תשלום בעד השימוש – סעיף 33 לחוק המקרקעין

1. כללי
לפי האמור בסעיף 33, שותף חייב בשכר ראוי בעד שימושו במקרקעין המשותפים.

"פשיטא שהשותפים יכולים להסכים ביניהם שלצורך השימוש יחולקו המקרקעין לחלקים מסויימים – אתה אינך חייב לי שכר ראוי בעד השימוש באותו האתר המסויים שנפל בחלקך, ואני איני חייב לך שכר ראוי בעד השימוש באתר המסויים שנפל בחלקי."
{ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1), 243 (1974)}

למשל, יש שני שותפים בחלקת קרקע בת דונם אחד. השותפים לא ערכו הסכם שיתוף המסדיר את מערכת יחסיהם. שותף א' עשה שימוש ב- 50% משטח הקרקע. שותף ב' לא השתמש ב- 50% האחרים.

מצד אחד, ניתן לומר, ששותף א' חב ב- 25% מדמי השימוש בקרקע, הואיל והוא משתמש במחצית מהשטח, ומחצית זו תחולק בחלקים שווים בין שני השותפים.

מצד שני, ניתן לומר, כי הואיל וחלקו של שותף א' הוא 50%, הוא רשאי לעשות שימוש ב- 50% מהמקרקעין, ואין הוא חייב לשלם על כך. כביכול, הוא עושה שימוש בחלקו שלו, ומותיר אפשרות שימוש לשותף השני בחלק השני. משנה עוצמה יהיה לטענה זו, אם הוא עושה שימוש סביר בנכס, כמצוות סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין.

תשובה לשאלה זו ניתן למצוא ב- ע"א 458/82 {עדה וילנר נ' ורה גולני (משיבה פורמאלית), פ"ד מב(1), 49 (1988)} שם הוחלט שלא להתערב בשיעורו של השכר הראוי. תוך כדי כך נקבע כדלקמן:

"גם בשיעורו של השכר הראוי שנפסק למערערת לא הייתי מתערבת. הקביעה מבוססת על ההוראה הכלולה בסעיף 33 לחוק המקרקעין, הקובע כי: 'שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש.' כמבואר לעיל יש לכל שותף חלק בכל פרודה של הנכס, ועל-כן אפילו משתמש שותף פלוני רק בחלק (ולו גם קטן) של הנכס, רואים אותו כמשתמש באותו אתר גם בחלקיהם של שותפיו."

מפסק-דין זה למדים, כי גם אם השותף השתמש בחלק מהמקרקעין, הרי שבאותו החלק, שבו הוא השתמש, הוא השתמש (בחלק יחסי) גם בחלקיהם של שותפיו, ולכן הוא חייב בדמי שימוש בגין אותו החלק.

2. יישום סעיף 33 לחוק המקרקעין בענייני משפחה, ובמילים אחרות דמי שימוש ראויים בענייני משפחה
ב- ע"א 33683-11-11 {א ח נ' א ב, תק-מח 2013(2), 24633 (19.05.2013)} נקבע:

"שאלת תשלום דמי שימוש ראויים בדירה השייכת לבני זוג נדונה פעמים רבות בפסיקה. בפסק-דינו של מותב זה בעמ"ש (ת"א) 7396-12-09 פלונית נ' פלוני, מפי כב' השופט שנלר, שניתן לאחרונה, פורטו בהרחבה ההלכות המנחות בעניין פסיקת דמי שימוש ראויים בגין שימוש שעושה בן זוג אחד בדירת המגורים המשותפת.

ב- ע"א 1492/90 {זרקא נ' פארס, פורסם באתר האינטרנט נבו (20.01.93) (להלן: "הלכת זרקא")} נקבע, כי כאשר בן זוג עוזב מרצונו את דירת המגורים המשותפת יש לראות זאת כהסכמה למגורי בן הזוג השני בלא דרישה לתשלום דמי שימוש, כל זאת תוך הסתמכות על העילה הקניינית שבסעיף 33 לחוק המקרקעין. יחד-עם-זאת, מקום בו נשלל יסוד ההסכמה או שהוכח, כי היתה הסכמה בעבר, אולם עם חלוף הזמן אינה קיימת עוד – לא תחול הלכת זרקא, ואכן בפסיקה הוכרו מקרים בהם נקבעה זכותו של בן זוג, הגם שעזב את דירת המגורים המשותפת לדמי שימוש ראויים. כך גם נקבע בפסיקה מאוחרת יותר כי הגם שאין להפוך את בן הזוג שנותר לגור בבית המגורים המשותף לשוכר בעל כורחו (בע"מ (יר') 320/02 עפל נ' עפל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.10.02)), הרי שמנגד "גם אם המשיב עזב את הבית מרצונו החופשי, אין סיבה לומר כי יש בכך מחילה על דמי שימוש ראויים מעתה ועד עולם" (בע"מ 9126/05 פלונית נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.01.06)). יפים בהקשר זה דבריו של כב' השופט רובינשטיין ב- בע"מ 9881/05 פלוני נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.04.06)):

"… פשיטא כי העובדה שעקב סכסוך עוזב אחד מבני הזוג את דירת המגורים – אפילו מרצונו – אינה מעידה כלשעצמה כי הוא מוותר על זכויותיו הקנייניות בדירה, ובכלל זאת הזכות לשכר ראוי עבור השימוש'. דרכו של עולם שעם חלוף הזמן עלול הזמני להפוך לקבוע, וכדי למנוע זאת מבקש הצד שכנגד לעמוד על זכויותיו…".

יצויין, כי כאשר בני הזוג גרושים, קבע בית-המשפט העליון (בע"מ 5357/06 פלוני נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.10.06)), כי הכלל הוא שלאחר מועד הגירושין זכאי בן הזוג שאינו מתגורר בדירה לדמי שימוש, כאשר הפטור הוא החריג שיינתן רק בנסיבות של ויתור מפורש, כל זאת כדי להוות תמריץ לבן הזוג שנותר בדירה לפעול לפירוק השיתוף, שזה למעשה הפתרון הראוי.

עוד יצויין, כי כאשר עזיבת בן הזוג קשורה בהתנהגותו שלו, כגון אלימות, קבעה הפסיקה כי אין לו זכות לקבלת דמי שימוש, וזאת בהסתמך על עקרון תום-הלב, אך כמובן, גם במקרים שכאלה, זכאי בן הזוג שעזב לדרוש את פירוק השיתוף לשם מיצוי זכויותיו הקנייניות בדירה, כאשר היה ואחד מהצדדים מעכב את הפירוק או מעכב את הגירושין – אין להיעתר לדרישתו לדמי השימוש (בע"מ 9126/05 הנ"ל).

12. כפי שנקבע ב- בע"מ 9126/05 הנ"ל, וכפי שקבע חברי כב' השופט שנלר ב- עמ"ש 7396-12-09 הנ"ל, אני סבורה כי יש לבחון כל מקרה לגופו, ולבדוק האם נסיבות העניין מצביעות על ויתור מצד בן הזוג שעזב את הדירה; על עיכוב מכוון בפירוק השיתוף או על עיכוב הגירושין על-ידי בן הזוג שנותר בבית המגורים המשותף. כך גם קיימות נסיבות כאלה ואחרות היכולות להשפיע על הזכות לדמי שימוש.

עוד יצויין, כי בבואנו לשקול את הזכות לדמי שימוש ראויים, יש לבחון ולהתחשב בהשלכה של דיני המשפחה, בעיקר כאשר האב הוא שעזב את הדירה, ובעיקר בבחינת שאלת החיוב במדור, דהיינו האם נפסק מדור לאישה או לילדים המשותפים, כאשר ככלל, ככל שנפסק מדור כחלק מהמזונות, יש בכך להטות את הכף בשיקולים למתן דמי שימוש ראויים, ואולם כאשר לא נפסקו דמי מדור לאישה יש לראות בכך לעיתים כמתקזז בדמי השימוש.

13. באשר לתקופת החיוב בדמי שימוש – תחילת החיוב תיבחן על-פי המועד הראשון בו גילה בן הזוג שאינו מתגורר בדירה את אי הסכמתו, ואת דרישתו לדמי שימוש. ככל שניתן פסק-דין לפירוק, הרי שמועד מתן פסק-הדין יכול להוות מועד לתחילת החיוב, כאשר בכל מקרה יש להתחשב בפרק הזמן הסביר לביצוע הפירוק, דהיינו משך הזמן שהיה חולף גם במקרים רגילים של מכירת דירה, עד למועד הסביר בו היה מבוצע הפירוק בפועל, כל זאת כאשר עם מתן צו הפירוק בני הזוג אינם מסכלים את פירוק השיתוף ופועלים למימושו."

ב- עמ"ש (ת"א) 7396-12-09 {פלונית נ' אלמוני, תק-מח 2013(2), 5504 (21.04.2013)} נקבע מפי כב' השופט שנלר:

"בפרשת זרקא (ע"א 1492/90 זרקא נ' פארס (20.01.93) (להלן: "זרקא")) אישר בית-המשפט את קביעת בית-המשפט המחוזי, לפיה אכן בהתאם לסעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") חייב שותף המשתמש במקרקעין משותפים, לשלם ליתר השותפים, שכר ראוי בעד השימוש. אולם "חובה זו אכן קיימת, אולם רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהוא ליתר השותפים…"
(פסקה 6)

אולם באותו מקרה "כיוון שהשופט המלומד פסק שלפי העדויות המערערת עזבה את הבית על דעת עצמה, הרי שבכך יש לראותה כמסכימה לשימושו של המשיב בבית… בלא לדרוש כל תמורה עבור שימוש זה" (שם).

דהיינו, שלילת הזכות לדמי שימוש ראויים נובעת מייסוד ההסכמה לשימוש בן הזוג האחר ואף ללא תמורה.

הנה-כי-כן, פרשת זרקא עניינה בתביעת דמי שימוש ראויים מהעילה הקניינית ובגדר הוראות חוק המקרקעין, ולא עסקה כלל ועיקר בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. עוד יש להוסיף, כי מקום ובו יישלל ייסוד ההסכמה של בן הזוג העוזב, לרבות לוויתורו על דמי שימוש ראויים, לכאורה לא יחול אשר נקבע בפרשת זרקא.

ואכן, בתי-משפט המחוזיים וכן בתי-המשפט לענייני משפחה, הכירו משך השנים באפשרות של חיוב בתשלום דמי שימוש ראויים, בין בני זוג, הגם תוך התחשבות השפעת היותם בני זוג הן על עצם החיוב והן על שיעורו, ובהתאם לאשר נפרט בהמשך הדברים.

26. הכלל לגבי פסיקת דמי שימוש נקבע כבר על-ידי כב' רובינשטיין ב- בע"מ 5357/06 פלוני נ' פלוני (22.10.06), שלדבריו "לסיכום: ביחס לתקופה שאחרי הגירושין הכלל הוא פסיקת דמי שימוש, והחריג הוא פטור – שיינתן רק בנסיבות של ויתור מפורש", כאשר "כלל זה מהווה גם תמריץ לבן הזוג הגר בדירת המגורים לפעול לפירוק השיתוף" (פסקה י"א)).

ב- בע"מ 9126/05 פלונית נ' פלוני (26.01.06) דחה כב' השופט רובינשטיין בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (כב' השופטת שטופמן) אשר קיבל את ערעור המשיב על פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה בקובעו "… כי גם אם המשיב עזב את הבית מרצונו החופשי, אין סיבה לומר כי יש בכך מחילה על דמי שימוש ראויים מעתה ועד עולם" וכאילו יציאה מהבית במהלך תקופה שקדמה לגירושי הצדדים, יש בה למנוע תשלום דמי שימוש ראויים, גם שנים לאחר גירושי הצדדים.

עוד קבע כב' השופט רובינשטיין:

"… המועד שממנו ואילך יהיה זכאי המשיב לדמי שימוש ראויים נתון לקביעתו של בית-המשפט לענייני משפחה. כפי שציין בית-המשפט לענייני משפחה, התקופה בה הורחק המשיב מביתו בצו הרחקה אינה מקנה לו זכות לדמי שימוש ראוי… סוגיית קביעת המועד הראוי אינה פשוטה, וחזקה על בית-המשפט לענייני משפחה שידון בשאלות העובדתיות הכרוכות בה, ויקבע את ממצאיו בהתאם, כמו גם את גובה דמי השימוש. כמובן שמקובלת עלי קביעת הערכאות דלמטה בדבר הצורך לשקלל גם את סוגיית מדור הילדים. הערכאה המתאימה לכל אלה היא בית-המשפט לענייני משפחה."
(פסקה ז')

כך גם ב- בע"מ 9881/05 פלוני נ' פלונית (09.04.06), קבע כב' השופט רובינשטיין:

"…פשיטא כי העובדה שעקב סכסוך עוזב אחד מבני הזוג את דירת המגורים – אפילו מרצונו – אינה מעידה כשלעצמה כי הוא מוותר על זכויותיו הקנייניות בדירה, ובכלל זאת הזכות ל'שכר ראוי עבור השימוש'. דרכו של עולם שעם חלוף הזמן עלול הזמני להפוך לקבוע, וכדי למנוע זאת מבקש הצד שכנגד לעמוד על זכויתיו…"
(פסקה ג.)

בפסק-הדין מתייחס כב' השופט רובינשטיין לאשר נקבע בפרשת זרקא ולביקורת שנמתחה על ההלכה שם. כך גם כי יסודו של סעיף 33 לחוק המקרקעין, אף הוא בעשיית עושר ולא במשפט. עם-זאת, תוך הפניה לאשר נקבע בע"מ (יר') 320/02 עפל-רפאלי נ' עפל (לא פורסם) מפי השופט גל, כי הגם שאין לחייב מי שמאס בחיי הנישואין להמשיך ולהתגורר עם בן זוגו תחת קורת גג אחת, עדיין אין פירושו של דבר "שבן הזוג הנשאר בדירה הופך באחת לשוכר בעל כורחו".

דהיינו שלכאורה מצד אחד קיימת התעשרות ומצד שני לכאורה אין מקום להפוך את בן הזוג הנשאר לשוכר בעל כורחו.

משכך הפתרון שנמצא על-ידי המבקרים וכפי שהובא שם "…הדרך המעשית לטיפול בשינוי קבע של המצב היא על-ידי פירוק השיתוף" (פסקה ה.) אך תוך הוספה כי חרף הביקורת הלכת זרקא ממשיכה להנחות את בתי-המשפט.

מכאן שאם אכן בן הזוג העוזב, נאלץ לעזוב בגין צו הרחקה נוכח התנהגותו לא יהיה זכאי לדמי שימוש ראוייים, בין לפי אשר נקבע בפרשת זרקא, בין מהטעם שניתן לראותו כמוותר על זכויותיו או מחמת העקרון של חוסר תום-לב. עם-זאת "…כמובן שבידי בן הזוג לתבוע את פירוק השיתוף באופן שיאפשר את מיצוי ההנאה מהנכס…".

השופט רובינשטיין אף מוסיף, הגם שכהערת אגב, שככל שנקבעת חבות של דמי שימוש ראויים, ובעת שמדובר בילדים המתגוררים בדירה ואף לאחר הגיעם לגיל 18 יכול ויהיה מקום להביא זאת בחשבון.

עוד נקבע בפסק-הדין כי יש לבחון גם אם אחד מבני הזוג "מאריך מטעמיו שלו את תקופת השיתוף… בעוד בן הזוג האחר מבקש פירוק השיתוף. במצב זה, בו אחד השותפים מסכל את ביצוע הפירוק, אין הוא יכול להישמע בטענת דמי שימוש ראויים". כך גם בהמשך הדברים כי מעת שנקבע חיוב בגירושין "המסרב לגירושין ידו על התחתונה" וזאת גם בהיבט הקנייני.

27. מהראוי להפנות לפסק-דינו של כב' השופט שוחט ב- תמ"ש 73931/98 ש.ק. נ' מ.ק. (19.06.00) אשר בחן את הסוגיה גם לאור חקיקת חוקי היסוד, וסבר שאכן יש מקום לסטות מאשר נקבע בפרשת זרקא ולא להתייחס לשאלת האשם, אלא לבחון את הנסיבות הן בהיבט של העילה הקניינית והן בהיבט של עילת עשיית עושר ולא במשפט.

כך גם קבע כי יש לבחון את שאלת חובת התשלום בהיבט של שאלת ההסכמה, ומשכך, לשיטתו, מעת שהוגשה תביעה לפירוק שיתוף על-ידי מי שעזב את דירת המגורים, גילה דעתו כי אין בכוונתו לוותר על זכויותיו.

מנגד, ראו את פסק-דינו של כב' השופט גייפמן ב- תמ"ש 22245/95 פלוני נ' אלמונית (09.12.07) אשר קבע כי על-מנת לחייב בדמי שימוש ראויים יש צורך בקיומם של שני יסודות מצטברים. האחד, קיומה של מניעות למגורי התובע בדירה, והשני, כי המניעה הינה מחמת המתגורר בדירה.

משכך סבר כי עזיבת הדירה לטובת בן זוג אחר, אינה מזכה לדמי שימוש. כך גם מעת שהנשאר בדירה זכאי על-פי החלטה שיפוטית למזונות מבן הזוג שעזב את הדירה, אין לחייבו בדמי שימוש, מאחר שכנגד חיוב זה קיים החיוב הנגדי של מדור מדין מזונות.
אולם, זכאות לדמי שימוש ראויים קיימת לאחר גירושין, מעת שקיימת מניעה למגורים משותפים בדירה, תוך שבית-המשפט שם מתייחס לנסיבות נוספות לרבות לקביעה שאם במסגרת תביעת המזונות נעשה שימוש בטיעון של הגדלת הוצאות החייב במזונות ובית-המשפט בפסיקת המזונות התחשב בכך, לא ניתן במקביל לעתור לחיוב בדמי שימוש ראויים.

וראו גם עמ"ש 48595-05-10 פלוני נ' פלונית (17.12.12)

28. דומני, כי אין מקום לקבוע מסמרות וכי יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו.

כאמור, יסוד העילה הקניינית דהיינו העילה מכוח סעיף 33 לחוק המקרקעין, מבוסס אף הוא על יסוד עשיית עושר ולא במשפט. לא בכדי בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 נקבע כי בית-המשפט רשאי לפטור מחובת השבה אם ראה בית-המשפט "…נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי-צודקת". יתר-על-כן, נראה כי גם התנהלות שיש בה משום חוסר תום-לב, תהיה לה השפעה על קביעת החבות או הפטור.

במיוחד יפים הדברים בעת שעסקינן בבני זוג, אשר דרך-כלל דרישת דמי שימוש ראויים, אינה עומדת לכשעצמה, אלא מהווה היא רכיב נוסף, בין שאר הרכיבים הקשורים לסכסוך בין בני הזוג.

משכך, יש לבחון את כל ההיבטים הקשורים לסכסוך הקונקרטי שבין בני הזוג, על-מנת לקבוע אם אכן קיימת חבות בדמי שימוש, ואף-אם-כן, מהי תקופת החיוב ומה יהיה שיעור החיוב.

לכן, לדעתי, אין מקום לקביעה גורפת כי אין להתחשב בייסוד "אשם" אלא כל מקרה ולנסיבותיו.

יתר-על-כן מהפסיקה שהובאה לעיל, מפי כב' השופט רובינשטיין, עולה כי אף אם אכן ניתן צו הרחקה כנגד מי שאינו מתגורר בדירה בגין כך, עדיין אין בכך למנוע בחינת הנסיבות, לצורך ההכרעה בשאלת דמי השימוש הראויים.

29. לשיטתי, אין לראות באשר נקבע בפרשת זרקא אלא את המצוי בה ולא מעבר לכך. דהיינו, הקביעה כי עזיבת אחד מבני הזוג, כמוה כהסכמה לשימוש בדירה המשותפת על-ידי בן הזוג האחר, כך גם ויתור על דמי שימוש.

אולם, מעת שהוכח שלא קיימת הסכמה שכזאת, או שהסכמה שכזאת היתה יפה לשעתה, אך עם עבור הזמן, שוב אינה קיימת, לא יהא באשר נקבע בפרשת זרקא, לשלול את הזכות העקרונית של דרישה לדמי שימוש ראויים.

נראה על-כן, כי מעת שבן הזוג שעזב את הדירה הגיש תביעה לפירוק שיתוף, הרי גילה דעתו שאין הוא מסכים לא לשימוש הייחודי ולא לוויתור על דמי שימוש ראויים.

יתר-על-כן, כפי שהובא לעיל, גם לשיטת הגורסים כי בין בני זוג אין מקום לפסיקת דמי שימוש ראויים, הרי הפתרון לפגיעה בזכות הקניינית ועשיית העושר של בן הזוג האחר, יימצא בדרישה לפירוק השיתוף.

משכך, אם מונע בן הזוג המתגורר בדירה, יישום פתרון שכזה, יש מקום לחייבו עקרונית, כפוף לשיקולים הנוספים, בדמי שימוש ראויים.

גם בחינת המדיניות הראויה, אין מקום, למצער מעת שבית-משפט הורה על פירוק השיתוף, שהמתגורר בדירה ינסה לסכל ביצוע פירוק השיתוף, ומנגד, ימשיך ליהנות בשימוש בזכויותיו של בן הזוג שחפץ בפירוק השיתוף, גם אם עזב את הדירה.

דברים אלו יפים, גם למקרה ובו נפסק כי על המתגורר בדירה להתגרש מבן הזוג שעזב את הדירה. אם אכן היו מתגרשים בני הזוג, הרי היתה קמה וניצבה אותה מניעות של בן הזוג להתגורר בדירה, מניעות אשר נקבע בפסיקה כי יש בה להקנות את הזכות לדמי שימוש ראויים. משכך אם המתגורר מסרב להתגרש, הרי "ידו על התחתונה" ואין מקום שייהנה מסירוב שכזה.

30. אך בכך לא סגי, הואיל ומעת שעסקינן בשותפים בני זוג, יש להתחשב גם בהשלכות של דיני המשפחה, על הסוגיה דנן, וזאת בהיבט של חובת הבעל-האב לשלם דמי מדור לאישה ו/או לילדיהם.

נושא זה יכול ויבוא לידי ביטוי בשניים.

ראשית, אם הבעל-האב הוא זה שעזב את הדירה המשותפת, ובמסגרת תביעת מזונות שהוגשה נגדו טען כי יש להתחשב בכך שהאישה אינה נזקקת להוצאות בגין מדור, כך גם שיש להתחשב בהכנסותיו הפנויות בכך שנאלץ הוא לשכור דירה למגוריו, ואם אכן בית-המשפט התחשב באמור, יכול והדבר ישפיע על עצם החבות בתשלום דמי שימוש ראויים ולמצער על שיעורם.

שנית, מעת שבדיון בשאלת המזונות לא נצרך בית-המשפט להיזקק לשאלת המדור, הואיל והדירה המשותפת משמשת למגורי האישה ו/או הילדים, קביעה של חבות בדמי שימוש ראויים לאחר-מכן, ובהתייחס לתקופה בה נפסקו מזונות ללא חיוב במדור, תגרום ל"התעשרות" דווקא מצד התובע. דהיינו, ככל שאכן היה מתבצע הפירוק מיד לאחר הגשת התביעה לפירוק שיתוף, אזי יכול והתובע עתה דמי שימוש ראויים, משפירוק השיתוף עוכב, היה מחוייב בתשלום בגין מדור. משכך, התעלמות מרכיב זה בעת הפסיקה בשאלת דמי השימוש הראויים תוצאתה, כי התובע אומנם יקבל את אשר הוא זכאי לו בגין השימוש בזכויותיו בדירה, אולם מנגד, "ירוויח" או "ייחסוך" את אשר היה עליו לשלם בגין המדור. יתר-על-כן, אם מדובר על מי מילדיו הקטינים אשר עושה שימוש בזכויותיו בדירה, הרי בגין שימוש זה, אין מקום שהתובע יבקש להיפרע מאם הקטין.

עם-זאת, אין אני סובר כי מעת שקיים חיוב למזונות, שוב אין להידרש כלל ועיקר לתביעה לדמי שימוש ראויים, אלא יש לבחון את ההיבטים הכספיים השונים, כולל אותו חיוב רעיוני.

ככל שעסקינן בשאלת אותו חיוב רעיוני אין גם להתעלם מכך, שאם אכן היה מבוצע פירוק השיתוף בסמוך לאחר מתן החלטה על פירוק, אזי יש להביא בחשבון את אשר היתה האישה מקבלת בגין חלקה ואשר בגין כך לא היה מחוייב הבעל בהוצאות עבור מדורה. כך גם יהיה מקום לבחון נוכח התמורה שהיתה נותרת, את שיעור חבותו של האב ביחס להוצאות מדור ילדיו הקטינים.

ברור, כי בחינות אלו נדרשות לתשתית עובדתית ולנתונים, אשר על-פיהם בית-המשפט לענייני משפחה, אשר הוא האמון על כך וכפי שהובא לעיל, יבחן את כל הנדרש.

לבסוף נציין, כי מטעמי צדק כך גם עקרון תום-הלב ושאר השיקולים שפורטו לעיל, ייתכנו מקרים יוצאי דופן, בהם נוכח התנהלות חמורה במיוחד של מי שהמשיכה להתגורר בדירה וסיכלה אפשרות לביצוע החלטה על פירוק, לא יזקק בית-המשפט לנושא חבות במזוות והוצאות מדור.

31. ומכאן לתקופת החיוב.

בהתייחס למועד סיומה, בדרך-כלל המועד הקובע יהיה מועד פינוי הדירה בפועל. בהתייחס לשאלה בדבר מועד תחילת החיוב, כפי שפרטנו לעיל המועד המוקדם האפשרי, הינו מעת שאכן בא אותו גילוי של עוזב הדירה על היעדר הסכמה או ויתור מצידו, וזאת באותם מקרים בהם ייקבע כי קיימת אותה חבות בתשלום דמי שימוש ראויים, ובדרך-כלל מועד הגשת התביעה לפירוק השיתוף.

אכן, אם היינו נדרשים לשאלה של פירוק שיתוף במקרקעין, שלא במסגרת סכסוך בין בני זוג, לרוב יורה בית-המשפט על פירוק שיתוף באופן מיידי ואף בקדם המשפט, הואיל ולרוב אין לשותף האחר טענת הגנה כנגד הפירוק. זאת מתוך התפיסה כי שיתוף במקרקעין אינו מצב רצוי ויש לעודד את סיומו.

(ראו ע"א 10322/03 לביא ישעיהו נ' שטרייכר (23.03.05)).

אולם, ככל שעסקינן בפירוק שיתוף בדירת מגורים במסגרת סכסוך בין בני זוג, הדברים שונים.

כך יכול ובית-המשפט לא יורה באופן מיידי על פירוק השיתוף אלא יורה שכזאת רק לאחר בירור כל השאלות הרכושיות שבין בני הזוג, כולל הקשור לאיזון המשאבים הכולל (ראו בע"מ 8873/06 פלוני נ' פלוני (7.06.07)).

בנוסף, בחינת אפשרות לאחר קבלת כל הנתונים, שאחד מבני הזוג ירכוש את חלקו של בן הזוג האחר (לעניין העדפת פירוק שיתוף פנימי ראו ע"מ (חי') 766/08 פלונית נ' אלמוני (15.07.08); תמ"ש 5050/06 נ' ח' נ' א' ח' (23.05.10)).

לכל האמור יש להוסיף את הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין, דהיינו הסדרת שאלת מדור האישה והילדים הקטינים, טרם ביצוע פירוק השיתוף בפועל.

משכך, דרך-כלל, יש לקבוע כי תחילת מועד החיוב לא יקדם ממועד מתן החלטה על פירוק השיתוף בפועל על-ידי בית-המשפט הדן בעניינם של בני הזוג. אולם, גם בכך לא סגי, הואיל ויש מקום להביא בחשבון גם את התהליך הנדרש עד לביצוע ויישום ההחלטה בדבר פירוק השיתוף. ודוק, גם אם בן הזוג אשר מנע את יישום פירוק השיתוף לא היה עושה כן, בכל מקרה היה נצרך זמן עד לקבלת התמורה עבור מכירת הדירה ולאחר הליך של פרסום מכרז, חוות-דעת שמאי, אישור בית-המשפט ועוד, וכשביחס לתקופה זאת אין מקום עדיין לחייב את המתגורר בדירה בדמי שימוש ראויים.

הנה-כי-כן המסקנה העולה, כי ככל שבית-המשפט יסבור שאכן קיימת חבות בתשלום דמי שימוש ראויים, מועד החיוב ייחל מהמועד הסביר בו היה מבוצע פירוק השיתוף בפועל, אלמלא העיכוב שנגרם בגין המתגורר בדירה."

תביעה לדמי שימוש ראויים נסמכת על חוק המקרקעין. כאשר מדובר בבני זוג נשואים או בבני זוג ידועים בציבור שיש להם אחריות וחובות האחד כלפי השני מכוח הדין האישי החל עליהם – פסיקת דמי שימוש ראויים או שלילתה – צריכה להיבדק גם על-סמך דינים אחרים המתייחסים לחיובים שבין בני זוג.

שתי סוגיות משפטיות עקרוניות מתעוררות תדיר בתביעות מסוג זה: דמי שימוש ראויים (חוק המקרקעין) ועשיית עושר שלא במשפט.

סעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כדלקמן:

"שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש."

על פניו לשון הסעיף מאוד פשוטה וברורה. לכאורה (אך לכאורה בלבד) עולה כי בן הזוג שנותר בבית ומשתמש בו – צריך לשלם לבן הזוג השני מחצית משכר הדירה על-פי שווי הדירה להשכרה. אולם רק לכאורה.

החיוב אינו ברור לחלוטין ואינו מובן מאליו. כאשר מדובר בבני זוג הנשואים זה לזו או חיים כידועים בציבור, ולא בשותפים זרים שכל עניינם הוא עסקי וכלכלי. על בני הזוג מסגרת חיובים שונה ונוספת. כך למשל, בעל בעל שעזב את הבית. אך חיוב במזונותיה של אשתו – סביר כי לא יוכל לדרוש ממנה דמי שימוש ראויים מאחר ומדורה אינם חלק ממזונותיה. במקרה כזה האפשרות לשימוש בבית הינה חלק מהחובות המושתות על בעל, שכן עליו להעמיד מקום מגורים לשימושה של אשתו. מכוח הדין האישי החל עליו. ואם כך – כיצד הוא יכול לתבוע ממנה דמי שימוש עבור חלקו בדירה?

ב – ע"א 1492/90 {נאיפה סעיד זרקא (והמשיבה שכנגד) נ' סלמאן פארס (והמערער שכנגד), תק-על 93(1), 258 (1993)} נדון סכסוך משפחתי בין בני זוג. האישה תבעה מבעלה שכר ראוי בגין שימוש שעשה הבעל בחלקה בדירה – האישה טענה, כי זכותו של בעל זכויות משותפות במקרקעין ובמיטלטלין לשכר ראוי מעוגנת בסעיף 33 לחוק המקרקעין שלפיו "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש".

בית-המשפט דחה טענה זו ופסק, כי:

"החובה האמורה אכן קיימת, אולם רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. אם לא נמנע השימוש מיתר השותפים הרי גם כאשר לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים."

ב- ע"א 269/74 {בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1), 243 (1974)} מועלת האפשרות, שכל שותף יעשה שימוש ייחודי ובלעדי בחלק מסויים של המקרקעין, ולא יהיה חייב דמי שימוש לשותפיו האחרים.

ב- ע"א (ת"א) 625/95 {בתיה אקהאוז נ' שלמה חפיף, תק-מח 97(2), 1633 (1997)} המערערות הן יורשותיו של המנוח יעקב אקהאוז. המערערת 1 היא אלמנתו של המנוח ואילו שתי המערערות האחרות הינן בנותיו. המנוח והמשיב היו דיירים מוגנים במשותף בנגריה. לאחר מותו של המנוח המשיך המשיב להחזיק בנגריה. המערערות טוענות, כי בעקבות מותו של המנוח השתלט המשיב על זכויותיו של המנוח בנגריה וכן על המכונות שנמצאו בה. לגרסת המערערות הן הפסידו הכנסה בסכום של 24,986 שקלים כתוצאה מחוסר יכולתן להעביר הזכויות במושכר ובמכונות שנמצאו בו, וכן טענו כי הן זכאיות לשכר ראוי בשל השימוש שעשה המשיב בציוד הנמצא בנגריה.

בית-המשפט קבע כי השאלה הבאה שיש ליתן עליה את הדעת היא מהו הדין השולט על מערכת היחסים הפנימית שבין הדיירים המוגנים, שכן לא הובאה ראיה לגבי הסכם כלשהו שהסדיר יחסים אלו.

בית-משפט קמא ראה לנכון לקבוע כי זכותם של השניים – המנוח והמשיב – היתה זכות במקרקעין, לגביה חל סעיף 33 לחוק המקרקעין. בסעיף האמור נקבע, כידוע, כי אם שותף השתמש במקרקעין משותפים עליו לשלם שכר ראוי לשותפים האחרים, על-פי חלקיהם בנכס. אין צורך להביע דעה האם אכן מדובר בזכות במקרקעין, משום שהוראות השיתוף הרלבנטיות הינן זהות, בין אם מדובר במקרקעין, במיטלטלין או בזכויות.

סעיף 27 לחוק המקרקעין קובע, לעניין בעלות משותפת, כי בעלותו של כל אחד מן השותפים הינה בהתאם לחלקו והיא "מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם". הוראה דומה מצויה בסעיף 9(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 {להלן: "חוק המיטלטלין"}, אשר הוראותיו חלות אף בכל הנוגע לזכויות {סעיף 13(א) לחוק האמור}. משמע, צדק בית-משפט קמא משפסק, כי לא ניתן לסלק ידו של המשיב מהנגריה, לעניין חלקו של המנוח, שהרי חלקו של כל שותף מתפשט בכל חלקיק של המושכר.

ב- 891/95 {יוסף זידאני נ' סעיד מוחמד אבו אחמד, פ"ד נג(4), 769 (1999)} התבררה השאלה מהם דמי השימוש הראויים בגין שימוש בקרקע משותפת שעשה אחד השותפים באופן בלעדי, ללא רשות, ותוך שהוא מונע מהשותפים האחרים להשתמש בקרקע.
בית-המשפט המחוזי בחן את עצם קיום הזכות לדמי שימוש לפי שתי עילות עיקריות, והן: עשיית עושר לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט; נזיקין בשל הסגת גבול במקרקעין. בית-המשפט גם הזכיר את הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין.

לבסוף חוייב המערער לשלם למשיבים סכום של 67,200 דולר כדמי שימוש. מכאן הערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון קבע, כי עצם העובדה שאחד השותפים עושה שימוש כלשהו בקרקע שבמושעא, ללא קבלת היתר משאר השותפים, לא הופכת אותו למשיג גבול, כל עוד אין הוא מונע מהשותפים האחרים שימוש דומה.

במקרה דנן, השתמש המערער בכל המקרקעין, ובכך מנע משאר השותפים שימוש דומה, ועל-כן אין מנוס מהקביעה שהמערער אכן נחשב למשיג גבול. בית-המשפט העליון פוסק כי המערער חייב לשלם למשיבים שכר ראוי בעבור השימוש בנכס, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

ההלכה היא כי מסיג-גבול העושה שימוש שלא כדין בקרקע זולתו, חייב להשיב את זכייתו שבאה לו מבעל הזכות מכוח העקרון של עשיית עושר ולא במשפט. מבחינה זו, קובע בית-המשפט, אין הבדל בין זכיה המתבטאת בעשיית רווחים מיוחדים, לבין זכיה שהיא החיסכון של דמי שימוש ראויים.

כב' השופט אנגלרד מתייחס לסעיף 33 לחוק המקרקעין, באומרו:

"לגבי השימוש של שותף במקרקעין קיימת הוראה מיוחדת בסעיף 33 לחוק המקרקעין לאמור 'שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים… שכר ראוי בעד השימוש'. בפסיקה של בית-משפט זה הובעה הדעה כי החובה לשלם חלה 'רק כאשר השותף השתמש במקרקעין באופן בלעדי באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים."

במקרה דנן, המערער החל להשתמש שימוש בלעדי, תוך כדי הסגת גבול כלפי השותפים, ובכך נתמלאו הדרישות להחלת סעיף 33 ולכן בדין חוייב בדמי שימוש ראויים.

ב- ע"א 219/89 {אסתר מוריה נ' שאול מוריה, תק-על 89(3), 1149 (1989)} התברר סכסוך בין בני זוג במהלכו תבעה האישה את בעלה בגין תשלום עבור שימוש בדירה, לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין.

המערערת הגישה תביעה לבית-המשפט המחוזי, נגד בן זוגה המשיב, בה ביקשה שכר ראוי עבור השימוש אותו עשה המשיב, באותו חלק מן הדירה המשותפת של בני הזוג שהיא בבעלות המערערת.

כמו-כן תבעה המערערת שכר בגין שלילת החזקה בבית שלא כדין, או שיפוי עבור שכר דירה אותו שילמה עקב מגוריה מחוץ לדירה הנדונה, ואף ביקשה פיצויים בשל הנזק שהמשיב גרם לדירה לטענתה. את תביעותיה ביססה על סעיף 33 לחוק המקרקעין. בית-המשפט המחוזי קבע, כי המערערת לא הוכיחה את תביעתה, עוד נקבע, כי חיי בני הזוג התנהלו כשורה עד אשר חברה האישה לכת "מהרישי" והתמכרה כליל לפולחנה של אותה כת ובמשך הזמן התנתקה מהבית ועברה לגור מחוץ לבית, אם כי מפעם לפעם גרה בבית.

בית-המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי האישה שהתה מחוץ לבית מתוך בחירה ושיקוליה עימה, וכי המשיב נאלץ לשהות מחוץ לבית במועדים שונים עקב סעדים של בית-המשפט שניתנו לפי בקשת המערערת. בנסיבות אלה לא ראה בית-המשפט המחוזי מקום להפעלת הוראות סעיף 33 לחוק המקרקעין.

בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט שמגר פסק, כי אין להתערב בהחלטת בית-המשפט המחוזי וכי במערכת הנתונים העובדתית אין ליישם את סעיף 33 לחוק המקרקעין.

ב- תמ"ש (ת"א) 59523/96 {שמואל גוטנטג נ' שושנה גוטנטג, תק-מש 2003(2), 311 (2003)} נדונה תביעה לתשלום דמי שכירות ראויים במקרקעין ודמי שימוש ראויים במיטלטלין. כב' השופט גל גוטזגן מתייחס בפסק-דינו, בין השאר, לסעיף 33 לחוק המקרקעין.

סעיף זה ייקרא ביחד עם סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין, הקובע, כי – בהיעדר הסדר בין השותפים בדבר ניהול ושימוש במקרקעין המשותפים, או בהיעדר החלטה שיפוטית בעניין הניהול והשימוש – רשאי כל שותף, בלא צורך בהסכמת יתר השותפים:

"להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר."

הוראות דומות חלות – בשינויים המחוייבים – גם לגבי שימוש במיטלטלין; וזאת, כנלמד מסעיף 9(ה) לחוק המיטלטלין.

החיוב בתשלום שכר ראוי, לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין, מבוסס על עשיית עושר מצד השותף המשתמש בנכס, ואין הוא מותנה בכך שנגרם נזק לשותף האחר. הבסיס לחיוב אינו מעשה-עוולה, אלא עצם השימוש במה ששייך לזולת {ראה: ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' (מהדורה שניה, 1988), 433}.

אין בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין משום הוספת עילה נוספת על העילות בנזיקין ובעשיית עושר ולא במשפט. מקובל לראות בסעיף זה החלה פרטנית של העקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט – עיקרון שמצא לאחר-מכן ביטוי חקיקתי בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 {להלן: "חוק עשיית עושר"} {ע"א 891/95 זידאני נ' אבו-אחמד ואח', פ"ד נג(4), 769 (1999) (להלן: "פרשת זידאני")}.

בפסיקת בית-המשפט העליון הובעה הדעה, כי החובה לשלם שכר ראוי, לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין חלה:

"רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהוא ליתר השותפים."
{ע"א 1492/90 זרקא נ' פארס וערעור-שכנגד, תק-על 93(1), 258 (1993)}

דעה זו הינה בבחינת ההלכה המחייבת {ע"א 219/89 מוריה נ' מוריה, תק-על 89(3), 1149 (1989) שם נפסק, כי אין עילה לתביעת דמי שימוש, כאשר האישה שהתה מחוץ לבית, מתוך שיקוליה; ע"א 663/87 נתן נ' גרינר ואח', פ"ד מה(1), 104, 118 (1990)}.

על ההלכה בעניין סעיף 33 לחוק המקרקעין נמתחה ביקורת נוקבת בספרות המשפטית, דוגמת: י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (הוצאת נבו, 1997), 240-237; ו- מ' דויטש קניין (1997), 544-539. ואכן, הוסיף השופט אנגלרד בפרשת זידאני כי בביקורת זו יש ממש, ומן הראוי לעיין בגישה המבוקרת עיון חדש. ואולם – בנסיבות העניין – מצא עצמו השופט אנגלרד פטור מלהכריע בסוגיה.

אותה הערת-אגב של השופט אנגלרד לא מצאה תימוכין – לפחות לעת הזו – בבית-המשפט העליון, כך שההלכה הינה, כאמור, כמובא בפרשת זרקא.

בערכאות אחרות, ובמקרים בודדים, נמצאה אחיזה לגישה המבקרת. כך, לדוגמה ב – ע"א (ת"א) 1411/92 {ידיד נ' ידיד (לא פורסם)}, גרס בית-המשפט המחוזי {השופטות פלפל, קובו וברוש}, בעמ' 3 לפסק-הדין, כי:

"לעמדתנו, יש להגמיש את ההלכה (בפרשת זרקא) במיוחד לאחר שנתקבל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כך שכל מניעה כנה, אמיתית ונמשכת, כשאין זה משנה מי מהצדדים יצר אותה, ואשר כתוצאה מכך לא ניתן לומר שהשותף במקרקעין יכול וחייב להישאר עליהם – תגרום לכך שהצד הנשאר ישלם לשותפו דמי שימוש ראויים בגין חלקו של השותף."

ובדומה, נפסק על-ידי בית-המשפט לענייני משפחה (השופט שוחט) ב – תמ"ש (ת"א) 73931/98 קיסרי נ' קיסרי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.00)}, בעמ' 17 לפסק-הדין, כי:

"די יהא בקיומו של סכסוך בין בני הזוג שאינו מאפשר חיים תחת קורת-גג אחת בנפרד משאלת האשם, כדי להכיר בזכותו של שותף להפריד את המגורים, והתנגדותו של השותף האחר תחייב בדמי שכירות ראויים."

אין ספק, כי גישה מרחיבה זו עומדת בניגוד לעקרון התקדים המחייב, המעוגן בסעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה, והקובע:

"הלכה שנפסקה בבית-המשפט העליון מחייבת כל בית-משפט, זולת בית-המשפט העליון."

ולגוף הדברים: בכל הכבוד וההערכה, ספק בעיננו, אם ראוי לאמץ גישה מרחיבה זו. ובמיוחד, במקום בו מדובר בבעלות משותפת של בני זוג בדירה ששימשה למגוריהם המשותפים, עד שנשבר שבר ביניהם. ניתן לראות, במערכת יחסים בין בני זוג, הסכמה מכללא, כי שניהם יעשו שימוש בדירת מגוריהם המשותפת. וכי אם מי מהם בוחר, מטעם כזה או אחר, לחדול מעשיית שימוש בדירה, בניגוד להסכמה – אין לזכותו בשכר ראוי, זולת אם נמנע ממנו השימוש, ואותה מניעה הוכחה, כדבעי. תימוכין לעמדה זו ניתן למצוא, למשל, בדבריו של השופט יעקבי-שוילי ב- ע"מ (חי') 202/00 רושקנסקי נ' רושקנסקי (לא פורסם)}:

"אגב, המערער טען שבגידתה של המשיבה אף היא אילצה אותו לעזוב את הבית. טענה זו אינה נראית לי. בגידה של בן זוג כשלעצמה… אינה סיבה לעזיבת הבית על-ידי האחר."

בקשת רשות ערעור, שהוגשה על פסק-הדין דלעיל, נדחתה על-ידי בית-המשפט העליון {רע"א 2144/01 רושקנסקי נ' רושקנסקי, תק-על 2001(2), 1083 (2001)}.

נוסיף עוד זאת: ביקורת מלומדים עשויה, לא אחת, להפרות את עולם המשפט. ובמקרים מסויימים, אף להביא לשכנועו של בית-המשפט העליון לשנות הלכה שפסק קודם לכן. בשאלה שבפנינו – שאלת השכר הראוי לפי סעיף 33 לחוק המקרקעין – נסמך בית-המשפט העליון בפרשת זרקא, בין-היתר, על גישתו של המלומד א' אייזנשטיין בחיבורו, יסודות והלכות בדיני מקרקעין (במהדורה השניה משנת 1995), 146, 182). אמת היא, כי ביקורתם של המלומדים ויסמן ודויטש באה מאוחר יותר (בשנת 1997), אלא שבעת מתן פסק-הדין בפרשת זרקא (ביום 20.01.93), כבר נכנס לתוקפו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ביום 25.03.92), וחזקה על בית-המשפט העליון, כי חוק-היסוד ניצב לנגד עיניו.

על-כל-פנים, דומה כי ראוי לנקוט בזהירות ראויה, גם אם יימצא, בעתיד-לבוא, להרחיב את הזכאות לשכר ראוי. ייתכן, בהחלט, כי יימצא לסייג את הזכות, בסייגים מסויימים, מקום שמדובר בדירת-מגורים של בני זוג. יושם-אל-לב, כי בפרשת זרקא דובר בבני זוג, וייתכן כי בשל כך קבע בית-המשפט העליון את שקבע שם (הגם שממקרא פסק-הדין לא ניתן ללמוד על אבחנה בין בני זוג שהינם שותפים בדירת מגורים, לבין בני זוג שהינם שותפים בנכס אחר, או לבין שותפים אחרים שאינם בני זוג).

ראוי גם להתריע מפני סכנה, העלולה לצוץ בשל שימוש לרעה בפרשנות מרחיבה. שהרי, לכאורה, אם נאמץ את הגישה הבלתי-מסוייגת, שאינה נותנת משקל לסיבת עזיבת הנכס המשותף או למידת הצידוק שלה – נגיע לתוצאות חמורות ובלתי-צודקות, בעליל. הנה, ולמען ההמחשה בלבד: פלוני, אדם אמיד ועתיר-נכסים מאס ברעייתו, אם-ילדיו, לאחר שנות נישואין ארוכות, בחר לעזוב את דירת המגורים ששימשה אותם לאורך שנים, ועבר להתגורר עם אישה אחרת. ונניח עוד, כי הרעיה משתכרת למחייתה ממשכורת צנועה ויש בידה לשאת גם בהוצאות אחזקת הדירה, באשר הדירה נקיה מכל שיעבוד או משכנתה (כך שהתשתית העובדתית אף לא תצדיק חיוב הבעל במדורה של רעייתו). כלום יהא זה סביר ומוצדק לחייב אישה בתשלום שכר ראוי לבעל, בנסיבות שכאלה?!…

כפי שנטען לעיל, אין בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין משום הוספת עילה נוספת על זו של עשיית עושר ולא במשפט.

3. חוק עשיית עושר ולא במשפט
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע, כך:

"1. חובת ההשבה
(א) מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת – הנאה אחרת (להלן: "הזוכה") שבאו לו מאדם אחר (להלן: "המזכה"), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה – לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת."

וסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע, כך:

"2. פטור מהשבה
בית-המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי-צודקת."

הוראת סעיף 2 לחוק עשית עושר זכתה לפרשנות רחבה ב- ע"א 588/87 {כהן נ' שמש וערעור-שכנגד, פ"ד מה(2), 297 (1991)}. השופט מצא הבהיר כי הסעיף אינו קובע חריג לחובת-ההשבה. תחולתו של הסעיף מתעוררת רק אם הוכרה, הן זכותו של התובע להשבה והן שיעורה הראוי של ההשבה. למעשה, הסעיף אינו אלא טענת הגנה מובהקת, שהנטל להוכיחה רובץ על כתפי הנתבע {הזוכה, כלשון סעיף 1}.

לעניין עילת עשיית עושר ולא במשפט, ראה עוד פסק-הדין המקיף שניתן ב- ד"נ 20/82 {אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1), 221 (1988)}.

בפרשת זידאני גרס השופט אנגלרד, כך:

"בשולי הדברים אעיר, כי איני בטוח שיש להחיל על תביעת השבה מכוח סעיף 33 לחוק המקרקעין את הוראת הפטור בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, כי גם אם בבסיס סעיף 33 מצוי העיקרון של מניעת עשיית עושר ולא במשפט, שאלה היא אם יש להרכיב את החוק האחרון על החוק הראשון, תרתי משמע."

ועם כל הכבוד, ספק אם להערת אגב זו של השופט אנגלרד ישנה תמיכה בפסיקה ובספרות המשפטית. אדרבא, ניתן להציע, בהחלט, תשובה שונה, הנסמכת על הנימוקים הבאים:

ראשית, התובע עצמו מגדיר, במובהק, את עילתו כעשיית עושר ולא במשפט; ומשכך, אין כל סיבה שלא לאפשר לנתבעת להיאחז בטענת הגנה במישור זה.

שנית, השופט אנגלרד עצמו מסכים, בפסק-דין בפרשת זידאני, כי הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין אינה מוסיפה עילה נוספת על העילה של עשיית עושר ולא במשפט; ואם כך, ברי כי יש לאפשר לנתבעת להתגונן בהגנות שדיני עשיית עושר ולא במשפט מעניקים לה.

שלישית, חוק עשיית עושר הינו חוק, שנחקק לאחר חוק המקרקעין, כך שאילו רצה המחוקק, יכול היה לקבוע כי סעיף 2 לחוק עשיית עושר לא יחול בתביעה לשכר ראוי במקרקעין. אין חולק שלא נקבע כדבר הזה.

רביעית, לא נראה, כי הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר עומדת בסתירה לסעיף 33 לחוק המקרקעין או לאיזו הוראה אחרת שבחוק המקרקעין. סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר קובע, כי:

"הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים."

ובדומה, קובע סעיף 163 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 כי:

"הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון."

מאחר שלא נלמד, כאמור, על מתקל אחר בין סעיפים בשני החוקים הללו – אין כל מניעה לקרוא את ההגנה האמורה, גם מקום שמדובר על שכר ראוי במקרקעין.

חמישית, בית-המשפט העליון עצמו קבע תחולה סימולטאנית להוראות שעניינן עשיית עושר ולא במשפט. כך, לדוגמה, פסק הנשיא שמגר ב- ע"א 2702/92 {גינזברג נ' בן-יוסף וערעור-שכנגד, פ"ד מז(1), 540 (1993)}:

"מקובלת עלי העמדה… ולפיה מהווים דיני עשיית עושר ולא במשפט, מערכת דינים הכוללת לא רק את ההסדר הקבוע בחוק עשיית עושר, אלא גם הוראות המצויות מחוץ לחוק זה ואשר מטרתן למנוע התעשרות שלא-כדין… יש להחיל את ההגנה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר גם על תביעות השבה המבוססות על ההוראות הנ"ל בחוקי החוזים… ולהביא בכך לשילובן המלא של הוראות אלה במרקם הדינים המבטאים את העקרון של מניעת התעשרות שלא-כדין. אין כל סתירה בין אותן הוראות לבין ההגנה המצויה בסעיף 2 הנ"ל… ער אני לכך, שהלשון הנקוטה בסעיף 2 הנ"ל לחוק עשיית עושר מוליכה למסקנה הלכאורית, כי ההגנה הקבועה בסעיף זה יפה רק בפני תביעה המושתתת על הוראות סעיף 1 לחוק… ברם, מסכים אני לגישתו של פרופ' פרידמן, לפיה ההוראה האמורה קובעת הגנה בפני העקרון הכללי הגלום בסעיף 1, אשר קיבל ביטוי גם בהוראות ההשבה המצויות מחוץ לחוק עשיית עושר… אף אם נאמר, כי לאור לשונה חלה הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר רק על תביעות המושתתות על סעיף 1 לחוק, לא יהיה בכך כדי לשלול את תחולת ההגנה של שינוי נסיבות על תביעת השבה עקב ביטול חוזה; דיני עשיית עושר ולא במשפט… נקלטו בשיטתנו, זמן רב בטרם נחקק חוק עשיית עושר, והם ממשיכים לחול גם לאחר חקיקתו של החוק, ככל שלא הוסדרו במסגרתו."

וכן, ב- ע"א 655/89 {מטלון נ' כץ, פ"ד מה(3), 845 (1991)}, שם נשללה עילת תביעה בנזיקין, על יסוד סעיף 2 לחוק עשיית עושר.

ושישית, בספרות המשפטית {ובנוסף לדברים שאימץ הנשיא שמגר מגישתו של פרופ' פרידמן, כמובא לעיל} מצדדים במטריית-ההגנה הכללית של סעיף 2 לחוק עשיית עושר.

המלומדים ד' פרידמן ו- נ' כהן בחיבורם ריבוי חייבים; דיני חיובים – חלק כללי (אבירם, ד' פרידמן עורך, 1994), 294 מביאים דוגמה לביטוח כפול, ומציעים כי תביעה המושתתת על הוראת סעיף 56 לחוק החוזים {הדן בנטל החיוב בין חייבים}, תהא כפופה להגנה הכללית שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר; כך, שאם חברת ביטוח אחת התפשרה, בתום-לב, עם המבוטח – ראוי לשלול את זכותה של חברת הביטוח השניה לתבוע השתתפות מהחברה הראשונה.

ב- ע"א 1492/90 {נאיפה סעיד זרקא (והמשיבה שכנגד) נ' סלמאן פארס (המערער שכנגד), תק-על 93(1), 258 (1993)} נדון סכסוך משפחתי; המערערת והמשיב נישאו בשנת 1965, חיו חיים משותפים, עד שהתגרשו באוקטובר 1981. המערערת נטלה את בנותיה ושבה לבית הוריה. לאחר-מכן הגישה תביעה למחצית משוויו של בית המשפחה. המשיב טען כי הבית הוקם מכספי אמו ולכן אין למערערת חלק בו.

בית-המשפט המחוזי פסק כי לא שוכנע מאמיתות טענותיהם של מי מבעלי הדין בעניין מימון בניית הבית והוסיף כי:

"במצב זה של הראיות, יש להסיק… שהבית נבנה ממקורותיהם העצמיים של בני הזוג… השיתוף ביניהם אינו פוחת אם משפחת הבעל תרמה יותר מכפי שתרמה משפחת האישה… או אם עסקה התובעת יותר מן הנתבע בפעולות הקשורות בבניה עצמה… התובעת זכאית, על-כן למחצית הזכויות בבניין שהוקם…"

לאור מסקנה זו היה על השופט לאמוד את שוויו של הבית. הובאו מטעם שני הצדדים חוות-דעת ובית-המשפט קבע כי:
"סבורני שיהא עלי להעריך את שווי הבניה של הבית, לפי מיטב יכולתי… ונראה לי שדין ייעשה אם אעריך… בסכום של 150,000 שקלים…"

אשר לחובותיו של המשיב כפי שעמדו בשעה שבני הזוג נפרדו – בפני השופט הושמעו ראיות ועדויות רבות, ובתום כל אלו פסק השופט כי:

"אני מוצא עצמי, גם בעניין זה… במצב שעלי להעריך כמיטב יכולתי את מצבת חובותיו של הנתבע… אין בפני אלא עצם ההוכחה על קיום חובות, בלא ששיעורם הוברר… סבורני שדין ייעשה, אם אקבע שחובות המשפחה… הסתכמו בשיעור של מחצית שווי הבניה… היינו שווי הרכוש המשפחתי 'נטו' עמד על 75,000 שקלים. התובעת זכאית… למחצית סכום זה… 37,500 שקלים."

כן העריך השופט את המיטלטלין בסך 15,000 שקלים והמחצית בסכום של 7,500 שקלים ובסך-הכל חייב את המשיב לשלם למערערת סכום של 45,000 שקלים. בא-כוח המערערת טען שיש לחייב את המשיב בדמי שימוש ראויים בדירה וברהיטים, אך השופט דחה תביעה זו שכן המערערת עזבה את הבית על דעת עצמה, ויש לראותה כמסכימה לשימוש של המשיב בבית ובמיטלטלין ללא תמורה. ערעור וערעור נגדי נדחו.

באשר לערעור על קביעת בית-המשפט בדבר חובות המשיב בסכום של 75,000 שקלים – בפסק-דינו מפרט השופט מהן הראיות שהובאו לפניו בעניין החובות ואשר הצביעו בבירור שהמשיב היה מסובך בחובות. השופט סבר שנטל השכנוע המוטל על המשיב בעניין זה אינו כולל בהכרח את נטל הוכחת שיעורם המדוייק של החובות, אך אין צורך להכריע בנושא זה, מפני שהלכה למעשה קבע השופט ממצאים לגבי שיעורם של החובות האמורים, וזאת על-סמך מכלול הראיות שהובאו בפניו על-ידי המשיב.

אשר לתביעת שכר ראוי בגין שימוש שעשה המשיב בחלקה בדירה – טוען בא-כוח המערערת כי זכותו של בעל זכויות משותפות במקרקעין ובמיטלטלין לשכר ראוי מעוגנת בסעיף 33 לחוק המקרקעין שלפיו "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש". כב' השופט דוחה טענה זו ופוסק, כי החובה האמורה אכן קיימת, אולם רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. אם לא נמנע השימוש מיתר השותפים הרי גם כאשר לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים.

בערעור שכנגד טוען המשיב, כי לעניין חלקה של האישה בבית יש להבחין בין שני שלבים: האחד שלב הקמת השלד שנבנה על-ידי אמו, והשני – שלב עבודות הגמר שבוצע ומומן על-ידי בני הזוג. טענה זו כב' השופט אינו מוכן לקבל. אורח חיי הנישואין יוצר חזקה לשיתוף מלא בכל הנכסים. חזקה זו ניתנת לסתירה על-ידי הוכחת כוונה אחרת, והמשיב לא הצליח להוכיח כוונה שכזו. לא די בכך שמשפחת המשיב היא שהקימה, כפי הנטען, את השלד. על המשיב להצביע על הכוונה להפריד בין הנכסים שנרכשו במהלך חייהם המשותפים ואת זאת לא עשה.

טענה אחרת בפי המשיב שגם אם עזרה המערערת במימון הבניה הרי הסכום המגיע לה הוא רק מחצית משווי ההשקעה ולא מחצית משווי הבית. לטענתו, הקרקע שעליה בנוי הבית רשומה על-שם אמו, כך שלאף אחד מבני הזוג לא היו זכויות קנייניות בקרקע. גם טענה זו כב' השופט דוחה. מפסק-הדין ומכתבי הטענות עולה כי אין מחלוקת בין הצדדים באשר לזכאותו של המשיב לרשום את הדירה על שמו, אם כי רישום כזה לא נעשה עד כה, ולפיכך ההנחה היא שמבחינה קניינית הדירה שייכת למשיב. במסגרת היחסים בין בני הזוג מתבטאת חזקת השיתוף הקיימת, שלגביה אין מחלוקת, בבעלות משותפת של בני הזוג בדירה.

טענה נוספת של בא-כוח המשיב היא שצריך לקחת בחשבון שבידי המערערת נותרו תכשיטי זהב בשווי של 6,400 דולר שניתנו לה במתנה על-ידי הורי המשיב כמתנת נישואין. כב' השופט קובע, כי בטענה זו אין ממש. רכוש שהגיע למי מבני הזוג במהלך הנישואין בדרך של מתנה או ירושה, לא יכלל במסגרת חזקת השיתוף ולכן תכשיטי האישה צריכים להישאר בחזקתה.

למעשה, בית-המשפט קבע כי שותף חייב לשפות את השותפים שלו, רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. אם לא מנע השותף שימוש משאר השותפים, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים.

על פסיקה זו נמתחה באופן מרומז ביקורת, ב- ע"א 891/95 {יוסף זידאני נ' סעיד מוחמד אבו-אחמד, פ"ד נג(4), 769 (1999)} וכן על-ידי י' ויסמן בספרו {דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז), 241-238}וכדבריו:

"מדוע לא ישלם בעל משותף עבור שימוש שעשה בחלקיהם של הבעלים האחרים של הנכס ואפילו היה השימוש מותר לו? פטור מתשלום יהיה בבחינת מתן גושפנקא לעשיית עושר ולא במשפט."

ביקורת נוספת ניתן למצוא בספרו של מ' דויטש {קניין, כרך א' (תשנ"ז), 543}, שם נאמרו הדברים הבאים:

"גישתה של הפסיקה דהיום, המשחררת את השותף המשתמש מחבות בנסיבות שבהן הוא לא מנע שימוש על-ידי האחרים, אפילו שימושו שלו הוא בלעדי, מחדירה את גישת המג'לה, הפוטרת מחבות בגין "שימוש אגב בעלות"."

ועוד מוסיף הוא:

"לא כך יש לפרש לדעתנו את הדין. מעבר לכך שהבסיס הרעיוני של סעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, טמון בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אין רמז כלשהו בנוסחה של הוראה זו, שיש בו כדי ללמד על כך שהחבות על-פיה מותנית בקיום החזקה ייחודית תוך שלילתו של השימוש מן האחרים…"

ב- בע"מ 9881/05 {פלוני נ' פלונית, תק-על 2006(2), 172 (2006)} נדונה השאלה, האם קיימת חובה בתשלום דמי שימוש ראויים, בנסיבות בהן האם הורחקה מבית בני הזוג בעקבות צו בית-משפט?

בעקבות משבר בחיי הנישואין של הצדדים, העניק בית-המשפט למבקש אפוטרופסות בלעדית ומשמורת ייחודית על ילדיהם של הזוג. במקביל, הוצא צו הרחקה אשר אסר על המשיבה להתקרב למקום מגורי ילדיה, וזאת מחשש לשלומם ובריאותם הנפשית. בעקבות החלטה זו, עברה המשיבה לגור בדירה שבבעלות הצדדים בתל-אביב, והמבקש המשיך לגור עם הילדים בבית המשפחה ברמת השרון.

המבקשת הגישה תביעה לדמי שימוש ראויים בעבור השימוש שעשה המבקש בבית המגורים המשותף ברמת השרון, וזאת מכיוון שבית זה גדול ומרווח מדירת המגורים בתל-אביב. בית-המשפט לענייני משפחה קיבל את התביעה באופן חלקי, בקבעו שעל המבקש לשלם את דמי השכירות הראויים מיום הגשת התביעה ואילך.

כב' השופט א' רובינשטיין קיבל את הערעור ואת קביעותיו נביא בתמצית להלן:

העובדה שעקב סכסוך עוזב אחד מבני הזוג את דירת המגורים – אפילו מרצונו – אינה מעידה כשלעצמה כי הוא מוותר על זכויותיו הקנייניות בדירה, ובכלל זאת הזכות ל"שכר ראוי עבור השימוש". דרכו של עולם שעם חלוף הזמן עלול הזמני להפוך לקבוע, וכדי למנוע זאת מבקש הצד שכנגד לעמוד על זכויותיו.

התביעה לדמי שימוש ראויים מבוססת על סעיף 33 לחוק המקרקעין, שלפיו שותף אשר השתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש. מקובל לראות בהוראת סעיף זה החלה פרטנית של העקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט.

על-פי הלכת זרקא, בן זוג העוזב מרצונו את דירת המגורים, אינו זכאי לדמי שימוש ראויים. כאשר התנהגותו של אחד מבני הזוג מחייבת את הרחקתו בצו בית-משפט, אין כל ספק שהשימוש בדירה המשותפת נמנע ממנו בשל התנהגותו, ולא בשל השימוש שעושה בן הזוג השני. בנסיבות אלה, לפי הלכת זרקא, אין השותף זכאי לדמי שימוש ראויים. כמובן, שבידי בן הזוג לתבוע את פירוק השיתוף באופן שיאפשר את מיצוי ההנאה מהנכס.

שלילת דמי שימוש ראויים ממי שבגין מעשיו הורחק מהנכס המשותף יכולה, עקרונית, להסתמך גם על סעיף 2 סיפא לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הפוטר מחובת השבה בנסיבות בהן "ההשבה בלתי-צודקת".

ייתכנו מצבים בהם ניתן צו הרחקה שלא באשמת בן הזוג המורחק. במקרים כאלה בידי בית-המשפט לענייני משפחה לשקול ספציפית כיצד לפרש את משמעות מתן הצו לפי המקובל. אולם, כאשר אחד מבני הזוג מאריך, מטעמיו שלו, את תקופת השיתוף, בין במישרין ובין באמצעות עיכוב הסדרת הגט, בעוד בן הזוג האחר מבקש פירוק השיתוף, השותף המסכל את ביצוע הפירוק, אינו יכול להישמע בטענת דמי שימוש ראויים.

פירוק שיתוף בדירה של בני זוג כמוהו כפירוק כל שיתוף אחר במקרקעין, וגם על פירוקו של שיתוף כזה יחולו הוראותיו של חוק המקרקעין. כשישנם שני שותפים בלבד לנכס, ואחד מהם דורש את פירוק השיתוף, על-פי זכותו לפי סעיף 37(א) של החוק, השותף האחר אינו יכול לדרוש שהשיתוף יקוים למרות רצון שותפו לפרקו. פרספקטיבה קניינית זו עולה בקנה אחד גם עם התוצאה הרצויה מבחינת דיני המשפחה: מרגע שנפסק שעל הצדדים להתגרש, המסרב לגירושין ידו על התחתונה; במיוחד נכונים הדברים בזוג עליו חל חוק יחסי ממון.

ב – בש"א (יר') 50405/04 {פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2006(4), 611 (2006)} נדון סכסוך בין בני זוג ובמסגרתו התבקש פירוק שיתוף של הדירה המשותפת. כב' השופט שלמה אלבז מתייחס לסעיף 33 לחוק המקרקעין על-פיו, שותף שהשתמש במקרקעין משותפים, חייב ליתר השותפים שכר ראוי בעד השימוש, שיחולק ביניהם לפי חלקיהם במקרקעין. בפסיקה סוייג חיובו של השותף הנתבע וכתנאי לחיובו בדמי שימוש, על התובע להוכיח את אשמו בכך שהשותף השני איננו משתמש בנכס.

ב- ע"א 1492/90 {זרקא נ' פארס, תק-על 93(1), 258 (1993)} נקבע ששותף זכאי לדרוש דמי שימוש, רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים מלהשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים, גם כאשר אלה לא השתמשו בפועל ביתר המקרקעין, אין השותף הנשאר בנכס, חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים. גם בסכסוכים שבין בני זוג, נבחנים הרקע והנסיבות של נטישת הדירה המשותפת על-ידי בן הזוג ומידת ההצדקה לעזיבה. עזיבת נכס משותף, ללא סיבה נראית לעין שבאשמת בן הזוג השני, מביאה לדחיית תביעה לדמי שימוש ראויים {תמ"ש (יר') 21879/00 ח' ב' נ' ח' מ', תק-מש 2007(3), 439 (20.08.07)}.

ב- תמ"ש 73931/98 {קיסרי נ' קיסרי, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.00)} נקבע שהחיוב בתשלום דמי שימוש ראויים יחול במנותק משאלת אשמו של השותף המשתמש ודי יהא בהוכחת קיומו של סכסוך בין בני הזוג, אשר אינו מאפשר חיים תחת קורת גג אחת, כדי להכיר בזכותו של בן זוג לקבל פיצוי הולם עבור המשך השימוש בדירה, לאחר עזיבתו. לפי גישה זו, במקרים כאלה, נותר רק לבדוק האם השימוש שהמשיך לעשות השותף הנשאר, היה בהסכמתו של השותף העוזב.

פסיקה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי ב- ע"מ (יר') 320/02, 321/02 {עפל נ' עפל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.10.02)} שם קבע כב' השופט גל שההלכה המורה על פרשנות מצמצמת לסעיף 33 לחוק המקרקעין עדיין בתוקף, למרות דברי הביקורת שנמתחו במספר פסקי-דין על הלכת זרקא הנ"ל. בפסק-הדין נקבע:

"ההלכה דהיום מורה כפי המפורט לעיל ועל הערכאות הנמוכות לפסוק לפיה. בנסיבות אלו, משנקבע בפסק-הדין כי עזיבת האישה את דירת המגורים המשותפת היתה רצונית… אין האישה זכאית לתשלום דמי שכירות ראויים."

ב- ע"מ 9881/05 {פלוני נ' פלונית, תק-על 2006(4), 1633 (2006)} ניתח בית-המשפט העליון את הלכת זרקא הנ"ל וקבע כי בהתאם להלכת זרקא, בן זוג העוזב מרצונו את דירת המגורים אינו זכאי לדמי שימוש ראויים. עוד נקבע שאמנם כאשר אחד מבני הזוג מואס בקשר הנישואין אין לחייבו להמשיך לגור עם בן זוגו תחת קורת גג אחת, אולם אין פירושו של דבר שבן הזוג הנשאר בדירה הופך באחת לשוכר בעל כורחו. בית-המשפט התייחס לביקורת שנמתחה על הלכת זרקא, מצד דיני עשיית עושר ולא במשפט, בספרות המשפטית ובפסיקה, שם נשאלה השאלה מדוע לא ישלם בעלים משותף עבור שימוש שעשה בחלקיהם של הבעלים האחרים של הנכס, ואפילו היה השימוש מותר לו? ואף נקבע שפטור מתשלום יהא בבחינת מתן גושפנקא לעשיית עושר ולא במשפט ואולם נקבע שעל-אף הביקורת, הלכת זרקא ממשיכה להנחות את בתי-המשפט.

בית-המשפט דן בשיקולים שיש לשקול בבואו לפסוק בשאלת דמי השימוש הראויים. אחד השיקולים הוא כאשר אחד מבני הזוג מאריך, מטעמיו שלו, את תקופת השיתוף, בין במישרין ובין באמצעות עיכוב הסדרת הגט, בעוד בן הזוג האחר מבקש פירוק שיתוף. אמנם בית-המשפט דן במקרה בו חל על בני הזוג חוק יחסי ממון ואולם לא מן הנמנע שפירוק השיתוף יעוכב על-ידי בן זוג, גם במקרה שלא חל על עליהם חוק יחסי ממון, כפי שהדבר בענייננו. תוצאת פסק-הדין היתה החזרת התיק לבית-המשפט לענייני משפחה לשם דיון בשאלת השלכות השיקולים שנמנו בפסק-הדין על השאלה אם לחייב את הצד הנותר בדירה בתשלום שכר ראוי ואם-כן, אלו הנחיות יינתנו לעורך השומה.

ב- תמ"ש (חי') 28071/99 {פלונית נ' פלוני, תק-מש 2006(2), 474 (2006)} נדונה תביעת בני זוג לפירוק השיתוף בדירתם המשותפת.

כב' השופטת צ' קינן מתייחסת בפסק-דינה, בין השאר, לסעיף 33 לחוק המקרקעין וכן להלכת זרקא (שהובאה לעיל) ומציינת, כי תביעה לדמי שימוש ראויים נובעת מסעיף 33 לחוק המקרקעין, ומצטטת:

"מקובל לראות בהוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין החלה פרטנית של העיקרון הכללי שמטרתו למנוע עשיית עושר ולא במשפט."
{ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(1), 769 (1999)}

כב' השופטת קינן מתייחסת לפסק-דין זרקא נ' פארס וליישומו של סעיף 33 כפי שהובא שם, בפסק-הדין זרקא נקבע, כי החובה לשלם דמי שימוש ראויים קיימת:

"רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהוא ליתר השותפים."

בהתבסס על הלכת זרקא נקבע, שבנסיבות בהן בן זוג עוזב מרצונו החופשי את דירת המגורים המשותפת, אין הוא זכאי לדמי שימוש ראויים מצד בן הזוג שנשאר בדירה.

אמת נכון הדבר, כאשר אחד מבני הזוג מואס בקשר הנישואין אין לחייבו להמשיך לגור עם בן זוגו תחת קורת גג אחת, אולם אין פירושו של דבר שבן הזוג הנשאר בדירה הופך באחת לשוכר בעל כורחו {ע"מ (יר') 320/02 ורדה עפל-רפאלי נ' עמיחי עפל, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.10.02)} .

בית-המשפט מציין, כי על הלכת זרקא נמתחה ביקורת שעיקרה ההתעלמות מדיני עשיית עושר ולא במשפט {י' וייסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז), 238; ע"א 7346/00 מנשה נ' אהרוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.12.04); ח' דגן קניין על פרשת דרכים, (תשס"ה), 323}.

אלא שלמרות הביקורת, הלכת זרקא ממשיכה להנחות את בתי-המשפט, וממנה עולה כי נדרשת הוכחה שהשימוש בנכס, לגביו נתבעים דמי השימוש, נמנע מהמבקש, ולא די בעצם העובדה שהוא לא עשה שימוש בנכס משיקוליו הוא.

ב- תמ"ש (קר') 6940/05 {ס.מ.ש. נ' ס.ר., תק-מש 2007(2), 331 (2007)} הצדדים הינם בני זוג, אשר נישאו זל"ז כדמו"י ביום 03.04.73 וחיים בפירוד מזה כשנתיים (יוני 2005). שניהם חפצים להתגרש ברם סידור הגט לא בוצע, חרף חיוב בית-הדין הרבני את התובעת. מנישואיהם, נולדו לצדדים 3 ילדים כולם בגירים.

בהליך זה התנהלו 5 תביעות שהגישה התובעת נגד התובע, כאשר ביניהם דמי שימוש. בית-המשפט קבע שהנתבע ישלם לתובעת סך של 150 דולר לחודש (בהתאם לחוות-דעת השמאי) וזאת כל עוד עושה הנתבע שימוש בדירה או לא בוצע הפירוק בפועל, המוקדם מבין השניים.

כמו-כן, זכויות חובות הצדדים בגין דמי שימוש והשבת תשלומי משכנתא ששילם הנתבע יקוזז.

ב- תמ"ש (ת"א) 53721/02 {פלוני נ' אלמונית, תק-מש 2005(1), 460 (2005)} הוגשה תביעה לדמי שימוש ראויים בדירת הצדדים שהגיש גרוש נגד גרושתו. בית-המשפט קבע כי חיוב יוטל על השותף העושה שימוש בלעדי במקרקעין רק אם הוא מונע מהשותפים האחרים את השימוש בו, ללא כל הצדקה מהדין. על-כן נדחתה תביעתו.

4. תביעה לפירוק שיתוף בדירת מגורים ותשלום דמי שכירות ראויים בין אחים
ב- תמ"ש 036520/99 {ע.א נ' י.י.צ., פורסם באתר האינטרנט נבו (02.08.01)} התובעת והנתבע הינם אחים. אמם נפטרה והשאירה צוואה תקפה בה היא מחלקת את דירתה לשני ילדיה בחלקים שווים, וזאת בכפוף לכך שהדירה תימכר לאחר שנה מיום פטירתה. התובעת תבעה את הנתבע בגין פירוק שיתוף זכויות בדירה, וכן לתשלום דמי שכירות ראויים. לטענת התובעת, הנתבע מתגורר בדירה שלא כדין ומסרב לשלם דמי שכירות או שימוש ראויים. נוכח כך, מתעשר שלא כדין על חשבונה. אולם, לטענת הנתבע הוא התגורר עם אימו בדירה זו והן בדירות אחרות כ- 20 שנה ועל-כן ניתן לו מעמד של דייר מוגן.

לעניין היותו של הנתבע כדייר מוגן בית-המשפט דחה טענתו. לעניין פירוק השיתוף הסתמך בית-המשפט על סעיף 37 לחוק המקרקעין. החוק מציין בשפה אשר אינה משתמעת לשני פנים כי כל אחד מן השותפים רשאי לפרק את השותפות בינם בכל עת. בעניין זה, נקבע כי התובעת רשאית היתה לתבוע את פירוק השיתוף באופן חד-צדדי.

בהסכם שיתוף שיש בו תניה המגבילה את הזכות לדרוש את פירוק השיתוף, כמו בפסק-דין זה (מכירת הדירה רק כעבור שנה מיום פטירת המנוחה), אין לבית-המשפט שיקול-דעת, אולם מאחר ותקופה זו חלפה הורה בית-המשפט על פירוק השיתוף.

ככלל, פירוק השיתוף מתבצע בדרך של חלוקה בעין, ואם לא ניתן לחלק (כמו במקרה זה) אז בדרך של מכירה. מכאן ומדובר בדירת מגורים אין יכולת לחלקה. על-כן, נקבע כי יש למכרה ולחלק את התמורה. כמו-כן נקבע, כי על הנתבע לשלם לתובעת דמי-שכירות עבור התקופה שבין נובמבר (1998) יוני (2000) 150 דולר (ארצות-הברית) לחודש + ריבית והצמדה, וכן תשלום לתובעת בסך של 200 דולר (ארצות-הברית) מידי חודש עבור השכירות, עד מועד פינוי הדירה על ידו.

לעניין פרק זה ניתן להקיש בנסיבות המקרים לפרקים השונים המצויינים לעיל.

5. ויתור בהתנהגות על דמי השימוש
ב- ע"א 7156/10 {חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל, תק-על 2012(4), 643 (11.10.2012)} נפסק מפי כב' השופטת א' חיות:

"זכאותה של חברת הירקון לדמי שימוש
9. הזכות לדמי שימוש היא נגזרת של זכות הבעלות, שהרי מהותה של הבעלות במקרקעין היא האפשרות "להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם" (סעיף 2 לחוק המקרקעין). לפיכך, כאשר הבעלות במקרקעין היא משותפת, חייב שותף שהשתמש במקרקעין לשלם שכר ראוי בעד השימוש ליתר השותפים לפי חלקיהם במקרקעין (סעיף 33 לחוק המקרקעין). לעניין זה אין בעיני הבדל בין שותף המשתמש בעצמו במקרקעין באופן המונע משותפו שימוש או הפקת "פירות" מחלקו שלו באותם מקרקעין (ולענייננו – החלק הצבאי של שדה דב), לשותף העושה שימוש במקרקעין על דרך של מתן היתר לאחרים לעשות שימוש כזה בהם (ולענייננו – החלק האזרחי של שדה דב). דמי השימוש הראויים בגין שימוש במקרקעין עשויים לייצג את נזקיו של השותף שאינו משתמש במקרקעין מהסגת גבולו – אז מצוי מקור החיוב בדין הנזיקי – או את רווחיו של השותף המשתמש במקרקעין מן החיסכון בדמי שכירות – ובמקרה כזה מקורו של החיוב מצוי בעיקרון הכללי של דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פ"ד נג(4), 769, 778-775 (1999) (להלן: "עניין זידאני"); ע"א 290/80 ש.ג.מ חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2), 633, 641-639 (1983); ע"א 19/83 חברת שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חברה לייצור בע"מ, פ"ד לט(4), 522, 529 (1985); ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5), 297, 317-318 (1991) (להלן: "עניין כהן"); דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' (מהדורה שניה, 1998), 429-428 (להלן: "פרידמן"). ליחס בין תביעה ל"שכר ראוי" לפי סעיף 33 הנ"ל לחוק המקרקעין ובין תביעה ל"חלק מפירות המקרקעין" לפי סעיף 35 לחוק ראו: ע"א 6035/07 חברת החניון המרכזי בבת ים בע"מ נ' אשורי (טרם פורסם, 05.07.2010), פסקה ל"ד (להלן: "עניין אשורי"); רע"א 7899/06 גרוס נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (לא פורסם, 30.4.2007), פסקה י"ג; ע"א 274/82 יוצר נ' יוצר, פ"ד לט(1), 53, 55-56 (1985); יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (1997), 244 (להלן: "ויסמן"); פרידמן, 434-433). בענייננו נרשמה אמנם חברת הירקון כבעלים של השטחים נושא המחלוקת רק בשנת 1996, אך על-פי קביעתו של בית-המשפט המחוזי בתביעת הבעלות היא היתה זכאית מכוח הסכם 90 לרישום שטחים אלה על שמה (ולפי הקביעה בערעור, כדי שטח של 6.220 דונם בלבד). משכך עמדה לה מאז ההתקשרות בהסכם 90 הזכות לקבלת דמי שימוש (ראו: עניין אשורי, פסקאות ל', ל"ד; פרידמן, כרך א' 434 ה"ש 47. כן השוו עניין כהן, 317) ובהקשר זה אין, איפוא, משמעות ממשית להבחנה בין התקופה שבה עמדה לחברה הזכות כי השטחים נושא המחלוקת יירשמו על שמה לתקופה שמיום רישומם בפועל ואילך.

ויתור על דמי שימוש מתוקף ההסכמים?
10. המדינה טוענת כי חברת ירקון ויתרה על זכאותה לדמי שימוש במסגרת הסכם 66, ובכך צמצמה את אגד הזכויות הנלווה לזכות הבעלות שרכשה על-פיו. אכן, כמפורט בסעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין המצוטט לעיל, אין מניעה שבעלים של מקרקעין יוותר מרצונו בהסכם על זכויות הנובעות והנגזרות מבעלותו:

"בעצם החלטיותה וכוללניותה, בעצם ריבונותה כביכול, של זכות הבעלות, טמונה גם רשות הוויתור והמחילה – בחינת כי לי הארץ, משתמש אני בה בדרך זו או בדרך אחרת, ומוותר אני על שימוש זה או על שימוש אחר, ככל העולה על רוחי מדי פעם בפעם. ודוק היטב: המדובר פה אינו בהגבלות "לפי עסקה במקרקעין", כאילו זכות הבעלות יכול ותהא מוגבלת רק על-ידי הקניית זכות במקרקעין לאחר; אלא בהגבלות "לפי הסכם" – לאמור, כל הסכם שיעלה על דעתם ורצונם של בעלים."
(ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1), 243, 246 (1974). ראו גם ויסמן, 29-28)

במקרה דנן טוענת המדינה כי ויתורה של החברה על הזכות לדמי שימוש נלמד מלשונו של סעיף 5(א) להסכם 66, לפיו התחייב המינהל למסור "לחברה רשות לעלות על הקרקע ולנהוג בה מינהג בעלים לכל דבר, בכפיפות לזכויות של המחזיקים כפי שהן קיימות בעת חתימת חוזה זה, והמינהל לא יעניק בשום פנים ואופן שום זכות נוספת על הזכויות הקיימות". בית-משפט קמא קבע כי אין לקבל את פרשנותה של המדינה לסעיף הנ"ל בציינו כי הסיפא של הסעיף מתייחסת למחזיקים במקרקעין וכי לגביהם (ולא לגבי החברה) הוסכם כי לא יוענקו זכויות נוספות על הזכויות שכבר היו נתונות בידי אותם מחזיקים בעת כריתת ההסכם. על-כן ובניגוד לטענת המדינה קבע בית-המשפט כי אין ללמוד מסעיף זה שחברת הירקון ויתרה על דמי שימוש ראויים. פרשנותו זו של בית-משפט קמא לסיפא של סעיף 5(א) מקובלת עליי, ודומה שהיא אכן עולה בבירור מפשט הכתוב. הוא הדין באשר לאמור ברישא של סעיף 5(א), לפיה הסכימה חברת הירקון לרכוש את החלקות נשוא הסכם 66 "בכפיפות לזכויות של המחזיקים". כל שמשמיעה לנו הסכמה זו הוא כי חברת הירקון רכשה את המקרקעין נושא הסכם 66 במצבם as is, דהיינו – במצב נתון שבו היה חלק מן המקרקעין תפוס על-ידי מחזיקים. מכך אין ללמוד שחברת הירקון ויתרה על הזכות לקבלת דמי שימוש בגין המקרקעין אותם רכשה. פירוש זה מתיישב היטב עם התנאים, הנוקשים יחסית, שמן הראוי להציב בדרכו של מי שמבקש לפרש סעיפים בעסקות מכר מקרקעין ככאלה המבטאים ויתור על זכות כלשהי מתוך אגד הזכויות המרכיבות את זכות הבעלות הנרכשת, ובענייננו – הזכות לדמי שימוש. ויתור כזה בהסכם הוא אמנם אפשרי, כאמור בסעיף 2 סיפא לחוק המקרקעין, אך על-מנת שיקום ויעמוד על רגליו צריך הוא להיות ברור ומפורש ובהיעדר ויתור מפורש וברור כזה, ברירת המחדל הפרשנית היא כי זכות הבעלות נרכשה במלואה, בלא שנגרעו ממנה חלקים כלשהם המרכיבים אותה.
כזה הוא המקרה שבפנינו, נוכח היעדר ויתור מפורש בהסכם 66 על הזכות לדמי שימוש.

בדיקת הנסיבות החיצוניות האופפות את הסכם 66 מובילה אף היא לאותה מסקנה עצמה (לבחינת הנסיבות החיצוניות האופפות את ההסכם במסגרת התהליך הפרשני ראו: דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נגד מדינת ישראל, פ"ד סא(2), 1, 28-25 (2006); ע"א 8239/06 אברון נ' פלדה (לא פורסם, 21.12.2008), פסקה 2 לחוות-דעתי). הסכם 66 נכרת על רקע יוזמה לפינוי שדה דב ולפיתוח השטח שיתפנה בעקבות כך (יוזמה שלא יצאה אל הפועל עד עצם היום הזה, ראו סעיף 4 לתצהיר מר בבאי). בסעיף 5(ג) להסכם 66 אף נקבע כי חברת הירקון "רשאית, לפי שיקול-דעתה, שלא לקבל את הבעלות והחזקה בשטחים, התפוסים ע"י שדה התעופה שדה דב… המצויים בתחום החלקות… ואשר לא יפונו מהמחזיקים בהם עד למועד שיקבע בהסכם זה להעברת הבעלות והחזקה", ומתכתובת בין הצדדים לאחר חתימת ההסכם עולה כי חברת הירקון סברה שבתקופת הביניים ועד שתתברר תמונת הפינוי, לא חלה עליה כלל החובה לשלם תמורת אותו חלק של המקרקעין (כ-700 דונם לאותו מועד) שהיה תפוס לצרכי שדה דב (ראו מכתב חברת הירקון לראש עיריית תל-אביב-יפו מיום 05.08.1970, מוצג 13 למוצגי המדינה). המסקנה שניתן להסיק מנסיבות אלה שאפפו את הסכם 66 היא על-כן, לכל היותר, כי חברת הירקון ראתה את העסקה (ככל שהיא נוגעת לשטח התפוס) כעסקה שטרם הבשילה ואת עצמה כמי שאינה זכאית לדמי שימוש בגינו עד שתתבהר תמונת הפינוי. אך מכך אין להסיק בשום אופן כי מדובר בזכות שחברת הירקון ויתרה עליה מכאן ועד עולם.

זאת ועוד. בחלוף שלוש עשרה שנים מיום כריתתו של הסכם 66 ועל רקע "סכסוך בין הצדדים לאור טענת (החברה) כי חלק מן הקרקעות שרכשה אינן פנויות" (פסקה 4 לפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתביעת הבעלות), נחתם בין הצדדים הסכם חדש – הוא הסכם 79. הסכם 79 שינה את ההסכמות שבהסכם 66 ואף ביטל חלק מן הסעיפים שבו, לרבות סעיף 5. מכאן, שאפילו היה מקום לקבל את טענת המדינה כי בגדר סעיף 5 להסכם 66 ויתרה חברת הירקון על זכותה לדרוש דמי שימוש בגין החלק התפוס של המקרקעין (וכאמור איננו סבורים כך), הגיע ויתור זה לקיצו עם חתימת הסכם 79. ממילא חזרה, איפוא, אל חברת הירקון הזכות לדרוש דמי שימוש שהיתה לכתחילה חלק מזכות הבעלות שלה במקרקעין, ויפים בקשר זה דבריו של פרופ' ויסמן כי "עמדת ההמתנה, המאפשרת לבעלות להתמלא תוכן מחדש, היא המאפיינת את זכות הבעלות במצבים שבהם הופרשו ממנה זכויות" (ויסמן, 29-28).

ויתור בהתנהגות?
11. המדינה טוענת כי אף אם היתה לחברת הירקון זכות לקבלת דמי שימוש על-פי איזה מן ההסכמים שנחתמו בין הצדדים, היא ויתרה על זכות זו בהתנהגותה לאורך השנים שחלפו מאז נחתמו הסכמים אלו, לרבות הסכם 79, משום שלא העלתה במהלכן כל דרישה לתשלום דמי שימוש. אכן, התנהגותו של צד לחוזה עשויה ללמד לעיתים כי הוא ויתר על זכות שהוקנתה לו לפיו (ראו: ע"א 156/76 שטרן נ' פרידמן, פ"ד לא(1), 572, 577 (1976); ע"א 1330/93 אלבז נ' אלבז (לא פורסם, 12.6.1997), פסקה 18; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים, כרך א' 504-501 (1991)). אולם, מסקנה בדבר ויתור כזה היא מסקנה מרחיקת לכת ועל-כן חייב הטוען לויתור להציג ראיות מוצקות וברורות לביסוסו. ב- ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4), 35 (1992) (להלן: "עניין פזגז"), עמדה על הפרק השאלה האם ויתרה המערערת על התחייבות המשיבות בהסכם כתוב להחזיק מחסן משלהן להחזקת מיכלי גז, וכך נפסק שם בהקשר זה:

"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה… עקביותם הפנימית של דיני החוזים מחייבת, כי המסקנה שהוראה חוזית שונתה או בוטלה תושתת על בסיס מוצק וברור, לא פחות מזה הנדרש לשם הסקת עצם קיום היחס החוזי בין הצדדים. גם הצורך במערכת יחסים יציבה וניתנת לחיזוי מראש על-ידי הצדדים מחייב, כי לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם… תרגומה המעשי של הדרישה, כי כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור… יהיה – בחוזים מסוג זה – קיומו של דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים. רק דפוס כזה, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה, כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם…"
(עמ' 41 לפסק-הדין; ראו גם: ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, פ"ד מז(2)' 517, 527-526 (1993)).

הלכה זו יפה בעיניי ביתר שאת מקום שבו מדובר בזכות הנובעת מהתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין (ראו והשוו: ע"א 5205/05 שחם שיווק מערכות מיזוג וחימום בע"מ נ' נפ-גל בניין ופיתוח בע"מ (לא פורסם, 20.3.2008), פסקה 13).

12. בענייננו אכן חלף פרק זמן לא מבוטל – כשלושים שנה – מן ההתקשרות הראשונה בין הצדדים בהסכם 66 ועד שחברת הירקון הגישה את התביעה לדמי שימוש, ואין בפנינו כל ראיה לכך שלאורך כל אותן השנים העלתה החברה דרישה לתשלום דמי שימוש עבור החלק התפוס של המקרקעין שרכשה (שהצטמצם לבסוף לכדי השטחים נושא המחלוקת). לכאורה, בפנינו דפוס התנהגות מתמשך ועקבי העשוי לבסס מסקנה בדבר שינוי של חוזה בדרך של התנהגות, קרי: ויתור מצד חברת הירקון על הזכות לקבלת דמי שימוש. אולם, כפי שיפורט להלן, מתקיימות במקרה דנן נסיבות מיוחדות השוללות מסקנה זו משום שיש בהן להעיד כי חברת הירקון לא התכוונה לוותר על הזכות לקבלת דמי שימוש. כפי העולה מן העובדות שברקע ההליך דנן, כפי שפורטו בתמצית לעיל (וכפי שתוארו בהרחבה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתביעת הבעלות), עסקת המכר שנקשרה בין הצדדים במקרה דנן היא עסקה בעלת מבנה מורכב אשר ידעה תהפוכות ומחלוקות רבות מאז נחתם ההסכם הראשון ביניהם בשנת 1966. עיקר המחלוקות נסובו סביב שאלות הנוגעות לתשלום התמורה על-ידי חברת הירקון ולהיקף השטח שבו רכשה בעלות, בהתאם לסכומים ששולמו. נוכח מחלוקות אלה שררה, למצער, עד שנת 1990 אי-בהירות רבה אשר להיקף זכויותיה של החברה. עמד על כך בית-המשפט המחוזי בפסק-הדין בתביעת הבעלות, בקובעו כי:

"מהראיות שהובאו עולה כי הצדדים לא נהגו בצורה מסודרת על-פי (הסכם 66), כנראה משום שמדובר בעסקאות בין המדינה לבין חברה עירונית שפעלה לטובת הציבור. (החברה) הקדימה תשלומים למדינה על חשבון קרקעות שהגיעו לה לפי הסכם 1966, ו(החברה) קיבלה קרקעות שאת חלקן החזירה. כמו-כן הסתבר שחלק מן הקרקעות אינן ניתנות לפינוי (ראה המסמכים בעניין ההתחשבנות בין הצדדים שהוגשו כמוצגים נ/3, נ/4 ו- נ/7). גם בבאי אישר כי היו בין הצדדים ויכוחים כספיים, וכן ויכוחים בשאלה אלו שטחים נותר למסור (לחברה) על-פי ההסכמים, וכי הוא עצמו אינו בקיא בנושא (עמ' 16 עד 17, 26). בסופו-של-דבר, אין בפני בית-המשפט ראיה ברורה בנושא ההתחשבנות בין הצדדים… ולא ניתן היום לשחזר אלו קרקעות בדיוק הגיעו ל(חברה) על-פי ההסכמים."
(פסקה 44 לפסק-הדין)

עוד עולה מפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתביעת הבעלות כי בין הצדדים התקיים דין ודברים מתמשך בניסיון להגיע לפתרון המחלוקות שהתעוררו בעקבות הסכם 66. כך למשל ביקשה חברת הירקון בשנת 1969 לוותר על רכישת חלק מן החלקות התפוסות (בקשה שנדחתה על-ידי המדינה), ובשנת 1977 פנה המינהל לנגיד בנק ישראל בבקשה כי ישמש בורר בין הצדדים, בהתאם להוראת סעיף 24(ב) להסכם 66 (ראו פסקאות 4, 33 לפסק-הדין בתביעת הבעלות). לבסוף, וכפי שכבר פורט לעיל, גיבשו הצדדים שני הסכמים נוספים: הסכם 79 והסכם 90 ליישוב המחלוקות ביניהם. הסכם 79 אישרר את רכישת השטחים המנויים בנספח ד' (ובהן השטחים נושא המחלוקת) והדבר שב והוסכם בהסכם 90. אך רק בשנת 1996, וככל הנראה לאחר מגעים נוספים שנמשכו עוד מספר שנים (ראו פסקה 37(ד) לפסק-הדין בתביעת הבעלות), חתם המינהל על שטרי המכר שאפשרו להעביר את השטחים נושא המחלוקת על-שם חברת הירקון. התביעה לדמי שימוש הוגשה כשנה לאחר-מכן. חשוב להזכיר בהקשר זה כי גם רישום הזכויות כאמור, לא שם קץ למחלוקות הבעלות בין הצדדים וכפי שכבר צויין, בשנת 1999 – כשלוש שנים לאחר הרישום וכשנתיים לאחר שהוגשה על-ידי חברת הירקון התביעה לדמי שימוש – הגישה המדינה את תביעת הבעלות בה טענה כי רישום זה בטעות יסודו והיא שבה והעלתה את המחלוקת בעניין בעלותה של החברה בשטחים נושא המחלוקת. בעקבות תביעת הבעלות שהגישה המדינה כאמור אף הוקפא הדיון בתביעה לדמי השימוש עד להכרעה בסוגיית הבעלות.

13. בנסיבות מיוחדות אלה, אני סבורה כי אף שהחברה לא הגישה את התביעה לדמי שימוש אלא בשנת 1997, לא ניתן ללמוד מהתנהגותה זו ויתור על הזכות לקבלת דמי שימוש בגין השטחים נושא המחלוקת ובהינתן כל האמור לעיל מסתברת בעיניי יותר גרסתה של חברת הירקון כי היא בחרה להמתין בכל הנוגע לתביעת דמי השימוש עד שתתבהר תמונת המצב באשר לזכויותיה בשטחים אלו, ויתאפשר להציג תביעה כספית משכנעת לדמי שימוש, הנגזרת מאותן זכויות (השוו: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים, פ"ד נז(5), 433, 450-449 (2003) (להלן: "עניין תלמוד תורה"); בג"צ 7250/97 סולימאני נ' שר הפנים, פ"ד נד(3), 783, 794-793 (2000)).

ודוקו – יש להבחין בהקשר זה הבחן היטב בין ויתור על זכות, הנלמד לעיתים – ובהצטרף נסיבות נוספות – מחלוף הזמן, ובין התיישנות דיונית של עילת התביעה בגין אותה זכות, בשל חלוף הזמן. בהקשר זה כבר נפסק כי:

"איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה. השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין, והיא עשויה לעיתים לשמש אמצעי חשוב בדרך לפתרון המחלוקת מחוץ לערכאות, לפיכך קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו. דרישה זו מתיישבת עם הצורך להימנע מהטלת מגבלות דרקוניות על תובע הפונה לעזרת בית-המשפט בתוך תקופת ההתיישנות, והיא הולמת את המדיניות המשפטית המבקשת לעודד משא-ומתן בין הצדדים להשגת פתרון לסכסוך מחוץ לפתחו של בית-המשפט, גם אם הדבר יארך זמן רב" (עניין תלמוד תורה, 446). ראו גם: ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5), 49, 69 (2003); ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ (לא פורסם, 20.2.2006), פסקה 68; כן ראו והשוו פרידמן, כרך ב' 1199-1198).

במקרה דנן ומן הטעמים שפורטו אין כאמור מקום למסקנה כי חברת הירקון ויתרה בהתנהגותה על הזכות לדמי שימוש. למעלה מן הדרוש יצויין כי במקרה דנן אין מקום גם לטענת התיישנות ולו מן הטעם שבהסכם 90 שבה המדינה ואישרה את זכות הבעלות של החברה במקרקעין (וראו לעניין זה סעיף 9 לחוק ההתיישנות התשי"ח-1958; ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, פסקה 30 (טרם פורסם, 19.4.2012)).

14. זאת ועוד. התביעה לדמי שימוש שהגישה חברת הירקון מתייחסת לתקופה שמשנת 1990 ואילך. לכן אפילו תמצי לומר כי החברה ויתרה על דמי השימוש בגין התקופה שעד שנת 1990, אין הדבר מוליך בהכרח אל המסקנה כי מדובר בויתור לצמיתות על דמי השימוש המגיעים לה מתוקף בעלותה בחלק מן השטחים נושא המחלוקת גם באשר לתקופה שמשנת 1990 ואילך. כפי שתואר לעיל, ידעו יחסי הצדדים לעסקת המכר תהפוכות, מחלוקות ושינויים לא מעטים מאז נחתם ביניהם הסכם 66. כך הסתבר בחלוף חמש עשרה שנים מיום חתימת הסכם 66 כי מיקומו של שדה התעופה שדה דב לא צפוי להשתנות, וכי החלקות התפוסות שנרכשו בהסכם 66 לא יפונו מן המחזיקים בהן בעתיד הנראה לעין (ראו מכתבה של חברת הירקון למנהל מחוז מרכז של מינהל מקרקעי ישראל מיום 01.11.1984, מוצג 14 למוצגי המדינה). שינוי נסיבות זה יש לו כמובן משמעות כלכלית והדבר קיבל ביטוי בהסכמים המאוחרים שנכרתו בין הצדדים ובהם הסכם 90, אשר נועד להסדיר את כל התחייבויות החברה והמדינה על-פי הסכם 66 והסכם 79. העובדה כי אין בהסכם 90 סעיף השולל מן החברה את הזכות לקבל דמי שימוש מכאן ולהבא בגין השטחים נושא המחלוקת, אף שבאותו שלב הוברר סופית כי שטחים אלה אינם צפויים להתפנות ממחזיקיהם בעתיד הנראה לעין, תומכת במסקנה לפיה ויתור החברה על דמי השימוש בעבר, ככל שהיה כזה, אין לפרשו אלא כ"השעיה" של הזכות לקבלתם, אשר ממנה רשאית היתה החברה לסגת בהתקיים נסיבות ההופכות ויתור זה לבלתי-כלכלי מבחינתה (השוו: עניין פזגז, 42).

משנדחו טענות המדינה בדבר ויתור של חברת ירקון על הזכות לקבלת דמי שימוש, למצער בגין התקופה שמשנת 1990 ואילך, יש להוסיף ולבחון מהו שיעור דמי השימוש אותו חבה המדינה לחברה בגין השימוש הנעשה על ידה ובהרשאתה בחלק השייך לה מתוך השטחים נושא המחלוקת."

נפסק מפי כב' השופט י' עמית:

"1. ראובן (המדינה) מכר לשמעון (חברת הירקון) חלק מזכויותיו במקרקעין (שדה דב) התפוסים על ידו ועל-ידי מחזיקים שונים (חברות תעופה שונות). האם זכאי שמעון לקבל דמי שימוש ראויים בגין השטח התפוס? זו השאלה שבפנינו.

אני מסכים עם חברתי השופטת חיות כי השאלה אם חברת הירקון שילמה למדינה עבור המקרקעין "נבלעת" בפסק-דינו של בית-המשפט העליון, שניתן על דרך הפשרה, ולפיו נקבע כי חברת הירקון זכאית להירשם כבעלים של מחצית משטח החלקות (6.22 דונם). עם-זאת, איני מסכים לתוצאה הסופית אליה הגיע חברתי.

2. ממערכת ההסכמים בין הצדדים עולה כי חברת הירקון רכשה בידיעה ובהכרה מלאה זכויות בעלות במקרקעין שבחלקם היו מקרקעין תפוסים, ומשכך, לא היתה לה כל זכות וכל ציפיה לקבל דמי שימוש עבור המקרקעין התפוסים.

חברתי סבורה כי אין ללמוד מסעיף 5(א) להסכם 1966 שחברת הירקון ויתרה על הזכות לקבל דמי שימוש (סעיף 10 לפסק-דינה), אך דעתי שונה. נחזור ונעמיד את הסעיף נגד עינינו:

"בעת חתימת חוזה זה, חלקים מתוך החלקות תפוסים ע"י מחזיקים שונים ולכן על-אף האמור אחרת בחוזה זה, הרי המינהל ימסור חזקה לחברה רק על השטחים הפנויים, ובאשר לשטחים המוחזקים כאמור ימסור המינהל לחברה רשות לעלות על הקרקע ולנהוג בה מינהג בעלים לכל דבר, בכפיפות לזכויות של המחזיקים כפי שהן קיימות בעת חתימת חוזה זה, והמינהל לא יעניק בשום פנים ואופן שום זכות נוספת על הזכויות הקיימות."
(הדגשה הוספה – י.ע.)

פשוטו של מקרא, כי חברת הירקון רכשה בעלות במקרקעין במצבם as is בכפוף לזכויות של מחזיקים שונים, שקיבלו הרשאה מהמדינה להחזיק במקרקעין, תוך התחייבות של המדינה שלא להגדיל את זכויותיהם של אותם מחזיקים, יהיו הזכויות אשר יהיו.

מאחר שחברת הירקון רכשה את המקרקעין בשטחי שדה התעופה שדה דב כשהם תפוסים על-ידי מחזיקים שונים, אף ניתנה לה בסעיף 5(ג) להסכם 1966 האפשרות לוותר על הבעלות והחזקה במקרקעין התפוסים, באשר זכות הבעלות באותם מקרקעין היתה ריקה מתוכן, בבחינת בעלות ערטילאית שאינה מקנה דבר לבעלים. לא למותר להזכיר כי השטח של 6.2 דונם מושא דיוננו הוא אך חלק קטן מעסקת ענק שנערכה בשעתו בין הצדדים על-פי הסכם 1966, במסגרתה ניתנה לחברת הירקון, שהיתה באותה עת חברה עירונית, אופציה לרכישת 1,444 דונם מתוכם הועברו לה כ- 214 דונם, ולאחר-מכן התגלעו המחלוקות בין הצדדים שהביאו לכריתת הסכם 1979 והסכם 1990.

כאשר ראובן רוכש משמעון מקרקעין התפוסים בחלקם על-ידי מחזיקים צדדי ג', ברי כי הוא לא זכאי לדרוש כי שמעון-המוכר ישלם לו דמי שימוש עבור המקרקעין התפוסים שרכש, שהרי התמורה כבר מגלמת את העובדה שהמקרקעין נרכשו כתפוסים. אין מדובר ב"ויתור" על דמי שימוש, שהרי אדם אינו יכול לוותר על מה שאין לו, באשר מלכתחילה המקרקעין נרכשו כתפוסים. ממילא אין צורך לכתוב בהסכם במפורש כי ראובן מוותר על דמי שימוש. לעניין זה, אף אין נפקה מינה מה זכויותיהם של המחזיקים צדדי ג' – אם כפולשים, אם כדיירים מוגנים, ברי רשות וכיוצא בזה. כך, אם ראובן רכש משמעון מחצית מגרש התפוס על-ידי פולש צד שלישי, והתמורה נקבעה בידיעה כי השטח תפוס על-ידי מחזיק-פולש, ראובן לא זכאי ששמעון-המוכר ישלם לו דמי שימוש עבור השטח התפוס על-ידי המחזיק-הפולש, והדברים פשוטים.

3. אלא שהסוגיה שבפנינו מסתבכת נוכח העובדה שהמקרקעין התפוסים בחלקות השנויות במחלוקת, תפוסים הן על-ידי צדדי ג' בהרשאתה של המדינה, והן על-ידי המדינה-המוכרת.

השטח הכולל של החלקות הוא 50,278 מ"ר, וחברת הירקון היא הבעלים של 6,220 מ"ר לא מסויימים מתוכם. כפי שעולה מחוות-דעת השמאי נאור, שתי החלקות בהן מדובר משמשות הן כשדה תעופה צבאי (קרי, תפוסים ישירות על-ידי המדינה), והן בשימוש אזרחי על-ידי גופים שקיבלו הרשאה מהמדינה – רשות שדות התעופה שהיא תאגיד סטטוטורי וארקיע וחברות נוספות (קרי, תפוסים על-ידי צדדי ג'). מחוות-דעת השמאי (עמ' 16 סעיף 8.2.4) עולה כי על-פי מדידה גרפית שנערכה על-ידי המדינה בחלקות השנויות במחלוקת, החלק הצבאי מהווה אך כ- 30% מהחלק האזרחי, כאשר המבנים בשטח כולל של כ-3,700 מ"ר משמשים רק את שדה התעופה האזרחי המוחזק על-ידי רשות שדות התעופה.

במצב הדברים הרגיל, הייתי מצטרף לדעתה של חברתי כי יש לחייב את המדינה בתשלום דמי שימוש, לפחות לגבי החלק היחסי המוחזק ישירות על ידה, קרי 30% בלבד מתוך הסכומים שנפסקו על-ידי חברתי, באשר השמאי חישב את דמי השימוש הראויים עבור רכיב הקרקע בלבד (ולכן, לדוגמה, במקום דמי שימוש ראויים בסך 15,550$ לחודש, הסכום צ"ל 4,665$ לחודש). אלא שממערכת ההסכמים בין הצדדים עולה לטעמי כוונה אחרת, ולפיה חברת הירקון רכשה מלכתחילה את השטח הנ"ל כתפוס, מבלי להבחין בין חלק התפוס על-ידי המדינה ישירות לבין חלקים התפוסים על-ידי צדדים שלישיים בהרשאת המדינה, לצורך תפעול שדה התעופה. זאת, מתוך ידיעה כי אינה יכולה להפיק תועלת משטח זה, אך מתוך ציפיה, שלא התממשה, כי שדה דב יפונה בעתיד. כך גם עולה ממכתבה של חברת הירקון מיום 05.08.1970 לראש עיריית תל אביב דאז, הנזכר על-ידי חברתי, בו מציינת חברת הירקון כי השטח שנרכש תפוס על-ידי מתקני שדה התעופה אך היא אינה חייבת לקבל את השטח או לשלם עבורו כל עוד הוא תפוס. חברת הירקון לא ציפתה לקבל דמי שימוש ראויים בגין שטח זה, ולכן ניתנה לה האופציה להשתחרר מרכישתו, אך היתה לה ציפיה, כפי שעולה גם מהמכתב הנ"ל, כי שדה התעופה יפונה בעתיד.

בסעיף 31 לפסק-דינו של השופט בנימיני – אשר דן בטענת המדינה כי השטח מושא דיוננו נרשם בטעות על-שם חברת הירקון – נקבע כלהלן:

"יש להוסיף ולציין כי הנתבעת (חברת הירקון – י.ע.) אכן ביקשה לוותר על חלק מהשטחים התפוסים שהיו אמורים להימכר לה, ושהיא שילמה עבורם. אלא שהמדינה דחתה בקשה זו וטענה שהנתבעת ויתרה עליה כאשר נמנעה מלהודיע במועד על רצונה שלא לקבל את הבעלות בשטחים אלו (ראה מכתבי המינהל שהוגשו כמוצגים נ/5 ו-נ/6)… עתה המדינה איננה יכולה לטעון כי לא התכוונה למכור לנתבעת שטחים אלו."

לא בכדי ביקשה חברת הירקון לוותר על שטחים תפוסים אלה, באשר ידעה כי איננה יכולה להפיק מהם תועלת, שאם יכולה היתה לדרוש דמי שימוש בגינם, מן הסתם לא היתה מבקשת לוותר על הזכות שניתנה לה. מנגד, אילו המדינה היתה יודעת כי חברת הירקון מעלה על דל מחשבתה את האפשרות לתבוע דמי שימוש ראויים בגין השטח התפוס, מן הסתם לא היתה מוכרת שטח זה לחברת הירקון מלכתחילה, ובוודאי שלא היתה מסרבת לאפשר לה להשתחרר מהרכישה. ובכלל, אילו היו הצדדים מסכימים על תשלום דמי שימוש, יש להניח כי הסכם 1966, כמו גם ההסכמים שבאו אחריו כפי שיפורט להלן, היו קובעים מנגנון כלשהו לקביעת גובה דמי השימוש הראויים והיתה נקבעת הוראה לפיה המדינה ממחה לחברת הירקון את כל זכויותיה כלפי אותם מחזיקים.

4. הסכם 1979 ביטל באופן גורף כמעט את כל הסכם 1966 שכלל 27 סעיפים (בוטלו סעיפים 18-3; 21(ב); 27-26). אמנם, גם סעיף 5 של הסכם 1966 בוטל, אך בסעיף 3 להסכם 1979 נכתב כלהלן:

"בחוזה המקורי (הסכם 1966 – י.ע.) יווספו הסעיפים הבאים:
החלקות
(א) המינהל מתחייב בזה לאפשר לחברה לרכוש מעת לעת בעצמה ו/או עבור אנשים ו/או גופים ו/או תאגידים (להלן: 'היזמים') אותן חלקות המנויות בנספח 'ב' להסכם זה. החלקות או כל חלק מהן ייקראו להלן: 'החלקות'. המינהל ימכור את החלקות אך ורק לחברה או לפי הוראות החברה ליזמים ובכפיפות לתנאי הסכם זה. חלקות תפוסות ימכרו לחברה בכפוף לכל זכויות של מחזיקים בהם."
(הדגשה הוספה – י.ע.)

הנה-כי-כן, גם על-פי הסכם 1979, רכשה חברת הירקון שטחים התפוסים על-ידי מחזיקים ובכפוף לזכויות של אותם מחזיקים. ושוב, לא היה צורך לציין בהסכם 1979 כי חברת הירקון מוותרת על דרישתה לדמי שימוש עבור המקרקעין התפוסים על-ידי מחזיקים שונים – הן על-ידי צדדי ג' והן על-ידי המדינה ישירות – באשר רכשה אותם מלכתחילה כתפוסים בידיעה כי אינה יכולה להחזיק בהם או להפיק מהם רווח כלשהו.

לא נעלמו מעיני סעיפים 40(א) ו- (ב) להסכם 1979 אשר מתקנים את סעיפים 20-19 להסכם 1966, שעניינם מסירת החזקה בשטח, בכך שהמילים "בכפיפות לאמור בסעיף 5 לעיל" יימחקו. אלא שתיקון זה התחייב נוכח ביטולו של סעיף 5(ג) להסכם 1966 לפיו ניתנה לחברת הירקון האופציה לסרב לקבל את הבעלות בשטחים התפוסים בשדה דב. מכל מקום, האמור בסעיפים אלה כפוף למבוא להסכם בו מובהר כי הבעלות בשטח התפוס מועברת בכפוף לזכויות המחזיקים, וכאמור, אני סבור שהצדדים לא התכוונו להבחין בין המחזיקים השונים בשטחים התפוסים.

5. הסכם שנת 1990 לא שינה את המצב הבסיסי לפיו לחברת הירקון לא היתה אף פעם זכות לקבל דמי שימוש עבור המקרקעין התפוסים. נהפוך הוא, הסכם זה אך מחזק את הדברים.

במבוא להסכם נכתב "הואיל והוברר לצדדים כי לא ניתן לפנות את הגורמים המצויים בכלל המקרקעין… וכפועל יוצא מכך התמורה אשר שולמה על-ידי החברה עבור חלק המקרקעין עולה על שוויו של חלק המקרקעין בעת רכישתו…". ניתן ללמוד מכך, שחברת הירקון נוכחה לדעת כי אינה יכולה להפיק כל תועלת מהמקרקעין התפוסים על-ידי המחזיקים, כאשר המדינה עצמה מחזיקה כאמור בחלק מהשטח. הסכם 1990 אף קבע כי בכפוף למילוי התחייבויות המינהל על-פי ההסכם "מצהירה החברה כי אין לה כל תביעות כלפי המינהל בגין התחייבויות המינהל על-פי ההסכם הראשון והשני (הסכם 1966 והסכם 1979 – י.ע.)… הצדדים מצהירים כי עם חתימת הסכם זה באו לקיצן כל התחייבויות החברה והמינהל על-פי ההסכמים הנ"ל". לטעמי, הדברים אך ממחישים כי חברת הירקון אף פעם לא העלתה בדעתה כי היא זכאית לקבל דמי שימוש עבור שטח שרכשה מלכתחילה כתפוס, במסגרת עסקה שכללה במקור מאות דונמים, ולא בכדי הנושא לא הועלה באף אחד משלושת ההסכמים.

6. קיצורו-של-דבר, שחברת הירקון רכשה שטח תפוס על-ידי מחזיקים שונים, והיא אינה זכאית לדרוש מהמינהל-המוכר דמי שימוש ראויים בגין אותו שטח.
נוכח מסקנתי דלעיל, אין כלל צורך להידרש לשאלה אם יש להסיק ויתור מהתנהגותה של חברת הירקון לאורך השנים, שהרי באין זכות לדמי שימוש אין על מה לוותר. עם-זאת, העובדה שחברת הירקון לא דרשה במהלך כל השנים דמי שימוש עבור השטח התפוס, והעובדה שנושא דמי השימוש לא הועלה כלל באף אחד משלושת ההסכמים ואף לא נקבע מנגנון לקביעת דמי השימוש – כל אלה מעידים על כך ש"בזמן אמת" חברת הירקון לא העלתה על דעתה כי היא זכאית לקבל דמי שימוש עבור שטח שנמכר לה מלכתחילה כתפוס.

7. עמדנו על כך שבמצב הדברים הרגיל, אין קונה יכול לדרוש מהמוכר דמי שימוש ראויים עבור שטח שנמכר לו מלכתחילה כתפוס על-ידי צד שלישי. עם-זאת, ייתכן שהקונה זכאי לדרוש דמי שימוש ראויים מהמחזיק, בהתאם ובכפוף לזכויותיו של המחזיק. לכן, תמיהה בעיני מדוע התביעה לדמי שימוש ראויים הופנתה כלפי המדינה שמכרה את המקרקעין as is ולא (גם) כלפי המחזיקים, רשות שדות התעופה, חברת ארקיע וחברות תעופה נוספות העושות שימוש בשדה דב.

מקורו של החיוב בדמי שימוש מצוי בעיקרון הכללי של דיני עשיית עושר ולא במשפט. אלא שהגענו למסקנה כי חברת הירקון אינה זכאית לקבל דמי שימוש מהמדינה עבור שטחים שנמכרו לה מלכתחילה כתפוסים. דא עקא, משנתברר כי המדינה, כשותף במקרקעין, דורשת דמי שימוש מחברות התעופה המחזיקות במקרקעין – מה שהוכחש על-ידי המדינה שטענה כי מדובר בתביעה להחזר הוצאות – הרי שחברת הירקון תהיה זכאית לקבל את החלק היחסי ממה שתקבל המדינה, אם תקבל, בתביעתה התלויה ועומדת. חברת הירקון והמדינה שותפות במקרקעין, וברי כי אין שותף אחד יכול לגבות דמי שימוש ממחזיק ולשלשל את כל התמורה לכיסו, בבחינת "עושה סחורה בפרתו של חברו" (משנה, בבא-מציעא ג, ב). ודוק: החיוב של המדינה אינו נובע מסעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") שעניינו תשלום של שותף שהשתמש במקרקעין לשלם לשותפיו שכר ראוי בעד השימוש, אלא נובע מסעיף 35 לחוק המקרקעין הקובע כי "כל שותף זכאי לחלק מפירות המקרקעין המשותפים לפי חלקו במקרקעין". לכן, וככל שהמדינה תפיק פירות מתביעתה לדמי שימוש כנגד חברות התעופה, תהיה חברת הירקון זכאית לקבל את חלקה מתוך הסכום שתקבל המדינה בתביעתה.

8. אשר-על-כן, לו דעתי תישמע, אציע לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא לרבות החיוב בהוצאות. אם וככל שהמדינה תזכה בתביעתה כנגד המחזיקים בשדה התעופה דב – תהא חברת הירקון זכאית כי יומחה אליה החלק היחסי בדמי השימוש (להבדיל מהחזר הוצאות) שייפסקו לזכות המדינה.

עוד אציע לחייב את חברת הירקון בשכ"ט עו"ד בערעורים בסך של 70,000 ש"ח.
נפסק מפי כב' השופט ע' פוגלמן:

"1. במחלוקת שנתגלעה בין חבריי, דרכי – מבחינת התוצאה – היא דרך ביניים.

אין חולק כי בהסכם 1966 רכשה חברת הירקון את הזכויות בשטח רחב היקף הכולל בתוכו את החלקות נושא הערעורים שלפנינו מתוך ציפיה ששדה דב יפונה ושניתן יהיה לפתח את המקרקעין כמכלול. אני מסכים עם חברי, השופט י' עמית, כי המחיר ששולם עבור המקרקעין גילם את העובדה שצדדים שלישיים מחזיקים במקרקעין. השימוש הנעשה בחלקות על-ידי צדדים שלישיים הוא בהרשאת המדינה, על דעתה והסכמתה של חברת הירקון. כך היה מאז הסכם 1966, וגם בהסכם 1990 אין שינוי של המצב הקיים בהיבט ההסכמה להמשך החזקה בקרקע. על-כן אין חברת הירקון זכאית לדמי שימוש מהמדינה בגין שטחים אלה; אך היא זכאית לחלק היחסי מדמי השימוש (להבדיל מהחזר הוצאות) שהתקבלו בגין שימוש בחלקות ממועד החתימה על הסכם 1990 ושיתקבלו בעתיד כפועל יוצא מהתביעה שהגישה המדינה נגד אותם צדדים שלישיים.

2. ברם, להשקפתי, אין להסיק מכך שחברת הירקון ויתרה על זכותה לקבל דמי שימוש המגיעים לה לפי דין מהמדינה בגין שטחים שהאחרונה עושה בהם שימוש באופן בלעדי. כדי להסיק ויתור על זכויות של שותף במקרקעין בגין שימוש בלעדי שעושה בהם שותפו, אין די לטעמי, בנסיבות שלפנינו, בהסכמה המשתמעת הנטענת. בהקשר זה אני שותף לעמדת חברתי, השופטת א' חיות, כי "ברירת המחדל הפרשנית היא כי זכות הבעלות נרכשה במלואה, בלא שנגרעו ממנה חלקים כלשהם המרכיבים אותה" (פסקה 10 לחוות-דעתה); וכי בנסיבות העניין – למצער משנת 1990 – אין לפרש את ההסכם או לראות בהתנהגותה של חברת הירקון משום ויתור על זכויותיה כלפי המדינה לפי סעיף 33 או 35 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (פסקאות 14-11 לחוות-דעתה של חברתי). אכן, הסכם 1990 כלל ויתור הדדי על חובות העבר, ומכאן שחברת הירקון לא היתה זכאית לדמי שימוש מהמדינה עד לאותו שלב. אולם היא זכאית לכך, כעניין שבעיקרון, ממועד כריתתו ואילך. בעניין זה אני שותף לעמדת חברתי כי יש להפחית מחצית מדמי השימוש בגין התנהגותה של חברת הירקון מטעמיה של חברתי.

3. אשר-על-כן, דעתי היא שיש לחייב את המדינה לשלם לחברת הירקון דמי שימוש ראויים בגין השטח שהמדינה עושה בו שימוש בלעדי (שדה התעופה הצבאי), ובגין שטח זה בלבד, בהתאם לעקרונות שהתוותה חברתי בפסקה 21 לפסק-דינה, כלומר: מחצית מדמי השימוש לגבי התקופה שמיום 05.05.1990 ועד יום 05.05.1997; ודמי שימוש מלאים מיום 06.05.1997 ואילך.

כפי שמציין חברי, השמאי נאור קבע בחוות-דעתו כי על-פי מדידה גרפית בחלקות הנדונות "החלק הצבאי מהווה כ- 30% מהחלק האזרחי" (סעיף 8.2.4). לא ברור עד תום מקביעה זו מה שטחו המדויק של השטח הצבאי שבו מחזיקה המדינה באופן בלעדי, ואין ממצא בעניין זה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. על-כן, ככל שתהיה מחלוקת בין הצדדים בנוגע לגודל השטח המוחזק בידי המדינה והשלכתו על דמי השימוש, יכריע בעניין בית-המשפט המחוזי במסגרת תיק זה.

נוכח התוצאה שאליה הגעתי, אציע לחבריי להפחית את שכר הטרחה שנפסק לחובת המערערת בבית-המשפט המחוזי כך שיעמוד על-סך של 70,000 ש"ח (בערכי היום), ולהימנע מלעשות צו להוצאות בערכאתנו.
אשר-על-כן, הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן."

6. החזרת דמי שכירות
ב- ת"א (חי') 430/05 {חיים (קרול) פרוימוביץ נ' סאמי מזאריב, תק-מח 2012(4), 26724 (26.12.2012)} נקבע:

"20. השאלה הראשונה בה יש לדון לעניין דמי השכירות הינה האם חיים זכאי למחצית מדמי השכירות הראויים, כלומר, דמי השכירות שניתן היה לקבלם בשוק החופשי עבור המגרשים או שמא הינו זכאי אך ורק למחצית מהתקבולים שהתקבלו בפועל.

הבדל זה הינו משמעותי ביותר, שכן מהשוואת סכום דמי השכירות הראויים, על-פי חוות-דעת השמאי, לתקבולים בגין דמי השכירות שהתקבלו, כמפורט בחוות-הדעת החשבונאית, עולה כי קיים פער עצום (הפער הינו כ- 10 מיליון ש"ח בערכי קרן).

21. בכתב התביעה שהגיש חיים (ההפניה לכתב תביעה מתוקן מס' 2) עותר חיים לחייב את סאמי לשלם לו מחצית מדמי השכירות ש"נתקבלו בפועל אצל הנתבע ו/או מי מטעמו בקשר עם המקרקעין עד למועד ולמצער בסך של 6,500,000 ש"ח (סעיף 26.2). רק בטענה החלופית, סעיף 20.3, עותר חיים לחייב את סאמי לשלם לו דמי שכירות ראויים. משמע, חיים עצמו סבור כי בבסיס תביעתו עומדת תביעה לדמי השכירות שהתקבלו ולא לאלו שניתן היה לקבלם.

זאת ועוד, חיים תבע תחילה מתן חשבונות מתוך הנחה כי לאחר קבלת החשבונות יוכל לבסס את תביעתו לקבלת מחצית מדמי השכירות שהתקבלו. לו רצה לתבוע מחצית מדמי השימוש הראויים יכול היה לתבוע ללא צורך בקבלת חשבונות.

22. למעשה תביעתו של חיים כנגד סאמי הינה תביעה לקבלת חלקו בפירות המקרקעין המשותפים. תביעה זו מבוססת על עקרונות דיני עשיית עושר ולא במשפט, אשר מצאו גם ביטוי מפורש בסעיף 35 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע:

"כל שותף זכאי לחלק מפירות המקרקעין המשותפים לפי חלקו במקרקעין."

סעיף זה מקנה לשותף במקרקעין זכויות רק בפירות שהתקבלו על-ידי שותפו ולא זכויות לדמי שימוש ראויים. למסקנה זו ניתן להגיע גם מכוח הוראות סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 המורה כי לתובע עומדת עילת תביעה רק לטובות ההנאה שקיבל המתעשר. וכך מורה הסעיף:

"(א) מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: "הזוכה") שבאו לו מאדם אחר (להלן: "המזכה"), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה – לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת."

(ראו ע"א 274/82 יוצר נ' יוצר, פ"ד לט(1), 53 (1985); ע"א 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום 11.10.12) (פסקה 7 לפסק-דינו של השופט י' עמית).

23. כמובן ששונה הדבר ככל שהתביעה עוסקת בדמי שימוש ראויים בגין שימוש שעשו השותף האחר או מי מטעמו. תביעה שכזו אינה תביעה לקבלת חלק מפירות הנכס אלא תביעה להשבת חלק מטובות ההנאה שבהן זכה השותף במקרקעין. תביעה שכזו המעוגנת בסעיף 33 לחוק המקרקעין מבוססת על הערכת דמי השימוש הראויים אותם היה צפוי אותו שותף שהשתמש במקרקעין לשלם בגין השימוש.

24. חיים טוען בסיכומיו כי הינו זכאי למחצית מדמי השימוש הראויים שכן הינו מניח כי סאמי והחברות גבו דמי שימוש ראויים וכי הסכומים שהתקבלו אינם רשומים בספרים. הפער בין דמי השכירות שהתקבלו בפועל, לדמי השכירות הראויים, נובע לדעתו רק מרישום חסר בספרים.

לטענה זו אין שמץ ראיה. לא הוכח כי סאמי או החברות קיבלו דמי שכירות בסכומים העולים על אלו שנרשמו בספרי החשבונות. באף אחד משלבי הדיון בתיק לא הובאו עדויות המלמדות על תשלומים נוספים שכאלו. יש להניח גם כי החברות וסאמי ביקשו למקסם את ההכנסות ועל-כן קיבלו את דמי השכירות המקסימליים אותם יכלו לגבות מהשוכרים השונים.

25. עוד נזכיר כי אין ודאות שבכל התקופה היו כל המבנים מושכרים. בעניין זה צפוי היה כי תהא התייחסות מפורטת של חיים וחישוב מדויק של דמי השכירות שהתקבלו לטענתו, שכן לא די בדרישת דמי שכירות ראויים מקום שלא הוכח כי הנכס אכן הושכר.

26. אין גם כל התייחסות של חיים בסיכומים לחוזי השכירות שהוצגו על-ידי סאמי במצורף לתצהירו (סומן נ/7). הסכמי שכירות אלו משקפים תשלום דמי שכירות נמוכים באופן משמעותי מאלו שפורטו על-ידי השמאי שפירא. השוכרים לא נחקרו ואין ראיה כי שילמו שכר העולה על האמור באותם הסכמים. ניתן לסכם ולקבוע כי לא הוכח שדמי השכירות כרשום בספרי החשבונות של החברות אינם משקפים את דמי השכירות שנגבו בפועל. הואיל ותביעת חיים הינה לחלקו בפירות המקרקעין הרי שיש להעמיד את תביעתו רק על מחצית מתקבולי השכירות שקיבלו החברות וסאמי בפועל, כמפורט בחוות-דעתו של רו"ח רוסנק.

27. התייחסות נפרדת נדרשת להשכרת המוסך על-ידי מוטורס ליין לחברת תל חנן. לכאורה ניתן היה לטעון כי דמי השכירות ששילמה תל חנן אינם משקפים את הערך האמיתי וכי יש לראות בהשכרת המוסך לחברת תל חנן כשימוש של סאמי – באמצעות החברה – במקרקעין המשותפים. תביעה שכזו עשויה להימצא בגדרי הוראות סעיף 33 לחוק המקרקעין ועל-כן ניתן לכאורה לתבוע במסגרת זו דמי שימוש ראויים ולא רק דמי שימוש ששולמו בפועל. אלא שלא כך הדבר במקרה הנוכחי. חברת תל חנן – בשונה מחברת מוטורס ליין, היתה עד לפירוקה בבעלות משותפת של חיים וסאמי. רו"ח רוסנק ערך את החישוב על-פי רישומי הנהלת החשבונות של שתי החברות ולגבי חלק מהשנים רק על בסיס ספרי הנהלת החשבונות של חברת תל חנן בלבד (עמ' 5 לחוות-דעתו).

28. ככל שדמי השכירות ששילמה חברת תל חנן היו נמוכים מדמי השכירות הראויים בשוק החופשי, הרי מי שנהנו מכך היו בעלי מניותיה דהיינו, גם סאמי וגם חיים. זאת ועוד, בסופו-של-יום רכש סאמי את זכויותיו של חיים בחברת תל חנן. בעת הערכת השווי התבסס המעריך, רו"ח דורי ברגמן, על שווי נכסיה של חברת תל חנן. ככל שחברת תל חנן היתה משלמת דמי שכירות גבוהים יותר הדבר היה משפיע על שווי נכסיה בעת הפירוק ומכירת המניות לסאמי.

29. עוד נזכיר כי דמי השכירות ששילמה חברת תל חנן לאחר הפסקת פעילותו של חיים, לא היו שונים מאלו ששולמו בעת שחיים היה פעיל (ראה חוות-דעת רוסנק עמ' 6). יתרה מזו, בחוות-הדעת של רו"ח רוסנק נרשם כי דמי השכירות בגין המוסך בשנים 2000- 2001 נרשמו לזכות סאמי וחיים באופן אישי (ביאור 2 עמ' 7 לחוות-הדעת).

כיצד ניתן לחייב את סאמי או החברות בדמי שכירות ראויים כאשר חיים קיבל את דמי השכירות באופן אישי ולא תבע בזמן אמת תשלום נוסף?

30. המסקנה הינה כי גם לעניין השכרת המוסך לחברת תל חנן אין לפסוק לטובת חיים דמי שכירות ראויים אלא רק את דמי השכירות כפי ששולמו בפועל על-ידי חברת תל חנן, ולמעט אותם תשלומים ששולמו בעבר ישירות לחיים."

ראה גם: ת"א (פ"ת) 17267-09-11 יוסף שיליאן נ' טוביה כהן, תק-של 2015(2), 105121 (2015); ת"א (נת') 57036-03-11 מאיר ורדי נ' שאול בוארון, תק-של 2015(2), 97534 (2015); ת"א (ת"א) 12969-07-13 דוד לוינטל נ' אילנה בן צדוק, תק-של 2015(2), 91607 (2015); ת"א (הרצ') 35682-10-11 יעקב לארי נ' רונן דוידי, תק-של 2015(2), 77867 (2015); ת"א (ת"א) 51295-02-14 זאב לייבוביץ' נ' חנה סימון, תק-של 2015(2), 23634 (2015); ת"א (חי') 40402-09-14 אליהו ברגר נ' עזבון המנוחה סרפוהי דמורדיזיאן, תק-של 2015(1), 106575 (2015); ת"א (חד') 42751-04-14 שחאדה בלאלטה נ' נימר קעדאן, תק-של 2015(1), 99001 (2015); ת"א (ת"א) 17098/06 עיריית נצרת (התביעה הסתיימה) נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2015(1), 81706 (2015); ת"א (יר') 3493-12-10 דן קטריבס נ' חיים קנדיל, תק-של 2015(1), 51979 (2015); תמ"ש (ת"א) 26108-05-13 י.פ. נ' א.פ., תק-מש 2015(2), 616 (2015); תמ"ש (חי') 29546-04-13 ג.מ.ש. נ' י.ש., תק-מש 2015(2), 563 (2015); תמ"ש (ב"ש) 18489-02-12 ר.ח. נ' מ.ח., תק-מש 2015(2), 80 (2015); תמ"ש (רשל"צ) 40246-07-14 ח.מ נ' י.ה, תק-מש 2015(2), 153 (2015); תמ"ש (חי') 30903-07-10 נ.ח. נ' ג.ח., תק-מש 2015(2), 1 (2015); תמ"ש (נצ') 42381-01-14 א.ק. נ' ר.א., תק-מש 2014(4), 520 (2014); תמ"ש (ב"ש) 153597-10-12 א.ל. נ' ש.ל., תק-מש 2014(3), 377 (2014); תמ"ש (ת"א) 41402-04-13 א.ה.פ נ' ח.א.א, תק-מש 2014(3), 152 (2014); תמ"ש (רשל"צ) 38763-06 נ. א. נ' ד. א., פורסם באתר האינטרנט נבו (30.09.13); תמ"ש (חי') 1313-12-08 פלונית נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.08.13).

מקור המאמר – abc-israel.it