין הקונים לבין עצמם יש להכריע בזכויות המתחרות כבעסקאות נוגדות על-פי ההסדר הסטאטוטורי שבסעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו איל זמיר "עוד על הצמדות בבתים משותפים" ספר ויסמן: מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 205, 276 (שלום לרנר ודפנה לויסון-זמיר עורכים, 2002). אולם, כפי שיובהר להלן, המקרה דנן אינו מצריך התמודדות עם שאלות אלה וניתן על-כן להותירן לעת מצוא.

11. בפסק-דינו עמד בית-משפט קמא על כך שהחוזים והמִפְרטים שנערכו במקרה שלפנינו בין שותפות טרגר למשיבים 4-2 ובין שותפות טרגר לרוכשים המקוריים הנוספים (אשר מכרו לאחר-מכן את דירותיהם למשיבים 1, 6-5), אינם מקיימים את דרישותיו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות). זאת משום שבחוזים נכללו הסכמות כלליות בלבד מצד רוכשי הדירות הללו להצמדה עתידית של "שטחי קרקע" (סעיף 5 לחוזים), וכן התחייבות כללית ש"לא להפריע", או למנוע הצמדות של חלקים שונים ובהם גגות ליחידות במתחם (סעיף 6 לחוזים). אולם, במפרט האחיד אשר צורף לכל אותם חוזים לא ניתן ביטוי להצמדת הגג הנטענת וכל שצויין בסעיף 5(1) לאותו המפרט הוא:

"חלק/ים המוצא/ים מהרכוש המשותף: מחסנים, גינות…"

בהחילו את הוראת סעיף 6(ב) לחוק המכר (דירות), כפי שפורשה בהלכת מרכוס, הסתפק בית-משפט קמא בממצא זה וקבע כי על-אף התחייבותה של שותפות טרגר כלפי המערערים 2 נותר הגג שבמחלוקת בגדר הרכוש המשותף. לדידי ניתן במקרה דנן להגיע לאותה מסקנה עצמה אף בלא להחיל את הלכת מרכוס. כזכור, מבססים המערערים את טענותיהם בדבר הוצאת הגג מן הרכוש המשותף והצמדתו לדירה מס' 10 על התחייבות של שותפות טרגר כלפי המערערים 2, הכלולה בחוזי רכישת הזכויות בדירות מס' 10 ו- 13 ולפיה הגג "שייך" לאותן הדירות. דא עקא, המערערים 2 נמנעו מלהציג כראיה את המפרטים, אשר צורפו לאותם החוזים והמערער 2 אף השיב לשאלה מפורשת שהופנתה אליו בנדון במהלך חקירתו באומרו כי הוא אינו מתכוון להציגם (עמ' 33 לפרוטוקול הדיון בבית-משפט קמא). משכך אין לנו אלא להניח כי המפרטים אשר צורפו לחוזי רכישת הזכויות בדירות מס' 10 ו- 13 זהים בתוכנם למפרטים האחידים, אשר צורפו לחוזי הרכישה של כל שאר הדיירים בבניין, וכפי שכבר צוטט לעיל קובע הסעיף הרלוונטי באותם המפרטים כי החלקים אשר הוצאו מן הרכוש המשותף הינם "מחסנים וגינות" בלבד ואילו הגג אינו נזכר שם כחלק של הבית המוצא מן הרכוש המשותף. במילים אחרות, המערערים לא הציגו התחייבות הכלולה במפרטי הדירות שרכשו בדבר הוצאת הגג מגדר הרכוש המשותף – כמתחייב מהוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות) – והמסקנה הנובעת מכך היא כי אין בידם התחייבות בת-תוקף בהקשר זה. מסקנה זו די בה לצורך קבלת תביעת המשיבים המבקשת למנוע את הצמדת הגג לדירה מס' 10. בשולי הדברים אציין כי במסגרת ערעור זה אין אנו נדרשים להביע עמדה באשר להשלכותיה של קביעה זו על מישור היחסים שבין המערערים 2 ובין שותפות טרגר (כמי שהחובה עליה לפי סעיף 6 לחוק המכר (דירות) לכלול במפרט את הוצאת החלקים מן הרכוש המשותף, על-מנת שההתחייבות שנטלה על עצמה בהקשר זה בחוזי הרכישה תהא בת-תוקף).

11. לבסוף לא מצאתי ממש בטענה הנוספת שהעלו המערערים ולפיה הגג נשוא הערעור אינו מהווה כלל חלק מן הרכוש המשותף לפי "מבחן הייעוד". מבחן זה נזכר ב- רע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3), 144 (1987) (להלן: עניין בן צור) לגבי הגדרת המונח "רכוש משותף" בסעיף 77א לחוק המקרקעין הקובעת כי רכוש משותף בבית שאינו רשום כבית משותף הוא "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". בעניין בן צור החיל בית-המשפט את "מבחן הייעוד" הקבוע בסייפא על כל חלקי הבית המהווים רכוש משותף על-פי אותה הגדרה. עליי לומר כי ספק בעיני אם פירושה הנכון של ההגדרה אכן מחייב זאת שמא ניתן להסתפק בהחלת "מבחן הייעוד" אך ורק על אותם המתקנים הנזכרים בסייפא ובייחוד על אלה המצויים בתחומי דירה מסויימת, לגביהם ניתן היה לכאורה לסבור כי הם חלק מן הדירה ועל-כן אינם מהווים רכוש משותף (ראו יהושע ויסמן דיני קניין כרך שני: בעלות ושיתוף 525-524 (1997)). הגישה הפרשנית המוצעת מוציאה לכתחילה מגדר "מבחן הייעוד" חלקים כגון: גגות, חדרי מדרגות ומעליות, המהווים מעצם טיבם וטבעם רכוש משותף ודי בכך כדי לדחות את הטענות שמעלים המערערים בהסתמך על "מבחן הייעוד". אך גם אם תאמר כי על-מנת שהגג נשוא הערעור ייחשב לרכוש משותף, כהגדרתו בסעיף 77א לחוק המקרקעין, עליו לעמוד ב"מבחן הייעוד", אין בכך כדי לסייע למערערים במקרה דנן שכן הגג האמור לא יועד על פי טיבו לשמש את המערערים ולא היתה אליו גישה מותרת מתוך דירותיהם. ודוק: יצירת גישה אל הגג ללא היתר כדין על-ידי פריצת פתח ובניית מדרגות מתוך דירה 13 אל הגג, אינה יכולה להקנות למי מהמערערים זכות שימוש ייחודית בו (ראו עניין בן צור, 155). יתרה מכך, המערער 1 כמי שרכש מידי המערערים 2 את הזכויות בדירה מס' 10, אשר לגביה לא הוכח כלל קיומה של גישה לגג, בוודאי אינו יכול לסמוך את טיעונו לזכות שימוש ייחודית בגג על המדרגות שבדירה מס' 13. זו ואף זו, הגג הנדון מצוי בסמיכות לחדרי דירותיו של המשיב 1 וכפי העולה מעדותו בבית-משפט קמא ניתן להגיע אל הגג באמצעות מדרגות המצויות בצידו הימני של הבניין. על-כן גם לגופם של דברים אין לומר כי הגג יועד לשמש באופן ייחודי את המערערים בלבד ואין הם רשאים על-כן לקפח על-ידי בניה או שימוש בגג את זכותם של כלל דיירי הבניין לשימוש רגיל וסביר בו.

12. סיכומו של דבר: עד כמה שמלמדות הראיות שהוצגו בבית-משפט קמא לא הוצא הגג שבמחלוקת מן הרכוש המשותף בדרך הקבועה לכך בסעיף 6 לחוק המכר (דירות), במפרטים הנלווים לחוזי הרכישה של המשיבים 4-2 או של יתר רוכשי הזכויות בבניין, ויש להניח כי כך הוא הדבר גם לגבי המפרטים הנלווים לחוזי הרכישה של המערערים 2 (מן הטעמים שבוארו לעיל). משכך, צדק בית-המשפט המחוזי בקובעו כי הגג נותר בגדר הרכוש המשותף ובקובעו עוד כי על המינהל להימנע מלתקן בהקשר זה את חוזי החכירה שבינו ובין המערערים 2.

אשר-על-כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשאת בשכר-טרחת עורך-דין למשיבים 6-1 בסך 30,000 ש"ח.

השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה.

השופט ח' מלצר:
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות."

6. נטל הראיה בעניין הוצאת חלקים מהרכוש המשותף מוטל על שכם הנתבעת

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 1567/03 {שטיינר יגאל נ' מדנאל חברה לבניה בע"מ, תק-מח 2007(4), 13950, 13963 (2007)} נפסק מפי כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני:

"א. רקע הדברים והתשתית העובדתית
1. התובעים הנם בעלי הזכות להירשם כבעלים בבית דירות ברחוב סמילנסקי 4, רחובות, במקרקעין הידועים כגוש 3703 חלקה 686 (להלן: "המקרקעין"). התובעים 6-1 ו- 10-9 רכשו את הדירות מהנתבעת במועדים שונים בשנת 1996 ועד חודש פברואר 1997, ואילו התובעים 8-7 רכשו את דירתם בשנת 1999 מבני הזוג אריאלי, שרכשו את הדירה מהנתבעת בחודש ינואר 1997.

2. הנתבעת הנה הבעלים הרשומים של המקרקעין, והיא החברה הקבלנית שבנתה את בית הדירות במקרקעין (להלן: "הבית המשותף"), ומכרה הדירות לתובעים (פרט לתובעים 8-7). התובעים קיבלו את החזקה בדירות במועדים שונים עד חודש ינואר 1998. בבית 7 דירות, והתובעים (חמישה זוגות) הם בעלי הזכות להירשם כבעלים של חמש מהן.

3. על-פי חוזה המכר עם התובעים, התחייבה הנתבעת כלפי התובעים לרשום את זכות הבעלות בדירה בלשכת רישום המקרקעין, לאחר רישום הבית המשותף וחלוקתו לתתי-חלקות בהתאם לדירות. בעניין המועד בו התחייבה הנתבעת לרשום את הבית המשותף ואת הדירות על-שם התובעים, קיים שוני בין חוזי המכר (ראה הדיון בפרק ג(1) לקמן). חוזי הרכישה הם חוזה אחיד שניסחה הנתבעת, למרות שיש שינויים קלים בין הסכם להסכם. אך לפי חלק מן החוזים – ורישום הבית המשותף והבעלות בכל הדירות מתבצעים בעת ובעונה אחת – התחייבה הנתבעת לרשום את הבית המשותף בתוך 36 חודש מיום מסירת החזקה בדירות, ולרשום את הדירות על-שם התובעים תוך 20 חודש לאחר-מכן (סעיף 47 להסכם). לטענת התובעים, הואיל והדירות נמסרו כולן עד חודש ינואר 1998, היתה הנתבעת צריכה לרשום את הבית המשותף עד חודש ינואר 2001, ואת הדירות 20 חודש לאחר-מכן. אין מחלוקת שהנתבעת לא עשתה כן במועדים הנ"ל, ואף לא במועד הגשת כתב התביעה ביום 19.5.03. זה גם המצב עד עצם היום הזה.

4. אין מחלוקת כי התובעים שילמו לנתבעת במועד את מלוא התמורה עבור הדירות, וכי הם זכאים להירשם כבעליהן. כמו-כן אין מחלוקת כי התובעים שילמו במעמד החתימה על חוזה המכר עבור הוצאות הנתבעת, כולל שכר-טרחת עורך-דין, ברישום הבית המשותף ורישום הבעלות על-שמם, בשיעור של 1.5%+מע"מ משווי הדירה, והנתבעת התחייבה לרשום את הבית המשותף ואת הבעלות באמצעות עורך-דין אורלי סגל, שקיבלה תשלום זה (הקבלות צורפו בנספח ט' לכתב התביעה, וראה גם סעיף 34ב' להסכמים). המחלוקת בין הצדדים, המונעת את רישום הבית המשותף, מתמקדת בשאלת זכותה של הנתבעת לבנות דירה נוספת בקומת העמודים המפולשת, אשר מהווה בפועל חלק מהרכוש המשותף, בטרם ירשם הבית המשותף.

5. כל העובדות המפורטות לעיל נטענות בסעיפים 12-1 לכתב התביעה, והנתבעת הודתה בהם בסעיף 3 לכתב ההגנה (למעט בכל הקשור להסכם הרכישה של אריאלי), אף שהיא כופרת בטענה כי התנהגותה מהווה הפרה של ההסכמים. הסכמי הרכישה של התובעים צורפו לכתב התביעה כנספחים א'-ו', והמפרט הטכני צורף לחוזה של התובעים 2-1. המפרט שצורף לחוזה של התובעים 4-3 הוגש כמוצג נ/1. הנתבעת הודתה בסעיף 3 לכתב ההגנה בכל האמור לעיל, כולל בהסכמים. לכן אין לקבל את טענת הנתבעת בסיכומיה כי יש לדחות את תביעתם של התובעים 10-5, משום שלא הגישו את הסכמי הרכישה, ומשום שלא הגישו תצהיר מטעמם. תצהירים הוגשו רק על-ידי יגאל שטיינר ורפאל צ'צ'יק בשם התובעים 4-1 (להלן: "שטיינר" וכן "צ'צ'יק"). אך הטענות של התובעים (וכך גם של הנתבעת) משותפות לכל הדיירים בבית, ואין בסיס לטענה כאילו כל אחד ואחד מהם היה צריך להגיש תצהיר בעצמו. הנתבעת, אשר לא הגישה תצהירים כלל, ואף לא הגישה את החוזים והמפרטים שצורפו אליהם (אף שהנטל בעניין הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף מוטל עליה) – בוודאי איננה יכולה להעלות טענה בעניין זה.

6. משחלף המועד החוזי לרישום הבית המשותף, אליבא דגרסת התובעים, פנו התובעים בדרישה אל הנתבעת לקיים התחייבות זו. צ'צ'יק, שהיה יו"ר ועד הדיירים, ושטיינר אומרים בתצהיריהם כי הם ותובעים אחרים פנו לנציג הנתבעת, מר מנשה דגן, פעמים רבות על-מנת שתמלא את התחייבויותיה. ביום 9.10.02 השיב דגן בשם הנתבעת לצ'צ'יק, והודיע במכתבו:

"לאחר הגשת תוכניות לרישום טבו של הנכס של בניין הנמצא ברחוב סמולנסקי 4 רחובות ולאחר קבלת נתונים ממחלקת הנדסה אנו חברת מדנאל מתחייב לסיים רישום הנכס בטבו עד סוף חודש דצמבר 2002" (נספח ג' לתצהיר צ'צ'יק)

על המכתב מופיעה חותמת של הנתבעת, וחתימתו של דגן.

ביום 5.11.02 פנה עורך-דין קפלן פעם נוספת אל הנתבעת, בשם כמה מן התובעים, בדרישה להשלים את רישום הבית המשותף והבעלות בדירות (נספחים ה' – ה'1 לתצהיר צ'צ'יק). המכתב איננו חתום בידי עורך-דין קפלן, ונכתב עליו בכתב-יד "טיוטה", אך צ'צ'יק אומר בתצהירו כי המכתבים נשלחו, ואין כל סיבה לפקפק באמירה זו, שלא נסתרה על-ידי הנתבעת.

ביום 14.1.03 פנה בא-כוח התובעים פעם נוספת אל הנתבעת, בדרישה להשלים את רישום הבית המשותף והבעלות בדירות (נספח ו' לתצהיר צ'צ'יק). לכתב התביעה צורף כנספח י"ג מכתבו של בא-כוח הנתבעת מיום 23.3.03, המהווה תשובה למכתב בא-כוח התובעים. במכתב אומר בא-כוח הנתבעת: "מרשתי פועלת לרישום הבית המשותף אך בשל בקשת מרשיך שלא לממש את זכותה של מרשתי לסיים ולאכלס הדירה בקומת הקרקע משתהה עניין הרישום עד אשר הצדדים יגיעו לידי הבנה".

7. זה אכן סלע המחלוקת בין הצדדים: הנתבעת ביקשה לבנות ולמכור דירה נוספת בקומה המפולשת (קומת הקרקע הפתוחה), לפני רישום הבית המשותף. לצורך כך נדרש לה היתר בניה, ואף אישור תוכנית שינוי לתוכנית המתאר הקיימת, המגדילים את מספר יחידות הדיור בבית משבע לשמונה. הנתבעת חששה כי לאחר רישום הבית המשותף לא תהיינה לה עוד זכויות במקרקעין, והיא תתקשה לקדם את בקשתה לבניית דירה נוספת. התובעים, לעומת זאת, מתנגדים לכך שהנתבעת תבנה דירה נוספת בקומת הקרקע, לאחר שבנייתו של הבית הושלמה והוא אוכלס במלואו. זו המניעה היחידה לרישום הבית המשותף ורישום הדירות על שם התובעים, כפי שהבהיר בא-כוח הנתבעת בדיונים שהתקיימו בתיק זה. הוא טען כי כל עוד לא נתקבל אישור לבניית היחידה הנוספת, הוא איננו יכול לדעת כיצד להצמיד את השטח בקומת הקרקע המיועד לבניה זו, ולכן איננו יכול לרשום בית משותף. כמו-כן טען, כי לאחר שיירשם הבית המשותף, הנתבעת לא תהיה עוד הבעלים של המקרקעין, ולכן לא תוכל לנצל את זכויות הבניה שלדעתה מגיעות לה, ללא הסכמת התובעים (ראה הפרוטוקולים מיום 20.6.04 ו- 18.1.06). בדיון שהתקיים ביום 31.12.06 אמר בא-כוח הנתבעת כי היא מעוניינת לקבל היתר לבניית דירה נוספת בקומה המפולשת, שאותה יוכל למכור לצד שלישי, והוסיף:

"כשאני רושם את הבניין כבית משותף אני חייב שהוא יתאים להיתר שקיים כרגע. מבחינת היתר שקיים כרגע יש דירות ויש שטחים משותפים, אני לא יכול לייחס לחברה עצמה שום נכס מבחינת הבניין כדי לבנות את הדירה על-מנת שנוכל לעשות הליך של היתר בניה. אנחנו טוענים שמדובר בחיובים שלובים."

8. מדברי בא-כוח הנתבעת, כאמור לעיל, ומן הראיות שתפורטנה לקמן, עולה בבירור כי הנתבעת איננה יכולה לבנות יחידת דיור נוספת בבניין בשל התנגדות רשויות התכנון, אף שהיא מנסה לייחס תוצאה זו לתובעים. ואלו הראיות שהובאו בעניין זה:

א. בשנת 1998 הגישה הנתבעת תוכנית שינוי לתכנית המתאר החלה רח/800/א, על-מנת להעלות את מספר יחידות הדיור בבניין משבע לשמונה, ולבטל חלק מן הרכוש המשותף בקומה המפולשת לצורך בניית דירת מגורים. בקשה זו נדחתה ביום 1.7.98 על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רחובות (נספח ח' לתצהיר צ'צ'יק, להלן: "הוועדה המקומית"). בהחלטת הוועדה נאמר כי "הוָעדה מסרבת לתוספת יח"ד מכיוון שבעבר קיבל תוספת של יחידת דיור על-פי 'שבס' (מ- 5 יח"ד ל- 7 יח"ד)". ויודגש: להחלטה זו אין כל קשר לתובעים, אשר כלל לא הגישו התנגדות: הבקשה של הנתבעת נדחתה משיקולים תכנוניים טהורים
ב. על-פי תצהיריהם של שטיינר וצ'צ'יק, הגישה הנתבעת בשנת 2002 תוכנית שינוי נוספת לשם בניית הדירה הנוספת בקמות הקרקע. במועד שמיעת ההוכחות טרם הוברר מה עלה בגורל בקשתה של הנתבעת, שהיא למעשה תכנית נקודתית לשינוי תכנית המתאר (תוכנית רח/800/א/30). לאחר הגשת הסיכומים בתיק, הגיש בא-כוח התובעים לבית-המשפט את החלטת ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז (להלן: "הוועדה המחוזית") מיום 22.4.07. הוועדה המחוזית דנה בהתנגדות דיירי הבניין, ובהם התובעים, ושמעה את עמדת בא-כוח הנתבעת ונציגת הוועדה המקומית, והחליטה לדחות את התכנית המוצעת, שנועדה לאפשר להגדיל את מספר יחידות הדיור בבניין משבע לשמונה, תוך כדי ביטול חלק מקומת העמודים המפולשת לצורך מגורים.
הוועדה המקומית הבהירה כי העיריה איננה מאשרת עוד בניית קומות מפולשות שאינן סגורות, וכי האופציה להקמת יחידת דיור נוספת לא הונחה לפני הוועדה בעת הקמת הבניין. ועדת המשנה של הוועדה המחוזית החליטה כי "לא קיימת הצדקה תכנונית" לאשר את הבקשה, וכי "אין כל טעם לצופף ולהוסיף יח"ד (יחידת דיור – ע.ב.) בבניין הנדון". הוועדה קבעה כי ניתן לסגור שטח בקומה המפולשת, אך לא לצורך יחידת דיור נוספת בבניין, אלא כשטח לטובת שימוש הדיירים. היא הדגישה כי הוספת יחידת דיור תחייב הוספת חניה על חשבון הגינה שהיא רכוש משותף, וגם לכך אין הצדקה תכנונית. כמו-כן ציינה הוועדה כי היזם כבר קיבל הקלה שאיפשרה לו להוסיף יחידת דיור בבניין. הוועדה הדגישה כי היא איננה נדרשת לנושא הקנייני, אשר יוכרע בבית-המשפט, וכי החלטתה מבוססת אך ורק על ההיבט התכנוני.

עם קבלת הודעת התובעים בדבר מתן ההחלטה הנ"ל של הוועדה המחוזית, ביקשתי את תגובת הנתבעת לכך. בתגובתה התנגדה זו להגשת "ראיה" נוספת בשלב הסיכומים. התנגדות זו נדחתה, שהרי מדובר בהחלטה שיפוטית שהתקבלה לאחר הגשת הסיכומים, והיא בהחלט רלוונטית לענייננו. לא מצאתי לנכון לאפשר לנתבעת להגיש תצהיר נוסף, או לקבוע מועד הוכחות נוסף, בעקבות החלטת הוועדה המחוזית. ביקשתי מן הצדדים לעדכן את בית-המשפט אם תוגש עתירה מינהלית לביטול החלטת הוועדה המחוזית. הודעה שכזו לא הוגשה לבית-המשפט.

בסיכומיה הודיעה הנתבעת כי הוועדה המחוזית אמורה להתכנס ביום 22.4.07 כדי לדון בהתנגדות התובעים לתכנית שהגישה לבניית יחידה נוספת, וציינה: "למעשה יכול וכל הסאגה הזו תיפתר וניתן יהיה לרשום את צו הבית המשותף משתִדָחה התנגדות התובעים שכאמור הוגשה שלא כדין" (סעיף 24). עתה, משהתקבלה התנגדות התובעים, סבורה הנתבעת כי אין לאפשר לבית-המשפט לעיין בהחלטת הוועדה המחוזית. לא ברור מדוע סבורה הנתבעת שדחיית ההתנגדות שמה קץ ל"סאגה", כדבריה, בעוד שקבלת ההתנגדות איננה מביאה לתוצאה זו. ניתן היה לצפות מן הנתבעת להבין, כי משהחליטה הוועדה המחוזית שלא ניתן לבנות יחידת דיור נוספת בבניין, אין עוד לנתבעת עילה כלשהי לעכב את רישום הבית המשותף והזכויות על-שם התובעים, גם אם היתה עילה כזו קודם לכן. יש להצטער על התעקשותה של הנתבעת להמשיך ולהפר את החוזה עם התובעים, ללא כל צורך, ובלא כל עילה שבדין.

סיכומה של נקודה זו: הנתבעת איננה יכולה לבנות יחידת דיור נוספת בקומת הקרקע, בלא כל קשר לשאלת זכותה לעשות כן על-פי ההסכמים עם התובעים, ולא רק בשל התנגדות התובעים. הטעם לכך הוא תכנוני בלבד: רשויות התכנון מתנגדות להוספת יחידת דיור נוספת בבניין, וטעמיהן עמן.
9. התובעים אינם חולקים על כך שידעו בעת חתימת ההסכמים עם הנתבעת כי לנתבעת אופציה לבנות דירה נוספת. ואלו הראיות שהובאו בעניין זה:
א. סעיף 49 להסכם שבין התובעים לנתבעת קובע:

"מוצהר בזאת במפורש, כי פרט לדירה שרכש הקונה והשטחים המוצמדים לה, חופשי המוכר לנהוג כרצונו ביתר יחידות הבניין, לשנות מספרן, וכן, באחוזי הבניה, שטחי הבניה ושטחי החצרות, וזאת אף לאחר רישום זכויות הקונה בלשכת רישום המקרקעין…"

סעיף ב(1.3) למפרט שצורף לחוזה המכר של צ'צ'יק (נ/1), כולל תיאור הבניין כדלקמן: "מס' דירות לכל חדר מדרגות: 7 (ו- 1 באופציה)". סעיף ב(1.7) קובע: "בבניין 7 דירות למגורים (ודירה נוספת באופציה)". במפרט שצורף להסכם עם שטיינר (נספח לכתב התביעה) אין מופיעות המילים "ודירה נוספת באופציה" בסעיף ב(1.7), אך בכתב-יד הוסף בסעיף ב(1.3) "7+1 באופציה". סעיף ג(1) למפרטים הנ"ל קובע:

"חלק/חלקים המוצא/ים מהרכוש המשותף: חלקי מגרש, חניות, מחסנים, חלקי גגות, חלקי קירות חוץ ושטחים אחרים – לפי החלטת החברה. החברה תהיה רשאית להצמיד כל שטח בבניין פרט לשטחים האסוים להצמדה לפי החוק המוסכם בהסכם."

מפרטים שצורפו, אם צורפו, להסכמים עם תובעים אחרים לא הוגשו על-ידי הצדדים, אך גם אין טענה כי הם היו שונים מהמפרטים דלעיל.

ב. שטיינר העיד כי התוספת בדבר האופציה לבניית דירה נוספת הוספה בכתב-יד בעת שבא לחתום על החוזה, כפי שניתן לראות מנוסח המפרט, וכי לא נאמר לו היכן בדיוק תיבנה דירה נוספת זו. הוא גם הודה בכנות כי לא היתה לו באותה עת התנגדות לכך שתיבנה דירה נוספת. אך הוא הדגיש כי לא היה מודע לאפשרות שדירה זו תיבנה אחרי שהבניין יהיה גמור ומאוכלס, ולכך הוא בהחלט מתנגד (עמ' 11-10). הוא ציין כי בניית דירה נוספת פירושה חניה נוספת על-חשבון שטח הגינה, שהיא קטנה ממילא (עמ' 11).

גם צ'צ'יק אישר כי היה ער לפסקה לפיה יש לנתבעת אופציה לבנות דירה נוספת, כפי שכתוב במפרט עליו חתם (נ/1). אך הוא טען בתצהירו כי הקבלן הסביר לו לפני החתימה על ההסכם כי הכוונה היא לבקש אישור לבניית קומה נוספת בבניין, שהיא הקומה החמישית. הוא שאל את הקבלן במפורש מה יהיה בקומת העמודים המפולשת, הואיל ורכש את הדירה בקומה הראשונה שמעליה. הקבלן הציג בפניו תשריט (נספח ב' לתצהיר), בו צויין מיקומם של חדר-העגלות, חדר-משחקים, חדר-אשפה וחדר-מכונות בקומה המפולשת, ונאמר לו כי מיקומם של חדרים אלו לא ישתנה (סעיף 3 לתצהיר). אכן, בתשריט הקומה המפולשת שהוצג בפני צ'צ'יק, עליו חתומה הנתבעת, אכן מופיעים בקומה המפולשת חדר-משחקים גדול, חדר-עגלות וחדר-אשפה, אך אין שם זכר לדירה נוספת בקומה זו. בתחתית התשריט מחושב שטח הקומה המפולשת, תוך פירוט השטחים של חדר-האשפה, חדר-העגלות, חדר-המשחקים, ולא מופיע שם שטח של דירה נוספת. על גרסה זו חזר צ'צ'יק בעדותו, והוסיף כי בקומה המפולשת אכן יש חדר משחקים וחדר-עגלות (עמ' 7-8). עוד מתברר כי צ'צ'יק היה מעוניין לקבל אופציה לרכישת הדירה הנוספת, וביום 9.10.02 העניקה לו הנתבעת זכות שכזו, ולפי כותרת המכתב מדובר ב"נכס בק. קרקע" (נספח ד' לתצהיר צ'צ'יק). אך מסמך זה נערך חמש שנים לאחר חתימת חוזה המכר והמפרט עם צ'צ'יק, ואילו צ'צ'יק העיד על מה שנאמר לו בעת חתימת החוזה.

לנוכח דברים אלו של צ'צ'יק, הסביר בא-כוח הנתבעת בעת הדיון כי כוונת הנתבעת היא לבנות דירה בשטח של כ- 80 מ"ר, שכוללת את חדר-המשחקים, אשר יעבור לשטח אחר (עמ' 8). לכך אין זכר, כאמור, במפרט שנחתם בין הנתבעת לבין צ'צ'יק.

ג. שטיינר וצ'צ'יק מסבירים בתצהיריהם (סעיף 34) כי הם התנגדו להוספת יחידת דיור נוספת לאחר איכלוס הבית, מן הטעמים הבאים: המטרד לדיירי הבית שתגרום בניה נוספת לאחר איכלוסו; צמצום השטח הציבורי, ובעיקר הגינה; דחייה נוספת ברישום הבית המשותף והבעלות בדירות; וכיעור הבניין כאשר תוסף לו יחידה נוספת, שהיא מעין "טלאי".

עדויותיהם של שטיינר וצ'צ'יק הותירו רושם אמין, והיו כנות, בניגוד לטענות בא-כוח הנתבעת בסיכומיו. עולה מהן כי הם אמנם ידעו על כוונת הנתבעת לבנות דירה נוספת, אך לא היה ידוע היכן תיבנה דירה זו ומה יהיה שטחה. כך או כך, הם לא העלו בדעתם, ואף לא היו מסכימים, כי דירה נוספת תיבנה לאחר השלמת בנייתו של הבית ואיכלוסו.

ב. טענות הצדדים
1. טענות התובעים
10. לנוכח השתלשלות העניינים המפורטת לעיל, טוענים התובעים כי הנתבעת הפרה את התחייבותה על-פי ההסכם לרשום את הבית המשותף ואת הדירות על-שמם, באופן שגורם להם נזקים, עגמת-נפש וחוסר-וודאות משפטית לגבי זכויותיהם. התובעים חוששים ממצב שבו יוטלו עיקולים על המקרקעין, שעדיין רשומים על שם הנתבעת, או שהיא תיכנס להליכי כינוס נכסים או פירוק, והדבר פוגע בשווי זכויותיהם. הנתבעת עושה זאת על-מנת לכפות על התובעים לקבל עמדה שהם מתנגדים לה, בעניין זכותה לבנות יחידת דיור נוספת, ואף שאין עומדת לה זכות שכזו. לדברי צ'צ'יק ושטיינר בתצהיריהם, הנתבעת איימה עליהם כי אם יפריעו בדרך כלשהי לאישור התוכנית להוספת יחידת דיור נוספת, היא תימנע מלרשום את הבית המשותף ואת הדירות על-שמם.

11. התובעים טוענים בכתב התביעה כי לנתבעת אין זכויות בניה נוספות בבניין, והם מבקשים הצהרה על כך. כמו-כן הם עותרים להורות לנתבעת לרשום לאלתר את המקרקעין כבית משותף, ולהעביר את זכות הבעלות על שם התובעים. לשם כך מבוקש למנות את בא-כוח התובעים ככונס נכסים על המקרקעין לצורך ביצוע הרישום. לפיכך, מבוקש גם להורות לנתבעת להשיב לתובעים את הכספים ששילמו לעורכת-הדין של הנתבעת, אורלי סגל, לצורך ביצוע פעולות הרישום. בנוסף, עותרים התובעים לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים לתובעים. על-פי ההסכם, הפיצוי המוסכם הוא בשיעור של 15% משווי הדירות (סעיף 54), אך לצורכי אגרה העמידו התובעים את סכום הפיצוי לכולם על סך של 500,000 ₪ בלבד.

12. התובעים טוענים בסיכומיהם כי הנתבעת הפרה ומפרה את ההסכם עמם, שכן התחייבותה לרשום את הבית המשותף ואת הדירות על-שם התובעים איננה מותנית כלל במיצוי זכויותיה של הנתבעת לבניית דירה נוספת, מה גם שלטענת התובעים אין לנתבעת זכויות בניה נוספות בבניין. לטענת התובעים, המועד לביצוע רישום הבית המשותף והדירות על-שם הדיירים חלף בחודש ספטמבר 2002, בהתאם להסכמים עם כמה מן הדיירים, וזה גם הזמן הסביר ביחס לאותם חוזים שאין בהם קביעה מפורשת בעניין זה.

לטענת התובעים בסיכומיהם, אין לקבל את טענת הנתבעת בדבר סיבת העיכוב ברישום. ראשית, הנתבעת לא הוכיחה את סיבת העיכוב, שכן לא הביאה ראיות. שנית, אין כל קשר משפטי בין חיוביה של הנתבעת לרישום הבית המשותף והדירות, לבין זכותה לבניית דירה נוספת, אם עומדת לה זכות שכזו. שלישית, הנתבעת לא הוכיחה כי עשתה צעד כלשהו לקידום הליכי הרישום, והנימוק הנוגע להתנגדות התובעים לבניית יחידה נוספת איננו אלא תירוץ שנולד בדיעבד.

בנוסף לכל האמור לעיל, טוענים התובעים כי הנתבעת, כקבלן, לא עמדה בדרישות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר (דירות)"), בכל הנוגע לאופן הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף. משמעות הדבר היא, כי לנתבעת אין כלל זכות להוציא חלקים מן הרכוש המשותף לצורך בניית דירה נוספת בקומת העמודים המפולשת, שהיא רכוש משותף. אך גם אם היתה לנתבעת זכות לבניית דירה נוספת בעת הקמת הבניין, הרי שזכות זו חלפה ועברה מן העולם עם איכלוס הבניין. יש לפרש את הסכמי המכר, באופן שהם אינם מאפשרים לנתבעת שנים לאחר איכלוס הבניין לבנות דירה נוספת בקומת הקרקע, שמיקומה ושטחה כלל אינם ברורים, על חשבון שטחים של רכוש משותף המשמש את כלל דיירי הבית (סעיפים 13, 46-43 לסיכומים).

2. טענות הנתבעת
13. הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי התובעים הפרו את ההסכם עמה הפרה יסודית, בכך שהגישו התנגדות למתן היתר לבניית דירה נוספת בקומת הקרקע. התנהגותם זו מנעה את רישום הבית המשותף. התובעים ידעו והסכימו לבניית דירה נוספת זו, ועתה הם מנסים להתעשר שלא כדין, על חשבון הנתבעת, ולשלול ממנה זכותה זו. הנתבעת אומרת בכתב ההגנה כי: "ככל שהדבר יתאפשר לה על-ידי התובעים על-פי המוסכם בהסכם, תסיים הבנִיה ורישום הבית המשותף וזכויות התובעים תוך זמן קצר. כל עוד התובעים מפרים את ההסכם מנועים הם לטעון לעניין הרישום שנמנע בשל מחדלי התובעים".

14. הנתבעת טוענת בסיכומיה כי עדויותיהם של צ'צ'יק ושטיינר לא היו מהימנות. אך גם על-פי עדויותיהם, הסכימו התובעים לבניית יחידת דיור נוספת, והעיכוב ברישום הזכויות על-שמם נובע אך ורק מהתנגדותם לבניה הנוספת. בכך מפרים התובעים את ההסכם עם הנתבעת, ופועלים שלא בתום-לב, שכן הם יודעים שלאחר רישום הבית המשותף לא תוכל הנתבעת לנצל את זכותה לבניית דירה נוספת. לטענת הנתבעת, רישום הזכויות משלב יחדיו את זכויות התובעים ואת זכויות הנתבעת, ואין להפריד בין השניים. בנסיבות האמורות לעיל, מתן סעד לאכיפה יהיה בלתי-צודק. כמו-כן מעלה הנתבעת בסיכומיה טענה של סיכול או אונס (טענה שלא הועלתה בכתב ההגנה), אף שלטענה זו, כמבואר לעיל, אין בסיס עובדתי כלשהו. הנתבעת לא הגישה ראיות כלשהן, מה גם שהוכח כי הסיבה לאי-רישום הבית המשותף נעוצה בסירובה של הנתבעת לעשות כן כל עוד לא אושרה לה בניית דירה נוספת, ובניה זו אינה מתאפשרת לאור עמדת רשויות התיכנון. לבסוף, טוענת הנתבעת כי לא הוכח שנגרם לתובעים נזק כלשהו – נהפוך הוא: הם גרמו בהתנגדותם נזק לנתבעת.

ג. דיון והכרעה בטענות הצדדים
1. המועד לקיום התחייבות הנתבעת לרשום את הבית המשותף והבעלות בדירות
15. הנתבעת התחייבה בסעיף 47(א) להסכמים עם התובעים לרשום את הבית המשותף ואת הדירות על-שם התובעים בלשכת רישום המקרקעין, "במידה וניתן יהיה לרשום הבית והדירה כאמור, ובכפוף למועד הנקוב בסעיף-קטן (ג) דלהלן…". סעיף 34(ב) להסכם חייב את התובעים לשלם לעורכת-הדין של המוכר סך השווה ל-1.5%+מע"מ משווי הדירה עבור רישום הבית והדירות על-שם התובעים, ונקבע כי: "המוכר מתחייב לדאוג לביצוע כל פעולות הרישום והפרצלציה של הקרקע, והדירות, לרבות באמצעות עורך-הדין הנ"ל".
מן העובדות שפורטו לעיל עולה כי ניתן היה לרשום את הבית המשותף ואת הדירות במועד החוזי המחייב. הנתבעת סירבה לעשות כן, בשל רצונה לבנות ולמכור דירה נוספת בבית בטרם תועברנה הזכויות על-שם התובעים, מתוך ידיעה שלאחר רישום הזכויות על-שמם לא תוכל למצות את זכותה לבניית דירה נוספת (כך מודה הנתבעת בסעיף 18(יא) לסיכומיה).

16. המועד הנקוב בסעיף 47(ג) להסכם משתנה, משום מה, מהסכם להסכם, אף שמדובר בחוזה אחיד. לגבי חלק מן התובעים התחייבה הנתבעת לרשום את הבית המשותף בתוך 36 חודש מיום מסירת החזקה, ואת הזכויות בדירה – 20 חודשים לאחר-מכן (התובעים 2-1, 10-9). כלפי תובעים אחרים התחייבה הנתבעת לרשום את הזכויות בדירה 20 חודשים לאחר רישום הבית המשותף, ולא נקבע כלל מועד לרישום הבית המשותף (התובעים 4-3, 6-5). במקרה אחר התחייבה הנתבעת לרשום את הזכויות בדירה תוך 36 חודשים ממועד רישום הבית המשותף, ולא נקבע מועד לרישום הבית המשותף (התובעים 8-7).

אין לקבל את טענת הנתבעת כי לא נקבע מועד לרישום הבית המשותף לגבי חלק מן התובעים, ומוטב שטענה זו לא היתה עולה מפי החברה הקבלנית שניסחה את החוזים עם התובעים. ראשית, הליך רישום הבית המשותף נעשה לגבי הדיירים כולם, ואם קיימת התחייבות כלפי חלקם לבצע זאת במועד מסויים – זה היה המועד שהנתבעת התכוונה לעמוד בו כלפי כולם. שנית, במכתבה של הנתבעת ליו"ר ועד הדיירים, מר צ'צ'יק, מיום 9.10.02 (נספח ג' לתצהירו), התחייבה הנתבעת לסיים את רישום הבית המשותף עד סוף חודש דצמבר 2002. התנהגות הנתבעת והצהרתה לאחר חתימת החוזה, מלמדת על כוונתה בעת כריתתו. שלישית, על-פי סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"): "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים". סעיף 41 לחוק החוזים קובע כי: "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש". במקרה דנא, הואיל והמועד לרישום הבית המשותף ולרישום הזכויות על-שם התובעים נקבע בחלק מן החוזים, והואיל ומדובר בהליך המתבצע בד-בבד לגבי כל התובעים, הרי שהמועד הסביר והמתחייב מן הנוהג ב"חוזים מאותו סוג" הוא המועד שנקבע בחוזים עם חלק מן התובעים.

17. לאור האמור לעיל, נכון יהא לקבוע כי הנתבעת התחייבה כלפי כל התובעים לרשום את הבית המשותף בתוך 36 חודשים ממועד מסירת החזקה, ולרשום את הדירות על-שמם בתוך 20 חודשים לאחר-מכן. הואיל ומסירת הדירות לכל התובעים הסתיימה בחודש ינואר 1998, היתה הנתבעת צריכה לרשום את הבית המשותף עד חודש ינואר 2001, ולרשום את הדירות על-שמם עד חודש ספטמבר 2002. הנתבעת לא עשתה כן במועד זה, וגם לא הרבה לאחר-מכן, כך שאין חשיבות גדולה לקביעת המועד המדוייק בו היתה אמורה לקיים את ההתחייבות דלעיל.

2. התנגדות התובעים לבניית דירה נוספת כעילה לעיכוב ברישום הזכויות על-שמם
18. מן הראיות שפורטו לעיל עולה כי אין כל בסיס עובדתי או משפטי לטענת הנתבעת, כאילו התנגדות התובעים לבניית דירה נוספת בקומת הקרקע – היא זו שגרמה לעיכוב ברישום הבית המשותף והבעלות בדירות.

ראשית, צודקים התובעים בטענתם כי הנתבעת לא הביאה ראיות כלשהן המראות כי עשתה צעד כלשהו לקידום רישום הבית המשותף, באופן שניתן היה לרשום את הבית לו הסירו התובעים התנגדותם לבניית דירה נוספת. הנתבעת איננה עומדת בהתחייבותה על-פי לשון ההסכם, ואם יש בפיה הסבר לעיכוב ברישום הבית המשותף – היה עליה להביא ראיות בעניין זה. הנתבעת בחרה שלא להביא ראיות כלל, דבר האומר "דרשני".

שנית, הנתבעת התחייבה במכתבה לתובעים להשלים את רישום הבית המשותף עד סוף חודש דצמבר 2002 (נספח ג' לתצהיר צ'צ'יק). התחייבות זו ניתנה ללא כל תנאי, ובלא כל קשר לבניית הדירה הנוספת. זו גם ההתחייבות של הנתבעת על-פי ההסכם עם התובעים. אין כל סיבה לאפשר לנתבעת להתחמק מהתחייבותה בהסכם, שזכתה לאישור נוסף של הנתבעת במכתבה הנ"ל. התחייבות בלתי-מותנית זו מעידה על כך שהנתבעת עצמה לא סברה באותה עת כי יש קשר בין התחייבותה לרשום את הבית המשותף, ואת זכות הבעלות של התובעים בדירות, לבין נסיונותיה לקבל אישור לבניית דירה נוספת. היא סברה באותה עת, ובצדק, כי על-פי ההסכם היא חייבת לרשום את הבית המשותף, ואם לאחר-מכן יינתן היתר לבניית דירה נוספת – ניתן תמיד לתקן צו רישום בית משותף (ראה תקנה 53 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל-1969). נקודה זו מחזקת את טענת התובעים, כי הטענה לפיה התנגדות התובעים הביאה לעיכוב הרישום, איננה אלא תירוץ וטענה כבושה, שנולדו בדיעבד על-מנת להצדיק את מחדלה של הנתבעת לרשום את הבית המשותף במועד.

שלישית, הוכח כי אין כל קשר סיבתי-עובדתי בין התנהלות התובעים לבין העובדה שנמנע מן הנתבעת לבנות דירה נוספת בבניין. בקשתה של הנתבעת לבנות דירה נוספת נדחתה עוד בשנת 1998 על-ידי הוועדה המקומית, בלא שהוגשה כלל התנגדות מצד התובעים. אין בפי הנתבעת (שלא הביאה ראיות) הסבר כלשהו לשאלה מדוע לא בנתה את הדירה הנוספת בעת הקמת הבניין. גם שנים לאחר-מכן, כאשר הוגשה בשנת 2002 בקשה נוספת בעניין זה (באיחור רב), הסיבה לדחיית בקשתה של הנתבעת היתה תכנונית בלבד. התובעים אמנם התנגדו לבקשה זו של הנתבעת – ובצדק, כפי שיבואר בהמשך – אך נימוקי הוועדה המקומית והוועדה המחוזית הם נימוקים תכנוניים טהורים: אין כל הצדקה תכנונית להגדיל את צפיפות הדיור, ולבנות יחידת דיור נוספת, מעבר למה שהתבקש בהיתר הבניה המקורי, לאחר שהנתבעת כבר קיבלה הקלה שאיפשרה לה לבנות דירה נוספת. בנסיבות אלו ברור, כי הנתבעת איננה יכולה לבנות דירה נוספת – אם עומדת לה זכות לבנותה (על כך ראה בהמשך), ועל-כן היא אינה רשאית להיתלות בתירוץ זה לצורך עיכוב רישום הבית המשותף. הנתבעת מודיעה בסיכומיה (סעיף 18(יז)) כי הבית המשותף יירשם כאשר היא תסיים את הבניה של היחידה הנוספת. לא מתקבל על הדעת שהתובעים ייאלצו להמתין שנים על-גבי שנים לרישום הזכויות על-שמם, עד אשר תמצה הנתבעת את כל האפשרויות העומדות בפניה לבניית דירה נוספת, לאחר שרשויות התכנון, בשתי ערכאות שונות, דחו את בקשתה בעניין זה.

רביעית, מבחינה עניינית אין ולא היתה כל מניעה לרשום את הבית המשותף, ואת זכות הבעלות של התובעים בדירות, ולאחר-מכן לתקן את צו רישום הבית המשותף, אם וכאשר יותר לנתבעת לבנות דירה נוספת. כך נקבע בסעיף 49 להסכם שבין הנתבעת לתובעים, אותו ניסחה הנתבעת, כי הנתבעת תוכל לשנות את מספר יחידות הדיור בבניין, ולנצל אחוזי בניה נוספים, "וזאת אף לאחר רישום זכויות הקונה בלשכת רישום המקרקעין". מן הראיות שהובאו עולה בבירור, כי התובעים לא מנעו את רישום הבית המשותף ואת רישום הדירות על-שמם, אלא שהנתבעת נמנעה במתכוון מלהשלים את הרישום, על-מנת להישאר רשומה כבעלים של המקרקעין. כפי שהסביר בא-כוחה בבית-המשפט, היא חששה כי לאחר שהזכויות תירשמנה על-שם התובעים, היא לא תוכל לבקש בניית דירה נוספת.

כללו של דבר: לא היתה לנתבעת כל מניעה לרשום את הבית המשותף ואת הבעלות בדירות במועד המחייב על-פי החוזה. בכל מקרה, בהיעדר היתר לבניית דירה נוספת – היא לא היתה היא זכאית בתחילת שנת 2003, והיא איננה זכאית גם כיום, להימנע מן הרישום.

3. זכותה של הנתבעת לבניית יחידת דיור נוספת לפני איכלוס הבניין
19. כמבואר לעיל, התובעים אינם חולקים על כך שבעת כריתת החוזים עם הנתבעת הם ידעו על האפשרות של בניית דירה נוספת, אף כי מעדותם של צ'צ'יק ושטינר עולה כי לא היה ברור להם היכן תיבנה דירה זו, או מה יהיה שטחה. שטיינר לא התעניין כלל בנושא, וצ'צ'יק הבין מדברי נציג הנתבעת כי הדירה תיבנה בקומה האחרונה. שאר התובעים לא הגישו תצהירים, ולכן לא ידוע מה היה ידוע להם בעניין זה. אך עובדה היא שהתובעים לא הגישו התנגדות לתכנית הראשונה שהגישה הנתבעת, אותה דחתה הוועדה המקומית בשנת 1998 (נספח ח' לתצהיר צ'צ'יק), אף שתוכנית זו נועדה לאפשר לנתבעת לבנות את הדירה בקומת הקרקע המפולשת. עוד ברור כי בכל החוזים של התובעים מופיעה ההוראה שבסעיף 49, עליה נסמכת הנתבעת בטענתה לזכות לבניית דירה נוספת בקומת הקרקע. במפרט שצורף לחוזים של צ'צ'יק ושטיינר גם נקבע באופן גורף כי הנתבעת רשאית להוציא מן הרכוש המשותף כל שטח בבניין, פרט לשטחים האסורים להצמדה, ואף נזכרת האופציה לבניית דירה נוספת (סעיפים ב(1.3) ו-ג(1)). אך לא הוגשו מפרטים של התובעים האחרים.

הנתבעת טוענת כי התובעים היו צריכים להעיד בעניין זה, ולצרף את המפרטים. אולם, נטל הראיה בעניין הזכות להוציא חלקים מן הרכוש המשותף מוטל על הקבלן-המוכר, ולא על הקונה. הנתבעת לא הוכיחה את זכותה לבנות דירה נוספת בקומת הקרקע, בשטח שעל-פי הדין הוא חלק מן הרכוש המשותף. עניין זה יובהר לקמן.
התובעים טענו בכתב התביעה כי אין לנתבעת זכויות נוספות במקרקעין, וכי היא מבקשת לבנות דירה נוספת בשטח שהוא רכוש משותף, ואשר צריך להישאר בבעלות התובעים. הם אף עותרים למתן הצהרה לפיה אין לנתבעת זכות כלשהי במקרקעין (סעיפים 21, 28, 31-30, 36, 37.3 ו- 38(ב) לכתב התביעה). הנתבעת, מנגד, הסתמכה בכתב ההגנה על סעיף 49 לחוזה ועל האמור במפרט, וטענה כי יש לה זכות לבנות דירה נוספת בקומת הקרקע, וכי התובעים הסכימו לכך (סעיף 8). בנסיבות אלו, כאשר ברור היה לנתבעת ששאלת זכותה להוציא חלקים בקומה המפולשת מן הרכוש המשותף עומדת להכרעה בתובענה זו, וכאשר נטל הראיה בעניין הוצאת חלקים מהרכוש המשותף הוא עליה – ניתן רק לתמוה מדוע נמנעה מלהביא ראיות כלשהן. התשובה המתבקשת לשאלה זו היא, כי לא היה בראיות אלו כדי לשנות את תוצאת פסק-הדין.

20. כאמור לעיל, הגעתי למסקנה כי רצונה של הנתבעת לבנות ולמכור דירה נוספת בבניין איננו מהווה צידוק לעיכוב רישום הבית המשותף והזכויות על-שם התובעים. כך גם הוכח, כי בלא כל קשר לעמדת התובעים – אין הנתבעת יכולה לבנות דירה נוספת, בהיעדר אישור לכך מרשויות התכנון. אך בכל מקרה, אינני סבור כי לנתבעת עמדה מלכתחילה זכות לבנות דירה נוספת בקומת הקרקע, גם אם דייר זה או אחר הסכים לכך. בנוסף, גם אם היתה לנתבעת זכות שכזו, הרי שהיא חלפה בטלה מן העולם לאחר שהבניין נבנה ואוכלס. מסקנה זו עולה מהוראות החוק ומן ההלכות שתובהרנה להלן, ובהתחשב בנוסח החוזה והמפרט שצורף לו.

21. על בית משותף לא-רשום חל סעיף 77א. לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק"), המגדיר "רכוש משותף" בבית לא רשום ככולל את "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מיקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחום דירה מסויימת". ההגדרה של "רכוש משותף" בסעיף 77א. לחוק (כמו גם בסעיף 52 המתייחס לבית רשום) היא הגדרה שיורית: הרכוש המשותף כולל את כל חלקי הבית, חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ונוסף על כך חלקים שפורטו ספציפית בהגדרה זו (ראה: ע"א (יר') 190/84 דיבון נ' הממונה על מרשם מקרקעין, פ"מ התשמ"ה (ב), 265, מפי כב' השופט ו' זיילר).

22. סעיף 77ב. לחוק מחיל על בתים משותפים שלא נרשמו חלק מהוראות פרק ו' בחוק, הנוגע לבתים משותפים שנרשמו ככאלו. כך מחיל סעיף 77א. לחוק על בית משותף לא-רשום את סעיף 62(א) לחוק, המתייחס לתקנון מוסכם של בעלי הדירות בבית המשותף, וקובע כי: "אין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות". סעיף 77ג. לחוק קובע כי גם בית שאיננו רשום מתנהל על-פי התקנון המצוי שבתוספת. על-פי הגדרת "רכוש משותף" בסעיף 1 לתקנון המצוי, הרכוש המשותף כולל את כל חלקי הבית פרט לדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, חדרי המדרגות – כאמור בהגדרת "רכוש משותף" שבסעיף 77א. לחוק. סעיף 12 לתקנון המצוי קובע כי לא ניתן לשנות את זכויותיו של בעל דירה ללא הסכמתו.

23. פרק ו'1 בחוק מקנה לבעלי הזכויות בדירות בבית שלא נרשם זכות לשימוש והנאה בחלקי הרכוש המשותף. גריעה משטח כזה אינה יכולה להיעשות אלא בהסכמת כל הדיירים (דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- רע"א 259/99 פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3), 385, 400 (2001); דברי כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 2525/95 בעניין ראוכברגר נ' עיריית רמת גן, פ"ד מז(5), 850, 855-856 (1993); דברי כב' השופט א' גולדברג ב- רע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3), 144, 151-149 (1987); דברי כב' הנשיא מ' שמגר ב- ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4), 673, 678 (1986))

ב- ע"א 432/83 הנ"ל בעניין מזרחי, בעמ' 679-676, פסק כב' הנשיא מ' שמגר כי על-פי חוק המקרקעין וחוק המכר (דירות), מוכר המבקש להוציא נכס מגדר הרכוש המשותף נדרש לעשות זאת בצורה מפורשת בחוזה, כאשר הנטל להוכיח כי חלק מן הבניין הוצא מכלל הרכוש המשותף מוטל על מי שטוען זאת. כך גם פסקה כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- רע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 402-401, כי "גריעה מהרכוש המשותף והצמדת חלקים ממנו לדירות דיירים מסויימים כפופות להסכמת כל הדיירים, ובלעדיה אין היא תקפה", וכי בעניין זה אין הבדל בין בית משותף רשום לבין בית משותף שלא נרשם. כמו-כן נפסק שם (בעמ' 402): "גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי…".

24. המחוקק מקפיד עד מאוד עם כל מי שבא להוציא חלקים מגדר הרכוש המשותף. בספרו של המלומד ח' דגן קניין על פרשת דרכים (2005), בעמ' 396-395, נאמר כי הדין הישראלי חותר להשיג משטר משפטי של זכויות ברורות בכל הנוגע לרכוש המשותף, ולכן יש לקבוע כללים נוקשים ביחס לסמכות לגרוע מזכות החזקה ברכוש המשותף. בעניין זה פסק כב' השופט א' גולדברג ב- ע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2), 444, 453-452 (1983):

"אם תותר הרצועה ובית-המשפט יתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהם דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטות של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם."
דברים דומים אמר בית-המשפט העליון ב- ע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2), 290, 293 (1966), וב- רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199, 246-245 (1999), (וראה גם ע"א (ת"א) 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן, הרכב בראשות כב' אבה"ד ע' פוגלמן, תק-מח 2006(2), 991 (3.4.06), פסקה 25). בעניין רוקר הנ"ל הדגיש כב' השופט י' טירקל, בעמ' 245, עד כמה חשוב לשמור על זכויותיהם של בעלי דירות בבית משותף, ולהיזהר שלא לפרוץ בהן פרצות. כך גם הדגיש כב' השופט א' מצא, בעמ' 286.

25. על-פי ההגדרה של "רכוש משותף" בחוק המקרקעין ובתקנון המצוי, ולאור הפסיקה דלעיל, מהווה קומת הקרקע המפולשת חלק מן הרכוש המשותף. לא ניתן להוציא חלקים ממנה אלא בהסכמת כלל הדיירים. אלא שהנתבעת בענייננו טוענת, כי הוסכם עם התובעים בחוזה ובמפרט כי עומדת לה זכות לבנות דירה נוספת בקומת הקרקע, בשטח שהוא חלק מן הרכוש המשותף. בכך מסתמכת הנתבעת על הוראת סעיף 49 לחוזה עם התובעים, ועל ההוראות במפרט, המתייחסות לאופציה לבניית דירה נוספת וזכות הנתבעת להוציא מן הרכוש המשותף כל חלק שאין חובה להצמידו לדירות (ראה סעיף 9(א) לעיל). ברם, הוראות אלו אינן עומדות בדרישות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), ועל-כן אין די בהן כדי להוציא אותו שטח שבקומה המפולשת מגדר הרכוש המשותף, כמוגדר בחוק ובתקנון המצוי.

26. סעיף 6 לחוק המכר (דירות) קובע לאמור:

"(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה העניינים:
(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף;
(2)-(5) …
(ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים בסעיף-קטן (א) יראוהו, על-אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף.
(ג) המונחים בסעיף זה יפורשו לפי משמעותם בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969."

27. חוק המכר (דירות) איננו חל, לכאורה, ביחסים שבין התובעים 8-7 (בני הזוג שני) לבין הנתבעת, לאור הגדרת "מוכר" בסעיף 1 לחוק, כדלהלן:

"מוכר – מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על-ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על-מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על-מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה."

אולם, בני הזוג שני רכשו את זכויותיהם בדירה מבני הזוג אריאלי, שרכשו אותה מהנתבעת (נספחים ד' – ה' לכתב התביעה, שהנתבעת לא חלקה עליהם). יש לראותם כמי שנכנסים בנעליהם של אריאלי, שכן אריאלי המחו להם את כל זכויותיהם כלפי הנתבעת (סעיף 6.4 להסכם בין אריאלי לבין שני). לכן, ככל שהיתה לבני הזוג אריאלי עילה לדרוש מהנתבעת את חלקם ברכוש המשותף, הכולל את כל שטח הקומה המפולשת – הומחתה זכות זו לבני הזוג שני. ביחסים שבין אריאלי לנתבעת חל חוק המכר (דירות), ואם על-פי חוק זה מנועה הנתבעת מלהוציא מהרכוש המשותף את השטח שבקומת העמודים המפולשת – כי אז מנועה היא לעשות זאת גם כלפי שני, אשר באים בנעלי אריאלי. מכל מקום, משנקבע ביחסים שבין הקבלן-מוכר לבין אחד הקונים, כי רכושמסויים שבבית רכוש משותף הוא, חלה קביעה זו גם לגבי היחסים שבין יתר הקונים שבאותו בניין לבין הקבלן-המוכר (ראה סעיף 33 לקמן).

28. בית-המשפט העליון הבהיר בשורה של הלכות את הדרך להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, לאור סעיף 6 לחוק המכר (דירות). ב- ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808 (1983), התייחס כב' השופט מ' אלון, בעמ' 813, למטרת חוק המכר (דירות), באומרו:

"מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת – וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי-חשובים – מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו… כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מיפרט ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה… ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת-ליבו של הקונה לשינויים אלה… ומאליו מובן, לפי הנוסח האמור בסעיף 6(א) הנ"ל ומבחינת הגיונם של דברים, כי המפרט או המסמך המיוחד, ובהם ציון השינויים האמורים, צריך שיצורפו לחוזה בעת עריכתו של החוזה ולא במועד מאוחר לכך…"

(וראה גם ע"א 3902/98 מיאב חב' קבלנית לבניין בע"מ נ' סטולר ואח', פ"ד נד(1), 849, 856-855 (2000), ו- ע"א 118/78 גוב ארי חב' לבניין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1) 805, 812 (1979)).

על דברים אלו חזרה כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב- רע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 401, תוך הדגשה כי הדברים חלים, ואף מקל וחומר, לגבי בניין שטרם נרשם, באומרה:

"מכאן הדרישה בחוק המכר (דירות) כי גריעה מן הרכוש המשותף, בין בבניין רשום ובין בבניין שטרם נרשם, תהיה ידועה לקונה ומוסכמת עליו עובר להתקשרותו בהסכם המכר, ותקופתה המשפטית של גריעה זו מותנית בהסכמתו המלאה והמפורשת…"

כך גם הבהירה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעמ' 402:

"גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי, ואין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המשיירת לקבלן המוכר שיקול-דעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים…"

29. ב- ע"א 3902/98 הנ"ל בעניין מיאב, הבהיר בית-המשפט העליון כי הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף חייבת להעשות כך ש"התיאור של החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך לשקף במדוייק את מצבו של הרכוש המשותף" (עמ' 856). כך גם נפסק בעניין מיאב כי הוצאת חלקים מהרכוש המשותף צריך שתיעשה בו-זמנית עם חתימת חוזה המכר, וכי הדבר חייב להעשות בצורה מפורשת וברורה לחלוטין (עמ' 857, וראה גם ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' וינטראוב, פ"ד לד(3), 813 (1980), פסקה 4). לכן דחה כב' השופט ע' ר' זועבי את הסתמכות הקבלנים על הוראה בחוזה, ופסק: "בסעיף הנ"ל אין מתואר מהם 'שטחי הקרקע' המוצאים, לא צויין שטחם, לא סומן מיקומם, ולא צויין איזהו החלק שיש להצמיד ואיזהו החלק שיהפוך ליחידות נפרדות" (עמ' 857).

לאור הדרישה להבהיר במפרט או במסמך מצורף אלו חלקים מוצאים מן הרכוש המשותף, דחו בתי-המשפט הסתמכות של קבלנים על סעיפים כלליים בחוזי מכר דירות, אשר הותירו לקבלן את הרשות להוציא חלקים מן הרכוש המשותף של הבית ולהצמידם לדירות לפי שיקול-דעתם, שכן סעיפים אלו אינם מבהירים לקונה האם אכן יוצמדו חלקים מהרכוש המשותף לדירות מסויימות, ואלו חלקים יהיו הם (ע"א 118/78 בעניין גוב ארי הנ"ל, עמ' 811; ע"א 3902/98 הנ"ל בעניין מיאב, בעמ' 857; ע"א 213/80 הנ"ל בעניין שמעונוף, בעמ' 814; ע"א 60/80 מ' שטרן ואח' נ' מאירי יצחק חב' קבלנית לבתים משותפים לבניין בע"מ, פ"ד לו(3), 48, 54 (1982); רע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 402).

30. החלת ההלכות דלעיל על עובדות המקרה דנא מביאה למסקנה הברורה כי אין ולא היתה לנתבעת מלכתחילה זכות לבניית יחידת דיור נוספת בקומת הקרקע. קומת הקרקע המפולשת היא חלק מן הרכוש המשותף, כהגדרתו בחוק המקרקעין ובתקנון המצוי שבתוספת לחוק, ובתור שכזו אין לגרוע ממנה חלקים לצורך בניית יחידת דיור נוספת אלא בהסכמת כל בעלי הדירות בבניין. גריעה שכזו חייבת להיעשות בצורה מפורשת וקונקרטית, כאשר הנטל להוכיח כי חלק מן השטח הוצא מכלל הרכוש המשותף מוטל על הקבלן-המוכר שטוען זאת. הנתבעת איננה יכולה להסתמך בעניין זה על הוראת סעיף 49 לחוזה עם התובעים, או על ההוראות הכלליות במפרט המעניקות לה אופציה לבניית יחידת דיור נוספת, ומאפשרות לה להוציא מן הרכוש המשותף כמעט כל חלק מחלקי הבניין והקרקע עליה הוא בנוי, שכן הוראות אלו אינן עומדות בדרישות סעיף 6 לחוק המכר (דירות). על-כן, אין בהן כדי להוציא אותו שטח שבקומה המפולשת מגדר הרכוש המשותף, כמוגדר בחוק ובתקנון המצוי.

אין בהסכם עם התובעים או במפרט פירוט מינימאלי של החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף לשם בניית יחידת דיור נוספת, שכלל לא היה ברור בעת חתימת ההסכם אם תיבנה. ההסכם והמפרט אינם מבהירים מה שטח הדירה הנוספת, אם תיבנה, באיזו קומה ובאיזה מקום תיבנה. לכן, קיימת מחלוקת בין הצדדים, כאשר צ'צ'יק הבין שהדירה תיבנה בקומה האחרונה, ואילו הנתבעת התכוונה שהיא תיבנה בקומת הקרקע. אך גם אם הכוונה היתה לבנות את הדירה בקומת הקרקע המפולשת – דבר שבפירוש אינו מתיישב עם המפרט שצורף להסכם עם צ'צ'יק – לא ברור היכן תיבנה דירה זו או באיזה שטח. בא-כוח הנתבעת טען במהלך הדיון, בלא שהובאה לכך ראיה כלשהי, כי כוונתה של הנתבעת היתה לבנות דירה בשטח של 80 מ"ר, על-חשבון חדר המשחקים המופיע במפרט, ולהעביר את חדר המשחקים למקום אחר בבניין (היכן – לא ברור). כל אלו הם דברים בעלמא, שאין להם אחיזה כלשהי בחוזה ובמפרט, והם אף סותרים את המפרט שצורף לחוזה עם צ'צ'יק. הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף חייבת להיעשות על-פי הדין בצורה ברורה לחלוטין, והנתבעת, שניסחה באופן חד-צדדי את הסכמי הרכישה, לא עשתה זאת.

זאת ועוד, על-פי ההלכות שבוארו לעיל, יש צורך להבהיר בדיוק במפרט, או במסמך מצורף לחוזה, מהם השטחים המוצאים מן הרכוש המשותף, ודבר זה חייב להיעשות בעת חתימת החוזה, ולא לאחר-מכן. בענייננו, סברה הנתבעת כי היא יכולה להגיש תכנית לבניית היחידה הנוספת, תוך צמצום הרכוש המשותף של התובעים, שנים לאחר חתימת ההסכם, ולאחר שהבניין כבר אוכלס והקומה המפולשת משמשת בפועל כרכוש משותף של כל הדיירים.

31. נטל הראיה בעניין הוצאת חלקים מהרכוש המשותף מוטל על שכם הנתבעת, אשר לא הביאה ראיות כלל. הנתבעת לא טרחה אפילו להגיש מפרטים שצורפו לחוזיהם של כל התובעים, שרק באמצעותם ניתן להוכיח את הזכות להוצאת חלקים מהרכוש המשותף, כאמור בסעיף 6(א) לחוק המכר (דירות). לכן, אין בידה להראות מהו חלק הקומה המפולשת המהווה רכוש משותף, ומהו החלק האחר שלטענתה איננו רכוש משותף. בעניין כוונתה של הנתבעת לבנות דירה נוספת בקומה המפולשת, פסק כב' השופט מ' אלון ב- ע"א 213/80 הנ"ל בעניין שמעונוף, בעמ' 814: "הקומה המפולשת, בעת כריתת החוזה, לא נועדה לשמש 'יחידת דיור או עסק נפרדת', ואין בתיקונים שהקבלן יעשה בעתיד כדי להופכה לשכזו". כך גם בענייננו.

32. סעיף 49 לחוזה מתיימר להותיר בידי הנתבעת זכות "לנהוג כרצונה" ביתר יחידות הבניין, באחוזי הבניה, בשטחי הבניה ובשטחי החצרות, וזאת – אף לאחר רישום הזכויות על-שם הדיירים, וסעיף ג(1) למפרט מאפשר לנתבעת להוציא מן הרכוש המשותף את כל החלקים שאינם אסורים בהצמדה על-פי החוק (ראה סעיף 9(א) לעיל). המפרט מותיר בידי הנתבעת "אופציה" לבניית דירה נוספת, מבלי שניתנו פרטים כלשהם אודות שטחה או מיקומה. על-פי ההלכות שפורטו לעיל, "אין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המשיירת לקבלן המוכר שיקול-דעת לגרוע בעתיד שטחים מן הרכוש המשותף, ללא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים" (ראה סעיף 28 לעיל). בנסיבות אלו, חל סעיף 6(ב) לחוק המכר (דירות), הקובע כי כאשר המוכר לא עמד בדרישות סעיף 6(א) לחוק, תחולנה הוראות התקנון המצוי על הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, "על-אף האמור בחוזה המכר". מכאן שהנתבעת איננה יכולה להוציא חלקים מן הקומה המפולשת, שהיא רכוש משותף כהגדרתו בסעיף 1 לתקנון המצוי, לצורך בניית דירה נוספת, גם אם דייר זה או אחר הסכים לכך בשעתו, שכן סעיף 6 לחוק המכר הנו הוראה כופה (קוגנטית) שאין להתנות עליה. סעיף 6(ב) קובע כי יחולו הוראות חוק המקרקעין והתקנון המצוי, חרף האמור בחוזה, וסעיף 7א. לחוק המכר (דירות קובע כי: "אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה".

למעשה, הנתבעת לא הוכיחה לגבי קונה כלשהו, פרט לשטיינר, כי הוא ידע על כוונה לבנות דירה בקומת הקרקע. בעניין זה הבהיר בית-המשפט העליון כי: "משנקבע ביחסים שבין המוכר-קבלן לבין אחד הקונים-דיירים, כי רכוש מסויים שבבית רכוש משותף הוא, חלה קביעה זו מאליה ובאופן אוטומאטי לעניין רכוש מסויים זה גם לגבי היחסים שבין יתר הקונים-דיירים שבאותו בניין לבין הקבלן-המוכר" (ע"א 213/80 הנ"ל בעניין שמעונוף, בעמ' 812, וכן ראה: ע"א 555/74, 561 מאיר נ' וייץ בע"מ, פ"ד ל(2), 687, 689 (1976); ע"א 118/78 הנ"ל בעניין גוב ארי, בעמ' 808). לכן, די בכך שטענתה של הנתבעת נדחית לגבי צ'צ'יק, שהמפרט שנחתם עמו סותר את כוונת הנתבעת לבנות בקומת העמודים המפולשת, כדי שתוצאה זו תחול לגבי כלל התובעים, ולמעשה לגבי כלל הדיירים בבניין.

33. למסקנה האמורה לעיל ניתן להגיע גם על דרך פירושו של סעיף 49 לחוזה. סעיף זה חל על חלקי הבניין "פרט לדירה שרכש הקונה והשטחים המוצמדים לה". הואיל ועל-פי הוראות הדין והפסיקה, כפי שפורטו לעיל, הקומה המפולשת כולה מוצמדת לדירות התובעים, שכן הנתבעת לא הוציאה אותם כדין מן הרכוש המשותף – אין סעיף 49 חל עליה כלל. כך גם לגבי סעיף ג(1) למפרט: זה איננו חל על "שטחים האסורים להצמדה לפי החוק", ומכאן שאין הוא חל על הקומה המפולשת, שכן סעיף 6 לחוק המכר (דירות), כפי שפורש בפסיקה, אוסר על הוצאתה מן הרכוש המשותף בדרך בה נעשה הדבר.

4. זכותה של הנתבעת לבנות דירה נוספת שנים לאחר איכלוס הבניין
34. גם אם היתה לנתבעת זכות על-פי ההסכם לבנות יחידת דיור נוספת בקומת הקרקע בעת הקמת הבניין – וכאמור לעיל לא היתה לה, לדעתי, זכות שכזו – הרי שהיא איננה רשאית לנצל זכות זו שנים לאחר שבניית הבניין הושלמה והדירות אוכלסו. מסקנה זו נובעת מפירוש ההסכם שבין הצדדים. אני מקבל את טענת התובעים כי אף אם הסכימו לבניית דירה נוספת בעת חתימת ההסכם, הם לא העלו בדעתם, ואף לא התכוונו, שדבר זה ייעשה שנים לאחר השלמת הבניה ואיכלוס הדירות. הם מפנים בהקשר זה לסעיף 13 להסכם, בו נקבע כי הנתבעת תהא רשאית להשלים במשך שישה חודשים ממועד מסירת הדירה את "עבודות הפיתוח הסביבתי, או עבודות הבנִיה ביתר חלקי הפרוייקט או הבניין", כאשר סעיף 10(א) לחוזה מגביל את מועד סיום עבודות הפיתוח הסביבתי למשך שנתיים מיום הוצאת היתר הבניה. מכאן עולָה בבירור כוונה שלא לאפשר לנתבעת להמשיך ולבנות בבניין לאחר המועד הנ"ל, ובוודאי שלא היתה כוונה לאפשר לה לבנות דירה נוספת שנים רבות לאחר איכלוס הדירות. מצויים אנו כיום עשר שנים לאחר איכלוס כל הדירות, והנתבעת, כמסתבר, סבורה כי עומדת לה עדיין הזכות להמשיך ולנסות לקבל היתר לבניית דירה נוספת בבניין. פירוש זה של ההסכם הוא, לדעתי, בלתי-סביר בעליל.

סעיף 49 להסכם מעניק אמנם למוכר (הנתבעת) זכות "לנהוג כרצונו ביתר יחידות הבניין, לשנות מספרן, וכן, באחוזי הבנִיה, שטחי הבנִיה ושטחי החצרות, וזאת אף לאחר רישום זכויות הקונה בלשכת רישום המקרקעין". אך הוראה זו עומדת בניגוד לדרישת המחוקק שבסעיף 6 לחוק המכר (דירות), כפי שהתפרשה בפסיקה, המחייבת כי הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף תיעשה בעת חתימת החוזה, ולא לאחר-מכן. זאת ועוד: סעיף 49 איננו מתייחס, לפחות לא בצורה מפורשת, לבניית יחידת דיור נוספת לאחר רישום זכויות הקונה בלשכת רישום המקרקעין. אינני רואה כל הצדקה לפרש סעיף זה כמאפשר לקבלן להמשיך ולבנות יחידות דיור בבית שהושלם ואוכלס. ככל שיש תוקף לסעיף 49 להסכם, פירושו הוא כי מותר היה לנתבעת לנצל אחוזי בניה שהיו לה בעת חתימת ההסכם, או למכור או להצמיד לאדם אחר חלקים אחרים מן הבניין (כפוף לאמור לעיל לגבי תחולתו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות). אך אין סעיף 49 מאפשר לנתבעת לבקש אחוזי בניה נותרים בבניין לאחר השלמתו ואיכלוסו. מסקנה זו מתבקשת מכללי פירוש חוזים.
35. סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות". ההלכות הנוגעות לפירוש חוזה גובשו בפסק-הדין הנודע שניתן ב- ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויִזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265 1995), (אושר ב- דנ"א 2485/95 אפרופים שיכון ויִזום (1991) בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 92(2), 1445 (1992)). הלכת אפרופים אושרה בהרכב מורחב של תשעה שופטים ב- דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם), (בקשה לדיון נוסף על ע"א 2553/01 ארגון מגדלי ירקות נ' מדינת ישראל, דינים עליון כרך ע' 660; הבקשה נדחתה)). שישה שופטים חזרו ואישרו את הלכת אפרופים (כב' הנשיא א' ברק, כב' השופטת ד' ביניש, כב' השופט א' ריבלין, כב' השופטת א' פרוקצ'יה, כב' השופט א' לוי וכב' השופט ס' ג'ובראן). שלושה שופטים (המשנה-לנשיא, כב' השופט מ' חשין, כב' השופטת מ' נאור וכב' השופט א' גרוניס) סברו כי יש להותיר את הלכת אפרופים על מכונה, אך מן הראוי להשיב ללשון החוזה את בכירותה על-פני ראיות אחרות, שכן הסקת אומד-דעתם של הצדדים מתוך לשון החוזה בטוחה ואמינה יותר מהסקתו מתוך הנסיבות. לצד הלכות אלו, זכתה הלכת אפרופים לביאור בספרו של א' ברק פרשנות במשפט, פרשנות החוזה כרך רביעי (2001, בעמ' 481 ואילך). הלכת אפרופים תומצתה ב- דנ"א 2045/05 הנ"ל מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה, תוך ציטוט דברי המשנה-לנשיא דאז, א' ברק, בעמ' 311-313, כדלקמן:

"חוזה מתפרש על-פי אומד-דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים בקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה 'קבילים' הם… המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת אם לשון החוזה היא ברורה, אם לאו. זו תתבהר רק בסיומו של ההליך הפרשני…
אם אומד-הדעת הסובייקטיבי של אחד הצדדים שונה מזה של הצד השני, אין כל אפשרות לגבש אומד דעת סובייקטיבי משותף. החוזה יפורש במקרה זה כמו גם במקרים אחרים בהם אומד-הדעת הסובייקטיבי המשותף אינו רלבנטי לפתרון הבעיה הפרשנית הניצבת לפני השופט, על-פי תכליתו האובייקטיבית. התכלית האובייקטיבית של החוזה היא המטרות, האינטרסים, והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים. התכלית האובייקטיבית מוסקת מתוך 'אופייה מהותה של העסקה שנקשרה בין הצדדים…'. זהו מבחן אובייקטיבי. הוא מושפע מעקרון תום-הלב וממערכת הערכים שהוא מבטא. הוא נגזר משיקולים של הגיון…
תכליתו (הסופית) של החוזה מתגבשת על בסיס התכליות הסובייקטיביות ('אומד-דעת הצדדים') והתכליות האובייקטיביות של החוזה. עם זאת, בהתנגשות ביניהם, יד התכלית הסובייקטיבית ('אומד-דעת הצדדים') על העליונה… זאת ועוד: בגדרי התכלית הסובייקטיבית, נתונה עדיפות נורמטיבית לאומד הדעת העולה מלשונו הרגילה והטבעית של החוזה, על-פני אומד-הדעת העולה מלשונו החריגה או מהנסיבות החיצוניות… הנה-כי-כן, לא מבחן דו-שלבי אשר לשונו הברורה או הלא-ברורה של החוזה משמשת נקודת היתוך ראייתית שלו, אלא מבחן חד-שלבי, ובו תנועה בלתי-פוסקת מלשון החוזה לנסיבותיו החיצוניות, תוך יצירת חזקה הניתנת לסתירה כי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הרגילה של החוזה. חזקה זו ניתנת לסתירה באמצעות מכלול הנסיבות."

36. ניתן לסכם את ההלכות הנוגעות לפירוש חוזה, כפי שהן עולות מפסקי-הדין דלעיל ומפסקי-דין נוספים שיוזכרו לקמן, וככל שהן נוגעות לענייננו, כדלקמן

א. נקודת המוצא של הפרשנות היא לעולם לשון החוזה, אשר תוחמת את גבולות הפירוש: "גבול הפרשנות הוא גבול הלשון", וצריך להיות עיגון בלשון החוזה לפירוש שבית-המשפט מאמץ (ע"א 2553/01 הנ"ל, דברי כב' הנשיא א' ברק בפסקאות 3-2, ודברי כב' השופט א' ריבלין בפסקה 10; דנ"א 2045/05 הנ"ל, דברי כב' השופט א' ריבלין בפסקה 6)

עם זאת, לשון החוזה הנה נקודת מוצא לפירוש החוזה – לא נקודת הסיום; המטרה הסופית היא קביעת אומד-דעתם של הצדדים על-פי לשון החוזה ועל-פי הנסיבות החיצוניות לו (ע"א 2553/01 הנ"ל, דברי כב' השופט א' ריבלין בפסקה 10). ההיזקקות לנסיבות החיצוניות קיימת תמיד, גם כאשר נראה כי לשון החוזה ברורה (דברי כב' השופט מ' חשין ב- דנ"א 2045/05 הנ"ל בפסקה 15, וספרו הנ"ל של א' ברק על פרשנות החוזה בעמ' 490 ואילך).

ב. על בית-המשפט לבחון הלוך ושוב את לשון החוזה ואת נסיבותיו החיצוניות, על-מנת לאתר את אומד-דעתם של הצדדים, ולאמץ פירוש שיגשים את תכלית החוזה (דנ"א 2045/05 הנ"ל, דברי כב' השופט א' ריבלין בפסקה 11, ו- ע"א 2553/01, דברי כב' הנשיא א' ברק בפסקה 2). בשונה מ"דוקטרינת שני השלבים" שהיתה מקובלת בעבר, נפסק בהלכת אפרופים כי יש שלב פרשנות אחד, בו נבחנים לשון החוזה והנסיבות החיצוניות יחדיו (דברי כב' הנשיא ברק בהלכת אפרופים בעמ' 299-300, וכן דנ"א 2045/05 הנ"ל, דברי כב' השופט מ' חשין בפסקה 12).

ג. לשון החוזה היא מקור פרשנות הנמצא בדרגה גבוהה יותר מן הנסיבות החיצוניות (דנ"א 2045/05 הנ"ל, דברי כב' השופט מ' חשין בפסקאות 15-14, ודברי כב' השופט א' ריבלין בפסקאות 10-11; ספרו הנ"ל של א' ברק על פרשנות החוזה, בעמ' 497). בנוסף, קיימת חזקה הניתנת לסתירה כי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הרגילה; יש עדיפות ללשון הרגילה והטבעית של החוזה על-פני נסיבות חיצוניות המצביעות על פרשנות חריגה ומיוחדת (דנ"א 2045/05 הנ"ל, דברי כב' השופט א' ריבלין בפסקאות 11-10).

ד. כאשר החוזה ניתן לפירושים שונים, יש לאמץ את הפירוש המגשים את תכליתו. תכלית זו הנה התכלית הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים, ובלשון סעיף 25(א) לחוק החוזים – "אומד-דעתם של הצדדים" (דברי כב' הנשיא א' ברק ב- ע"א 2553/01 הנ"ל בפסקה 8). לצורך קביעת התכלית הסובייקטיבית של החוזה, ניתן להיזקק לעדויות חיצוניות הנוגעות לנסיבות ההתקשרות ולמשא-ומתן בין הצדדים, על-מנת לברר מה היה רצונם המשותף (שם, פסקה 8, ודברי כב' השופט א' ריבלין ב- דנ"א 2045/05 הנ"ל בפסקה 9). גם כאן יש להדגיש את הדברים שאמר כב' הנשיא א' ברק בעניין אפרופים, בעמ' 314-313:

"בגדרי התכלית הסובייקטיבית, נתונה עדיפות נורמטיבית לאומד הדעת העולה מלשונו הרגילה והטבעית של החוזה, על-פני אומד-הדעת העולה מלשונו החריגה או מהנסיבות החיצוניות. 'החזקה הִנה, כי תכלית החוזה תוגשם, אם תינתן ללשון החוזה המשמעות הרגילה, הנודעת לו בלשון בה נקטו הצדדים. הנטל מוטל על הצד הטוען למשמעות מיוחדת' (פסק-דיני ב- ד"נ 32/84 הנ"ל, בעמ' 274);…"

ה. המטרה הראשונית והעיקרית בפירוש חוזה היא מציאת כוונתם המשותפת הסובייקטיבית של הצדדים, וזאת – לאור עיקרון חופש החוזים והשאיפה לכבד את רצונם של הצדדים (דברי כב' השופט מ' חשין ב- דנ"א 2045/05 הנ"ל בפסקה 28). אולם מבחינה מעשית קשה בדרך-כלל למצוא את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, כאשר כל אחד מן הצדדים מציג תכלית סובייקטיבית שונה מזו של חברו. בנסיבות אלו, כאשר לא ניתן לגבש כוונה סובייקטיבית משותפת של שני הצדדים לחוזה, אין מנוס מפניה לתכלית האובייקטיבית של החוזה (דברי כב' הנשיא א' ברק ב- ע"א 2553/01 הנ"ל, פסקאות 13-12; דברי כב' השופט א' ריבלין ב- דנ"א 2045/05 בפסקה 12, ודברי כב' השופט מ' חשין בפסקאות 30-28). כפי שהבהיר כב' הנשיא א' ברק ב- ע"א 2553/01 הנ"ל, פסקה 13:
"אכן, 'מן הבחינה התאורטית ידה של התכלית הסובייקטיבית על העליונה… אך מן הבחינה המעשית, ידה של התכלית האובייקטיבית על העליונה. הטעם לכך הוא פרגמטי: בדרך-כלל יקשה על בית-המשפט למצוא כוונה שהיא משותפת לשני הצדדים'…"

אשר לדרך קביעת התכלית האובייקטיבית של החוזה, אמר כב' הנשיא א' ברק ב- ע"א 2553/01 הנ"ל, בפסקה 13:

"המבחן האובייקטיבי מושפע מעקרון תום-הלב וממערכת הערכים שהוא מבטא. הוא נגזר משיקולים של היגיון ומשיקולים של סבירות (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2), 265, 313 (1995)). על אופן ההתחקות אחר התכלית האובייקטיבית עמדתי במקום אחר:
הבחינה היא אובייקטיבית. השאלה אינה מה היתה כוונתם של הצדדים לחוזה הספציפי; השאלה הנה מהי 'כוונתם' של צדדים סבירים. תכלית זו נקבעת בהתחשב באופי החוזה ובטיפוסו תוך התחשבות בערכים (כגון – צדק, סבירות, שיוויון) של שיטת המשפט שלנו. בגדרי התכלית האובייקטיבית אנו יוצאים מתוך ההנחה, כי חזקה (Praesumptio Juris) היא – חזקה הניתנת לסתירה – שהצדדים מבקשים להגשים תכלית שהיא צודקת, יעילה, סבירה והגיונית (פרשת מליליין, שם)."

על-מנת לאתר את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, על בית-המשפט לשאול עצמו מה היה "הרצון ההיפותטי של הצדדים, אילו נתנו דעתם לשאלה הפרשנית הניצבת בפנינו, כאנשים סבירים והוגנים" (שם, פסקה 14).
ו. במסגרת איתור התכלית האובייקטיבית של החוזה, יש לאמץ פירוש המגשים את עקרון תום-הלב (דברי כב' השופט א' ריבלין ב- ע"א 2553/01 הנ"ל, בפסקה 1).

ז. חוזה מסחרי נועד להגשים מטרה מסחרית, ויש לפרשו באופן שיגשים תכלית שנותנת ביטוי להיגיון מסחרי-כלכלי, לסבירות וליעילות. היגיון כלכלי, עסקי ומסחרי – בא בגדר הפרשנות האובייקטיביות (ע"א 9609/01 מול הים נ' עורך-דין שגב, פ"ד נח(4), 106, 141 (2004); ספרו הנ"ל של א' ברק על פרשנות חוזה, עמ' 533-532; ג' שלו דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, (מהד' 2005), בעמ' 426).

ח. יש לקרוא את החוזה בכללותו, כמכלול אחד, ואין לפרש כל הוראה כמנותקת מן ההקשר הכללי; הפירוש חייב להביא בחשבון את מערכת האיזונים הכוללת שבחוזה (דברי כב' הנשיא א' ברק ב- ע"א 2553/01, פסקה 9). יש צורך לאמץ פירוש שלא יפר את האיזון הכלכלי שהחוזה ביקש להשיג (שם, פסקה 14). בית-המשפט חייב לבחון מהו ההיגיון הכלכלי העומד מאחורי ההסכם, לצורך פירושו (דברי כב' השופט א' ריבלין ב- ע"א 2553/01 הנ"ל, פסקאות 12, 14).

ט. חוזה יתפרש כנגד הצד המנסח, אך זאת – רק כאשר חוזה ניתן לשני פירושים, ושניהם סבירים והגיוניים במידה שווה (ע"א 631/83 המגן נ' מדינת הילדים, פ"ד לט(4), 561, 573-572 (1985); ע"א 497/83 צור נ' הפניקס, פ"ד מא(1), 729, 733 (1987); ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חימר בע"מ, פ"ד נ(1), 826, 836 (1996)). ב- ע"א 4651/95 בני סעיד חמודה קבלני עבודות קווי מים נ' המועצה המקומית עראביה, פ"ד נ(5), 81, 87 (1997), הוצע להביא בחשבון לצורך פירוש ההסכם לא רק את השאלה מי ניסח אותו, אלא גם את מבחן יחסי הכוחות שבין המתקשרים, קרי: מי היה הצד שכוחו לקבוע את תנאי החוזה עדיף. בספרו הנ"ל של א' ברק על פרשנות החוזה, בעמ' 639-635, מובעת הדעה כי הגורם המכריע הוא שליטתו הישירה או העקיפה של צד לחוזה על תוכן החוזה, ולא השאלה מי ניסח את החוזה.

37. תחולת הכללים דלעיל בנסיבות המקרה דנא מובילה למסקנה כי כוונתם המשותפת של הצדדים לא היתה יכולה להביא לתוצאה לפיה הנתבעת רשאית להמשיך ולבנות בבניין שהושלם ואוכלס, והיא גם אינה רשאית לעכב את רישום הזכויות על-שם הדיירים לצורך זה. במקרה זה, כמו ברוב המקרים, קיים קושי לאתר את התכלית הסובייקטיבית המשותפת לשני הצדדים, ולכן אין מנוס מלשים את הדגש על תכליתו האובייקטיבית של החוזה. תכלית זו צריכה להתפרש תוך התחשבות בערכים של צדק, תום-לב, סבירות ויעילות, ועל בית-המשפט לשאול עצמו מה היו הצדדים להסכם קובעים, כאנשים סבירים והוגנים, לו נתנו דעתם למחלוקת המתעוררת כאן. אין לי ספק שקונה הדירה הסביר לא היה מעלה על דעתו את האפשרות ששנים לאחר איכלוס הבניין, ימשיך הקבלן לנסות ולהגדיל את אחוזי הבניה, לצורך בניית יחידות דיור נוספות בבניין שאוכלס. כך גם אין לי ספק שקבלן הוגן וסביר לא היה מותיר בידו אפשרות זו בחוזה. יש לקרוא את החוזה בכללותו, ולצורך כך להביא בחשבון את הוראת סעיפים 10(א) ו- 13 להסכם, המגבילים את משך התקופה שבה רשאי המוכר-הקבלן להמשיך ולבנות בבית. סעיף 49 להסכם איננו ברור די צורכו וניתן ליותר מפירוש אחד. הואיל והחוזה נערך בידי הנתבעת, והיות שמדובר בחוזה אחיד, יש לפרשו לטובת רוכשי הדירות, שכן מבחן יחסי הכוחות בין המתקשרים מוביל למסקנה הברורה כי הנתבעת היא זו ששלטה בתוכן החוזה.

לאור האמור לעיל, יש לקבוע כי גם אם עמדה לנתבעת מלכתחילה, בעת חתימת ההסכם, זכות לבנות דירה נוספת בקומת הקרקע, הרי שזכות זו פקעה לאחר השלמת בנייתו של הבית ואיכלוסו.

5. טענת הנתבעת בדבר חיובים שלובים
38. לאור המסקנות העובדתיות והמשפטיות המפורטות לעיל, אין כל בסיס לטענת הנתבעת בדבר חיובים שלובים, כביכול, או כי היא רשאית לעכב את רישום הבית המשותף והבעלות בדירות עד לאחר שתבנה את הדירה הנוספת בקומת הקרקע. הבסיס המשפטי לטענה זו מצוי בסעיף 43 לחוק החוזים (חלק כללי), אם בשל הטענה כי "נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה"; אם בשל הטענה כי "תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה"; ואם בשל הטענה ש"על הצדדים לקיים חיוביהם בד-בבד". שלוש חלופות אלו שבסעיף 43 לחוק החוזים אינן חלות בענייננו.

ראשית, אין, ולא היתה, לנתבעת זכות לבנות דירה נוספת בבניין. לכן, היא איננה יכולה להצביע על "חיוב" כלשהו של התובעים שלא קויים, ואשר לטענת הנתבעת היווה תנאי לקיום התחייבותה לרשום את הבית המשותף ואת הבעלות בדירות.

שנית, גם אם היתה לנתבעת זכות לבנות דירה נוספת בבניין, לא ברור מה מקור החיוב החוזי להימנע מהתנגדות למתן היתר לבניה זו – התנגדות שהיא זכות מוקנית בחוק, ואשר בדיעבד מסתבר שגם התקבלה על דעת הועדה המחוזית. ההסכם או המפרט אינם מתארים את הדירה הנוספת, ואפילו לא את מיקומה, ובנסיבות אלו בוודאי שלא ניתן לצפות מהדיירים להסכים אוטומטית לכל תכנית שיגיש הקבלן.

שלישית, אין כל קשר בין התנגדות התובעים לבניית דירה נוספת, לבין קיום התחייבויותיה של הנתבעת לרשום את הבית המשותף ואת הבעלות בדירות. הנתבעת היתה יכולה לפנות לבית-המשפט בבקשה להצהיר על זכותה הנטענת כלפי התובעים, ובד-בבד לרשום את הבית המשותף ואת הבעלות בדירות. לו היתה מתקבלת טענתה בעניין זכותה לבנות דירה נוספת, תמיד ניתן לתקן את צו רישום הבית המשותף.

רביעית, אין כל קשר סיבתי או משפטי בין התחייבותה של הנתבעת לרשום את הבית המשותף ואת הבעלות בדירות, לבין העובדה שנמנע ממנה לבנות דירה נוספת בבניין. הנתבעת לא בנתה דירה נוספת עד כה, והיא גם איננה יכולה לבנותה כיום, משום שרשויות התכנון אינן מאשרות זאת משיקולים תכנוניים גרידא. מיד לאחר מסירת החזקה בדירות לתובעים, בשנת 1988, ביקשה הנתבעת היתר לבניית הדירה הנוספת, והתובעים לא התנגדו לכך אז. הבקשה נדחתה, מסיבות תכנוניות, בידי הוועדה המקומית.

חמישית, הנתבעת התחייבה במכתבה לתובעים להשלים את רישום הבית המשותף עד סוף חודש דצמבר 2002, והתחייבות זו ניתנה ללא כל תנאי, כפי שצריך היה להיות. מכתבה של הנתבעת לתובעים (נספח ג' לתצהיר צ'צ'יק) שומט את הקרקע מתחת לטענתה בדבר קיומם של חיובים שלובים.

ד. הסעדים
39. לאור כל האמור לעיל, הפרה הנתבעת את ההסכם עם התובעים, ומדובר בהפרה יסודית. אך גם אם היה מדובר בהפרה לא-יסודית, הנתבעת קיבלה יותר מאשר ארכה אחת לקיום החוזה. התובעים זכאים, אם כן, לקבל סעד של אכיפה, אשר יורה לנתבעת לרשום לאלתר את המקרקעין כבית משותף, ולהעביר את זכות הבעלות בדירות על-שמם. אין לקבל את טענת הנתבעת כי האכיפה לא תהיה צודקת בנסיבות העניין, או כי יש להתנותה בתנאים כלשהם (סעיף 3(4) וסעיף 4 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). כך גם זכאים התובעים להצהרה המבוקשת, לפיה אין לנתבעת זכות כלשהי במקרקעין.

40. נוסף על כך, עתרו התובעים למנות את בא-כוחם ככונס נכסים לרישום הבית המשותף ולרישום הדירות על-שמם. לחלופין, מסכימים התובעים כי בית-המשפט יקצוב לנתבעת שישים יום להשלמת הליכי הרישום, בטרם ימונה כונס נכסים. במקרה שהרישום יבוצע על-ידי כונס מטעם התובעים, הם עותרים לחייב את הנתבעת ל"השיב" להם את הכספים ששילמו לעורכת-הדין של הנתבעת, אורלי סגל, בעבור ביצוע פעולות הרישום של הבית המשותף והדירות (1.5%+מע"מ, כאמור בסעיף 34(ב) להסכם). התובעים 1-8 שילמו לעורך-דין סגל סכומים כמפורט בקבלות שצורפו בנספח ט' לכתב התביעה (לא צורפה קבלה של התובעים 10-9). הנתבעת לא חלקה בכתב ההגנה על נכונות האמור בסעיף 11 לכתב התביעה, שהקבלות צורפו בקשר אליו. למעשה, אין מדובר בהשבה, שכן הסכומים דלעיל שולמו לעורך-דין סגל כשכר-טרחה, ולא לנתבעת. מדובר בפיצוי על נזק שייגרם לתובעים כתוצאה מהתנהגות הנתבעת, אם ייאלצו לשלם סכומים נוספים, לעורך-דין אחר, לצורך רישום הבית המשותף והדירות על-שמם.

נראה לי כי יהיה טוב יותר, גם מבחינת התובעים, להשאיר את מלאכת רישום הבית המשותף ורישום הזכויות על-שמם בידי עורך-דין סגל, שקיבלה שכר-טרחה בעבור מלאכה זו, מה גם שבא-כוח התובעים מייצג את הבעלים של חמש מתוך שבע הדירות בבית בלבד. לא ברור איזו מלאכה נעשתה עד כה לשם רישום הבית המשותף. הנתבעת סברה כי מבחינה משפטית אין היא מחוייבת לבצע את הרישום בשלב זה, מן הטעמים שנדונו לעיל. אולם לאחר שנפסק כי היא חייבת לבצע את הרישום לאלתר, אין סיבה לסבור כי היא לא תעשה כן. פרק-הזמן של שישים יום שמבקשים התובעים לקצוב איננו ריאלי בהכרח, והזמן שאקצוב לרישום הבית המשותף והדירות על-שם התובעים הוא שישה חודשים מיום מתן פסק-הדין. אם בפרק-זמן זה יסתבר כי הנתבעת, באמצעות עורך-דין סגל, או כל עורך-דין אחר שתבחר, נמנעת מלבצע את המטלה כראוי ובמועד, יוכלו התובעים לשוב ולעתור למינוי כונס נכסים בלשכת ההוצאה לפועל, מכוח סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967. במקרה זה, תחוייב הנתבעת לשלם לתובעים 8-1 את הסכומים ששילמו לעורך-דין סגל, בהתאם לקבלות שצורפו בנספח ט' לכתב התביעה.

41. התובעים עותרים לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי מוסכם, שסכומו הוגבל בכתב התביעה לסך של 500,000 ש"ח, לכל התובעים יחדיו, מטעמים של תשלום אגרה. סעיף 50 להסכם שבין הנתבעת לתובעים קובע:

"אם אחד מהצדדים לא ימלא או יפר אחד מתנאיו העיקריים של חוזה זה, יהיה עליו לשלם לצד המקיים, פיצויים בגין כל נזק שייגרם לצד המקיים, הנובע מהפרת החוזה, בסכום השווה ל-15% מערך הדירה…"

מדובר איפוא בפיצוי מוסכם, כמשמעותו בסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ועל-כן אין צורך בהוכחת נזק. לא נטען מצד הנתבעת, ובוודאי לא הוכח, כי יש מקום להפחית את הפיצוי המוסכם שהתובעים עותרים לקבל, בשל היעדר יחס סביר בין הנזק שנגרם לבין הנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה. "כלל הוא, שעל המבקש להפחית את הפיצוי גם לטעון וגם לשכנע את בית-המשפט בראיות, כי אכן כך יש לעשות…" (ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ נ' פישל, פ"ד מ(4), 319, 327 (1986), והאסמכתאות שצוטטו שם). הנתבעת לא חלקה על כך ששיעור הפיצוי שהתובעים עותרים לו נמוך משמעותית מזה שהיו זכאים לו על-פי סעיף 54 להסכם, ואין כל סיבה שלא לחייב את הנתבעת לשלמו. כל אחד מהתובעים יקבל פיצוי בסך 50,000 ש"ח, וזה פיצוי סביר, שנועד לכסות את עגמת-הנפש בשל החשש מפגיעה בזכותם הקניינית של התובעים, כמו גם הקושי במכירת הדירה. ב- ע"א 532/83 הנ"ל פסקה כב' השופטת ש' נתניהו, בעמ' 3:

"קונה פוטנציאלי עשוי להירתע מעיסקה במקרקעין, שזמן כה רב לא נרשמו על-שם המוכר. עיכוב כה ממושך עשוי לעורר בליבו של קונה כזה חשש, שמא יש פגם בזכויותיו של המוכר, ולגרום לכך, שיחדל להתעניין בדירה בלי להעמיק חקר בסיבת העיכוב."

לפיכך נפסק באותו מקרה פיצוי מוסכם בשיעור של 10% ממחיר הדירה, בשל איחור של חמש שנים ברישום הדירות על-שם הקונים. במקרה זה, הפיצוי המבוקש הוא קטן בהרבה, והאיחור המצטבר עולה על חמש שנים.

ה. סיכום
42. לסיכום כל האמור לעיל, נפסק כדלקמן:

א. אני מורה לנתבעת לרשום את המקרקעין נשוא התביעה (כהגדרתם בסעיף 1 לפסק-הדין) כבית משותף בלשכת רישום המקרקעין, ולהעביר את זכות הבעלות בדירות על-שמם של התובעים 1-10, וזאת בתוך שישה חודשים מהיום. נקבע בזאת כי אין לנתבעת זכויות נותרות כלשהן במקרקעין, ועליה לרשום את כל מה שאיננו חלק מן הדירות כרכוש משותף המוצמד לדירות באופן יחסי לשטחן.

ב. לא תבצע הנתבעת את האמור בסעיף-קטן א' לעיל במועד שנקבע, זכאים התובעים לאכיפת החיוב באמצעות מינוי כונס נכסים, על-פי בקשה שתוגש בלשכת ההוצאה לפועל. במקרה זה, תשלם הנתבעת לתובעים 8-1, בנוסף על האמור בסעיף-קטן ג' לקמן, גם את הסכומים ששילמו לעורך-דין סגל (כולל המע"מ) תמורת טיפול ברישום הבית המשותף והזכויות על-שמם, כמפורט בקבלות שצורפו כנספח ט' לכתב התביעה, וזאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום לעורך-דין סגל ועד למועד התשלום המלא בפועל בידי הנתבעת.

ג. כמו-כן תשלם הנתבעת לכל אחד מן התובעים סך של 50,000 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה (19.5.03) ועד למועד התשלום המלא בפועל.

ד. הנתבעת תשא בהוצאות התובעים בתובענה, בסך כולל של 5,000 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל. כמו-כן תשיב הנתבעת לתובעים את סכומי האגרה ששילמו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלום האגרה ועד למועד התשלום המלא בפועל. נוסף על כך, תשלם הנתבעת לתובעים, בגין תשלום שכר-טרחת עורך-דין, סך של 60,000 ש"ח, בתוספת מע"מ כחוק, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל."

7. מחובתו של בית-המשפט להקפיד בדווקנות על עמידת הקבלן בהגבלות אשר נקבעו בחוק המכר (דירות). קבלן אינו יכול להותיר בבעלותו שטח שלא הוצא במפורש מכלל הרכוש המשותף

ב- ת"א (מחוזי ת"א) 1892/02 {דוד גרשון נ' לוי זאב, תק-מח 2005(3), 12906, 12912 (2005)} נפסק מפי כב' השופטת רות לבהר שרון:

"מבוא
1. התובעים ב- ת"א 1892/02 (להלן: "גרשון") הינם אם ובנה, אשר רכשו ביום 08.08.96 מהנתבע, לוי זאב (להלן: "הקבלן") שתי דירות בבניין שברחוב החלוצים 34 בחולון, הבנוי בחלקה 1440 בגוש 6043 (להלן: "הבניין"), לרבות שתי חניות אשר יוצמדו לדירות אלה. אחת הדירות נרכשה על-ידי תובעת 2 והדירה השניה נרכשה על ידה בנאמנות עבור תובע 1. תביעת גרשון היא לאכיפת התחייבויות הקבלן על-פי ההסכמים שנכרתו בינו לבין גרשון. גרשון טוענים כי הקבלן לא העמיד להם ערבויות בנקאיות, כפי שהתחייב בחוזי המכר וכפי שהיה מחוייב על-פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה- 1974 (להלן: "חוק המכר (דירות)"). כמו-כן הפר התחייבותו להקים גינה בחזית הבניין, להצמיד לגרשון את הגינה, ואת החניה המקורה שבבניין, כפי שהתחייב בכתב ההסכמות אשר נכרת בין הקבלן לתובע 1 ביום 08.06.97. בכתב ההסכמות התחייב הקבלן, בין היתר, כי לגרשון תוצמד חניה מקורה אחת (סעיף 2.5 לכתב ההסכמות), וכי למעט החניה שתוצמד לדירתו של תובע 1, לא יצמיד חניה אחרת בשטח הבניין למי מדיירי הבניין האחרים (סעיף 5 לכתב ההסכמות).
יתרה מזאת, על-אף ששולמה כל התמורה בגין הדירות לא המציא הקבלן מכתבי החרגה מטעם בנק המזרחי המשחררים את הדירות מהשעבוד הרובץ עליהן, באופן שלא ניתן להעביר הבעלות בנכס על-שם התובעים כשהוא נקי משעבודים.

2. התובעים ב- ת"א 2393/02 הינם בני הזוג מלמד (להלן: "מלמד") והגב' מלוינה לויה (להלן: "מלוינה"). מלמד רכשו מהקבלן ביום 20.03.96 דירת גג בקומה שניה, וחניה צמודה. מלוינה רכשה מהקבלן ביום 08.04.97 דירה בת 3 חדרים בקומה הראשונה. תביעה זו היא למתן פסק-דין הצהרתי לפיו החללים שנותרו מתחת לעמודי הבניין (למעט החניות שהוצמדו) והשטח המצוי בקומת הקרקע של הבניין – הם רכוש משותף, והנתבע אינו רשאי להוציאו מהרכוש המשותף, כי יש להצמיד את החניה המקורה בבניין לדירת מלמד, וכי כתב ההסכמות אשר נחתם בין הקבלן לגרשון, ככל שהוא מתייחס להוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדת חניות בבניין – בטל ומבוטל.

3. הדיון בשני התיקים אוחד בשל העובדה שהסכסוך לגבי הרכוש המשותף נוגע לתובעים בשני התיקים. יצויין כי מלמד וגרשון, הם התובעים בשני התיקים, הגיעו להסדר המתייחס לחלוקת החניות בבניין ביניהם, והקצאת שטח לגינה שתשמש כרכוש משותף. להלן ההסדר שהושג בין הצדדים לאחר הגשת הסיכומים:

א. לתובעים 3 ו- 4 (מלמד) תוצמד חניה על-פי ההיתר שבחזית הבניין הצמודה לגדר החיצונית, ומסומנת בתשריט אשר צורף להסדר באות א'.

ב. לתובעים 1 ו- 2 (גרשון) יוצמדו שתי חניות:

1) החניה המקורה המסומנת בתשריט באות ב'- תוצמד לדירה 3.

2) החניה במבואה המסומנת בתשריט באות ג'- תוצמד לדירה 1.

ג. יתרת השטח בחזית הבניין (לאחר הפחתת שטח החניה המסומן א') יוכשר לגינה על-ידי המשיב באמצעות עקירת האבנים המשתלבות מילוי באדמת גן וביצוע הכנה לגינה בשטח המסומן עד לקו הבניין הדרומי. שטח הגינה יירשם כרכוש משותף לכל דיירי הבניין

הנני מאשרת את ההסדר לעיל אשר סומן על-ידי כנספח א' ונותנת לו תוקף של פסק-דין.

לאור האמור לעיל, כל שנותר להכרעה נוגע למערכת היחסים בין התובעים לבין הקבלן באשר להמצאת הערבויות הבנקאיות, הצמדת חלקים ברכוש המשותף שבעורף הבניין, וטענותיהם של גרשון כי הם זכאים לפיצוי בשל הפרת כתב ההסכמות, לרבות הפרת התחייבויות הקבלן שלא יצמיד חניות למלמד. אך קודם יש לדון בטענת הקבלן להיעדר יריבות בינו לבין תובע 1, דוד גרשון.

טענת הקבלן להיעדר יריבות בינו לבין תובע 1, דוד גרשון
4. הקבלן טוען כי אין יריבות בינו לבין תובע 1, זאת מאחר ושני חוזי המכר נחתמו עם תובעת 2 בלבד, וגם כתב ההסכמות הוא בין תובעת 2 לקבלן בלבד. עוד הוא טוען כי היותו של תובע 1 נוכח בחתימת ההסכמים, ובהיותו מיופה-כוחה של אמו, תובעת 2, והעובדה כי ניהל עבורה את כל המשא ומתן, אין בכך כדי להופכו לצד ישיר להסכמי המכר.

אין לקבל טענות אלו של הקבלן. ראשית יצויין כי אין חולק כי תובעת 2 רכשה את שתי הדירות, האחת עבורה והשניה עבור בנה, הוא תובע 1, כפי שגם דווח למס שבח על-ידי הקבלן ולא ניתן להתעלם מכך. שנית יצויין כי תובע 1 הציג בפני בית-המשפט הודעת נאמנות אשר נשלחה על-ידי עורך דינו של הקבלן, עורך-דין שמעון בן ישי, לרשויות המס עם העתק לקבלן (צורף כנספח ב' לתצהיר תובע 1). מרגע ששלח הקבלן את הודעת הנאמנות למס שבח הוא מנוע מלטעון כי לא ידע כי הדירה נרכשה עבור תובע 1. כמו-כן מכתבו של עורך-דין בן ישי מיום 25/08/97 (סומן ת/7), בו מזמין הקבלן את תובע 1 לקבל לידיו את החזקה בדירתו, מפריך את טענת הקבלן כי לא ידע כי הדירה נרכשה עבור תובע 1.

נוכח האמור לעיל מצאתי כי אין ממש בטענת הקבלן להיעדר יריבות עם תובע 1. לתובע 1 יש מעמד וזכות תביעה בתיק זה בהיותו הרוכש של אחת הדירות.

למעלה מן הדרוש אציין כי לו רצה הנתבע להתכחש למכתבו של עורך-דין בן ישי, מדוע לא טרח להביא את עורך-דין בן ישי לעדות כדי להזים את טענת התובעים?

הלכה פסוקה היא כי אי הבאתו של עד רלוונטי מעורר את החשד כי יש דברים בגו, וכי בעל הדין אשר נמנע מהבאתו חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה הנגדית ראה ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח', פ"ד מה(4), 651 (1991). הלכה פסוקה היא כי בעל דין אשר בידיו נמצאת ראיה והוא נמנע מלהציגה, חזקה כי ראיה זו פועלת לרעתו. ראה ע"א 3694/99 דפנה ארדמן ואח' נ' חברת פרוייקט אורנים בע"מ ואח', תק-על 2000 (3) 3066, 3069 (2000):

"כלל הנקוט בידי בית-המשפט מימים ימימה שמעמידים בעל-דין בחזקתו שלא ימנע מבית-המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו" (ע"א 548/78, פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1), 736, 760 (1980); וכן ראה ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מד(4), 595, 602 (1990))."

ראו גם: ע"א 641/87 זאב קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ ואח', פ"ד מד(1), 239 (1990).

הצמדת חלקים ברכוש המשותף שבעורף הבניין
5. עיון בחוזי המכר של כל התובעים מלמד כי הקבלן התחייב לרשום את הבניין כבית משותף בהתאם לחוק המקרקעין, כפי שעולה במפורש מהמבוא להסכם.

המחלוקת בין הצדדים נוגעת לחלל שנוצר מתחת לעמודים. הקבלן טוען כי הוא זכאי לרשום חלק זה על שמו, כיחידה נפרדת, וזאת בהסתמך על סעיף 4 לכתב ההסכמות שנחתם בינו לבין גרשון, אשר קובע:

" … שהקבלן משאיר את השטח מתחת לעמודים שבעורף הבניין וחדר ההסקה לרבות שטח הגינון המופיע בתכנית בבעלותו של הקבלן לצרכי בניית יחידת מגורים ו/או משרד עורפית שיוצאו מן הרכוש המשותף (ככל שהיו חלק מן הרכוש המשותף) ויישארו בבעלות הקבלן, אשר יהא רשאי לעשות ביחידה זו כל שימוש בעלים…" (ההדגשות אינן במקור).

הקבלן טוען כי הוצאת החלקים מהרכוש המשותף נכתבה הן בחוזי המכר והן במפרט הטכני בצורה מפורשת וקונקרטית. כראיה לכך הוא מפנה לסעיף 9 לחוזה על כל סעיפי-המשנה שבו, שם צויין שהוא רשאי להוציא חלקים מהרכוש המשותף חלקים בלתי-בנויים של החלקה. וזו לשון סעיף 9(ז):

"מוסכם בזאת כי הקבלן יצמיד לדירות שנרכשו עם גג ו/או עם חניה את הגג/גגות הבית המשותף וכל שיבנה עליהם וכן את החניות לאותן דירות, וכן להוציא מן הרכוש המשותף חלקים בלתי-בנויים של החלקה, שטחי חניה מקורים ובלתי-מקורים למעט חניות שהוצמדו לדירות עם חניה, מחסנים שטחי איחסון קירות חיצוניים, כניסות נפרדות, שטחים ומתקנים…" (ההדגשות אינן במקור).

ובסעיף 9(ח) לחוזה נאמר כי :
"… פרט לדירה עצמה ולחלקים שיוצמדו אליה על-פי חוזה זה, ולחלק היחסי בחדר המדרגות, חדר אשפה, והמתקנים המשמשים בפועל את כלל דיירי הבניין, יהיו כל יתר חלקי הבניין שייכים לקבלן והוא יהא רשאי לעשות בהם כראות עיניו" (ההדגשות אינן במקור)

עוד מבקש הקבלן להסתמך על הגדרת הרכוש המשותף במפרט הטכני שם נקבע כי החלקים המוצאים מהרכוש המשותף הם: "כל חלק מחוץ לגבולות הדירה ובכלל זה מחסנים בשטח קומת הכניסה חניות וחצרות ו/או גגות צמודים".

6. אין לקבל טענות אלה. קבלן אינו יכול להותיר בבעלותו שטח שלא הוצא במפורש מכלל הרכוש המשותף בבעלותו. רכוש משותף מוגדר בסעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") כך:
""רכוש משותף" – כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת."

מהגדרה זו עולה כי החללים שנותרו בבניין ואינם דירות הם חלק מהרכוש המשותף כל עוד לא הוצאו במפורש מכלל הרכוש המשותף, בהתאם לסעיף 6(א)(1) לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר") שקובע כי יש לציין מפורשות במפרט בעת הוצאת חלקים מהרכוש המשותף, וזו לשון הסעיף:

"6. תקנון בבית משותף
(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין; ואלה העניינים:
(1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף;…
(ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים בסעיף-קטן (א) יראוהו, על-אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף."

מטרת הוראה זו היא להבטיח כי כאשר רוכש אדם זכויות בדירה הוא ידע אל נכון, כבר עובר למועד הרכישה, את היקף הזכויות הנרכשות על ידו, לא רק לגבי יחידת הדיור עצמה אלא לגבי חלקו ברכוש המשותף (ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3), 808 (1983)). הרציונל של חוק המכר עיקרו במתן הגנה לקונה מפני פגיעה בזכויותיו, ביו היתר עקב גריעה מחלקי הרכוש המשותף בלא ידיעתו ובלא הסכמתו. הרציונל חל הן על מכר דירה בבניין אשר נרשם כבית משותף והן על בניין אשר טרם נרשם כבית משותף. הדרישה בחוק המכר היא כי גריעה מן הרכוש המשותף תהיה ידועה ומוסכמת על הקונה עובר להתקשרותו בהסכם המכר ותקפותה המשפטית של גריעה זו מותנית בהסכמתו המלאה והמפורשת (ע"א 750/88 אברהם רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' דיירי הבית המשותף, פ"ד מד(4), 861 (1990)). סעיף 6 לחוק המכר מהווה סטיה מדיני החוזים הרגילים, באשר הוא קובע הגבלות מהותיות על כוחו של הקבלן-מוכר הדירות, להוציא חלקים מן הרכוש המשותף. על-פי סעיף 6 לעיל, אין די בתניה חוזית לצורך ביצועו של שינוי מעין זה ועל הקבלן לעמוד בדרישות הסעיף ובאמות-המידה אשר קבעה הפסיקה אשר פרשה סעיף זה. זאת כאמור, גם מקום שמדובר בהוצאת שטח מתוך הרכוש המשותף עוד טרם נרשם הבית כבית משותף (ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבניין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1), 805 (1979)). סעיף 6 לחוק המכר מחייב את הקבלן לפרט את החלקים המוצאים מהרכוש המשותף, שאם-לא-כן יראו את התקנון המצוי כמחייב. ראו לעניין זה ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' שלמה וברכה סטולר ואח', פ"ד נד(1), 849 (2000):

"מטרתו של סעיף זה בפרט, ושל חוק המכר (דירות) – שהינו חוק צרכני באופיו – בכלל, היא להביא לידיעתו של קונה דירה, בצורה ברורה ומובנת, מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר (קבלן), ומה הן הזכויות, אותן רוכש הקונה, ובכך לסכל הטעיית הקונה על-ידי הסתתרות מאחורי ניסוחים מעורפלים ואמירות כלליות וגורפות. על מטרה זו עמד כב' השופט מ' שמגר בעניין גוב ארי הנ"ל:
'כל מגמתו של חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 ובעיקר סעיפים 2 ו- 6 שבו היא למנוע הסתתרות מאחורי אמרות כלליות כאמור, אשר אין בהן כדי להעמיד את הקונה על כוונותיו המפורטות והאמיתיות של המוכר. החוק האמור בא למנוע ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקיימו.'
ביסודו של חוק זה עומד הצורך בהגנה מיוחדת על קונה הדירה, צורך אשר נובע ממעמדו הנחות של הקונה בעניין כוח המיקוח, יכולת התמרון והיכולת להבין את תנאי החוזה ולשקול את כדאיות העסקה; כאשר בפועל רוב הרכישות מתבצעות עוד בטרם החלה הבניה."

באשר לצורך בקביעות ברורות לגבי הרכוש המשותף, ראוי להביא גם מדבריו של כב' השופט מ' בייסקי ב- ע"א 268/78 יורשי סמרה פרסי ז"ל ו-4 אח' נ' חיה וינטראוב, פ"ד לד(3), 813, 817 (1980):

"בל יפלא כי משכבר הימים מצא בית-משפט זה להקפיד עם ניסוחי החוזים בדבר רכישת דירות, אשר בעניין נגיסות מתוכננות מהרכוש המשותף משתדלים לערפל ולהסיח-הדעת מהרוכשים כדי לאפשר לאחר-מכן להוציא מהרכוש המשותף כל אשר רק ניתן ואף מה שלא ניתן. המעט שניתן לדרוש לפחות – ועל כך יש לעמוד ולהקפיד, כי כל אשר מתכוון הקבלן להצמיד לדירה או ליחידה ספציפית – יכתב בצורה ברורה וחד-משמעית, ולא תוך ניסוחים כוללניים. על הקבלן להבהיר לרוכש הדירה, על-ידי ניסוח ברור, לא רק מה גודל הדירה אותה הוא מוכר ובאיזו קומה היא נמצאת – אלא גם מה יתרונותיה וחסרונותיה מבחינת הרכוש המשותף, השירותים הנוספים הקיימים וכדומה; אחרת נמצא הרוכש תחת הרושם החיצוני בעת הרכישה ואינו ער לסיכונים כי בסופו של דבר תיעשינה נגיסות והפחתות מהרכוש המשותף עד כי במצב החדש שוב לא יהא לדירתו אותו ערך שימושי וכספי שהוא התכוון לו. וככל שעשויה נגיסתו של הקבלן לפגוע יותר – מן הדין הוא להקפיד עמו יותר."

כך ב- רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ ואח' נ' ציפורה סופיוב ואח', פ"ד נה(3), 385 (2001).

מחובתו של בית-המשפט להקפיד בדווקנות על עמידת הקבלן בהגבלות אשר נקבעו בחוק המכר. הטעם לכך ניתן על-ידי כב' השופט מ' שמגר (כתוארו אז) בפרשת גוב ארי הנ"ל:

"כל מגמתו של חוק מכר (דירות), התשל"ג-1973 ובעיקר סעיפים 2 ו- 6 שבו היא למנוע הסתתרות מאחורי אמירות כלליות כאמור, אשר אין בהן בדי להעמיד את הקונה על כוונתו המפורטת והאמיתית של המוכר. החוק האמור בא למנוע, ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקיימו."

מכאן שעל הסכמות בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף להיערך במפרט המצורף לחוזה בהתאם לצו מכר דירות (טופס של מפרט), התשל"ד-1974, או במסמך נפרד מהחוזה העיקרי, כאשר תיאור החלקים המוצאים מן הרכוש המשותף צריך לשקף במדוייק את מצבו של הרכוש המשותף (ראה ע"א 3902/98 לעיל).
7. הפסיקה קבעה מספר עקרונות בסיסיים בכל הנוגע להוצאת שטחים מן הרכוש המשותף על-ידי מוכר דירה, להלן העיקריים שביניהם, כפי שפורטו בפסק-דינה של כב' השופטת ד' פלפל ב- ה"פ 1357/01 מיכל טבת ואח' נ' מוראד את גולדברג חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2002(2), 1062 (2002) (ראו גם פסק-דינו של כב' השופט נ' ישעיה ב- ת"א (ת"א-יפו) 2937/00 קולסקי עמיר ואח' נ' סלעד חברת שיכון בע"מ ואח', תק-מח 2004(2), 854 (2004)):

א. הוצאת השטח מכלל הרכוש המשותף צריך שתיעשה במסמך נפרד לחוזה או במפרט, ואין די לעניין זה בתניה המופיעה בחוזה עצמו (ראו פרשת שמעונוף הנ"ל).

ב. "המיפרט או המסמך המיוחד, ובהם ציון השינויים האמורים, צריך שיצורפו לחוזה בעת עריכתו של החוזה ולא במועד מאוחר לכך" (פרשת שמעונוף לעיל).

ג. גריעה מהשטח המשותף חייב שתיעשה באופן מפורש בכתובים, ועיקר העיקרים – עליה להיות מוצגת באורח קונקרטי. אין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המותירה בידי הקבלן שיקול-דעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים.

ניתן לסכם ולומר כי על הקבלן ליידע את רוכש הדירה במפורש ובמדוייק, עובר למועד הרכישה, איזה שטח, אשר במצב הרגיל מהווה חלק מן הרכוש המשותף, מוצא על-ידי הקבלן מתוך הרכוש המשותף. תיאור החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך להיות מדוייק ומפורט. ראה לעניין זה דברי כב' השופטת ד' פלפל בפרשת טבת לעיל:

"… בגדר המפרט או המסמך הנפרד לחוזה צריך שגבולות השטח המוצא יובהרו על-ידי הקבלן באורח קונקרטי וברחל בתך הקטנה, כך שרוכש הדירה יידע בדיוק, עובר לרכישה, איזה שטח ספציפי – אשר ברגיל מהווה חלק מן הרכוש המשותף ממנו הוא זכאי ליהנות – מוצא על-ידי הקבלן מתוך הרכוש המשותף."

8. ומן הכלל אל הפרט, מעיון בהסכמי המכר של התובעים עולה כי לא צויינו בהסכם במפורש שטחים מוגדרים וספציפיים שהוצאו מהרכוש המשותף. לא סומנו חלקים כאלה ולא צויין כי חלק מסויים בבניין פרט לדירות יהפוך ליחידה נפרדת. כך גם לגבי ההסכם שנערך בין הקבלן למלוינה. אומנם צויין בו שהקבלן רשאי להוציא חלקים מהרכוש המשותף אך לא צויין אלו חלקים הוצאו, מה גם שבהסכם עמה צויין שדירתה היא דירה על עמודים, ואם יוצרים יחידה מתחת לדירה הרי שהדירה איננה עוד דירה על עמודים, והדבר יעמוד בסתירה להסכם עמה. מכאן שאין באמור בהסכמים כדי לענות על דרישת החוק והפסיקה לפירוט דווקני של חלקים שהוצאו מהרכוש המשותף של הבניין.

בנסיבות אלה יש לקבוע כי הקבלן לא עמד בדרישות סעיף 6(א) לחוק המכר, ומשלא ציין במפורש כוונתו להוציא חלקים בבניין מכלל הרכוש המשותף, אין הוא יכול לעשות כן, והוא מחוייב להוראות התקנון המצוי בעניין זה (סעיף 6(ב) לחוק המכר). על-כן החלל האחורי של הבניין יירשם כחלק מן הרכוש המשותף לשימוש כל דיירי הבניין.

המצאת ערבויות בנקאיות
9. אין חולק כי התובעים לא זכו עד היום, לאחר חלוף תשע שנים מיום חתימת ההסכם, כי הבעלות בדירות תרשם על-שמם, והם לא זכו לקבל עד היום את הערבויות הבנקאיות על-פי חוק המכר (דירות) על מלוא הסכומים ששולמו לקבלן עבור רכישת הדירות. בסעיף 23 להסכם עם גרשון נקבע במפורש כי:

"א… הקבלן מתחייב לתת לקונה בטוחה – ערבות בנקאית – בהתאם להוראות חוק המכר (הבטחת השקעות של רוכשי דירות, התשל"ה-1974 כפי שהוא בתוקף בתאריך חתימת הסכם זה.
ב. ידוע לקונה כי בנית הבניין מתבצע תוך העמדת ליווי פיננסי של בנק המזרחי ובמסגרת זו תינתן לקונה בטוחה בדרך של ערבות בנקאית לפי חוק המכר הנ"ל לכספי התמורה או חלקה שישולמו על-חשבון התמורה.
ג. הקונה מתחייב בזה להחזיר לקבלן את הבטוחה הנ"ל בהתמלא כל אלה:
1. הושלמה בניית הנכס בהתאם לחוזה.
2. נמסרה החזקה בנכס בהתאם לחוזה.
3. נחתם חוזה בין מנהל מקרקעי ישראל לבין הקונה בו התחייב המנהל לגרום לרישום הנכס בשם הקונה בהתאם לקבוע בסעיף 2ב (א)(3)." (ההדגשות אינן במקור)

להגנתו טען הקבלן כי תובע 1, דוד גרשון, היה צריך להפקיד את התשלומים בחשבון הקבלן בבנק המזרחי, אך רק חלק מהסכום הופקד לחשבון, וחלק ניתן לקבלן ישירות. לטענת הקבלן, אם גרשון היה מפקיד את כל כספי התמורה לחשבון הבנק של הקבלן – לא יכול היה הבנק להעלות כל טענה בנדון והבנק היה חייב במתן הערבויות ומכתבי ההחרגה. טענה זו דינה להידחות. היחסים בין הקבלן לבנק שנותן לו את הליווי הפיננסי הם ענינו של הקבלן בלבד. התובע שילם את התמורה כנדרש על-פי סעיף 15(ב) לחוזה המכר, אשר קובע כי התשלומים ישולמו על-ידי הקונה במישרין לקבלן. אם רצה הקבלן יכול היה בעצמו להפקיד את מלוא הכספים מיד בבנק. גם היום יכול היה לקיים התחייבויותיו כלפי הבנק, על-מנת שיומצאו לתובעים מכתבי ההחרגה.

10. עוד טוען הקבלן כי כל התנאים הקבועים בחוק המכר (דירות), היינו השלמת בניית הדירה, מסירת החזקה לקונה וחתימת חוזה המכר, נתקיימו, ועל-כן לא ניתן עוד לחייבו להמציא ערבויות בנקאיות, לאחר שנרשמה הערת אזהרה. גם טענה זו דינה להידחות לאור הוראות סעיף 2ב לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974, אשר קובע כדלקמן:

"2ב. הבטחת כספי קונה דירה על מקרקעי ישראל
(א) היתה הקרקע שעליה הדירה הנמכרת ממקרקעי ישראל כמשמעותם כחוק-יסוד: מקרקעי ישראל, לא יהא המוכר חייב להבטיח את כספי הקונה לפי סעיף 2 אלא לתקופה שתסתיים בהתמלא כל אלה:
(1) הושלמה בניית הדירה בהתאם לחוזה המכר;
(2) נמסרה ההחזקה בדירה לקונה;
(3) נחתם חוזה בין הקונה לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן – המינהל) ובו התחייב המינהל להביא לידי רישום הקונה כשוכר הדירה לתקופה שלמעלה מעשרים וחמש שנים כשהיא נקיה מכל שעבוד או התחייבות לשעבוד, מעיקול, ומכל זכות של צד שלישי, למעט שעבוד או התחייבות לשיעבוד לחובת הקונה." (ההדגשה אינה במקור)

סעיף זה בא להגן על רוכשי דירות בקרקע של המינהל בדיוק במקרים כגון אלה, כאשר הקבלן מסתבך כספית בטרם הוסרו השעבודים, וכל עוד הזכויות אינן נקיות מכל חוב ושעבוד. החוק קובע כי אין די בחתימה על חוזה חכירה עם המינהל. הערבויות הבנקאיות צריכות להישאר בתוקפן כל עוד לא הוסרו כל השעבודים הרובצים על הדירה. מכאן שהקבלן מחוייב להעמיד לגרשון ערבויות בנקאיות, כל עוד לא הוסרו השיעבודים.

בא-כוח הקבלן אישר לפרטיכל ביום 29.02.04 כי כל התשלומים ששולמו על-ידי גרשון על חשבון התמורה הועברו לבנק וכי יש לו מסמך בכתב. מחקירת הקבלן בבית-המשפט התברר כי הקבלן לא העביר את כל כספי התמורה לבנק ולכן לא יכול היה לקבל מהבנק את מכתבי ההחרגה. נציגת הבנק אישרה כי לו היה הקבלן מעביר את כל כספי התמורה לחשבון הבנק, היה הבנק מוציא מכתב החרגה (בפרטיכל מיום 15.02.05 בעמ' 39 ש' 7-9).

על יסוד כתב התביעה, תצהירו של גרשון והנספחים שצורפו, מתברר כי הקבלן העביר לגרשון ערבויות על סך 706,285 ₪, בעוד שקיבל תשלומים בסך 1,833,259 ₪.

יצויין כי הקבלן הצהיר באמצעות בא כוחו בדיון מיום 09.09.04 כי לא זו בלבד שאין באפשרותו להוציא מכתבי החרגה מהבנק, אלא שגם אין לו, לטענתו, כל אפשרות כלכלית להמציא את הערבויות, אך כמובן שאין בכך כדי להוות הגנה כלשהי מפני התביעה.

לאור כל האמור לעיל הנני מחייבת את הקבלן להמציא לגרשון לאלתר את מלוא הערבויות הבנקאיות על הסכום הנותר, היינו על סך 1,126,974 ₪, לשם הבטחת העברת הזכויות בדירות על-שמם כאשר הזכויות נקיות מכל חוב ושיעבוד.

תוקפו של כתב ההסכמות
11. אין חולק כי כתב ההסכמות אשר נחתם עם גרשון עומד בסתירה להסכם של הקבלן עם מלמד ונחתם לאחריו. על פי כתב ההסכמות התחייב הקבלן, בין היתר, כי במקום שתי חניות בחזית הבניין יבצע הקבלן הכנה לגינה, אשר תוצמד לדירות של גרשון. עוד התחייב הקבלן להצמיד לגרשון חניה מקורה, ולא להצמיד חניה אחרת בשטח לכל דייר נוסף.

אמנם מלמד וגרשון הגיעו להסדר ביניהם בנוגע לחלוקת החניות בבניין, ולהסדר לגבי הגינה שתהפוך לרכוש משותף, אך אין זה משנה את העובדה כי הקבלן הפר את התחייבויותיו כלפי גרשון שנאלץ לוותר על זכויות שקיבל מהקבלן לגבי שטח הגינה שיוצמד לדירות שרכשו ואשר לא ניתן היה לאוכפן. על-כך זכאים גרשון לפיצוי מאת הקבלן בגין הפרת ההסכם.

על-פי חוות-דעת השמאי מטעם גרשון, איתן שפיצר, אשר הוגשה בטרם הגיעו הצדדים להסדר הפשרה, שווי הזכויות בחצר וירידת הערך של שתי הדירות של גרשון הינו בסך 15,165$: שווי ירידת הערך הינו 3,000$ לכל דירה; שווי החצר לכל דירה 9,165$.

הקבלן טוען כי ההתחייבות בכתב ההסכמות היא להצמיד את הגינה רק לאחת הדירות של גרשון, כך שלא ניתן לפסוק פיצוי אלא לגבי דירה אחת. דבר זה אושר גם על-ידי השמאי שאישר בחקירתו הנגדית כי את הגינה היו אמורים להצמיד לדירה אחת בלבד:

" ש. אתה קראת את כתב ההסכמות.
ת. כן.
ש. אתה ראית שאת הגינה היו אמורים להצמיד רק לגינה אחת.
ת. כן.
ש. למה הורדת ירידת ערך ל- 2 דירות.
ת. החזות של הבניין אותה חזות.
ש. למה יש אותה ירידת ערך גם לדירה השניה.
ת. זה אותו דבר אם לאחד יש גינה ולשני אין." (בפרטיכל בעמ' 16 ש' 8-1)

לאור האמור לעיל זכאים גרשון לפיצוי רק בגין דירה אחת דהיינו בסך 7,582.5$, הואיל והקבלן לא הציג חוות-דעת נגדית. בהתאם להסכם שבין הצדדים הנני קובעת כי הגינה תרשם כרכוש משותף, כאשר הנני מחייבת את הקבלן להקים את הגינה. באם הקבלן לא יקים את הגינה תוך 3 חודשים מהיום, ישלם למלמד וגרשון יחד סך של 1,111$, שווי עלות הקמת הגינה, על-פי חוות-דעת השמאי שפיצר.

סוף דבר
12. לאור כל האמור לעיל הנני קובעת כדלקמן:

א. ניתן בזה תוקף של פסק-דין להסדר הפשרה שבין הצדדים כמפורט בסעיף 3 לעיל. כל החלקים בבניין, לרבות הגינה בחזית הבניין, ולמעט החניות שהוצמדו על-פי הסדר הפשרה דלעיל, הינם חלק מהרכוש משותף כהגדרתו בסעיף 1 לתקנון המצוי בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.

ב. לגבי החלל שמתחת לעמודים בדירה של מלוינה – החלל מתחת לדירה של מלוינה בבניין איננו שייך לקבלן, והוא חלק מהרכוש המשותף.

ג. לגבי מכתבי ההחרגה – הנני מחייבת את הקבלן להמציא לכל התובעים, לגבי כל אחת מהדירות בבניין, מכתבי החרגה מהבנק להסרת המשכנתא והשעבודים הרובצים על הדירות, על-מנת לאפשר להם לרשום על-שמם את מלוא הזכויות בדירה כשהן נקיות מכל שיעבוד, וזאת לא יאוחר מאשר תוך 60 יום מהיום. אומנם תביעה בעניין זה לא צויינה במפורש בכתב התביעה של מלמד, אך מעיון בפרוטוקול מיום 29.02.04 עולה שהנתבע לא העלה טענה זו ואף התחייב בשעתו להמציא מכתבי החרגה לכלל הדיירים. בכך הסכים הוא מכללא לתיקון כתבי הטענות ככל שהוא מתייחס לעניין זה.

הואיל וללא קבלת מכתבי ההחרגה אין באפשרות התובעים לרשום מלוא הזכויות בדירות על-שמם במינהל, והואיל וחלפו כבר למעלה מתשע שנים מיום רכישת הזכויות מהקבלן – הנני קובעת כי היה והקבלן לא ימציא את מכתבי ההחרגה במועד שנקבע לעיל, ישלם לתובעים לגבי כל אחת מהדירות פיצוי בסך 5000$ לחודש.

ד. לגבי הערבויות הבנקאיות – הואיל ותביעה בעניין זה הוגשה רק על-ידי גרשון, הנני מחייבת את הקבלן להמציא לגרשון ערבויות בנקאיות על יתרת הסכומים לגביהם לא ניתנו ערבויות בנקאיות בסך של 1,126,974 ₪, כשהן צמודות ליום התשלום בהתאם לתנאים שנקבעו בהסכם, זאת תוך 30 יום מהיום. הערבויות תושבנה לקבלן לאחר העברת ורישום מלוא הזכויות על-שם התובעים כשהן נקיות מכל שעבוד, בהתאם להסכם

ה. לגבי הפיצוי הנתבע על-ידי גרשון – הקבלן יפצה את גרשון בסך של 7,582.50$ בשקלים בהתאם לשער יציג ביום התשלום. הסכום ישולם תוך 30 יום מהיום.

ו. לגבי הגינה – הקבלן יקים ויבצע את הגינה תוך 3 חודשים מהיום שאם-לא-כן ישלם למלמד וגרשון סך של 1,111$, שווי עלות הקמת הגינה, על-פי חוות-דעת השמאי שפיצר.

ז. הוצאות ושכר-טרחת עורך-דין – הנני מחייבת את הקבלן לשלם לתובעים בכל אחת מהתביעות הוצאות משפט וכן שכר-טרחת עורך-דין בסך כולל של 50,000 ₪ + מע"מ בכל תביעה."

מקור המאמר – abc-israel.it