הפקדת ערבויות בעת מתן סעד זמני

1. הערבויות השונות
1.1 הדין
תקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת את סוגיית הפקדת הערבויות לסוגיהן בעת מתן סעד זמני, וצו מניעה זמני בכלל זה. התקנה קובעת כי:

"364. ערבות וערבון
(א) בית-המשפט לא ייתן סעד זמני אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית כאמור בתקנה 365(ב), וכן ערבות מספקת, להנחת-דעתו, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו כתוצאה ממתן הצו, אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת; בית-המשפט רשאי לפטור מהמצאת ערבות, אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ב) בית-המשפט רשאי לצוות על הפקדת ערבון בנוסף לאמור בתקנת-משנה (א), אם שוכנע כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין; בית-המשפט לא ייתן סעד זמני במעמד צד אחד אלא בכפוף להפקדת ערבון בנוסף לאמור בתקנת-משנה (א), זולת אם שוכנע כי בנסיבות העניין צודק וראוי לפטור מהפקדת הערבון.

(ג) סכום הערבון לא יעלה על 50,000 שקלים וחדשים: בית-המשפט רשאי, אם ראה שהדבר מוצדק מטעמים מיוחדים שיירשמו, להגדיל את סכום הערבון מעבר לסכום האמור או להתנות את מתן הצו במתן ערבון אחר.

(ד) הסכום הנקוב בתקנת-משנה (ג) יעודכן ב- 1 בינואר של כל שנה (להלן: "יום העדכון") לפי שיעור עליית מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (להלן: המדד) שפורסם בחודש נובמבר לפני יום העדכון, לעומת המדד שפורסם בחודש נובמבר שקדם לו; סכום שעודכן כאמור יעוגל לשקל החדש השלם הקרוב, וסכום של חצי שקל חדש יעוגל כלפי מעלה."

1.2 העיקרון המנחה
העיקרון המנחה לעניין הערובה הוא, ש"כאשר הגיע בית-המשפט למסקנה כי אומנם יש להיענות לבקשה אך עניינו של המבקש אינו, לכאורה, חד-משמעי – יחייב בית-המשפט המצאת ערובה בנקאית ובסכום נכבד". עניין זה נאמר לגבי צו ארעי הניתן במעמד צד אחד, אך בהמשך הדברים נאמר, כי שיקולים דומים ינחו את בית-המשפט גם לאחר דיון במעמד שני הצדדים {א' וינוגרד צווי מניעה, תשנ"ג, כרך א', עמ' 214; בש"א (יר') 4602/00 דוד שטרן נ' רשות הפיתוח ואח', תק-מח 2000(3), 10280}.

בספרו של י' זוסמן {סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית 1995), 260} נאמר:

"גם בתתו סעד זמני על דרך של צו מניעה, כבשאר מיני סעד זמני, נוהג בית-המשפט להבטיח את הנתבע, על-ידי שהוא מחייב את התובע במתן ערובה, לפיצוי הנתבע על הנזק שעלול להיגרם לו, אם תידחה התביעה או יפקע הצו מסיבה אחרת."

וברוח זו, בספרו של ש' לוין {תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (ירושלים, התשנ"ט-1999), 164}:

"אין, כרגיל, ליתן צו זמני כנגד הנתבע ללא הבטחת נזקיו במקרה שיתברר שהצו לא היה מוצדק. הבטחה זו נעשית על-ידי חיובו של המבקש להמציא התחיבות וערובה של צד שלישי. הצורך בהתחייבות ובערובה הוא בעיקר מחמת הסברה המניחה היעדר עילה לתבוע פיצויים על הגשת תביעה שלא בתום-לב תוך שימוש לרעה בזכות."

ב- ע"א 732/80 {ארנס ואח' נ' בית אל זכרון יעקב, פ"ד לח(2), 645} עמד בית-המשפט על התכלית של צו המניעה הזמני ושל הערובה הנילוות לסעד זה. וכך נפסק שם:

"הענקתו של סעד זמני נובעת, ברוב המקרים, מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת, בדרך-כלל, על-ידי שמירת המשך קיומה של מערכת הנסיבות השורות בעת הגשת התובענה. אם ניצל הנתבע את תקופת הביניים האמורה לשם שינויו של המצב, עלולה להיות לכך השלכה עיניינית או משפטית על הדיון בתובענה, ובעיקר על תוצאותיו, ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן…"

ב- רע"א 2854/16 {שילת תמ"א 38 בע"מ נ' חברת זערורה קסדר נדל"ן בע"מ, תק-על 2016(2), 10513 (2016)} נקבע:

"תקנה 364 קובעת, אם-כן, כי לא יינתן סעד זמני אלא אם הופקדה התחייבות עצמית וכן הומצאה ערבות, אשר בית-המשפט רשאי לפטור מהמצאתה רק אם ראה שהדבר צודק וראוי ומטעמים מיוחדים שיירשמו. בצד ההתחייבות העצמית והערבות, רשאי בית-המשפט לחייב את מבקש הסעד הזמני בהפקדת עירבון "אם שוכנע כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין". יצויין, כי בבואו לקבוע את גובה הערובה – הערבות או העירבון – על בית-המשפט להתחשב, בין היתר, בשיקולים המנויים בתקנה 362(ב) לתקנות, היינו "הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר" וכן "אם הבקשה הוגשה בתום-לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש.

7. יוצא, איפוא, שבעוד שהפקדת ערבות היא הכלל ואי-הפקדתה היא החריג לכלל, השאלה האם יש לחייב בהפקדת עירבון נתונה באופן מלא לשיקול-דעתו של בית-המשפט (אלא אם מדובר במתן סעד זמני במעמד צד אחד, תקנה 364(ב) לתקנות) ו"נקודת המוצא היא כי לא יהיה חיוב בערבון, אלא כאשר הדבר נדרש" (ראו: ע"א 954/15 י.ע. דן סנטר ב.ב. שותפות מוגבלת נ' עלרונט דן בע"מ, פסקה 8 (30.03.16) (להלן: עניין דן סנטר). בין הערבות והעירבון קיימים מספר הבדלים (ראו: רע"א 9308/08 אלול נ' רביב, פסקה 9 (21.04.09) (להלן: "עניין אלול") והאסמכתאות שם; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 889-883 (מהדורה שתים עשרה, 2015)) שהרלוונטי לענייננו הוא גובה הבטוחה. התקנות אינן מגבילות את גובה הערבות אך מנגד סכום העירבון מוגבל ל- 50,000 ש"ח (שערכם היום לפי תקנה 364(ד) הוא כ- 64,693 ש"ח) וניתן להגדילו רק כשהדבר נדרש ומטעמים מיוחדים שיירשמו (תקנה 364(ג) לתקנות) (רע"א 7114/12 ג'מגום נ' מנהל מקרקעי ישראל, פסקה 4 (13.12.12)).

8. בית-המשפט המחוזי קבע, כי "נוכח הסעד הבלתי שגרתי שניתן והן לנוכח כלל הנסיבות, ההפרות הנטענות מכאן ומשם והקושי להכריע בשלב זה בטענות אלה" יש מקום לחרוג משמעותית מתקרת העירבון הקבועה בתקנה 364(ג) לתקנות והעמידו על 600,000 ש"ח.
דעתי שונה.

הנזקים הכספיים העלולים להיגרם למשיבים לטענתם כתוצאה ממתן הצו הזמני לא פורטו, אך מהחלטת בית-המשפט המחוזי עולה כי אין המדובר בנזקים ישירים הנובעים מפינוי המשיבה מהאתר, אלא מפגיעה בזכות העיכבון הנתונה למשיבה, לגישתה, לצורך גביית החובות המגיעים לה מהמבקשת. בית-המשפט המחוזי הפנה בהקשר זה לסעיף 53 להסכם מיום 01.12.13 בו הסכימו הצדדים כי "בכל מקרה של ביטול, הפסקה או מחלוקת לעניין הבניה, לפי הסכם זה, מוותר הקבלן (המשיבה) באופן סופי ומוחלט כלפי המזמין על כל זכות עיכבון מסוג כלשהי לגבי העבודות/אתר העבודות, החומרים בו וכל המצוי בו" והסיק מכך כי על פניו מדובר בויתור מפורש על זכות העיכבון וממנו משתמע כי למבקשת קמה זכות לסלק את המשיבה מאתר הבניה לשם השלמת העבודות. המשיבים אינם משיגים על קביעה זו במסגרת תגובתם לבקשה ונקודת המוצא לעניין הנזק היא, איפוא, החלטת בית-המשפט לפיה לא צפוי להיגרם למשיבים נזק כספי כתוצאה מסילוק ידם מהפרוייקט (פסקאות 11 ו- 12 להחלטה). אשר לפגיעה האפשרית במוניטין, גם אם אניח לטובת המשיבה כי סילוק ידה מהפרוייקט עשוי להסב לה נזק למוניטין, כפי שציין בית-המשפט המחוזי טענותיה בהקשר זה הועלו בכוללניות ולא נתמכו באסמכתא או בהערכה של הפגיעה האפשרית ומכל מקום, המשיבה לא ביארה מדוע דווקא פינויה מהפרוייקט עתיד להסב לה פגיעה במוניטין ולא הסכסוך בכללותו או העובדה כי המפקח ביקש לעזוב את תפקידו על רקע הפסקת העבודות באתר.
מן המקובץ עולה, איפוא, כי המשיבים לא הצביעו על טעמים מיוחדים לחריגה כה מהותית מתקרת העירבון הקבועה בתקנה 364(ג) לתקנות. לכך יש להוסיף כי בית-המשפט המחוזי התייחס בהחלטתו לעירבון ולהתחייבות עצמית, אך לא הבהיר דבר באשר לקביעת ערבות, ודוק: מתן פטור מהפקדת ערבות מחייב אמירה מפורשת, וכן מתן טעמים מיוחדים שיירשמו (ראו עניין דן סנטר, פסקה 10).

9. בהינתן העובדה, כי על-פי החלטת בית-המשפט קמא הנזק היחיד שעלול להיגרם למשיבה, לכאורה, כתוצאה ממתן הסעד הזמני הוא פגיעה כלשהי במוניטין, נראה לי כי לא יהיה זה "צודק וראוי בנסיבות העניין" לחייב את המבקשת בהפקדת עירבון בנוסף להפקדת ערבות. כמו-כן, ובשים-לב להיקף הפרוייקט, לסעד שניתן ולפוטנציאל הנזק למוניטין של המשיבה, נראה כי ככל שהדבר נוגע לערבות הנדרשת מן הראוי להורות כי המבקשת תפקיד בבית-המשפט המחוזי עד ליום 16.06.16, ערבות בנקאית אוטונומית וצמודה למדד המחירים לצרכן בסך 150,000 ש"ח להבטחת נזקי המשיבים כתוצאה ממתן הסעד הזמני וזאת חלף הערבות הבנקאית שהופקדה. ערבות בנקאית זו תשמש כולה כערבות בלבד (השווה: "עניין דן סנטר").
בתוך המועד הקבוע לעיל, המבקשת תפקיד, איפוא, את הערבות האמורה."

הערובה מטעם מבקש הסעד הזמני לשיפוי בשל הנזק העלול להיגרם לנתבע כתוצאה ממתן סעד זמני היא, איפוא, המחיר אותו על מבקש הצו לשלם תמורת הסעד הזמני. מטרתה של הערובה היא להבטיח את זכותו של מי שכפו עליו את הקפאתו של המצב, שהיא תולדה של מתן סעד זמני כדי שניתן יהיה לפצותו בבוא העת ואם תונח תשתית אשר תצדיק בגין הנזק שבינתיים סבל.

בפרשה מאוחרת יותר נפסק:

"בעל דין, שמהלך ענייניו הופרע על-ידי צווים לשעה, זכאי לפיצוי על כך, כל עוד לא קבע בית-המשפט, בהליך העיקרי שאכן הצדק עם היריב. הגיונה של דרך זו נעוץ גם בכך שלהחלטת בית-המשפט היה חלק בגרימת הנזק. לכן ראוי ליתן את הפיצוי בהליך מזורז ופשוט. טוב הוא גם שהשוקל לעתור לסעד זמני יידע כי הוא נוטל על עצמו סיכון רב, וכי הוא עלול להתחייב בתשלום פיצויים. הרתעה זו חשובה ביחוד לנוכח הקלות היחסית שבה ניתן הסעד הזמני."
{תמ"ש (ת"א-יפו) 93474/97 מ. א. נ' ד. ה., תק-מש 2004(3), 480, 482}

ב- רע"א 3780/16 {קלנר רון נ' עזבון פת גיטיה ז"ל, תק-על 2016(3), 3008 (2016)} סקר בית-המשפט את התשתית הנורמטיבית לדרישת הערבות והערבון על-פי תקנה 364 כלהלן:

"7. נעמוד בקצרה על ההבחנה בין התחייבות עצמית לבין ערבות. התחייבות עצמית היא "התחייבות בכתב של החייב לקיום חיוב קיים או עתידי, מתחדש או מותנה, קצוב או בלתי קצוב" (תקנה 1 לתקנות). לעומתה, ערבות היא "התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי", לרבות ערבות בנקאית (תקנה 1 לתקנות; סעיף 1(א) לחוק הערבות, התשכ"ז-1967). בעוד שהתחייבות עצמית היא התחייבות החייב עצמו, ערבות היא התחייבות צד שלישי (לרבות ערבות בנקאית אוטונומית) לקיום חיוב, והיא משלימה את ההתחייבות העצמית על-ידי העמדת קרן חלופית לפירעון הפיצויים שהחייב עשוי להתחייב בהם אם לא יעמוד בכך בעצמו.

8. נוסף על אלה מסמיכה תקנה 364(ב) רישה את בית-המשפט להורות גם על הפקדת עירבון כתנאי לעיכוב הביצוע, בנוסף להתחייבות העצמית ולערבות שתופקדנה במצב הדברים הרגיל (למעט במקרים של מתן סעד זמני במעמד צד אחד, שאז ככלל יורה בית-המשפט על הפקדת עירבון אלא אם שוכנע "כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין" – תקנה 364(ב)). הגדרת עירבון בתקנות היא "ערובה חפצית לקיום חיוב קיים או עתידי (…) לרבות ערבות בנקאית" (תקנה 1). כלומר, בעוד שערבות היא התחייבות לקיום חוב בלבד – עירבון הוא בטוחה חפצית של ממש, המופקדת בקופת בית-המשפט.

9. אף דרך המימוש של הערבות והעירבון שונה, כאמור בתקנה 371:
חילוט עירבון; החזרת ערבות ועירבון

(א) פקע הצו הזמני, יהיה בית-המשפט הדן בתובענה רשאי, לאחר שנתן לצדדים הנוגעים בדבר הזדמנות להשמיע את טענותיהם, להורות על חילוט העירבון, כולו או מקצתו, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו, לטובת מי שאליו מופנה הצו, אם ראה כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו, וכי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין; חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם.

(ב) חילוט העירבון אינו גורע מזכותו של מי שהעירבון חולט לטובתו להיפרע בשל נזקיו, באמצעות הערובה במסגרת ההליך או בדרך של הגשת תובענה חדשה לפי כל דין, ובלבד שלא ישולם פיצוי יתר.

(ג) לא הוגשה לבית-המשפט תובענה או בקשה לפיצויים בגין נזק עקב מתן הצו הזמני, בתוך שישה חודשים מהמועד שפקע הצו הזמני, יוחזר למבקש כתב הערבות; בית-המשפט רשאי לקבוע מועד אחר אם ראה שהדבר מוצדק, מטעמים מיוחדים שיירשמו.

(ד) הופקד עירבון ולא חולט או חולט מקצתו – תוחזר יתרת העירבון למבקש בתוך שישים ימים מהמועד שפקע הצו הזמני; הוגשה בתוך שישים הימים בקשה לחילוט העירבון, רשאי בית-המשפט לעכב את החזרת העירבון עד למתן החלטה בבקשה.
כעולה מתקנה זו, בית-המשפט יורה על חילוט העירבון אם נוכח כי נגרם למבקש החילוט נזק כתוצאה ממתן הסעד הזמני; וכי הבקשה למתן סעד זמני לא היתה סבירה בנסיבות העניין (לפי שנקבע בפסיקתנו, על המבקש חילוט עירבון לעמוד ברף הוכחה מינימלי בעניין הוכחת התקיימות הנזק, והוא אינו נדרש להוכיח את גובה הנזק שנגרם לו: ע"א 954/15 י.ע דן סנטר ב.ב שותפות מוגבלת נ' עלרונט דן בע"מ, פסקה 9 (30.03.16) (להלן: "עניין דן סנטר"); רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל (1993) בע"מ, פ"ד נז(3), 727, 732 (2003) (להלן: "עניין גדנסקי")). לאחר זאת לא יידרש מבקש החילוט לנקוט הליך נוסף. לעומת-זאת, כדי לממש את הערבות יש להגיש בקשה לפיצויים במסגרת ההליך שבו ניתן הסעד הזמני או להגיש תובענה חדשה לפי כל דין "בגין נזק שנגרם עקב מתן הצו הזמני" (תקנה 371(ב)). במסגרת הבקשה או התובענה יש להוכיח את הנזק שנגרם כתוצאה ממתן הסעד הזמני, אך אין צורך להראות כי הבקשה למתן סעד זמני לא היתה סבירה (עניין דן סנטר, פסקה 9).

10. הבדל נוסף נוגע למסגרת הזמנים למימושן של כל אחת מן הערובות. כאשר עסקינן בעירבון, לניזוק מן הסעד הזמני עומדים 60 ימים לצורך פירעון העירבון. אם לא יחולט העירבון בפרק זמן זה, כולו או מקצתו, יוחזר העירבון למבקש הסעד הזמני. זאת למעט אם בקשת החילוט הוגשה בתוך 60 ימים, שאז רשאי בית-המשפט לעכב את החזרת העירבון עד להחלטה בבקשה (תקנה 371(ד)). לעומת-זאת, לצורך מימוש ערבות עומדים לרשות הניזוק 6 חודשים ממועד פקיעת הצו הזמני שבמהלכם נותר כתב הערבות בידי בית-המשפט. בצד זה לבית-המשפט מסורה הסמכות לקבוע מועד אחר להחזרת הערבות "אם ראה שהדבר מוצדק, מטעמים מיוחדים שיירשמו" (תקנה 371(ג)).

11. לבסוף, הערבות והעירבון נבדלים גם מבחינת שיעורם. על-פי התקנות, ברירת המחדל היא כי סכום העירבון לא יעלה על 50,000 ש"ח, וניתן להגדילו מעבר לסכום האמור אם ראה בית-המשפט "שהדבר מוצדק מטעמים מיוחדים שיירשמו (…)" (תקנה 364(ג) לתקנות). להבדיל, ערבות יכולה להיות בכל סכום שהוא, בהתאם לשיקול-דעת בית-המשפט (רע"א 2854/16 שיל"ת תמ"א 38 בע"מ נ' חברת זערורה קסדר נדל"ן בע"מ, פסקה 7 (07.06.16)).

12. עיניינו הרואות כי מדובר בערובות שונות בטיבן ובעצמתן: עירבון מאפשר לנפגע להיפרע באופן מיידי ופשוט יחסית בגין הנזקים שגרם הצו הזמני וזאת על-ידי חילוטו הישיר. לפיכך נודעת לו חשיבות בהרתעת מתדיינים מהגשת בקשות לסעדים זמניים מטעמים פסולים, בפרט שעה שאלו מוגשות במעמד צד אחד (רע"א 1925/16 בנימין נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 4 (24.04.16); עניין גדנסקי, בעמ' 732). לעומת-זאת, מימוש ערבות יכול שיחייב הליך נפרד החורג מן ההתדיינות המשפטית הישירה, באופן שמטיל נטל נוסף על הניזוק (וראו הערעור האזרחי, בעמ' 376-374). על רקע ההבדלים האמורים בין עירבון לבין ערבות עמד בית-משפט זה לא פעם – בעיקר בקשר לערבות בנקאית אשר על-פי התקנות יכולה לשמש הן כערבות, הן כעירבון (תקנה 1 לתקנות) – על החשיבות שבהבהרת סוג הערובה הנדרשת במסגרת ההחלטה הראשונית המורה על הפקדתה:

"הבדלים אלו מצריכים הבחנה חדה בין קביעת בטוחה מסוג ערבות לבין קביעת בטוחה מסוג ערבון. בעניין זה עלולה להתעורר בעיה כאשר מדובר בערבות בנקאית, אשר כפי שראינו עשויה לבוא הן בגדר ערבות והן בגדר ערבון. אם התנה בית-המשפט את מתן הסעד הזמני בהפקדת 'ערבות בנקאית', בלא לפרש איזה תפקיד אמורה הערבות הבנקאית למלא, עלולה בסוף הדרך להתעורר השאלה כיצד מסווגת הבטוחה. זאת, שכן אם יפקע הסעד הזמני והנתבע יבקש מימוש של הבטוחה, תהיה חשיבות לסיווג על-מנת לקבוע האם ניתן לנקוט הליך של חילוט ערבון" (רע"א 9308/08 אלול נ' רביב, פסקה 9 (21.04.09); ראו גם: רע"א 3875/13 סאלח נ' חברת ניב אל בע"מ, פסקה 11 (09.12.13); רע"א 5481/12 גרינבוים נ' ביאלסטוצקי, פסקה 5 (30.08.12); עניין גדסקי, בעמ' 731; רע"א 11964/04 צפי פרופיל חן (1983) בע"מ נ' אזולאי, פ"ד נט(6) 350, 356 (2005)).

בערכאת הערעור
13. דיוננו עד כה עסק בהסדר הנוהג בערכאה הדיונית. על מתן סעד זמני בערכאת הערעור לרבות עיכוב ביצוע – כפי שניתן בהליך נושא בקשה זו – חלה תקנה 467(ב) לתקנות. לפי תקנה זו, לאחר שהוגש ערעור רשאי בית-המשפט שלערעור להורות על עיכוב ביצוע ההחלטה שעליה מערערים או על מתן סעד זמני בקשר אליה "למועד שיקבע ובתנאים שיראו לו". תקנה 467(ג) מוסיפה וקובעת כי הוראות תקנה 364(א)-

(ד) יחולו על מתן סעד זמני ועל עיכוב ביצוע פסק-דין בערכאת הערעור "בשינויים המחוייבים לפי העניין". מכאן, כי ההסדרים הנוגעים להפקדת ערובות כספיות בערכאת הערעור זהים – אלא אם נמצא שינוי מחוייב – להסדרים הקיימים בערכאה הדיונית. יוער כי בית-משפט זה החיל בעבר גם את תקנה 371 שעניינה דרך מימוש ערובות ביחס לסעדים זמניים בערכאת הערעור (וראו: עניין דן סנטר; בע"ם 7294/14 פלונית נ' פלונית (02.02.16); ע"א 7087/14 אבידר נ' החברה לפיתוח שכונות מגורים ביו"ש (בית חורון) בע"מ, פסקה 3 להחלטתה של הרשמת ל' בנמלך (14.02.16). לגישה שונה טרם התקנת תקנה 467(ג) ראו רע"א 6448/01 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(2) 562 (2003))."

בסיכומו-של-דבר קבע בית-המשפט ב- רע"א 3780/16 הנ"ל:

"מן הכלל אל הפרט
14. לצורך הכרעה בבקשה שלפנינו יש לקבוע תחילה כיצד יש לסווג את הסכום שהופקד. כאמור, הכלל הוא – וזוהי דרך המלך – כי מתן סעד זמני יותנה בהמצאת ערבות מספקת (בצד התחייבות עצמית). זאת, אלא אם ראה בית-המשפט לפטור את מבקש הסעד הזמני מהפקדת ערבות אם סבר שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שירשמו. בענייננו, בית-המשפט לא ציין בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני כי הוא פוטר את המשיבים מהפקדת ערבות. כמו-כן בהחלטה זו קבע בית-המשפט את הסכום המופקד על-סך הגבוה מהסכום המנוי בתקנה 364(ב), הנוגע לעירבון, וזאת ללא נימוק מיוחד. לאחר מכן בפסק-הדין קבע בית-המשפט כי מימוש הערובה – הגם שכינה אותה "העירבון" – ייעשה בדרך של הגשת תביעה, שכמוסבר לעיל היא אחת הדרכים המנויות בתקנות למימוש ערבות (להבדיל מעירבון שמימושו הוא בחילוט). נוכח אלה, ועל-אף שהסכום המופקד הוא בטוחה חפצית המאפיינת עירבון, מסקנתי היא כי יש לראות את הסכום המופקד כערבות (ראו עניין דן סנטר והשוו רע"א 9430/11 גרינבוים נ' ביאליסטוצקי, פסקה 4 (09.05.12)).

15. בצד זאת, סבורני כי היה מקום לקבל את בקשת המבקשים להארכת המועד להגשת תביעתם. לא התבהר מההחלטה מדוע לא ניתן לחרוג ממסגרת 45 הימים שנקצבו בפסק-הדין, כאשר הדין מלכתחילה קובע לוח זמנים של 6 חודשים להגשת התביעה. לפיכך – אף מבלי להכריע בשאלה אם בית-המשפט היה רשאי לכתחילה לקבוע מועד קצר יותר מזה שקבוע בתקנות – בשים-לב לחוסר הבהירות שהיא פועל יוצא של ההחלטות האמורות ועל-מנת שלא לקפח את המבקשים, מצאתי להאריך את המועד להגשת תביעת המבקשים ב-45 ימים מיום מתן פסק דיננו כפי שהתבקש, עד ליום 07.09.16 (וראו רע"א 1176/09 וורד נ' סולניר בע"מ, פסקה 5 (07.05.09)).
סוף דבר, הערעור מתקבל כאמור בפסקה 15. הסכום המופקד יוותר בקופת בית-המשפט עד לחלוף התקופה האמורה. ככל שלא תוגש תביעה על-ידי המבקשים בתקופה זו – הסכום המופקד יוחזר למשיבים. אם תוגש תביעה במהלך התקופה – ייקבע גורל הסכום המופקד על-פי ההחלטות שתתקבלנה בגדר אותה תובענה.
המשיבים יישאו בהוצאות המבקשים בסך של 8,000 ש"ח."

1.3 התחייבות עצמית
התחייבות העצמית של מי שזכה בצו מניעה זמני היא בלתי-מסוייגת ואינה דורשת תנאים נוספים מעבר דחיית תביעתה העיקרית.

יש לזכור כי התביעה במקרה כזה אינה מתבססת על עילה של רשלנות אלא על התחייבות עצמית, שיסודה הן בסמכותו הטבועה של בית-המשפט והן באוטונומיית הרצון של בעל דין.

מבחינה עניינית, ההתחייבות העצמית היא בבחינת קבלת סיכון לתשלום פיצויים במקרה של כישלון התביעה.

בעל דין מקבל על עצמו את הסיכון הנזכר ועליו לשקול בעת בקשת צו המניעה הזמני אם מוכן הוא לקבל על עצמו סיכון זה.

כאמור, התחייבותו אינה מותנית בכל גורם אחר בלבד דחיית התביעה, שבמסגרתה ביקש את צו המניעה הזמני.

מובן מאליו, כי אם חושש בעל דין לקבל על עצמו את הסיכון הנזכר, עליו להסתפק בבירור התביעה ללא סעד זמני. נראה, כי אין להבחין בהקשר זה בין עיקול זמני לבין סעדים זמניים אחרים {רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עיריית בת-ים, תק-על 2002(2), 1697 (2002); רע"א 6448/01 עבד אל סלאם חיר נ' אלון לידאי, פ"ד נז(2), 562 (2003)}.

2. חילוט הערבות ונזקים
תקנה 371 תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת, כי:

"371. חילוט עירבון, החזרת ערבות ועירבון (תיקון התשס"א (מס' 7))
(א) פקע הצו הזמני, יהיה בית-המשפט הדן בתובענה רשאי, לאחר שנתן לצדדים הנוגעים בדבר הזדמנות להשמיע טענותיהם, להורות על חילוט הערבון, כולו או מקצתו, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו, לטובת מי שאליו מופנה הצו, אם ראה כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו, וכי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין; חילוט הערבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם.

(ב) חילוט הערבון אינו גורע מזכותו של מי שהערבון חולט לטובתו להיפרע בשל נזקיו, באמצעות הערובה במסגרת ההליך או בדרך של הגשת תובענה חדשה לפי כל דין, ובלבד שלא ישולם פיצוי יתר.

(ג) לא הוגשה לבית-המשפט תובענה או בקשה לפיצויים בגין נזק עקב מתן הצו הזמני, בתוך ששה חודשים מהמועד שפקע הצו הזמני, יוחזר למבקש כתב הערבות; בית-המשפט רשאי לקבוע מועד אחר אם ראה שהדבר מוצדק, מטעמים מיוחדים שירשמו.

(ד) הופקד ערבון ולא חולט או חולט מקצתו – תוחזר יתרת הערבון למבקש בתוך ששים ימים מהמועד שפקע הצו הזמני; הוגשה בתוך ששים הימים בקשה לחילוט הערבון, רשאי בית-המשפט לעכב את החזרת הערבון עד למתן החלטה בבקשה."

בתתו סעד זמני על דרך של צו מניעה, כבשאר מיני סעד זמני, נוהג בית-המשפט להבטיח את הנתבע, על-ידי שהוא מחייב את התובע במתן ערובה, לפיצוי הנתבע על הנזק שעלול להיגרם לו, אם תידחה התביעה או יפקע הצו מסיבה אחרת {י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995), 260}.

הענקתו של סעד זמני נובעת, ברוב המקרים, מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת, בדרך-כלל, על-ידי שמירת המשך קיומה של מערכת הנסיבות השורות בעת הגשת התובענה.

אם ניצל הנתבע את תקופת הביניים האמורה לשם שינויו של המצב, עלולה להיות לכך השלכה עניינית או משפטית על הדיון בתובענה, ובעיקר על תוצאותיו, ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן {ע"א 732/80 ארנס ואח' נ' בית אל זכרון יעקב, פ"ד לח(2), 645 (1984)}.
אם-כן, הערובה מטעם מבקש הסעד הזמני לשיפוי בשל הנזק העלול להיגרם לנתבע כתוצאה ממתן סעד זמני היא, איפוא, המחיר אותו על מבקש הצו לשלם תמורת הסעד הזמני ומטרתה להבטיח את זכותו של מי שכפו עליו את הקפאתו של המצב, שהיא תולדה של מתן סעד זמני כדי שניתן יהיה לפצותו בבוא העת ואם תונח תשתית אשר תצדיק בגין הנזק שבינתיים סבל.

בעל דין, שמהלך ענייניו הופרע על-ידי צווים לשעה, זכאי לפיצוי על-כך, כל עוד לא קבע בית-המשפט, בהליך העיקרי שאכן הצדק עם היריב. הגיונה של דרך זו נעוץ גם בכך שלהחלטת בית-המשפט היה חלק בגרימת הנזק. לכן ראוי ליתן את הפיצוי בהליך מזורז ופשוט. טוב הוא גם שהשוקל לעתור לסעד זמני יידע, כי הוא נוטל על עצמו סיכון רב, וכי הוא עלול להתחייב בתשלום פיצויים. הרתעה זו חשובה בייחוד לנוכח הקלות היחסית שבה ניתן הסעד הזמני {תמ"ש (ת"א-יפו) 93474/97 מ. א. נ' ד. ה., תק-מש 2004(3), 480, 482 (2004)}.

תקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת את המנגנונים באמצעותם ניתן יהיה לפצות בבוא העת, וככל שהדבר יידרש, את מי שהוסב לו נזק כתוצאה מהקפאת המצב שנכפתה עם מתן הסעד הזמני. לצד התחייבות עצמית, המהווה תנאי ראשון והכרחי בבקשת סעד זמני, והמצאת ערבות, רשאי בית-המשפט לחייב את מבקש הסעד הזמני להפקיד עירבון "אם שוכנע כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין", וככל שמדובר בסעד זמני במעמד צד אחד, נקודת המוצא היא הפוכה, כך שככלל, ישנה חובה להפקיד עירבון {להבחנה בין עירבון לבין ערבות ראה רע"א 9308/08 אלול נ' רביב (21.04.09); ע"א 954/15 י.ע. דן סנטר ב.ב. שותפות מוגבלת נ' עלרונט דן בע"מ (30.03.16)}.

העירבון נועד לשמש כאמצעי להרתעת תובעים מפני הגשת בקשות מטעמים פסולים וכן לאפשר גביה מהירה של פיצוי בגין נזקים שנגרמו למי שאליו מופנה הצו {דברי הסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 6), התשס"א-2001}.

תקנה 364(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת, כי "סכום העירבון לא יעלה על 50,000 שקלים חדשים", אך בית-המשפט רשאי לקבוע סכום גבוה מכך מקום בו "ראה שהדבר מוצדק מטעמים מיוחדים שיירשמו". על החשיבות שבקביעת בטוחה הולמת, שיהיה בה כדי להעניק הגנה ראויה לצד שעשוי להיפגע ממתן הסעד הזמני, עמד בית-משפט זה לא אחת {ראה למשל רע"א 11964/04 צפי פרופיל חן (1983) בע"מ נ' אזולאי פ"ד נט(6), 350 (2005)}, ואף נקבע, כי אם בית-המשפט לא הבטיח את האינטרס הנתבע על-ידי חיוב התובע במתן ערובה, תהא זו עילה להתערבות ערכאת הערעור {אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 885 (מהדורה שתים עשרה, 2015); רע"א 5118/12 אל פאהום נ' אבו ליל, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.08.12)}.

התנאים והפרוצידורה לחילוט העירבון, עם פקיעתו של הצו הזמני, מוסדרים בתקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי. בית-המשפט יורה על חילוט העירבון רק "לאחר שנתן לצדדים הנוגעים בדבר הזדמנות להשמיע את טענותיהם" ובהתקיימם של שני תנאים מצטברים: האחד הוא, כי הבקשה למתן סעד זמני לא היתה סבירה בנסיבות העניין, והשני, נזק שנגרם למי שאליו הופנה הצו. חילוט העירבון אמנם אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק, אך כבר נקבע, כי על המבקש לחלט את העירבון להציג "כמות מינימלית של ראיות" {רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקטסטיל (1993) בע"מ, פ"ד נז(3), 727 (2003); רע"א 3208/13 פריוב נ' בוטביקה (05.06.13)}.

כמו-כן, על בית-המשפט להבטיח, כי לא ישולם "פיצוי יתר" (תקנה 371(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). בהתאם לכך, התקנות אינן מחייבות את חילוט מלוא העירבון שהופקד; בית-המשפט רשאי לחלט את "מקצתו", אז תוחזר היתרה למבקש הסעד הזמני (תקנה 371(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי). מכלל האמור עולה, כי חילוט של העירבון אינו נעשה באופן אוטומטי, וכפי שכבר הובהר בפסיקה, הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט {רע"א 6448/01 חיר נ' לידאי פ"ד נז(2), 562 (2003); רע"א 1925/16 שרביט בנימין נ' בנק מזרחי טפחות בעמ, תק-על 2016(2), 3865 (2016)}.

לעיתים תכופות, נדרש בית-המשפט לשאלה, אימתי ניתן יהיה לחלט עירבון? על-פי הוראת תקנה 371(א) הנ"ל חילוט עירבון מותנה בשני תנאים: האחד, כי הגשת הבקשה לסעד זמני לא היתה סבירה בנסיבות העניין; והשני, כי מבקש החילוט הראה, כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו.

בעניין זה יצויין, כי לפי לשון התקנה, החילוט אינו מותנה "בהוכחת גובה הנזק שנגרם", אך בפסיקה נקבע, כי על מבקש החילוט להציג "כמות מינימלית של ראיות גם להוכחת גובה הנזק", ועוד הודגש בפסיקה, כי בכל מקרה וגם אם התקיימו התנאים לחילוט העירבון הדבר אינו נעשה באופן אוטומטי וכדבר שבשגרה, אלא הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט {רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל (1993) בע"מ, פ"ד נז(3), 727, 732 (2003); רע"א 6448/01 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(2), 562 (2003); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 888 (מהדורה שתים עשרה, 2015); רע"א 5223/15 עדי ליבי מזרחי נ' עוד ורסנו לי, תק-על 2016(1), 9237 (2016); רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל, פ"ד נז(3), 727 (2003); בש"א (ת"א-יפו) 15418/04 שחר שלמה נ' גאון דוד, תק-מח 2004(4), 2102 (2004); רע"א 3875/13 אבו קאשף סאלח נ' חברת ניב אל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.12.13)}.

בנקודה זו נעיר, כי מטרות הפרוצדורה של הפקדת עירבון וחילוטו הינן בעיקר שתיים: האחת, הרתעת תובע מפני הגשת בקשות מטעמים פסולים.

השניה, לאפשר גביה מהירה של פיצוי בגין נזקים שנגרמו למי שאליו מופנה הצו.

זאת ועוד. חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם וזאת להבדיל מעצם קיום הנזק שזאת על המבקש להוכיח. תקנות סדר הדין האזרחי אינן מאפשרות לחלט עירבון מבלי שנגרם כל נזק, שהרי משמעות הדבר הינה ענישת התובע במסווה של פיצויים.

יחד-עם-זאת, על-מנת למנוע התארכות וסרבול ההליך, ולהבטיח את יעילות ההרתעה והגביה המהירה, נקבע, כי חילוט העירבון לא יהיה מותנה בהוכחת גובה הנזק. יודגש, כי על המבקש לחלט את העירבון, להביא כמות מינימלית של ראיות גם להוכחת גובה הנזק {ע"א 592/88 שגיא נ' עזבון המנוח ניניו ז"ל, פ"ד מו(2), 254 (1992)}. אולם, בתביעה בגין הפרת זכות יוצרים רשאי התובע לדרוש ללא הוכחת נזק, גם אם היה יכול להוכיח נזקו ופסיקת הפיצוי תהיה נתונה לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט {ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873 (2004)}.

יש גם לזכור, כי חילוט עירבון הוא מהלך קיצוני ואין הוא ניתן כסעד שבשיגרה ובאופן "אוטומטי" אלא על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט ועל-פי הראיות שהובאו לפניו.

מה הדין באשר למימוש ערבות שניתנה להבטחת נזקים במסגרת בקשה לצו מניעה זמני? בעל דין הטוען, כי נגרם לו נזק מחמת סעד זמני שניתן נגדו, ואשר נתבטל לאחר-מכן, עומדות שתי דרכים לעתור לבית-המשפט לקביעת נזקיו מחמת אותו צו זמני שנתבטל, להפעלת הערובה שניתנה בבית-המשפט לצורך כיסוי אותו נזק: האחת, לפנות לבית-המשפט שנתן את הצו ולבקש מבית-המשפט אשר נתן את הצו לשמוע ראיות בעניין הנזק.

השניה, למסור את העניין להכרעה להתדיינות נוספת ונפרדת על ייחוד הערובה שניתנה בבית-המשפט.

נדגיש, כי בעניין אופן ההתדיינות, על-פי אחת משתי הדרכים, נתון שיקול-הדעת לבית-המשפט {בש"א (חי') 6362/99 לילה חנניה ואח' נ' יצחק דהן, תק-מח 99(3), 259 (1999)}. וכן נדגיש, כי הצד שלשיפוי נזקיו הופקדה הערבות,רשאי לבקש מבית-המשפט שנתן את הצו לשימוע ראיות בעניין הנזק שנגרם למי שניתן לגביו הצו, ואין חובה להגיש תביעה נפרדת {ב"ש 1173/00 אריק גרבר נ' טלכלל בע"מ, תק-עב 2000(2), 148 (2000)}.

לגבי תביעת נזיקין תוך מימושה של ערובה שניתנה להבטחת נזקים בבקשה לצו מניעה זמני ההלכה היא כלהלן:

ב- ע"א 511/15 {עזבון הרב זכריה אריה זל נ' מיכאל עמרן, תק-על 2016(1), 16095 (31.03.16)} נדונה בקשה לחילוט ערבון. בית-המשפט קבע:

"בפסק-דין מיום 07.03.16 נמחק הערעור שבכותרת, ללא צו להוצאות.
לאחר סיום ההליך הגיש המשיב בקשה להורות על חילוט העירבון אותו הפקיד המערער בגדר ההליך. המדובר בעירבון בסך של 30,000 ש"ח (וזאת בשונה מן האמור בבקשה, בה צויין כי הופקד עירבון בסך של 40,000 ש"ח) אותו הפקיד המערער להבטחת הוצאות המשיב, בהתאם להחלטת כב' הרשם ג' לובינסקי מיום 15.03.15. המשיב מבסס בקשתו על הוראת תקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי") בציינו כי הערעור "(ג)רם נזקים ועיכוב הליכים בתיק (ה)הוצל"פ" וכי גם גביית ההוצאות אותן פסק לטובתו בית-המשפט קמא עוכבו "ובכך נגרם בוודאות נזק בשיעור של מעל הסכום המופקד למבקש".

2. לאחר עיון בבקשה ובכל החומר שבתיק, מצאתי כי דין הבקשה להידחות.
ראשית, העירבון הופקד להבטחת הוצאות המשיב, וזאת בהתאם להוראות סימן ד' לפרק ל' לתקנות סדר הדין האזרחי, ואין מדובר בעירבון שהופקד להבטחת נזקים שייגרמו למשיב כתוצאה מעיכוב בצוע פסק-הדין בהתאם להוראות תקנה 364 ו- 467 לתקנות האמורות.
אציין כי אמנם בהחלטה בה התקבלה בקשת המערער לעיכוב ביצוע פסק-הדין (החלטת כב' השופט מ' מזוז מיום 23.02.15) לא הורה בית-המשפט על הפקדת ערובה להבטחת נזקיו של המשיב, ובין יתר השיקולים אותם לקח הוא בחשבון בהקשר זה ציין את העובדה שהמערער חוייב בהפקדת עירבון (אשר באותה עת עמד על 40,000 ש"ח). אולם בעובדה שבית-המשפט נתן משקל לנתון זה אין בעיני כדי לשנות את אופיו ואת מהותו של העירבון שהופקד, באופן בו יש לראותו כעירבון שנועד גם להבטחת נזקיו של המשיב כתוצאה מעיכוב ביצוע פסק-הדין, ותכליתו נותרה כשהיתה – הבטחת הוצאות בלבד (ועל כך ניתן ללמוד גם מן האמור בסיפה להחלטת כב' הרשם לובינסקי מיום 15.03.15). על-כן, משהסתיים ההליך ללא חיוב המערער בהוצאות, לא קמה עילה לחלט את העירבון.

שנית, ובבחינת למעלה מן הנדרש, גם לו היתה מסקנתי שונה והייתי סבורה כי נוכח האמור בהחלטת כב' השופט מ' מזוז העירבון שהופקד נועד גם להבטחת נזקיו של המשיב כתוצאה מעיכוב ביצוע פסק-הדין, איני סבורה כי הבקשה מבססת עילה לחילוט העירבון. בניגוד לנטען בבקשה בהחלטה בדבר עיכוב ביצוע פסק-הדין צויין מפורשות כי "אין באמור כדי לעכב את תשלום ההוצאות שנפסקו בפסק-הדין מושא הערעור". מכל מקום, הטענות לעניין הנזקים אשר נגרמו למשיב נטענו כולן בעלמא וללא כל פירוט ותיעוד מינימליים, ועל-כן הבקשה, כפי שהוגשה, אינה מבססת על פניה עילה לחילוט עירבון מכוח סעיף 371 לתקנות סדר הדין האזרחי (לתנאים החלים בעניין וליישומם ראו והשוו: רע"א 5223/15 מזרחי נ' ורסנו (14.02.16); ע"א 7087/14 אבידר נ' החברה לפיתוח שכונות מגורים ביו"ש (בית חורון) בע"מ (14.02.16)).

מן הטעמים המפורטים לעיל, הבקשה נדחית."

ב- ע"א 732/80 {ארנס נ' בית אל זכרון יעקב, פ"ד לח(2), 645 (1984)} נקבע, כי כתב הערבות אינו מהווה התחייבות חוזית אלא יונק את כוחו המחייב מעצם סמכותו של בית-המשפט לדרוש כתב ערבות. סמכות זו מפורשת בתקנות סדר הדין האזרחי, פרק כ"ח לתקנות סדר הדין האזרחי.

גם אם הצדדים מסכימים בעניין הערובה ובית-המשפט נותן להסכמה תוקף של החלטה, עצם קביעת הערובה ומתן התוקף של החלטה להסכמה יוצרת עילת תביעה שהיא כתב הערבות. מעת מתן תוקף של החלטה להסכמת הצדדים מתמזגת ההסכמה לתוך ההחלטה, וכתב הערובה שמוזכר בה מהווה בסיס לתביעה .

בהקשר זה קבע כב' הנשיא שמגר ב- ע"א 732/80 הנ"ל כך:

"החיוב קם בהתאם להחלטתו של בית-המשפט, שניתנה מכוח סמכותו הטבועה להתנות את מתן צו המניעה או מתן צו אחר, בעריכתן ובהגשתן של התחייבויות וערבות כדי ליצור, על יסוד סמכותו האמורה, בסיס משפטי להפעלתו של החיוב."

באותה רוח נקבע ב- ע"א 280/73 {פלאימפורט בע"מ נ' ציבא גייגי לטד ואח', פ"ד כט(1), 596, 602 (1974)} כדלהלן:

"יש ונתבע זוכה לפיצוי על הנזק הנובע מצו מניעה זמני, אך חיוב התובע יכול במקרה כזה להתבסס רק על התחייבות שקיבל עליו, או ערובה שנתן, עת נתן לו בית-המשפט סעד ארעי לפני בירור תובענתו."

ב- ע"א 732/80 הנ"ל עסק בית-המשפט העליון בהרחבה בשאלה של מקור התוקף של ההתחייבות לפצות את הנתבע בשל הוצאת צו מניעה זמני. בית-המשפט בחן את המסגרת המושגית לחיוב הפיצויים. בית-המשפט קבע שלא ניתן להשתית את התביעה באשר לעוולת הנגישה בשל כך שהיא מצומצמת לפי הגדרתה להליכים פליליים, פשיטת-רגל או פירוק, ודורשת יסוד נפשי של זדון ואף לא ניתן להשתיתה על עוולת הרשלנות מפני שישנה ההנחה "שהנזק שנגרם עקב צו המניעה הזמני הינו תוצאתו של הליך שננקט בתום-לב, ללא זדון וללא התרשלות".

באותו פסק-דין שלל בית-המשפט העליון גם את הקונסטרוקציה החוזית בקבעו ש"אין המדובר בחוזה בין הצדדים, אלא בהתחייבות כלפי הצד השני, שאינה נובעת מחוזה, אלא נוצרת מכוח סמכותו הטבועה של בית-המשפט להטיל חיוב כאמור".

אי-ביצועה לפי לשון ההתחייבות מהווה, על-כן, אי-קיום של חיוב של בית-המשפט, ולא הפרה של התחייבות חוזית, ויוצרת עילת תביעה מיוחדת שעניינה קיום ההתחייבות, כפי שנוצרה מכוח החלטתו של בית-המשפט.

יחד-עם-זאת, חלה התפתחות בפסיקה. בפרשת רע"א 1565/95 {סחר ושרותי ים בע"מ נ' חברת שלום וינשטיין בע"מ, פ"ד נד(5), 638 (2000)} נקבע, שניתן לתבועבעילהשל רשלנות באשר למימוש ערובה שניתנה בשל צו עיקול זמני. הלכה זו הורחבה גם לגבי מימוש ערובה בשל צו מניעה זמני ב- רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עיריית בת-ים, פ"ד נו(4), 612 (2002)}, שם נאמר כך:

"כיום ההלכה הפסוקה היא כי, עקרונית, עומדת לנפגע מצו מניעה זמני עילה בנזיקין, אם התקיימו היסודות של עוולת הרשלנות."

בעניין אריאל הנ"ל העדיף כב' השופט אנגלרד את המבחן החוזי כמקור לקביעת היקף הפיצויים במקרה כגון זה שלפניינו בקבעו כדלהלן:

"המבחן המתאים להיקף הפיצויים נראה לי המבחן החוזי ולאו דווקא המבחן הנזיקי, וזאת כמובן בהנחה – שלא כאן המקום לבחון את נכונותה – שיש הבדל ביניהם. לטעמי, יש להחיל כאן את מבחן הצפיות, העומד ביסוד האחריות החוזית. כלומר, בפראפרזה לסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, בעל ההתחייבות אחראי לנזק שנגרם לבעל דינו עקב צו המניעה אותו ראה בעל ההתחייבות או שהיה עליו לראותו מראש בעת הוצאת הצו כתוצאה מסתברת של הצו."

בין על-פי גישת השופט אנגלרד בעניין אריאל אשר שמה דגש על המבחן החוזי במקרה כגון זה שלפנינו או על-פי גישת השופט מצא בעניין סחר {כפי שהורחבה בעניין אריאל} המאפשרת תביעה בעילת רשלנות, המבחנים שיש להפעילם לצד מבחני הקשר הסיבתי בין הנזק הנטען לבין צו המניעה הזמני ולצד המבחן שעניינו מילוי חובת הזהירות על-ידי הנתבעת הם: מבחני הצפיות הסבירות וההגינות.

מבחן הצפיות נכון גם כשנבחנת עילת הרשלנות וגם כשנבחנת העילה החוזית. ככל שמדובר במבחן הצפיות השאלה תהיה האם הנתבעת צפתה, או יכלה לצפות שצו המניעה הזמני שהתבקש על ידה יגרום לנתבעת נזק העולה על הנדרש להשגת המטרה הלגיטימית של צו מניעה זמני. לעניין מבחן הסבירות וההגינות, נקבע בעניין אריאל הנ"ל לעניין עיקול זמני, וכאמור, הדברים נכונים לעניין צו מניעה זמני כדלהלן:

"דעתי היא, כי החובה המוטלת על מבקש עיקול זמני היא לפעול בסבירות במסגרת מטרת העיקול. אין התובע נדרש לצאת מגדרו כדי להיטיב עם הנתבע על חשבון האינטרס הלגיטימי שלו, ואין הוא נדרש להשקיע משאבים יקרים בחקירה ודרישה לבירור כל הנתונים האפשריים העשויים להיות רלוונטיים למניעת פגיעה יתרה בנתבע.
אולם מוטל עליו לנהוג בתום-לב ולהביא בפני בית-המשפט, העומד לדון בבקשתו במעמד צד אחד, את מלוא המידע הדרוש להכרעה בבקשה, ככל שמידע זה מצוי בידו, או שיש ביכולתו להשיגו בנקיטת אמצעים סבירים.
אם יעשה כן, יצא בכך ידי חובת הזהירות המוטלת עליו. גם משבוצע העיקול, מצופה התובע לנהוג עם הנתבע בסבירות ובהגינות. כך, למשל, אם נתבקש על-ידי הנתבע להסכים לצמצום היקפו של העיקול או לשינוי תנאיו, ובהיענות לבקשתו אין כדי לפגוע במטרת העיקול, אין הוא רשאי לדחותו בקש, או להציג תנאים בלתי-סבירים להיענות לבקשתו."

בדונו בבקשת בעל דין לחלט ערבות בנקאית שניתנה אגב הדיון בסעד זמני, על בית-המשפט לקבוע קודם כל אם בערובה עסקינן או בערבון.

כך נקבע מפי כב' השופט י' טירקל ב- רע"א 98/03 {מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל, פ"ד נז(3), 727.} וכדבריו:

"4. האם רשאי היה בית-המשפט המחוזי לחלט את הערבות הבנקאית שהפקידה המבקשת כתנאי למתן צו מניעה ארעי?
הסוגיה של חילוט ערבון (להבדיל מערובה) – שהופקד לפי תקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי כתנאי למתן סעד מניעה זמני – הוסדרה בתקנה 371(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, כחלק מפרק כ"ח (סעיפים 387-360) שהוסף לתקנות סדר הדין האזרחי בשנת תשס"א. סוגיה זאת נדונה בבית-משפט זה רק פעמים ספורות (ראו: רע"א 6448/01 עבד אל סלאם חיר ואח' נ' לידאי (טרם פורסם) (להלן: "עניין לידאי"); השוו: רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עיריית בת ים, פ"ד נו(4), 612 (להלן: "עניין אריאל"))…

5. נתינתו של סעד זמני במעמד צד אחד – כפי שהיה כאן – מותנית, איפוא, בהמצאת התחייבות עצמית, ערבות מספקת, וכן בהפקדת ערבון (עניין שהוא בשיקול-דעת כשהסעד הזמני אינו במעמד צד אחד); אלא אם פטר אותו בית-המשפט מהפקדת הערבון. סכום הערבון לא יעלה על 50,000 ש"ח, אלא-אם-כן הגדיל בית-המשפט את הסכום מטעמים מיוחדים שיירשמו. ודוק, לפי תקנה 371(א) לתקנות סדר הדין האזרחי רשאי בית-המשפט להורות על חילוט הערבון, אולם אין הוא מוסמך להורות על חילוט ההתחייבות או הערבות. מכאן שעל בית-המשפט המתנה את מתן הסעד הזמני בתנאים אלה להבחין היטב בהחלטתו בין הוראה להמציא ערבות לבין הוראה להפקיד ערבון.
התנאים לחילוט ערבון הם: נגרמו למי שניתן נגדו הצו הזמני נזק או הוצאות עקב מתן הצו; הבקשה למתן הצו הזמני לא היתה סבירה בנסיבות העניין (להסדר לפני תיקון התקנות השוו: ע"א 732/80 ארנס ואח' נ' בית אל זכרון יעקב, פ"ד לח(2), 645; רע"א 1565/95 סחר ושירותי ים נ' וינשטיין, פ"ד נד(5), 638; ד' שורץ "סעדים זמניים – קווים מנחים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי" מחקרי משפט יג (תשנ"ז) 441, 448; ד' שורץ "מגמות התפתחות סדר הדין האזרחי" ספר השנה של המשפט בישראל (א' רוזן צבי, עורך, תשנ"ו) 417; ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט), בעמ' 51-48).
על התנאים למתן הסעד הזמני ועל חילוט נאמר בדברי ההסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 6), התשס"א-2001 (להלן: "דברי ההסבר לתקנות סדר הדין האזרחי"), כי:

'מטרות הפרוצדורה של הפקדת ערבון וחילוטו הינן בעיקר שתיים: האחת – הרתעת תובעים מפני הגשת בקשות מטעמים פסולים … והשניה – לאפשר גביה מהירה של פיצוי בגין נזקים שנגרמו למי שאליו מופנה הצו…'

זאת ועוד. חילוט הערבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם; להבדיל מעצם קיום הנזק שזאת על המבקש להוכיח. על כך נאמר בדברי ההסבר לתקנות סדר הדין האזרחי, כי:

'התקנות אינן מאפשרות לחלט ערבון מבלי שנגרם כל נזק, שהרי משמעות הדבר הינה ענישת התובע במסווה של פיצויים. יחד-עם-זאת, על-מנת למנוע התארכות וסרבול ההליך, ולהבטיח את יעילות ההרתעה והגביה המהירה, נקבע כי חילוט הערבון לא יהיה מותנה בהוכחת גובה הנזק.'

יודגש, כי על המבקש לחלט את הערבון להביא כמות מינימלית של ראיות גם להוכחת גובה הנזק (השוו: ע"א 592/88 שגיא נ' עזבון המנוח ניניו ז"ל, פ"ד מו(2), 254; לגבי פיצוי ללא הוכחת נזק – להבדיל מהוכחת גובה הנזק – ראו גם: סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים, 1924; סעיף 7א לחוק לשון הרע, התשכ"ה-1961; סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999; סעיף 11 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971). יש לזכור, כי חילוט ערבון הוא מהלך קיצוני ואין הוא ניתן כסעד שבשיגרה ובאופן "אוטומטי" אלא על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט ועל-פי הראיות שהובאו לפניו (עניין לידאי).

6. כאמור, הורה בית-המשפט המחוזי למבקשים – בהחלטתו מיום 12.11.02 – להפקיד "ערבות בנקאית אוטונומית" בסך 125,000 ש"ח כתנאי למתן הסעד הארעי. מתוך סכום זה הורה – בהחלטתו מיום 5.12.02 – לחלט סכום של 65,000 ש"ח לטובת המשיבה. ערבות בנקאית יכולה לשמש הן כערבון והן כערבות. ראו: תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי שלפיה…

אולם, מתוך החלטתו של בית-המשפט, לא נהיר אם נועדה הערבות הבנקאית, או קצתה, לשמש ערבון, שאותו רשאי היה בית-המשפט לחלט, או שנועדה לשמש ערבות, שאותה לא היה רשאי לחלט. אכן, הדעת נוטה לכך שנועדה לשמש כערבות, מאחר ונקבע בה סכום העולה על 50,000 ש"ח, אולם קשה לקבוע כאן מסמרות. כך או כך, בית-המשפט לא היה רשאי לקבוע ערבון בסכום העולה על 50,000 ש"ח וממילא לא היה רשאי לחלט סכום גדול יותר מסכום הערבון המירבי שנקבע בתקנות.

יתר-על-כן. אפילו שמשה הערבות הבנקאית שמשה כערבון דווקא, מסופקני אם נתקיימו בפרשה שלפנינו התנאים לחילוט ערבון לפי תקנה 371(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. כאמור, היה על המשיבה שביקשה לחלט את הערבות להוכיח שנגרמו לה נזקים או הוצאות. כמו-כן היה עליה להביא כמות מינימלית של ראיות להוכחת גובה הנזק. מן העיון בבקשה לחילוט הערבות בבית-המשפט המחוזי עולה, כי המשיבה לא הביאה ראיות לכך שנגרמו לה נזקים או הוצאות ואף לא בדבר גובהו של הנזק. על כך אמר בית-המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 12.11.02, כי 'הבקשה והתצהיר (לחילוט הערובה – י' ט') אינם נתמכים במסמכים, לא בחוות-דעת מקצועית של רואה חשבון או כל מסמך אחר המצביע על דרך חישוב הנזק'.
בית-המשפט המחוזי לא נתן, איפוא, דעתו על האבחנה בין ערבון לערובה, הורה על חילוט סכום של הערבות הבנקאית העולה על 50,000 ש"ח ולא בחן אם הובאה כמות מינימלית של ראיות להוכחת קיומו של נזק או הוצאות ולהוכחת גובה הנזק.
לפיכך אני מבטל את החלטתו של בית-המשפט המחוזי מיום 05.12.02 בדבר חילוט הערבות הבנקאית ומחזיר את העניין אליו, על-מנת שיחזור וידון בשאלה אם הערבות הבנקאית היתה בגדר ערבון; ואם היתה בגדר ערבון – האם ניתן היה לחלטו ומה הסכום שניתן היה לחלט."

ב- בש"א (ת"א-יפו) 15418/04 {שחר שלמה נ' גאון דוד, תק-מח 2004(4), 2102} נדונה בקשה לחילוט ערבות בנקאית בסכום של 100,000 דולר. נפסק מפי כב' השופטת אחיטוב כי:

"עניינה של החלטה זו היא בקשת הנתבעים לחלט את מלוא הסכום, דהיינו 100,000 $ שקבע כב' השופט אזר ז"ל, כערבון לקבלת הצו הארעי…
מלשון תקנה 371(א) עולה כי על המבקש, חילוט הערבון, להוכיח שניים אלה:

א. נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו.

ב. הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין.
באשר לנזק או ההוצאות, להם טוענים הנתבעים, הרי שהוגש לפני תצהיר של המנהל המיוחד של בנק צפון אמריקה בע"מ בפירוק, אשר הצהיר כי ביטול הצו הארעי שניתן במעמד צו אחד דרש ממנו לבצע פעולות בהולות אשר כללו הכנת בקשה לביטול בקשה, הכנת הודעה משלימה אליה צורף מכתב מבא-כוחו בשוויץ, וחייב התייצבות בא-כוח כוחו בבית-המשפט בשני מועדים.
המבקש מעריך את נזקיו בכ- 90 אלף ש"ח + מע"מ המחושב על-פי הערכה של 100 שעות עבודה במשרד עורך-הדין בישראל, ועורך-הדין בשוויץ.
עוד מציין המצהיר, כי הוצאות שהוטלו על התובעים ביום 03.06.04 על-ידי כב' השופט זפט בסך של 20 אלף ש"ח משנדחתה בקשתם לצו חוסם, לא שולמו עד עתה.
כפי שעולה מלשון התקנה חילוט הערבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם, ודי בכך שראה בית-המשפט כי נגרם נזק או הוצאו הוצאות עקב מתן הצו.
באשר לסבירות הבקשה, פעמיים קודם להגשת הבקשה בפני כב' השופט אזר ז"ל, נקבע על-ידי כב' השופט זפט, כי אין הוא רואה לנכון ליתן צו חוסם, במעמד צד אחד.
הגשת בקשה שלישית לשופט אחר, הגם שבא-כוח התובעים לא ידע שזה יובא בפני מותב שונה מאשר זה שדן בשתי בקשותיו הקודמות, דרש מבא-כוח התובעים לפרט ולהבהיר בכתב (ולא רק בעל-פה), כי פעמיים קודם לכן סורב על-ידי בית-המשפט לאותה בקשה ממש.
מן הראוי היה אף לצרף לבקשה השלישית את הבקשות הקודמות, ואת ההחלטות עליהן.
יתרה מזו, הכתרת הכותרת 'בקשה בהולה למתן החלטה (במעמד צד אחד)', כאשר מספר ימים לאחר מכן עומד להתקיים דיון במעמד שני הצדדים, יש בה כדי להטעות.
לא היתה ב"בקשה הבהולה" שום עובדה שזכרה לא בא בבקשות הקודמות.
הסכנה של "נזק בלתי-הפיך" כבר נטען בשתי הבקשות הקודמות, ולמעשה, לא היה בבקשה כל חידוש.
בנסיבות אלה, בהחלט ניתן לקבוע כי הבקשה לא היתה סבירה בנסיבות העניין.

4. בתגובת בא-כוח התובעים לבקשה לחילוט ערבון נטען, כי הסכום של 100,000$ שנקבע בהחלטת כב' השופט אזר ז"ל, אינו ערבון, אלא ערבות.
עובדה זו מבקשים בא-כוח התובעים, ללמוד, מנוסח תקנה 364(ג) שבה נאמר כי:

'סכום הערבון לא יעלה 50,000 ש"ח. בית-המשפט רשאי, אם ראה שהדבר מוצדק מטעמים מיוחדים שירשמו, להגדיל את סכום הערבון מעבר לסכום האמור, או להתנות את מתן הצו במתן ערבון אחר'.

אכן, צודק בא-כוח התובעים כי תקנה 364(ג) מציינת כי סכום הערבון לא יעלה על 50,000 ש"ח, אלא-אם-כן סבר בית-המשפט בתנאים מיוחדים שירשמו להגדיל את סכום הערבון.

בהחלטתו של כב' השופט אזר ז"ל לא נרשמו טעמים מיוחדים להפקדת סכום של 100,000$, כל שנאמר בה כי 'ניתן צו ארעי כמבוקש בסעיף-קטן א' שתוקפו עד למתן החלטה אחרת המותנה בערבות בנקאית, או הפקדה במזומן בסך 100,000$ ארה"ב'.
זאת ועוד, לטענת בא-כוח התובעים תקנה 364(א) לתקנות מורה כי לא ינתן סעד זמני, אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית, וכן, ערבות מספקת להנחת-דעתו לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו.

מכאן, טוען בא-כוח התובעים כי אין מנוס מלקבוע, כי מתוך הסכום של 100,000$, 50,000 ש"ח בלבד, הינו סכום הערבון, ואילו היתרה הינה ערובה כמצוות תקנה 364(א) לתקנות.

הנני סבורה, כי הדין עם בא-כוח התובעים.
בהיעדר טעמים מיוחדים שנרשמו, הרי שהמסקנה היא, שסכום הערבון הינו 50,000 ש"ח, ויתרתו הינה ערבות, כאמור בתקנה 364(א) לתקנות.
תקנה 371(א) לתקנות, נוקטת בלשון "ערבון", ולכן לא ניתן לחלט את סכום הערובה, שהינו יתרת הסכום של 50,000 ש"ח, בהם דנה תקנה 364(ג) לתקנות.

5. המסקנה העולה במקובץ מכל האמור לעיל, שהנני נעתרת לבקשה לחילוט הערבון, אולם זאת רק בגובה סכום הערבון בסך של 50,000 ש"ח, מתוך 100,000$ שנקבעו בהחלטתו של כב' השופט אזר ז"ל.
באשר ליתרת הסכום, כב' ראש ההוצאה לפועל אישר הטלת עיקולים ויש לנהוג על-פי ההחלטה בתיק הוצאה לפועל 8-04-59278-01."

על מטרתן של הבטוחות והדרך לחילוטן אנו מוצאים בדברי כב' השופטת סיוון ב- תמ"ש (ת"א-יפו) 93474/97 {מ. א. נ' ד. ה., תק-מש 2004(3), 480}:

"מ' מתנגדת לבקשה זו, וביום 29.08.04 עתרה לביטול והחזרת הערבויות לידיה זאת למרות שבית-המשפט דחה בחודש פברואר 2004 בקשה זהה אשר הגישה.

3. בהחלטת הרשמת מיום 18.04.99 ועם מתן צו המניעה הוחלט על ידה וכדלקמן:
'בהתחשב בנזקים העלולים להיגרם למשיב (ד', ט.ס.) כתוצאה מצו זה אני מחייבת את המבקשת להמציא התחייבות עצמית, התחייבות צד ג' (שהוא תושב או אזרח ישראלי) לכיסוי כל נזק שייגרם למשיב אם התביעה תדחה או אם צו זה יפקע על-פי תקנה 373 לתקנות סדר הדין האזרחי או מכל סיבה אחרת, כמו-כן תמציא המבקשת ערבות בנקאית בסך של 180,000 ש"ח לשם הבטחת נזקי המשיב במידה ויוכחו'.
כאמור, תביעתה של מ' נדחתה ועמה בוטל צו המניעה אשר מנע מד' שנים במהלכן התנהל המשפט לפעול במניותיו כרצונו.

4. מה מטרת הפקדת בטוחות בתחילתו של ברור משפטי?

'יש להתחשב בנזק האפשרי העלול להיגרם לנתבע עקב הענקת הסעד הזמני נגדו בשלב שבו טרם נקבעה עדיין חבותו והיקפה, אם בכלל. לפיכך, נקבע כי ערובה מטעם מבקש הסעד הזמני לשיפוי בשל הנזק העלול להיגרם לנתבע כתוצאה ממתן סעד זמני היא, איפוא, המחיר אותו על המבקש לשלם תמורת הסעד…' (ראה: אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה ששית, 403.)

לד' ניתנה האפשרות לבחור גם בחלופה של הגשת תביעה לצורך הוכחת נזקיו עקב הוצאת צו המניעה לבקשת מ', וזאת בהחלטתי מיום 29.2.04 לאחר שהתקיים דיון במעמד הצדדיים ביום 04.02.04. ד' בחר בשלב זה להיזקק לאמור בתקנה 371(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי…
בבקשה בכתב שהגיש ד' ביום 18.09.03, עתר ד' לשני סעדים בנדוננו:

האחד, לחייב את מ' בהתאם להתחייבות העצמאית שנתנה לשפותו בגין נזקיו עקב מתן צו המניעה,

השני, להורות על חילוט הערבות הבנקאית שניתנה להבטחת נזקיו עקב מתן צו המניעה אשר התבקש על-ידי מ'.
לצורך אומדן הנזקים קודם למתן צו המניעה ניתן לעיין בסיכומיו של בא-כוחו של ד' וכך למשל נטען:

'אם מדובר במניות סחירות בחברה זרה (או נסחרות בבורסה) וביום מסויים אפשר למכור אותן ב- 15 מיליון דולר (המבקשת טוענת שערכן 15 מיליון דולר) וצו מניעה זמני מונע מכירתן, וכשמסתיים הדיון בדחיית התביעה ומבוטל הצו ניתן למכור המניות רק ב- 5 מיליון דולר- האם לא נגרם נזק של 10 מיליון דולר? מהיכן מתכוונת המבקשת לפצות את המשיב על הסכומים שהיא עצמה טוענת להם?'

כאמור בכפוף להפקדת הבטוחות אשר הופקדו ניתן הצו אשר בוטל עם דחייתה של תביעת מ'. ביום 02.09.03. עם ביטול צו המניעה עותר ד' לפצותו על נזקיו אשר נגרמו לו עקב קיומו של הצו (בתקופה הרלוונטית).

5. ד' מנה את נזקיו (ראה עמוד 5, לבקשת ד' מיום 18.09.03).
כעולה מגרסתו של ד' המגובה בראשית ראיות, הוגבלה הסחירות במחצית מניותיו עקב קיומו של צו המניעה (מניותיו בחברות ויקון ואופטיבס), בתקופה בה יכול היה ד' למכרן בבורסה כאשר שוויין היה בשיא, נגרמו לו נזקים (מחושבים), לגבי מניות ויקון של 3,332,685, יורו, ולגבי מניות אובטייבס, נזק מחושב של 3.608,199$. לסכומים דלעיל יש להוסיף הצמדה וריבית מיום 02.03.00.

6. ד' עותר לחייב את מ' בסכומים המפורטים, בהסתמך על התחייבותה העצמית כי ד' יפוצה על כל נזק שייגרם מצו המניעה הזמני למקרה שהתביעה תדחה, וכפי שהיא אכן נדחתה ביום 02.09.03. בנוסף, עותר ד' להורות על חילוט הערבות הבנקאית בגובה 180,000 ש"ח אשר הפקידה מ' בהתאם להחלטת הרשמת.

7. בהודעתו לבית-המשפט מיום 01.09.04, מודיע ד' לעניין החלופות בהתאם להחלטתי מיום 29.02.04, כי בחר בשלב זה שלא להגיש תביעה כנגד מ' על נזקיו השונים בגין הפרתה את הסכם הגירושין והוא עותר לייתן החלטה בבקשתו לפסיקת פיצויים בגין הטלת צו המניעה.

8. מ' בתגובתה להודעת ד', טוענת כי יש לדחות את בקשתו של ד' "בהליך המהיר" אשר הוגשה, וכי על ד' להגיש תביעה להוכחת נזקיו וכי יש לשמוע ראיות.
למהותה ולגופה של הבקשה טוענת מ' כי בהסכם הגירושין מיום 15.06.98 אשר אושר וקיבל תוקף של פסק-דין (פסק-דין אותו ביקשה לבטל, ט.ס.) הוטל עיקול על מניותיו של ד' לצורך הבטחת החיובים להם התחייב ד' בהסכם, לתשלום סכום חד-פעמי של 1,050,000$ לידיה, ואשר לא שולם, ותשלומים חודשיים של 10,000 ש"ח, אשר לטענתה לא שולמו במלואם. את ביטול העיקול לא ביקש ד', ומאחר ולא קיים לטענתה את חיוביו הכספיים בהסכם הגירושין, הרי ממילא לא היה מתבטל העיקול, ולפיכך, אם היתה לה הידיעה, לטענתה, עם הגשתה את התביעה לביטול הסכם הגירושין, כי ד' יתגבר על העיקול אשר הוטל בהסכמה (בדרך של שרשור) ניתן היה להסתפק בעיקול, ואזי לא היתה מגישה בנוסף, בקשה למתן צו מניעה. לטענתה, מטרת הצו היתה להבטיח אותה מפני הברחת המניות על-ידי ד', ועוד ולטענתה, רשאי היה ד' לאור החלטת כב' הרשמת מיום; 08.04.99 (עמ' 3 שורות 6-5) לפנות לבית-המשפט על-מנת שידון בשינוי תוקפו של הצו, או להציע דרכים חלופיות לשם הבטחת תביעתה.

לטענתה של מ' הגבלת המימוש (של המניות, ט.ס.) היתה והינה מכוח העיקול אשר הוטל להבטחת זכויותיה הכספיות מכוח הסכם הגירושין, ולא מכוחו של צו המניעה.
עוד, ולטענתה של מ': להוכחת נזקיו מצביע ד' על הפער בין מחיר השיא של המניות לבין מחירן במועד הגשת תגובתה, (אוקטובר 2003), בכך, לגרסתה, אין ראיה כי ביקש למכור מניות ממניותיו במועד מסויים, ונבצר ממנו הדבר. יתרה-מכך, למרות שהעיקול חל אך על מחצית ממניותיו, לא מכר ד' את המחצית השניה.
מ' טוענת כי ד' לא הוכיח את הקשר הסיבתי בין הוצאת צו המניעה לבין הנזקים אשר נגרמו לו בעטיו.

לאור טענותיה אלה עותרת מ' כי בית-המשפט ידחה את בקשתו של ד' ויורה על ביטול והחזרת הערבות הבנקאית, התחייבותה העצמית, וערבות צד ג', לידיה.

9. תשלום פיצויים על יסוד התחייבות עצמית:
עם הכניסה לתוקף של תיקון תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, השתנה ההסדר לגבי הבטחת התחייבות המבקש סעד זמני מבית-המשפט, כך שעם הגשת הבקשה יפקיד המבקש התחייבות עצמית לכיסויי כל נזק של הנתבע בגין הטלת הצו המונע דיספוזיציה כמו בענייננו.

בספרו של זוסמן {י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית 1995) 260} נאמר:

'גם בתתו סעד זמני על דרך של צו מניעה, כבשאר מיני סעד זמני, נוהג בית-המשפט להבטיח את הנתבע, על-ידי שהוא מחייב את התובע במתן ערובה, לפיצוי הנתבע על הנזק שעלול להיגרם לו, אם תידחה התביעה או יפקע הצו מסיבה אחרת.'

וברוח זו, בספרו של ש' לוין {ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית- מבוא ועקרונות יסוד (ירושלים, תשנ"ט-1999), 164}:

'אין, כרגיל, ליתן צו זמני כנגד הנתבע ללא הבטחת נזקיו במקרה שיתברר שהצו לא היה מוצדק. הבטחה זו נעשית על-ידי חיובו של המבקש להמציא התחיבות וערובה של צד שלישי. הצורך בהתחייבות ובערובה הוא בעיקר מחמת הסברה המניחה היעדר עילה לתבוע פיצויים על הגשת תביעה שלא בתום-לב תוך שימוש לרעה בזכות,'

בפרשת ע"א 732/80 (ע"א 732/80 ארנס ואח' נ' בית אל זכרון יעקב, פ"ד לח(2), 645) עמד בית-המשפט על התכלית של צו המניעה הזמני ושל הערובה הנילוות לסעד זה. וכך נפסק שם:

'הענקתו של סעד זמני נובעת, ברוב המקרים, מן הרצון להגן על מי שמבקש אותו, וזאת, בדרך-כלל, על-ידי שמירת המשך קיומה של מערכת הנסיבות השורות בעת הגשת התובענה. אם ניצל הנתבע את תקופת הביניים האמורה לשם שינויו של המצב, עלולה להיות לכך השלכה עיניינית או משפטית על הדיון בתובענה, ובעיקר על תוצאותיו, ועל ממשותן ועל אפשרות מימושן…'

הערובה מטעם מבקש הסעד הזמני לשיפוי בשל הנזק העלול להיגרם לנתבע כתוצאה ממתן סעד זמני היא איפוא המחיר אותו על מבקש הצו לשלם תמורת הסעד הזמני. מטרתה של הערובה היא להבטיח את זכותו של מי שכפו עליו את הקפאתו של המצב, שהיא תולדה של מתן סעד זמני כדי שניתן יהיה לפצותו בבוא העת ואם תונח תשתית אשר תצדיק בגין הנזק שבינתיים סבל.
בפרשה מאוחרת יותר נפסק:

'בעל דין, שמהלך ענייניו הופרע על-ידי צווים לשעה, זכאי לפיצוי על כך, כל עוד לא קבע בית-המשפט, בהליך העיקרי שאכן הצדק עם היריב. הגיונה של דרך זו נעוץ גם בכך שלהחלטת בית-המשפט היה חלק בגרימת הנזק. לכן ראוי ליתן את הפיצוי בהליך מזורז ופשוט. טוב הוא גם שהשוקל לעתור לסעד זמני יידע כי הוא נוטל על עצמו סיכון רב, וכי הוא עלול להתחייב בתשלום פיצויים. הרתעה זו חשובה ביחוד לנוכח הקלות היחסית שבה ניתן הסעד הזמני' (רע"א 2422/02 אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עיריית בת ים, פ"ד נו(4) 612))."

ב- ע"ב (ת"א-יפו) 7002/04 {דאטה פול בע"מ נ' יניב טכנולוגיות מדיה בע"מ ואח', תק-עב 2004(3), 1699} נדונה בקשה להשבת ערבות בנקאית. נפסק מפי כב' השופטת דינה אפרתי:

"1. המבקשת עותרת לבית-הדין כי יורה על השבת הערבות הבנקאית, בסך 250,000 ש"ח שהופקדה על ידה לצורך צו המניעה הזמני אשר פקע ביום 03.09.03 (להלן: "הבקשה").

2. את הבקשה מנמקת המבקשת, בין השאר, כדלקמן:

2.1 ביום 03.03.03 ניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט זפט) צו מניעה זמני נגד המשיבים. הצו ניתן לאחר דיון והותנה בהפקדת התחייבות עצמית של המבקשת, ערבות צד ג' וערבות בנקאית אוטונומית בסך 250,000 ש"ח.

2.2 כפי שעולה מלשון ההחלטה הערבות הבנקאית שמשה כערבות לצורך צו המניעה ולא כערבון.

א. תקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), קובעת כי לא ינתן סעד זמני אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית וכן ערבות מספקת, להנחת-דעתו של בית-המשפט. אלה נועדו לפיצוי על כל נזק שייגרם ממתן הצו, אם תופסק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת.

ב. תקנה 364(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי מאפשרת לבית-המשפט להורות על הפקדת ערבון נוסף, אם שוכנע כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין (זאת כשאין מדובר בסעד במעמד צד אחד, שאז הפקדת הערבון כאמור היא תנאי לקבלת הצו). לפי תקנה 364(ג) סכום הערבון לא יעלה על 50,000 ש"ח – מגבלה שניתן לסטות ממנה רק מטעמים מיוחדים שיירשמו.

2.3 ערבות בנקאית יכולה לשמש הן כערבון והן כערבות, ולכאורה מלשון ההחלטה לא ברור אם במקרה זה נועדה לשמש ערבון או ערובה.

2.4 לעניין ערבות, קובעת תקנה 371(ג) לתקנות סדר האזרחי, באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי במידה ולא הוגשה לבית-המשפט תובענה או בקשה לפיצויים בגין נזק עקב הצו הזמני, בתוך שישה חודשים מהמועד שפקע הצו הזמני, יוחזר למבקש כתב הערבות.

2.5 צו המניעה פקע ביום 03.09.03, משחלפו שישה חודשים מפקיעתו ולא הוגשה תובענה או בקשה לפיצויים – על בית-הדין להחזיר למבקשת את כתב הערבות.

2.6 גם אם המדובר היה בערבון, על-פי תקנה 371(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי,
משהופקד ערבון ולא חולט או חולט מקצתו – תוחזר יתרת הערבון למבקש, תוך 60 יום, מהמועד שפקע צו המניעה הזמני. בענייננו לא הוגשה כל בקשה לחילוט הערבון.

3. בתגובתם טוענים המשיבים, בין השאר, כדלקמן:

3.1 בהתאם לתקנה 371(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, יוחזר למבקש כתב הערבות בתוך שישה חודשים מהמועד שפקע הצו, אולם בית-המשפט רשאי לקבוע מועד אחר אם ראה שהדבר מוצדק מטעמים מיוחדים שיירשמו.

3.2 הצו הזמני בגינו הומצאה הערבות ניתן בבית-המשפט המחוזי ביום 03.03.03, למשך תקופה של שישה חודשים – קרי, עד ליום 03.09.04.

3.3 ביום 13.11.03 הגישו המשיבים בקשה להעברת הדיון לבית-הדין לעבודה בשל סמכותו הייחודית לדון בתיק זה.

3.4 ביום 30.12.03, בהסכמת הצדדים, החליט בית-המשפט המחוזי להפנות את הצדדים להליך גישור וקבע כי 'בהתאם להסכמת הצדדים, כל ההליכים שבין הצדדים בשלב זה מוקפאים'.

3.5 לאחר שהליכי הגישור לא צלחו, החליט בית-המשפט המחוזי ביום 27.06.04 על העברת הדיון בתיק לבית-הדין לעבודה. רק ביום 07.07.04 נודע למשיבים על החלטה זו מפי בא-כוח המבקשת.

3.6 לאור האמור לעיל, בהתחשב בחוסר סמכותו של בית-המשפט המחוזי לדון בתובענה – החל מניין ששת החודשים, אשר רק בסיומם תוחזר הערבות הבנקאית, ביום 07.07.04. לחילופין, מניין ששת החודשים הנ"ל החל ביום 03.09.03 אך נעצר ביום 13.11.03 – מועד בו הוגשה הבקשה להעברת הדיון מחוסר סמכות, או לחילופין ביום 30.12.03 – עת הורה בית-המשפט המחוזי על הקפאת הליכים, כך שבכל מקרה אין מקום להשיב את הערבות הבנקאית לידי המבקשת קודם ליום 27.10.04 או לכל המוקדם קודם ליום 10.09.04.

3.7 בהתחשב בכל האמור לעיל טרם עבר המועד להחזרת הערבות ודין הבקשה להידחות.

4. לאחר עיון בבקשה ובתגובה לבקשה, אני מורה על השבת הערבות הבנקאית בסך של 250,000 ש"ח שהופקדה על-ידי המבקשת לצורך צו המניעה הזמני אשר פקע ביום 03.09.03, וזאת מהטעמים כדלקמן:

4.1 על-פי תקנה 371(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, אם הסעד הזמני פקע, ובמשך שישה חודשים ממועד פקיעתו לא הוגשה לבית-המשפט תובענה או בקשה לפיצויים בגין נזקים שנגרמו עקב הסעד הזמני – יוחזר למבקש כתב הערבות. בית-המשפט רשאי לשנות את המועד, מטעמים מיוחדים שיירשמו.

4.2 על-פי תקנה 371(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, אם הסעד הזמני פקע, ובמשך 60 יום מיום פקיעתו לא חולט הערבון או חולט מקצתו – תוחזר יתרת הערבון למבקש.

4.3 בענייננו הסעד הזמני פקע ביום 03.09.03.

4.4 סעיף 79(א) לחוק בתי-המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 שכותרתו "העברת עניין למקום אחר" קובע לאמור…

באשר לשאלה, מה דינם של צווים זמניים לסוגיהם שניתנו בבית-המשפט לפני שהפעיל את סמכותו על-פי סעיף 79 לחוק בתי-המשפט, נקבע בהלכה הפסוקה כי: 'העברה לפי סעיף 79 אינה בגדר העברה של כתב בי-דין שפתח את ההליך ותו לא, אלא מה שמועבר לבית-משפט או לבית-הדין האחר הוא התיק על כל הראיות שהוגשו בו ועל כל ההחלטות שניתנו בו עד לרגע בו ניתנה ההחלטה בדבר העברת העניין' (ע"א 75/86 פריד מנסור נ' מנסור מנסור ואח', דינים עליון ד 333 בעמ' 3 לפסק-הדין).

כמתחייב מהאמור, סעדים זמניים אשר ניתנו על-ידי בית-המשפט המעבר נשארים בתוקפם כל עוד לא בוטלו על-ידי בית-המשפט הנעבר.

אוסיף ואציין, כי בענייננו ההליך הזמני בתיק שבכותרת הסתיים טרם ההעברה לבית-הדין לעבודה. יתרה מזאת, הצו הזמני שניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי – פקע ביום 03.09.03 עם תום תקופת ההגבלה שנקבעה בהחלטה בהליך הזמני. הערבות הבנקאית נועדה לפצות על כל נזק שייגרם ממתן הצו הזמני, אם תופסק התובענה או יפקע הצו מסיבה אחרת.
לאור האמור לעיל, אין לקבל את טענת המשיבים כי 'בהתחשב בחוסר סמכותו של בית-המשפט המחוזי לדון בתובענה – החל מניין ששת החודשים, אשר רק בסיומם תוחזר הערבות לידי המבקשת, ביום 07.07.04'.

4.5 משהצו הזמני ניתן עוד בטרם העברת התיק העיקרי לבית-הדין, ואף פג תוקפו לפני העברת התיק העיקרי לבית-הדין, ובמהלך ששת החודשים ממועד פקיעתו, לא הגישו המשיבים תובענה או בקשה לפיצויים בגין נזק עקב מתן הצו הזמני – יש להחזיר את הערבות הבנקאית למבקשת, כמתחייב מתקנה 371(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי.
לא מצאתי, בנסיבות העניין, כל הצדקה לקבוע מועד אחר להחזרת הערבות הבנקאית.

5. סוף דבר
5.1 לאור כל האמור לעיל, אני מורה על השבת הערבות הבנקאית על-סך 250,000 ש"ח למבקשת."

3. דוגמאות ותקדימים
א. איחור בהפקדת ערובה. נסיבות בהן, על-אף שיהוי בהפקדת ערובה תינתן אורכה, נדונה שאלת הפקדת ערובה, בנושא מכרזים, לאחר מתן החלטת בית-המשפט בדבר ערובה {רע"א 9181/99 עיריית ירושלים נ' העמותה ע"ש הצייר, תק-על 200(2), 1440}.

ב. פגמים לא מהותיים בכתב ערבות לא ישמשו עילה לביטול צו מניעה זמני ובפרט שאלה תוקנו בהוראת בית-המשפט {רע"א 2707/00 עמי טק ניהול לפיתוח נדל"ן נ' ערן מקוב ואח', תק-על 2000(2), 1198}.

ג. סוגיית פגמים בערבויות במכרזים. עניין זה אף יפה לעניין צווי מניעה, שם מתעוררת לא אחת בעיית הפגמים {ה"פ (יר') 599/99 א.ג.י. בניה ופיתוח נ' משרד הבינוי והשיכון, תק-מח 2000(1), 1120}.

ד. הארכת מועד להפקדת ערבות {ת"א (יר') 1524/98 נג'ייה עבד אללה נ' ריזק עטא, תק-מח 2000(1), 1579}.

ה. בקשה להשבת ערבות בנקאית שניתנה במסגרת צו מניעה זמני {ע"א 7824/95 יצחק תשובה ואח' נ' ארנון בר נתן, תק-על 99(4), 48}.

ו. מימוש ערבות שניתנה להבטחת נזקים במסגרת בקשה לצו מניעה זמני. בעל דין הטוען, כי נגרם לו נזק מחמת סעד זמני שניתן נגדו, ואשר נתבטל לאחר מכן, עומדות שתי דרכים לעתור לבית-המשפט לקביעת נזקיו מחמת אותו צו זמני שנתבטל, להפעלת הערובה שניתנה בבית-המשפט לצורך כיסוי אותו נזק: הדרך האחת היא לפנות לבית-המשפט שנתן את הצו ולבקש מבית-המשפט אשר נתן את הצו לשמוע ראיות בעניין הנזק, הדרך השניה היא למסור את העניין להכרעה להתדיינות נוספת ונפרדת על יחוד הערובה שניתנה בבית-המשפט. בעניין אופן ההתדיינות, על-פי דרך זו או אחרת, נתון שיקול-הדעת לבית-המשפט {בש"א (חי') 6362/99 לילה חנניה ואח' נ' יצחק דהן, תק-מח 99(3), 259}.

ז. הצד שלשיפוי נזקיו הופקדה הערבות רשאי לבקש מבית-המשפט שנתן את הצו לשימוע ראיות בעניין הנזק שנגרם למי שניתן לגביו הצו, ואין חובה להגיש תביעה נפרדת {ב"ש 1173/00 אריק גרבר נ' טלכלל בע"מ, תק-עב 2000(2), 148}.

ח. אי-הפקדת ערבויות לסעד זמני נגד התקשרות בעסקה יהווה שיקול בדחיית בקשה למתן הסעד הזמני מאוחר יותר נגד ההתקשרות {ה"פ (חי') 242/00 יורם נור נ' כפר ביאליק, תק-מח 2000(2), 978}.

ט. צו מניעה והפקדת ערבות בהיקף רציני {רע"א 5516/01 מילטון אינטרטרייד בע"מ נ' עבדל כרים עבדללה ג'אבר, תק-על 2001(3), 1963}.

י. חיוב בנק בהשבת פיקדון שהופקד בבסיס ערובה לצו מניעה זמני {ע"א (יר') 6382/99 יסוף בניית נ' בנק דיסקונט לישראל, תק-מח 2002(1), 1218}.

יא. התחייבות העצמית של מי שזכה בצו מניעה זמני היא בלתי-מסוייגת ואינה דורשת תנאים נוספים מעבר דחיית תביעתה העיקרית. יש לזכור, כי התביעה במקרה כזה אינה מתבססת על עילה של רשלנות אלא על התחייבות עצמית, שיסודה הן בסמכותו הטבועה של בית-המשפט והן באוטונומיית הרצון של בעל דין. מבחינה עניינית, ההתחייבות העצמית היא בבחינת קבלת סיכון לתשלום פיצויים במקרה של כישלון התביעה. בעל דין מקבל על עצמו את הסיכון הנזכר ועליו לשקול בעת בקשת צו המניעה הזמני אם מוכן הוא לקבל על עצמו סיכון זה. כאמור, התחייבותו אינה מותנית בכל גורם אחר בלבד דחיית התביעה, שבמסגרתה ביקש את צו המניעה הזמני. מובן מאליו, כי אם חושש בעל דין לקבל על עצמו את הסיכון הנזכר, עליו להסתפק בבירור התביעה ללא סעד זמני. נראה, כי אין להבחין בהקשר זה בין עיקול זמני לבין סעדים זמניים אחרים {רע"א 2422/00 אריאל הנדסת חשמל רמזורים נ' עיריית בת-ים, תק-על 2002(2), 1697}.

יב. גם כאשר כתב הערבות לא נוסח בצורה אידיאלית והוספו בו גם פרטים שלא נזכרו כלל בפסק-הדין, אך מכאן ועד להגדרתו של כתב הערבות כמסמך שלא שווה את הנייר שהוא כתוב עליו, הדרך ארוכה. הערבות הוגשה בצירוף לדף שבו מפורטים שמות הצדדים, העותרים והמשיבים. מדף זה ומכתב הערבות עצמו, שבו מפורטים שוב שמות המשיבים ומספר תיק בית-המשפט, ברור הוא שהערבות ניתנה על-ידי המשיבים לעותרים ולכן יש נערב ויש כתב ערבות {בר"ם 6336/03 חברת "מרום גיונסר בע"מ" טבריה ואח' נ' אפרים קובי ואח', תק-על 2003(3), 1078}.

יג. "התקנות אינן מאפשרות לחלט ערבון מבלי שנגרם כל נזק, שהרי משמעות הדבר הינה ענישת התובע במסווה של פיצויים. יחד-עם-זאת, על-מנת למנוע התארכות וסירבול ההליך, ולהבטיח את יעילות ההרתעה והגביה המהירה, נקבע כי חילוט הערבון לא יהיה מותנה בהוכחת גובה הנזק" {רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל, תק-על 2003(2), 1229}.

יד. מתן צו ביניים ללא הפקדת ערבות בהתחשב במאזן הנוחות כאמור ובעוצמת הטענה לפיה הרשות המינהלית פועלת שלא כחוק {בש"א 31614/03 עארף מוחראב ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה "לודים" ואח', תק-מח 2003 (3), 10291}.

טו. ההליך הראוי למימוש ערבות. ב- ע"א 954/15 {י.ע דן סנטר ב.ב שותפות מוגבלת נ' עלרונט דן בע"מ, תק-על 2016(1), 15531 (30.03.16)} נקבע:

"1. לפני בקשה המכונה "בקשה להחזר עירבון כספי", אשר הופקד על-ידי המבקשים כתנאי למתן סעד זמני בערעור. גלגולו של הסכסוך בין הצדדים תואר בהחלטתי על מתן הסעד הזמני בתיק זה (החלטה מיום 02.07.15) ואין עוד צורך לחזור על הדברים. בתמצית אזכיר כי הצדדים היו שותפים במיזם במקרקעין, וכי התגלעה ביניהם מחלוקת בדבר אופן פירוק השיתוף ביניהם. לאחר שבית-המשפט המחוזי פסק לטובת המשיבה והורה על מכירת המקרקעין המדוברים, הגישו המבקשים ערעור לבית-משפט זה, וכן גם בקשה לסעד זמני למניעת מכירת המקרקעין עד למתן פסק-דין בערעור. כזכור, לאחר שבחנתי את נסיבות העניין נעתרתי לבקשה זו בכפוף לשלושה תנאים:

(א) חתימת המבקשת 1 על כתב התחייבות עצמית;

(ב) העמדת ערבות בנקאית על-סך מיליון ש"ח;

(ג) ככל שידחה הערעור והמקרקעין יועמדו למכירה, ישמש חלקם של המבקשים בתקבולי המכירה כבטוחה נוספת לתשלום נזק, אם וככל שאכן יגרם למשיבה כתוצאה מעיכוב הביצוע.

2. ביום 12.07.15 הגישו המבקשים בקשה דחופה להמרת הערבות הבנקאית בהפקדת עירבון כספי בקופת בית-המשפט, וזאת נוכח הזמן הקצר לדעתם שנקבע בהחלטה לגיוס הערבות הבנקאית (להלן: "בקשת ההמרה"). בסעיף 3 לבקשה הצהירו המבקשים כי: "מובן איפוא, כי המרת הערובה לעירבון כספי שיופקד בקופת בית-המשפט הנכבד לא תגרום למשיבה כל נזק". נוכח הצהרה זו מטעם המבקשים, נעתרתי בו ביום לבקשת ההמרה, מבלי לבקש את תגובת המשיבה.

3. ביום 04.01.16 דחה בית-משפט זה את ערעור המבקשים, ועם דחיית הערעור פקע הסעד הזמני והוסרה המניעה למכירת המקרקעין. ביום 06.01.16 הגישה המשיבה "בקשה להבהרת החלטה", באשר לשאלה האם הבטוחה עליה הוריתי מהווה ערבות או ערבון, במסגרתה גם הצהירה כי נוכח הנזקים שנגרמו לה כתוצאה ממתן הסעד הזמני, בכוונתה לנקוט בהליכים הנדרשים לשם מימוש הבטוחה. באותו מועד קבעתי, כי ההחלטה הקודמת איננה טעונה הבהרה (החלטה מיום 10.01.16). בהמשך להחלטה זו, למחרת היום, קבע רשם בית-משפט זה (הרשם ג' לובינסקי) כי בשלב זה אין מקום להחזרת העירבון לידי המבקשים.

4. ביום 07.03.16 הגישו המבקשים את הבקשה דנא להחזר העירבון הכספי, בטענה כי ביום 04.03.16 הסתיים מניין 60 הימים לחילוט עירבון כספי לפי תקנה 371(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"). עוד נטען כי המכרז למכירת המקרקעין לא התעכב בפועל במאומה במשך תקופת הערעור, וכי עדיין לא פורסם המכרז למכירתם לאור המשא-ומתן שהתנהל בין הצדדים ביחס לניסוח המסמכים. בנסיבות אלו, כך נטען, ברור כי מתן הסעד הזמני לא הסב נזק למשיבה, ולראיה – המשיבה לא הגישה בקשה לחילוט העירבון. בנסיבות אלו, טוענים המבקשים, יש לראות את המשיבה כמי שויתרה על אפשרות זו ויש לאשר את השבת העירבון לידיהם.

5. המשיבה מתנגדת לבקשה וטוענת כי הסתמכה על כך שמדובר בבטוחה שהיא ערבות ואיננה עירבון. בהקשר זה מצביעה המשיבה על כך שהמבקשים עצמם ציינו בבקשת ההמרה כי מדובר בהמרה טכנית עקב דוחק הזמן וכי אין בה כדי לפגוע בזכויותיה. עוד נטען כי על-פי התקנות, הפקדת ערבות היא הכלל, ופטור ממנה ינתן רק מטעמים מיוחדים שיירשמו, וכזאת לא נעשה. טענה דומה נשמעה ביחס לחיוב צד בהפקדת עירבון בסכום העולה על 50,000 ש"ח, אשר מותנה גם הוא בקיום טעמים מיוחדים שיירשמו. לטענת המשיבה, בהחלטה על בקשת ההמרה לא היתה כל כוונה לסטיה מהכלל הרגיל והיא לא נועדה להורות על הפקדת ערבון חלף ערבות. לחלופין מבקשת המשיבה כי ככל שייקבע כי מדובר בערבון, תינתן לה שהות של 14 יום ממועד ההחלטה לשם נקיטה בצעדים הנדרשים לחילוטו.

6. המבקשים מפנים בתשובתם לכך כי תגובת המשיבה מהווה למעשה ערעור על החלטתי מיום 10.01.16, וכי החלטה זו הפכה חלוטה ואין להתערב בה. נוסף על כך טוענים המבקשים כי ממילא עומדת לה למשיבה בטוחה נוספת בדמות חלקם של המבקשים במקרקעין שיימכרו, וכי שוויה של בטוחה זו הוא בשיעור של עשרות מיליוני ש"ח. בנסיבות אלו, כך נטען, אין הצדקה להותרת הבטוחה הנוספת במזכירות בית-המשפט.

7. אכן, מלכתחילה סברתי כי אין מקום להבהרת הדברים. ואולם, משהגיעו הדברים עד הנה ומשהצדדים כשלו מלהגיע לעמק השווה, אין מנוס מלהכריע בסוגיה באופן מפורש; הדין הוא עם המשיבה.

8. כידוע, קובעת תקנה 364(א) לתקנות כי לא ינתן סעד זמני אלא בכפוף להפקדת התחייבות עצמית וכן הפקדת ערבות, אלא אם מצא בית-המשפט לנכון לפטור את התובע מכך "אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שיירשמו". כלומר, נקודת המוצא היא חיוב בהמצאת ערבות, ואילו פטור מהפקדתה הוא החריג (ראו גם רע"א 9308/08 אלול נ' רביב, פסקה 8 (21.04.09) (להלן: "עניין אלול")). כמו-כן, על-פי תקנה 364(ב) לתקנות, רשאי בית-המשפט לחייב את מבקש הסעד הזמני בהפקדת ערבון "אם שוכנע כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין", וזאת בנוסף להפקדת הערבות וההתחייבות העצמית. דהיינו, נקודת המוצא היא כי לא יהיה חיוב בערבון, אלא כאשר הדבר נדרש (אלא אם מדובר בסעד זמני שניתן במעמד צד אחד, בהתאם לתקנה 364(ב) סיפא). בדרך-כלל, ככל שיוחלט על חיוב בהפקדת ערבון, יהא זה בתוספת לחיוב בהפקדת ערבות ולא במקומה. מכל מקום, סכום הערבון לא יעלה על-סך של 50,000 ש"ח, ואולם בית-המשפט רשאי להגדיל סכום זה, או לקבוע ערבון מסוג אחר, אם ראה שהדבר מוצדק מטעמים מיוחדים שיירשמו (עניין אלול, שם).

9. אזכיר עוד, לשם הבהרת הדברים, כי קיים שוני מהותי במימוש הבטוחות. כאשר עסקינן בערבון כספי, ניתן לממשו באופן של בקשת חילוט אשר תוגש בתוך 60 יום ממועד פקיעת הסעד הזמני, וזו תיענה ככל שיוכיח המבקש כי נגרם לו נזק, וכי הבקשה לסעד זמני לא היתה סבירה בנסיבות העניין. מכל מקום, חילוט העירבון אינו מותנה בהוכחת גובה הנזק שנגרם (תקנה 371(א) לתקנות). כמו-כן, מן הפסיקה למדנו כי רף הראיות הנדרש לשם הוכחת נזק לצורך חילוט הערבון הוא רף מינימאלי (עניין אלול, פסקה 9; רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל (1993) בע"מ, פ"ד נז(3) 727, 732 (2003)), וכי מכל מקום הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט. מנגד, מקום בו מבקש בעל דין לחלט ערבות שניתנה, עליו להוכיח את זכאותו לפיצוי מכוח התחייבותו העצמית, כאשר הערבות נועדה להבטיח את יכולת הפירעון. בהליך זה אין צורך להראות, כי בקשת הסעד הזמני לא היתה סבירה, ותחת זאת יש להוכיח את היקף הנזק שנגרם למבקש ואת קיומו של קשר סיבתי בין הצו הזמני לבין הנזק. על-פי תקנה 374(ב), מבקש מימוש הערבות יכול לעשות כן במסגרת ההליך או בדרך של הגשת תובענה חדשה לפי כל דין לערכאה המוסמכת. פרק הזמן שניתן לניזוק לעשות כן עומד על שישה חודשים, שאם לא כן תוחזר הערבות למפקידה (תקנה 374(ג)). נפקות זו בין אופן מימוש הבטוחות, היא זו העומדת למעשה בשורש המחלוקת שבין הצדדים בבקשה שלפניי.

10. עינינו הרואות, כי דרך המלך בהחלטה על מתן סעדים זמניים היא התנייתם בחיוב המבקש בהמצאת התחייבות עצמית וערבות. כך נעשה גם במקרה דנא. אכן, נפסק בעבר כי במקום שהוחלט בו על הפקדת ערבות בנקאית, ראוי להבהיר בעת מתן ההחלטה האם זו תופקד בתורת ערבות או ערבון (עניין אלול, פסקה 11). לא עשיתי כך. עם-זאת, אין הדבר גורע מהעובדה כי מתן פטור מהפקדת ערבות מחייב אמירה מפורשת, וכן מתן טעמים מיוחדים שיירשמו. כך גם הוראה על הפקדת ערבון בסך העולה על 50,000 ש"ח. כזאת לא נעשה בענייננו, ומכאן ברור (ואף היה צריך להיות ברור לצדדים), כי הערבות הבנקאית נועדה לשמש כערבות ולא כערבון. עוד יוזכר, כי ממילא בדרך-כלל החלטה על הפקדת ערבון תעשה בנוסף להפקדת ערבות, ולא במקומה (עניין אלול, פסקה 11). גם בעובדה כי ההחלטה כללה בטוחות נוספות לטובת המשיבה, בדמות חלקם של המבקשים במקרקעין לכשיימכרו, אין כדי לסתור מסקנה זו, אלא אולי דווקא להיפך – שהרי לכאורה התייתר הצורך במתן עירבון נוסף.

11. ממסקנה זו נלמד כי ההחלטה בדבר מתן הסעד הזמני חייבה את המבקשים בהפקדת ערבות. גם בבקשת ההמרה שהוגשה אין כדי לשנות זאת – המבקשים הבהירו בבקשתם כי מדובר בבקשה טכנית שנולדה מתוך סד הזמנים שבו היו נתונים. עוד הובהר, כי אין בבקשה זו כדי לשנות את זכויותיה של המשיבה. מטעם זה גם לא נדרשה תגובתה של המשיבה לבקשה. בנסיבות אלו, סבורני כי המבקשים מושתקים מלהעלות טענות המנוגדות להצהרתם הקודמת, שהרי אין חולק כי החלטה על המרת הערבות בערבון יש בה כדי לשנות מהותית את זכויותיה של המשיבה כמי שמבקשת להיפרע את נזקיה מהבטוחה.

12. הנה-כי-כן, הן הוראות התקנות, הן שיקולי הצדק, מורים כי הפיקדון הכספי שהפקידו המבקשים בקופת בית-המשפט הופקד בתורת ערבות ולא כערבון. בנסיבות אלו, טרם עבר המועד הקצוב למשיבה לנקוט בהליך המתאים לשם הוכחת נזקיה. למותר לציין, כי אין בדבריי אלה משום הבעת דעה באשר לשאלה האם אכן נגרמו למשיבה נזקים כלשהם כתוצאה ממתן הסעד הזמני.

13. אשר להליך הראוי למימוש הערבות, אזכיר את אשר נקבע בפסיקה, כי "כאשר בקשת החילוט מחייבת הוכחת נזק וקיום קשר סיבתי, הכרוכים בהבאת ראיות מפורטות ומורכבות, וכאשר ההליך אשר במסגרתו ניתנה הערבות הוא ערעור שהסתיים במתן פסק-דין, דרך המלך לברר את סוגיית החילוט, ובכללה שאלת הנזק והקשר הסיבתי בינו לבין הסעד הזמני, היא בהגשת תובענה עצמאית בעניין זה לערכאה הדיונית" (ע"א 10650/08 חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ נ' אלישיוב, פסקה 10 (16.08.09); ע"א 4031/14 בחוס נ' געפרי, פסקה 9 (17.03.16)).

14. סוף דבר, הבקשה להחזר הפיקדון נדחית, עד לתום התקופה בת ששת החודשים ממועד פקיעת הסעד הזמני, כאמור בתקנה 371(ג). בנסיבות העניין, ישלמו המבקשים את הוצאות המשיבה בבקשה זו בסך של 3,000 ש"ח."

טז. משעוקלו כספי הערבות לא ניתן לחלטה. ב- רע"א 5223/15 {עדי ליבי מזרחי נ' עוד ורסנו לי, תק-על 2016(1), 9237 (14.02.16)} נקבע:

"1. ההליך שבכותרת נסב על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו עיכוב הליכים בתיק הוצאה לפועל, עד להכרעה בהמרצת פתיחה שהגישה. במסגרת ההליך הערעורי ניתן תחילה למבקשת "צו עיכוב ביצוע ארעי בכל הנוגע להליכי ההוצאה לפועל" (החלטה מיום 28.07.15). הצו הארעי הותנה בהפקדת "התחייבות עצמית וערבות בנקאית בסך 40,000 ש"ח לפיצוי המשיב(ה) בגין כל נזק שעלול להגרם ל(ה) כתוצאה מהענק(ת) סעד זה". ביום 03.08.15 הפקידה המבקשת סכום כספי במזומן.
בקשת רשות הערעור נדחתה תוך חיוב המבקשת בהוצאות (החלטת כב' השופט י' דנציגר מיום 10.08.15), ובהמשך לכך הגישה המבקשת בקשה להשבת "ערבות בנקאית", והמשיבה הגישה מצידה בקשה נגדית לחילוט העירבון.

2. תחילה יצויין כי בהחלטה מיום 28.07.15 נדרשה המבקשת להפקיד "ערבות בנקאית". לא פורש בהחלטה האם נדרשה היא להפקיד ערבות בנקאית כ"עירבון" או כ"ערבות", אך נוכח ברירת המחדל הקבועה בעניין זה בתקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי הנחתי היא כי הכוונה היתה להפקדת ערבות. ואולם, בפועל בחרה המבקשת להפקיד סכום כספי במזומן חלף הפקדת ערבות בנקאית. למרות זאת התייחסה המבקשת בבקשות ובתגובות שהגישה לסכום שהופקד כאל ערבות, אך דומני כי משבחרה היא להפקיד סכום כספי במזומן אין באפשרותה לעשות כן (ויוזכר כי ערבות היא "התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי" (ראו: ההגדרות בתקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"); רע"א 3875/13 סאלח נ' חברת ניב אל בע"מ, פסקה 11 (09.12.13)), ויש איפוא להתייחס לסכום הכספי שהופקד כמות שהוא. כפועל יוצא המסגרת הנורמטיבית לבחינת בקשת החילוט שבפניי היא הוראת תקנה 371(א) לתקנות סדר הדין האזרחי (להבדלים בין התנאים למימוש ערבות לבין התנאים למימוש עירבון ראו רע"א 9383/08 אלול נ' רביב, פסקה 9 (21.04.09)).

על-פי הוראת תקנה 371(א) הנ"ל חילוט עירבון מותנה בשני תנאים: האחד, כי הגשת הבקשה לסעד זמני לא היתה סבירה בנסיבות העניין; והשני, כי מבקש החילוט הראה כי נגרמו לו נזק או הוצאות עקב מתן הצו. בעניין זה יצויין כי לפי לשון התקנה החילוט אינו מותנה "בהוכחת גובה הנזק שנגרם", אך בפסיקה נקבע כי על מבקש החילוט להציג "כמות מינימלית של ראיות גם להוכחת גובה הנזק", ועוד הודגש בפסיקה כי בכל מקרה וגם אם התקיימו התנאים לחילוט העירבון הדבר אינו נעשה באופן אוטומטי וכדבר שבשגרה, אלא הדבר נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט (ראו: עניין אלול, פסקה 9; רע"א 98/03 מפעלי גדנסקי בע"מ נ' ברום תעשיות טקסטיל (1993) בע"מ, פ"ד נז(3) 727, 732 (2003); רע"א 6448/01 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(2) 562, 574-573 (2003); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 888 (מהדורה שתים עשרה, 2015)).

3. המשיבה טוענת בבקשה, בבקשה המשלימה ובבקשה נוספת שהגישה ביום 02.02.16 "עקב שינוי נסיבות והחלטות שיפוטיות", כי התנהלותה של המבקשת נגועה בחוסר תום-לב, וכי בכך יש כדי ללמד על כך שהגשת הבקשה למתן סעד זמני היתה בלתי-סבירה, והדבר מצדיק, כך נטען, את חילוט העירבון שהופקד. המבקשת מתנגדת לטענות אלו, ואיני מוצאת להכריע בטענות ההדדיות של הצדדים בעניין, ובין היתר לקבוע האם הוכח בענייננו אותו "דבר מה נוסף" המצדיק לומר כי הגשת הבקשה לסעד ארעי היתה בלתי-סבירה (ראו והשוו ע"א 7087/14 אבידר נ' החברה לפיתוח שכונות מגורים ביו"ש (בין חורון) בע"מ, פסקה 4 (14.02.16)), וזאת נוכח מסקנתי, אותה אפרט להלן, כי המשיבה לא הוכיחה את התנאי השני והמצטבר לחילוט עירבון – קיומם של נזק או הוצאות עקב מתן הצו.

הצו הארעי שניתן בהליך זה עמד בתוקף כשבועיים. מובן כי אין בידי המשיבה להשליך את מלוא הנזקים וההוצאות שנגרמו לה לטענתה בשל התנהלות המבקשת וההליכים אותם יזמה, ובין היתר עיכוב מימוש המשכנתה משך תקופה של כשנה, על פרק הזמן הקצר בו עמד הצו הארעי בתוקף. על-כן, על-מנת לקבוע כי נגרם למשיבה נזק כתוצאה מן הצו הארעי היה עליה לפרוש "כמות מינימלית של ראיות להוכחת גובה הנזק" באותה תקופה קצרה בה עמד הצו הארעי בתוקפו. סבורני כי למרות ההזדמנות שניתנה למשיבה להגיש בקשה משלימה בעניין, לא הובאה על ידה אותה "כמות מינימלית" של ראיות כנדרש.

נזקיה הנטענים של המשיבה הם ריבית על חוב היטל השבחה, דמי שכירות, ותשלומים לאדריכלית וליועצים. ואולם הסכומים הנטענים בהקשר זה לא הוכחו באסמכתאות כלשהן (אסמכתא לעניין גובה דמי השכירות; פירוט ואסמכתאות לעניין התשלומים הנוספים שנטענו, ומדוע בהקשר זה מדובר בנזק שנבע מן הצו הארעי (ויוער כי המבקשת ציינה כי תשלומים אלו, ככל שקיימים, חלים גם עליה); ואסמכתא לעניין גובה היטל ההשבחה העדכני (ויוער כי המבקשת ציינה בתגובתה כי בשלב זה שומת היטל ההשבחה אינה סופית, והמשיבה לא התייחסה לטענה זאת גם בהשלמה שהגישה לאחר שהטענה הועלתה)). בהינתן האמור אין בידי לקבוע על יסוד החומר שבפניי, כי המבקשת עמדה ברף הראייתי הנדרש, גם אם אינו גבוה, לצורך חילוט עירבון (השוו רע"א 2096/14 כפר השעשועים רשת חנויות צעצועים בע"מ נ' סחר עולמי יבוא בע"מ, פסקה 3 (24.03.14)).

המשיבה מוסיפה וטוענת כי יש לחלט את העירבון בהתחשב בהוצאותיה הראליות בגין תשלום שכר טרחה עבור הטיפול בבקשת רשות הערעור ובבקשה לעיכוב ביצוע. ואולם העירבון שהופקד לא הופקד לתכלית זו, ויוזכר בהקשר זה כי ככלל אין מקום לתבוע הוצאות נוספות על אלו שנפסקו בסיום ההליך (הוצאות ששולמו למשיבה מתוך העירבון שהופקד להבטחת תשלום הוצאותיה) בדרך של בקשה לחילוט העירבון שהופקד להבטחת נזקיה כתוצאה מן הסעד הזמני (השוו רע"א 3160/08 מזר נ' גאון חברה לבניין והשקעות בע"מ, פסקה 4 (24.01.10)).

4. לבסוף, המשיבה הוסיפה ועתרה לחילוט סך של 15,000 ש"ח מתוך העירבון בגין עיקול שהוטל על כספי העירבון בעקבות אי-תשלום הוצאות בבית-המשפט המחוזי. המשיבה ציינה כי הטילה עיקול על הכספים למטרה זאת, אך גם אם הוטל עיקול כזה לא ניתן לכלול בקשה למימושו בגדר הבקשה שבפניי, ובית-המשפט – אשר בהקשר זה הוא במעמד של מחזיק של הכספים – יפעל בהתאם להחלטות שיופנו אליו ובהתאם להוראות הדין והנהלים החלים בעניין.
מכל מקום, בדיקה בתיק הכספי העלתה כי אכן הוטלו עיקולים על כספי העירבון, ועל-כן בשלב זה אין מקום להשיבו לידי המבקשת, והוא יוותר איפוא בקופת בית-המשפט.

סיכומם של דברים – הבקשה לחילוט העירבון נדחית. עם-זאת, נוכח העיקולים שהוטלו יוותר העירבון בקופת בית-המשפט."

יז. מקום בו טרם בוטל צו המניעה אין הוא יכול להיות עילה לתביעת נזיקין. ב- ע"א 688/68 {מאיר טוכמן ואח' נגד ליב מנוביץ, פ"ד כ"ג(1) 485-484} נקבע, כי:

"4. תחולת תקנה 371 על עתירה מינהלית
על רקע אי-התאמה זו בין ההסדר שבתקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי לבין ההסדר שנקבע מלכתחילה בתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים, ובהיעדר הוראה מפורשת הקובעת אחרת, לאחר קבלת תקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי, אין לסבור כי יש לייחס למחוקק-המשנה כוונה להחיל את תקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי על עניינים מינהליים."

כך נקבע ב- עע"מ 8188/03 {חן המקום בע"מ נ' התעשיה האוירית לישראל בע"מ ואח', תק-על 2004(3), 2461} מפי כב' רשם בית-המשפט העליון עודד שחם:

"בפניי בקשה לחילוט ערבות בנקאית שהופקדה בגדרי ההליך שבכותרת.
1. הערבות הופקדה על-פי החלטת כב' השופט חשין מיום 29.09.03, בה ניתן צו ביניים לבקשת המערערת. סכום הערבות נקבע בהחלטה הנ"ל כ- 200,000 ש"ח. החלטה זו באה לאחר החלטה מיום 11.09.03, בה ניתן צו ביניים-דביניים לפיו עוכב ביצועו של פסק-הדין נשוא הערעור עד להחלטה סופית בבקשה לעיכוב ביצוע.
החלטות אלה מהוות המשך לצו ביניים שניתן בהליך קודם בבית-משפט זה (10812/02), אשר ניתן כנגד המשיבות, ובגדרו חוייבה המערערת להפקיד ערבות בסך של 120,000 ש"ח לכיסוי נזקי המשיבות. הגדלת הסכום על-פי ההחלטה מיום 29.09.03 נעשתה 'לאור שינוי הנסיבות שנוצר עם דחיית תביעתה של המבקשת בבית-המשפט קמא, ובשים-לב לדחיה הנוספת במימוש זכייתה של המשיבה 2 במיכרז'. בהמשך לכך, נדחה הערעור שבכותרת בפסק-דין שניתן ביום 16.11.03.
בנוסח הערבות בסך 200,000 ש"ח שהופקדה צויין, כי 'בהתאם להחלטת בית-המשפט העליון הננו ערבים בזאת כלפי המשיבות בתיק בר"מ 10812/02 ובתיק עמ"ם 8188/03… בגין כל נזק שייגרם להן, אם ייגרם כתוצאה מצו ביניים שניתן לבקשת המבקשת בתיק עע"מ 8188/03 ובתיק בר"ם 10812/02 וזאת עד לסכום כולל של 200,000 ש"ח'. עוד צויין בערבות, כי היא 'באה במקום הערבות מיום 29.1.03 על-סך 120,000 ש"ח שתהיה בטלה ומבוטלת'.

2. המשיבה 2 מבקשת כי על-פי הערבות הנ"ל יחולט סך של 140,836 ש"ח. לטענת המשיבה 2, סכום זה משקף את נזקיה כתוצאה מן הצווים שניתנו, תחילה בבר"מ 10812/02, ואחרי כן בהליך שבכותרת.

הדין החל
3. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשאלה מהו הדין החל על העניין. באופן ספציפי, התעוררה השאלה האם חלה על העניין תקנה 371 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, הקובעת כי חילוט ערבון שניתן להבטחת נזקים שייגרמו בשל צו זמני מותנה בהוכחה כי הגשת הבקשה לסעד זמני לא היתה סבירה, ואינו כרוך בהוכחת נזק מצד מגיש הבקשה. נוכח העובדה שבטיעון שבפניי נעשה ניסיון למשוך מסקנות שונות מתקנה זו, מתבקש תחילה להתייחס לשאלת הדין החל על העניין. מסקנתי היא, כי תקנה 371 אינה חלה במקרה זה. את הטעמים לכך אפרט להלן.

4. ההליך שבפניי הינו הליך של ערעור עתירה מינהלית. על הליך זה חולשות תקנות בתי-משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס"א-2000 (להלן: תקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים). תקנה 43(ב) לתקנות אלה קובעת…

5. תקנות סדר הדין האזרחי, ובהן תקנה 371, אינן חלות באופן אוטומטי על הליכי ערעור בעניינים מינהליים. לעניין זה, קובעת תקנה 34 לתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים כי…
תקנה 371 אינה מצויה בפרק ל' האמור בתקנות סדר הדין האזרחי, וכבר מבחינה זו מתעורר קושי בהחלתה בעניינים מינהליים.

6. ייתכן היה לגרוס, בדוחק, כי ניתן להחיל את תקנה 371 בכל זאת גם בהליכי ערעור בעניינים מינהליים, נוכח הוראת תקנה 361 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת כי הוראות תקנות סדר הדין האזרחי יחולו ככל שאינן סותרות את פרק כ"ח לתקנות, המסדיר את נושא הסעדים הזמניים ואשר תקנה 371 כלולה בו. מכך ניתן היה להסיק, כי יש לראות את פרק כ"ח כמוכלל בפרקים נוספים בתקנות, העוסקים בנושא הסעדים הזמניים, ובהם פרק ל', העוסק בערעור, ובהחלטות על סעדים זמניים ועיכוב ביצוע בתקופת ערעור.

7. ברם, אפילו היה מקום למהלך מחשבתי זה, בכל מקרה כפופה החלת תקנה 371 על הליכי ערעור בעניינים מינהליים לתנאי שנקבע בסיפא לתקנה 34 לתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים, לפיו, החלת ההוראות שבתקנות סדר הדין האזרחי מותנית בכך ש'… אין בחוק ובתקנות אלה הוראה אחרת לעניין הנדון, ואם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה.' אני סבור, כי תנאי זה אינו מתקיים, ועל-כן גם על-פי הלך מחשבה זה, לא ניתן להחיל את תקנה 371 במקרה שבפניי. מסקנה זו מעוגנת בשני טעמים עיקריים.

(א) כבר ראינו, כי יש בתקנות סדרי הדין המינהליים הוראה אחרת בעניין הנדון (תקנות 43 ו- 9 הנ"ל). די בכך כדי למנוע את תחולתה של תקנה 371 על העניין.

(ב) מעבר לכך, נראה לי כי ההסדר שבתקנה 371 אינו מתיישב עם ההסדר שבתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים, וכי גם מבחינה זו אין להחילו. ההסדר שבתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים הותקן לפני שנתקבלה תקנה 371. הוא מקנה לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בקביעת ערובה לנזקים שעלולים להיגרם בשל סעד זמני. ההסדר האמור דומה לזה שהיה בתקנות סדר הדין האזרחי לגבי סעדים זמניים (ועודנו קיים בתקנות לגבי עיכוב ביצוע), ואשר כבר נקבע כי תקנה 371 אינה חלה לגביו (רע"א 6448/01 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(2), 562). תכליתו המוצהרת היא פיצוי על נזק שיגרם בגין הצו. יש טעם רב לסבור כי באימוצו של הסדר זה התכוון מחוקק המשנה כי יחולו בגדרו נורמות דומות לאלה שהיו קבועות בדין לגבי סעדים זמניים בהליכים אזרחיים (ע"א 732/80 ארנס נ' בית אל, פ"ד לח(2) 645). נורמות אלה מחילות על העניין, באופן בסיסי, את עקרונות הפיצויים שנקבעו בדיני הנזיקין, והן חלות הן על ערבות רגילה והן על ערבות בנקאית.

ההסדר שבתקנה 371 אינו מתיישב עם עקרונות אלה. כאמור, התקנה מעמידה שני תנאים עיקריים למימושו של ערבון. האחד נוגע לסבירותה של הבקשה לסעד זמני. האחר, נוגע להוכחת נזק. דרישות אלה נועדו '… להרתיע מלבקש סעדים זמניים במצבים שבהם אין לכך הצדקה עניינית או מטעמים פסולים (למשל – במטרה להכביד על הצד שכנגד), ולאפשר גביה מהירה של פיצוי בגין נזקים שגרם הסעד הזמני למי שנגדו ניתן הצו באמצעות חילוט הערבון' (דברי הסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 6), התשס"א-2001: תיקונים לפרק הסעדים הזמניים, עמוד 5).
בפרשה אחרת ציינתי, כי מנקודת המבט של התכלית של פיצוי בגין נזקים והוצאות בגין צו ביניים או צו לעיכוב ביצוע, הסדר זה הוא, בה בעת, רחב מדי וצר מדי:

'ההסדר צר מדי, הואיל והוא מתלה את זכותו של המשיב להיפרע מן הערבון בכך שהבקשה היתה בלתי-סבירה. דרישה זו מצמצמת במידה ניכרת את חוג המקרים בהם יורה בית-המשפט על חילוט במסגרת תקנה זו. ניתן להבינה, על רקע התכלית ההרתעתית אשר מתלווה למכשיר המיוחד של ערבון שנקבע בפרק כ"ח. ברם, אין זו דרישה רציונלית, או הכרחית, המקדמת את התכלית הפיצויית של הערובה הניתנת במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע… בסיפא לתקנה זו נקבע, כפי שתואר לעיל,

כי חילוט הערבון לא יהיה מותנה בהוכחת גובה הנזק. ככל שהוראה זו מאפשרת חילוט בשיעור הגבוה מן הנזק הממשי שהוכח – וכך גורס המשיב בהליך שבפניי – היא חורגת מן התכלית הפיצויית של ערובה להבטחת נזקים והוצאות העלולים להיגרם בשל צו לעיכוב ביצוע. במובן זה, קיים בהוראה זו יסוד שהוא רחב מן הנדרש על-פי התכלית הפיצויית האמורה.' (עניין חיר נ' לידאי הנ"ל).

על רקע אי-התאמה זו בין ההסדר שבתקנה 371 לבין ההסדר שנקבע מלכתחילה בתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים, ובהיעדר הוראה מפורשת הקובעת אחרת, לאחר קבלת תקנה 371, איני סבור כי יש לייחס למחוקק המשנה כוונה להחיל את תקנה 371 על עניינים מינהליים. אכן, נוכח הפער הממשי שבין ההסדר בתקנות העניינים המינהליים לבין זה שבתקנה 371, ניתן היה לצפות כי אילו ביקש מחוקק המשנה להחיל את תקנה 371, היה נותן ביטוי ברור לכוונה זו. יש להוסיף, כי הוראות תקנות 43 ו- 9 הנ"ל לתקנות סדרי הדין בעניינים מינהליים מקנות לבית-המשפט שיקול-דעת רחב בקביעת הערובה בעת מתן סעד זמני או בעת הוראה על עיכוב ביצוע. גם על רקע זה, קשה לייחס למחוקק כוונה לכבול את שיקול-הדעת של בית-המשפט בכל הנוגע לטיב הערובות עליהן הוא מורה במסגרת של הליכים מינהליים, ולהגבילו על-פי התנאים הקבועים בתקנה 371.
נוכח אי-ההתאמות האמורות בין ההסדר שבתקנות סדרי הדין לעניינים מינהליים, ובין ההסדר שבתקנה 371, לא מתקיים במקרה זה התנאי הקבוע בתקנה 34 לתקנות, לפיו 'אין בחוק ובתקנות אלה הוראה אחרת לעניין הנדון, ואם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה'.

8. אפילו חלה תקנה 371 על עניינים מינהליים, גם אז לא היה בכך כדי להביא למסקנה כי היא חלה במקרה זה. אכן, הערבות הבנקאית, מן הסוג הנדון בהליך שבפניי, נופלת הן לגדר הגדרת "ערבות" והן לגדר הגדרת "ערבון" שבתקנות סדר הדין האזרחי (ראו ההגדרות שבתקנה 1 לתקנות). יוצא, כי הוראה על הפקדת ערבות בנקאית, כפי שהיתה במקרה זה, אינה מכוונת בהכרח, על-פי תקנות סדר הדין האזרחי, להפקדת ערבון אשר עליו חלה תקנה 371. על רקע זה, ניתן היה לצפות כי נוכח המאפיינים המיוחדים של הערבון לפי תקנה 371, כי אם התכוון בית-המשפט לחייב דווקא בהפקדת ערבון הנתון להסדר הקבוע בתקנה 371, יורה במפורש כי זהו אופיה של הערבות הבנקאית עליה הורה. כזאת לא נעשה.
זאת ועוד, בפרק הסעדים הזמניים בתקנות סדר הדין האזרחי נקבע עוד, (תקנה 364(ג)), כי 'סכום הערבון לא יעלה על 50,000 שקלים חדשים; בית-המשפט רשאי, אם ראה שהדבר מוצדק מטעמים מיוחדים שיירשמו, להגדיל את סכום הערבון מעבר לסכום האמור או להתנות את מתן הצו במתן ערבון אחר.' במקרה שבפניי, סכום הערבות שנקבע גבוה ממשית מסך של 50,000 ש"ח, ולא ניתנו טעמים מיוחדים לכך. ניתן היה לצפות, כי בית-המשפט יתייחס לעניין זה, אילו סבר כי המדובר בערבון הנתון להסדר הקבוע בתקנה זו. עובדה זו מחזקת את המסקנה, כי בית-המשפט לא סבר כי המדובר בערבון, הנתון להוראות פרק כ"ח לתקנות סדר הדין האזרחי, ובהן תקנה 371.

9. יוצא, כי תקנה 371 אינה חלה במקרה זה. לטענת המערערת, אם אין תקנה 371 חלה, אין המשיבה 2 יכולה לפנות בבקשה למימוש הערבות לבית-משפט זה. אין בטענה זו ממש. ב- רע"א 2421/98 בריל יהודית ואח' נ' מריון צ'פלסקי, דינים עליון נד 532, פורטו הדרכים האפשריות העומדות בפני המשיב בבואו לבקש מימוש ערבות מן הסוג בו מדובר בהליך זה, ונאמר כך:

'המבקש לממש ערבות מסוג הערבות במקרה זה (שניתנה בעקבות החלטה בבקשה לעיכוב ביצוע-ע.ש.) יכול לעשות כן במספר דרכים, האחת לבקש מבית-המשפט שנתן את הצו לדון בעניין, לשמוע ראיות וטענות ולהחליט בו. השניה, משהוגש ערעור יכול הוא לבקש מבית-המשפט שלערעור להחזיר את העניין לערכאה הראשונה, על-מנת שידון ויחליט בו והשלישית להגיש תביעה נפרדת ועצמאית
כשהעילה היא ההתחייבות שבכתב הערבות.'

יש, איפוא, מקום לבחון את הטענות ביחס לנזקים להם טוענת המערערת. נזקים אלה יידונו בהתאם לדיני הנזיקין, על-פי ההנחיה שניתנה בפרשת ארנס, ולפיה 'לעניין הקשר הסיבתי ושיעור הנזק יפעילו בתי-המשפט …, בדרך ההיקש, את אמות-המידה שגובשו, בסוגיה הקרובה לנושא שבפנינו, היינו בדיני הנזיקין'. לעניין זה אפנה עתה.

הנזקים הנטענים
10. הפרשי שער. המשיבה 2 טוענת כי הצווים הנ"ל גרמו לעיכוב ברכישת שתי משאיות על ידה, אשר היו דרושות לה לצורך ביצוע המיכרז שבמחלוקת. כתוצאה מכך, עלות הרכישה בפועל, אשר בוצעה לאחר פקיעת צו הביניים, היתה 555033.72 ש"ח, ובתוספת מע"מ 654939.79 ש"ח, במקום 497978 ש"ח (ובתוספת מע"מ 587614.04 ש"ח), היינו – הפרש של 67325.75 ש"ח.
לטענת המבקשת, היא עתידה לרכוש משאית נוספת (אשר ככל הנראה טרם נרכשה) לשם ביצוע העבודות. לטענתה, רכישה זו עוכבה בשל הוצאות שונות שנגרמו לה עקב ההליכים המשפטיים שנקטה המערערת, והן בשל נזקי עיכוב הביצוע, אשר לא פורטו בבקשה. מן הבקשה עולה, כי מחיר המשאית הנ"ל הינו 101,200 יורו, לעומת 103,500 יורו בעת הזכיה במכרז. לטענת המבקשת, בסעיף זה נגרם לה נזק בסך של כ- 37,787 ש"ח.
המערערת חולקת על חבותה לפצות את המבקשת בגין ראש נזק זה. לטענתה, היה ביד המבקשת למנוע כל הפסד בשל הפרשי שער, על-ידי הצמדת הסכום הרלוונטי לשער היורו.

11. נראה לי, כי יש ממש בטענת המערערת. '… על הניזוק מוטל הנטל – נטל ולא חובה… להפחית הנזק שעוולת המזיק גרמה לו.' (ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(4) 45, 51). נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על הנתבע. אמת-המידה הנקוטה לעניין זה היא אובייקטיבית: 'על הניזוק לנקוט בכל אותם אמצעים להקטנת נזקו שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין.' (שם, שם).

כיצד באים הדברים לידי ביטוי במקרה זה? אין המשיבה 2 חולקת על כך, שקיימים גם קיימים כלים פיננסיים, המאפשרים הצמדה של סכומי כסף לשערם של מטבעות זרים, ובדרך זו "חיסון" של סכום כסף מפני הסיכון של תנודות בשערם של מטבעות זרים. דומה, כי יש לצפות מאודם סביר, הניצב בפני סיכון ידוע מראש של תנודות בשערו של מטבע זר, כי יעשה שימוש בכלים המיועדים לניטרולו של אותו סיכון. אין כל טענה מצד המשיבה 2 כי לא היה בידה לעשות שימוש בכלים מסוג זה. לא ניתן כל הסבר מדוע לא נעשה בהם שימוש בנסיבות העניין. בשל כך, אין מקום לפסוק למשיבה 2 פיצוי בגין ראש נזק זה.

12. המשיבה 2 משיבה לטענה האמורה בכך, שמימנה את רכישת המשאיות מאשראי. בטענה זו מקופלת הטענה המשתמעת, כי לא היה בידה להתגונן מפני שינוי אפשרי בשער היורו, באין כספים בידה למטרה זו. ברם, אין המערערת מתייחסת באופן ברור לשאלת האפשרות שהיתה בידה לעשות שימוש באמצעים השונים הקיימים לצורך התגוננות מפני שינויי שער. במצב זה, איני סבור כי ניתן לקבוע כי הנטל הרובץ על המשיבה 2 בהקשר זה הורם על ידה, או כי פעלה באופן סביר במכלול נסיבות העניין.

13. לטענת המשיבה 2, נוכח זכייתה במכרז בנובמבר 2002 נערכה לביצוע העבודות נשוא המיכרז, והתקשרה עם מנהל עבודה בשם רמי דנון. המשיבה 2 טוענת, כי נאלצה לשכור עבור מר דנון רכב על-מנת להבטיח את זמינותו המיידית במועד פקיעת צו עיכוב הביצוע. שכירת הרכב נעשתה ישירות על-ידי מר דנון ועל חשבונו, אך לפי סיכום בכתב עם המערערת, התחייבה זו להשיב לו את הוצאות הרכב השכור אם זכייתה במכרז תאושר סופית ובתוך חודשיים לאחר תחילת העבודות בפועל. סך ההוצאות לעניין זה, כך נטען, עומד על 35,736 ש"ח.

14. טיעון זה אינו מצביע על נזק בפועל שנגרם למשיבה 2, שכן זו אינה טוענת ששילמה למר דנון סכום כלשהו בגין שכירת הרכב. מבחינה זו, הבקשה שבפניי מוקדמת. מכל מקום, ובכך העיקר, ההתחייבות הנטענת מעוררת קושי, נוכח אי-בהירות ביחס לרקע לנתינתה. מצד אחד, נטען בתצהיר שהוגש מטעם המשיבה 2 בהליך שבפניי כי תכליתה של ההתחייבות היתה להבטיח את זמינותו המיידית של מר דנון לעבודה כמנהל עבודה מייד עם דחיית העתירה ופקיעת צו עיכוב הביצוע. מצד שני, במסמך ההתחייבות מול מר דנון נאמר, כי 'הרכב ישמש את רחמים דנן לצרכי התארגנות למכרז מול התעשיה האווירית…'. לא הובהר, גם בתשובה שהוגשה מטעם המשיבה 2, מהו היחס בין שני ההסברים להתחייבות הנטענת. הקושי מתחדד בהיעדר כל הסבר, קל וחומר הסבר סביר, מהם אותם צורכי ההתארגנות לקראת המכרז, אשר בגינם, על-פי המסמך שהוגש, נשכר הרכב, ואשר הצדיקו את שכירתו משך התקופה בה היה בתוקף צו הבינים.
במצב זה, לא אוכל לקבוע כי החיוב הנטען האמור מהווה נזק אשר נגרם בשל צו הביניים שניתן בהליכים הרלוונטיים.
התוצאה היא, כי הבקשה נדחית, על כל חלקיה. בנסיבות העניין, איני עושה צו להוצאות. הערבות הבנקאית תוחזר לידי המערערת ביום 26.09.04, אלא אם תינתן עד לאותו מועד החלטה אחרת בדבר מועד החזרתה לידי המערערת."

מקור המסמך – abc-israel.it