ברירת בעל המקרקעין וביצוע הברירה

1. הדין
סעיפים 22-21 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובעים:

"21. ברירת בעל המקרקעין
(א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן: "הקמת מחוברים") במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על-פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן: "המקים") שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.
(ב) בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שוויים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף-קטן (א), לפי הפחות יותר.
(ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים.
(ד) סולקו המחוברים, יעבור מה שסולק לבעלותו של המקים; סילקם בעל המקרקעין, רשאי הוא להיפרע מהם על חשבון המגיע לו בעד הסילוק.

22. ביצוע הברירה
לא בחר בעל המקרקעין באחת הדרכים האמורות בסעיף 21(א) תוך ששה חדשים לאחר שקיבל מהמקים דרישה בכתב לבחור, יראו אותו כמי שבחר לקיים את המחוברים בידו."

2. כללי
סעיף 21 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 שעניינו בניית מבנה או נטיעה בקרקעי הזולת, מותיר ברירה בידי בעל המקרקעין לדרוש סילוקם או לקיימם תוך תשלום ההשקעה בעת ההקמה או דמי השימוש, לפי הנמוך {רע"א 1487/13 יצחק חיימוב רבין נ' שלום סייה ואח', תק-על 2013(2), 3840 (29.04.2013); ראו גם מ' בניאן דיני מקרקעין – עקרונות והלכות (2002), 260, 370; רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1), 199 (1999)}.

ראוי לציין כי פרשנותו של סעיף 21(ב) לחוק המקרקעין, היא, כי "חיובו של בעל המקרקעין שבחר בהשארת המחוברים לפצות את המקים, מתגבש רק לאחר שהמקים מפנה את הנכס ומחזירו לבעלים" {ויסמן קניין, בעמ' 159, סמוך להערה 10; מקור הדברים הוא פסק-דינו של השופט גבריאל בך – שלדבריו הסכימו השופטים לימים, כל אחד בדורו, המשנים-לנשיא שלמה לוין ותיאודור אור – ב- ע"א 511/89 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד מה(5), 643, 653 (1991); ו"ע (יר') 9069/04 אחמד אחמיד עיאש ואח' נ' מדינת ישראל, תק-מח 2011(3), 13850 (06.07.2011)}.

ב- ע"א 6351/12 {אברהם קימחי נ' מנהל מיסוי מקרקעין מרכז, תק-על 2014(3), 7306 (17.08.2014)} נקבע:

"בהקשר זה יצויין, כי בהסכמים אין זכר לסעיף 21 לחוק המקרקעין, שאליו נדרש המערער עתה, והם לא נחתמו במתוה הקבוע בסעיף (קיום מחוברים שנבנו שלא ברשות במקרקעי הזולת תוך פיצוי למקים). יתר-על-כן, אם זהו המתווה המוסכם, הכיצד לא עלתה טענה זו בפני ועדת הערר? אתמהה. אך אוסיף מעבר לכך; על-פי לשונו לא לכגון דא נועד לטעמי סעיף 21, שקריאתו ככותרתו וכפשוטו עניינה "בניה במקרקעי הזולת", ותוכנו נסב על בניה ללא זכות במקרקעי הזולת, שניתן לדרוש סילוקה, ואם בעל המקרקעין בוחר בקיומה, יפוצה המקים. יש לכאורה צורך ב"קומבינציה" מחשבתית כדי להכניס סיטואציה כגון זו שבפנינו לתכלית הסעיף. דומה שגם הפסיקה ככלל עוסקת באותם המקרים שפלוני בנה ב"מקרקעי הזולת" או ברכוש משותף (ראו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (1999); ע"א 8978/07 ארגוב נ' בן שלום (2009); ע"א 8661/10 נעמה נ' טורקיה (2012); רע"א 1487/13 חיימוב נ' סייה (2013); מ' בניאן דיני מקרקעין – עקרונות והלכות (2002), 260. כך או אחרת, כאמור, ההסכמים בענייננו לא התייחסו לכגון דא, מרע ועד טוב."

ב- ע"א 8661/10 { יוסף נעמה נ' תמר טורקיה, תק-על 2012(1), 3533 (19.02.2012)} נקבע:

"סעיף 21 לחוק המקרקעין, המתייחס אף הוא להסגת גבול במקרקעי הזולת בדרך של בניה או נטיעה בהם, קובע כי נתונה לבעל המקרקעין הברירה אם "לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם… שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם". החלופה המפורטת ברישה קשה עם-זאת למימוש במקרים כמו זה שבפנינו, אשר בהם בוצעה הבניה באופן שחלק מן המבנה הוקם בפלישה למקרקעי הזולת בעוד שחלקו האחר של המבנה מצוי בחלקת הפולש.

השאלה הנשאלת היא האם עומדת לבעל הקניין במקרקעין זכות מוחלטת מכוח סעיפים 16 ו-21 לחוק לקבלת סעד אשר ישיב את המצב לקדמותו ויחזיר לידיו את החזקה במקרקעין, וזאת ללא כל מנגנון מאזן המביא בחשבון גם אינטרסים של הפולש ושיקולים של צדק והגינות?

11. עקרון תום-הלב מעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ומכוח הוראת סעיף 61(ב) לחוק נפרש עקרון זה על פני החקיקה האזרחית כולה. על החובה לפעול בתום-לב ועל היקף פרישתה במשפט הישראלי, עמד בית-המשפט לא אחת בציינו כי זוהי "אחת מאותן דוקטרינות כלליות החלות בכל תחומי המשפט … על-פיה, כל בעל זכות (במובנה הרחב) צריך להפעיל את זכותו בתום-לב" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2), 385, 400 (2003) (להלן: "עניין גנז"); כן ראו: ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובניין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4), 673, 687 (1983); בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708 (1993); ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2), 736, 742 (1984)).

אכן, ההגנה על הקניין מפני פגיעה יש לה מעמד חוקתי (סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4), 221 (1995)). יחד-עם-זאת, בעלים של נכס ובכלל זה נכס מקרקעין, אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת בבואו להגן על החזקתו בנכס ואין לו זכות בלתי-מסוייגת ל"שרירות בעלים" (ראו למשל: יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 27-26, 42 עד 45 (1997) (להלן: "ויסמן – בעלות ושיתוף"); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 37-27 (2005)). יתכנו, איפוא, מקרים שבהם מכוח עקרון תום-הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על-ידי הזולת (ראו: ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2), 523, 530 (1971); "עניין רוקר"). מנגנון מאזן ברוח זו הנותן ביטוי לעקרון תום-הלב אנו מוצאים בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר" וכבר נפסק כי סעיף זה מבטא את עקרון "איסור השימוש לרעה בזכות", אשר ניתן לראותו "כבנה של דוקטרינת תום-הלב" (רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4), 625, 632 (1998). ליחס שבין הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין ובין עקרון תום-הלב ראו עוד: ויסמן – בעלות ושיתוף, 69; עניין רוקר, 276-277, 287; עניין גנז, 401 עד 402; מיגל דויטש, קניין, כרך א' (1997), 324-319 (להלן: "דויטש"); אורי ידין "העקרון של תום-לב בחקיקה החדשה" ספר אורי ידין – האיש ופועלו, כרך א' 281 עד 282 (א' ברק וט' שפניץ עורכים, 1990); אריאל רוזן-צבי "שימוש לרעה בזכות מקרקעין (לפרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969)" עיוני משפט ד 651, 669-670 (1975)). על כפיפותה של זכות הקניין לעקרונות היסוד של שיטתנו ועל שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט בכל הנוגע להענקת סעדים שנועדו להגן על זכות הקניין, עמד פרופ' ויסמן באומרו:

"מכיוון שאין הבעלות מוחלטת עוד, ותוכנה נקבע בכל מקרה על-ידי שקילת האינטרס של הבעל לעומת האינטרס של שכניו ושל הציבור, מתחייבת מכך מעורבות רבה על-ידי בתי-המשפט, המופקדים על מציאת האיזון הנאות שבין בעלי האינטרסים השונים" (ויסמן – בעלות ושיתוף, 45).

12. חשוב להדגיש בהקשר זה כי הצורך בהחלת עקרון תום-הלב על מקרה נתון נבחן באמת-מידה אובייקטיבית. לכן, "אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת'" (עניין רוקר, 277). ובמילים אחרות, בעל דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחוייב מכוח עקרון תום-הלב לעשות כן באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר (ראו שם, 279. כן השוו עניין גנז, 404-408). יחד-עם-זאת, וככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית-המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים-לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית. הנה-כי-כן, אף שמעמדה המיוחד של זכות הקניין אינו מקנה לה חסינות מפני החלת עקרון תום-הלב גם באותם מקרים שבהם נדרשת הגנה על הזכות מפני פגיעה בה, מחייב מעמדה הרם גישה מתונה מצד בית-המשפט בבואו להגביל את אפשרות מימושה (דויטש, 113-120), וכבר נפסק לעניין זה כי "לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב שונים הם – בשל אופייה של הזכות – מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום-הלב" (עניין רוקר, 278). טעם נוסף העשוי להצדיק גישה מרוסנת מצד בית-המשפט בבואו להגביל את הסעד שיינתן לבעל זכות במקרקעין כנגד הסגת גבול בהם, נעוץ בצורך לבסס את שלטון החוק ולהימנע מיצירת תמריץ לבניה שלא כדין במקרקעי הזולת. על חשיבותם של שיקולים אלה עמדה השופטת א' פרוקצ'יה בהקשר אחר בציינה:

"היבט ההגנה על שלטון החוק בקיום דיני התכנון חשוב לא רק להבטחת השיטה והמנגנון הראויים לניצול יעיל של הקרקע במדינה, אלא גם כמסר חינוכי לפרט בחברה, בדבר החובה לכבד את הנורמות המחייבות על-פי הדין, הן ככלל, והן בתחום הבניה ופיתוח שטחי הארץ בפרט" (עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פסקה 41 (לא פורסם, 7.12.2006).

מתוקף אותם שיקולים עצמם אין מוטלת, ככלל, על רשות שלטונית החובה לשלם פיצוי בעקבות הפקעה או פגיעה תכנונית בגין שימוש בלתי חוקי בקרקע (ראו: רע"א 1054/03 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' בדיחי, פסקה 4 (לא פורסם, 08.06.2003); ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פסקאות 16-23 (לא פורסם, 09.12.2008) (להלן: "עניין פינקלשטיין"); ע"א 9396/07 כסלו נ' חברת רכבת ישראל בע"מ, פסקאות 27-29 (טרם פורסם, 04.11.2010); ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1), 463, 470 (1995)).

13. אכן, נוכח השיקולים השונים הניצבים אלה מול אלה בסוגיה שבפנינו, הובעו גישות שונות באשר להיקף שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט בבואו להגן על זכות הקניין. עם-זאת, גרעין ההלכה לפיה ההגנה על זכות הקניין כפופה לעקרונות של צדק, הגינות ותום-לב, קנתה אחיזה איתנה בפסיקה ואין עליה עוררין (רע"א 8186/07 כרמל נ' ינקוביצקי, פסקה 6 (לא פורסם, 01.01.2008)).

בעניין רוקר התייחס הנשיא א' ברק להיקף שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט בכל הנוגע להגנה על זכות הקניין ואל השיקולים אשר יש בהם כדי להשפיע על אופן החלתו של עקרון תום-הלב במקרה נתון, בציינו כי יש להביא בחשבון בהקשר זה את אופיו ומעמדו של האינטרס הנפגע, קרי: טיבה של הזכות הקניינית שמכוחה הוגשה התביעה. כמו-כן, עמד הנשיא ברק על הצורך ליתן ביטוי בהקשר זה למהות היחסים המתקיימים בין בעל הקניין לבין זולתו, בהדגישו כי "לא הרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לזר, כהרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לשותפו; לא הרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עמו הוא חד-פעמי (כגון מסיג גבול מזדמן) כהרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עמו נמשך (כגון דייר בבית משותף)". לבסוף ציין הנשיא ברק את הצורך לבחון את היקף הפגיעה בזכות הקניין בנסיבות המקרה, כמו גם את מצבו הנפשי של הפוגע (עניין רוקר, 279-281). ברוח דומה קבע השופט י' טירקל באותה פרשה את השיקולים העיקריים אשר לדעתו ראוי שינחו את הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט במקרים כגון אלה בציינו:

"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין."
(שם, 242)

על רקע זה יש לפנות לבחינת המקרה שבפנינו. אך בטרם אעשה כן מן הראוי להידרש בקצרה ליחס שבין דיני הקניין ודיני הנזיקין בסוגיה זו של הסגת גבול במקרקעין.

דיני הקניין ודיני הנזיקין
14. כפי שצויין, סמך בית-משפט קמא את דחיית תביעתו של המערער על שיקול-הדעת הנתון לו מכוח סעיף 74 לפקודת הנזיקין, בהניחו שהתביעה דנן נסמכת בעיקרה על עוולה נזיקית. אכן, מעשה הפלישה הנדון בענייננו מהווה לכאורה גם הסגת גבול לפי סעיף 29 לפקודת הנזיקין, ובגינה מוסמך בית-המשפט להורות על סילוק ידו של הפולש מכוח סעיפים 3, 71 ו- 72 לפקודה. נראה כי על רקע זה נזקק בית-המשפט להוראת סעיף 74 הנ"ל, המורה כי:

"בית-המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים."

דרך הילוכו זו של בית-משפט קמא מעלה את השאלה מהו המתחם הנורמטיבי אשר במסגרתו יש להפעיל את שיקול-הדעת השיפוטי אם ליתן לבעל מקרקעין סעד שעניינו סילוק המבנה הפולש לשטחו, והאם שיקול-הדעת השיפוטי המוקנה לבית-המשפט על-פי סעיף 74 לפקודת הנזיקין בכל הנוגע להגנה על זכות ההחזקה בקניין זהה – מבחינת היקפו והמבחנים הצריכים ליישומו – לשיקול-הדעת הנתון לו בבואו להעניק סעד שיסודו בחוק המקרקעין. כפי שכבר צויין, נקודת המוצא הן על-פי חוק המקרקעין והן על-פי פקודת הנזיקין היא כי על הפולש לסלק את ידו משטח הפלישה במקרקעי הזולת (לשאלת תחולתם המקבילה של דיני הקניין והנזיקין מקום בו קמות מכוחם עילות תביעה שונות המגנות על אותה הזכות, ראו עניין רוקר והמחלוקת בין השופט י' אנגלרד (שם, 218) ובין השופט י' טירקל (שם, 237-233); והשוו: רע"א 7452/96 מדינת ישראל, משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ, פ"ד נא(5), 874, 878-877 (1998)). כן השוו לעניין היקף ההגנה השונה על זכות השימוש המוענקת בשתי מערכות הדינים: ויסמן – בעלות ושיתוף, 115-119; דויטש, 354-360; גד טדסקי "תביעת בעלים למסירה ופקודת הנזיקין" הפרקליט לט 44 (1989)). אולם, ככל שקיימים הבדלים בהיקף שיקול-הדעת ובמבחנים הצריכים ליישומו על-פי מערכות הדינים השונות, יש משמעות לבחירה במערכת אחת על-פני רעותה לצורך ההכרעה במקרה נתון.

15. כפי שצויין, הקריטריונים הצריכים להפעלת שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט על-פי דיני הקניין נגזרים בעיקרם מן החובה הכללית לפעול בתום-לב והם עוצבו בפסיקה עליה עמדנו לעיל. סעיף 74 לפקודת הנזיקין, לעומת-זאת, משרטט מבחנים מוגדרים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי במקרים שבהם ראוי להימנע, בין היתר, ממתן צו לסילוק יד (לביאור המבחנים האמורים ויישומם ראו ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ מ' שוורץ, פ"ד ל(3), 785, 800 (1976) (להלן: "עניין אתא")). עם-זאת דומני שהפער המצטייר מהשוואת ההסדרים האמורים במבט ראשון, נעדר משמעות מעשית לפחות בכל הנוגע לענייננו. הטעם המרכזי לכך נעוץ בעובדה שכאשר עסקינן בתביעת נזיקין המבוססת על זכות קניינית של הניזוק, יש מקום לפרש את המבחנים הקבועים בסעיף 74 לפקודת הנזיקין באופן העולה בקנה אחד עם הקריטריונים שעוצבו בהקשר זה בפסיקה לעניין החלת עקרון תום-הלב. אחרי ככלות הכל, התכלית העומדת בבסיס סעיף 74 לפקודת הנזיקין ככל שענייננו במתן ציווי לסילוק יד ממקרקעין, דומה לתכלית העומדת בבסיס החלת עקרון תום-הלב על ההגנות העומדות לבעל הקניין על-פי חוק המקרקעין, דהיינו: מניעת מצב שבו בעל דין מבקש לעמוד על זכות המוענקת לו מן הדין באופן המסב פגיעה בלתי-סבירה ליריבו. במובן זה, ניתן לראות בסעיף 74 לפקודת הנזיקין קונקרטיזציה של עקרון תום-הלב הכללי במתחם הנזיקי (לתחולתו של עקרון תום-הלב במסגרת דיני הנזיקין והשפעתו על הסעדים שיינתנו מכוחם ראו ע"א 9474/03 יורם גדיש תשתיות ובניה (1992) בע"מ נ' מוסא, פ"ד סא(3), 603 (2006); ע"א 295/81 עזבון המנוחה שרון גבריאל נ' גבריאל, פ"ד לו(4), 533, 548 (1982)). לכן, ככל שחלים במקרה נתון שני ההסדרים כאחד ראוי להשיג תכלית זו על דרך של השוואת הקריטריונים והיקף שיקול-הדעת המיושמים לגבי אותו מקרה. מסקנה זו יש לה הצדקה גם נוכח השאיפה להרמוניה בין נורמות משפטיות שונות החלות בדין הישראלי ונוכח הרצון להימנע ככל הניתן מסתירה ביניהן (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שני: פרשנות החקיקה 335-333, 589 עד 591 (1993) (להלן: "ברק, פרשנות החקיקה"). ליישום עקרון זה בענייננו ראו דברי השופט י' אנגלרד בעניין רוקר, 231).

אשר-על-כן, וככל שיש בענייננו תחולה להוראת סעיף 74 לפקודת הנזיקין לצד תחולתם של דיני הקניין, יש לקרוא את המבחנים הקבועים בה באופן העולה בקנה אחד עם השיקולים המנחים אותנו בהפעלת שיקול-הדעת בבואנו להגביל בעל זכות קניינית מכוח עקרון תום-הלב הכללי."
{ראה גם ע"א 11270-07-11 דוד רפאילוב נ' מדינת ישראל – קרן קיימת לישראל, תק-מח 2012(2), 24980 (24.06.2012)}

ב- ת"א (חי') 32835-06-12 {משה מני נ' עודד אשכנזי, תק-של 2014(3), 90607 (15.09.2014)} נקבע:

"על-מנת שהסעיף יחול, על מקים המחוברים לפנות לבעל המקרקעין בכתב בדרישה שיבחר אם לקיים את המחוברים או להרסם. כל עוד לא היתה דרישה כזו אין הסעיף חל, וחלות הוראות סעיף 21 המקנות לבעל המקרקעין זכות בחירה בלתי-מוגבלת בזמן. הדבר עולה הן מלשונם של הסעיפים, והן מהפסיקה בנושא זה. ב- ע"א (מחוזי נצ') 1052/01 חוסין מוסא פלאח נ' מנהל מקרקעי ישראל (30.09.01) קבע בית-המשפט:

"שני הסעיפים הללו (סעיפים 21 -22 לחוק המקרקעין – מ.צ.) אינם מטילים חובה על המקים, פרט לנטל לדרוש מבעל המקרקעין לקבוע באיזו דרך הוא מבקש ללכת. הברירות הקבועות בהם ניתנו לבעל המקרקעין. עליו להחליט האם הוא מקיים את המחוברים או שהוא דורש מהמקים לסלקם ולהחזיר את המקרקעין לקדמותם. סעיף 22 לחוק המקרקעין קובע כי אם לא בחר בעל המקרקעין באחת משתי הדרכים הללו תוך שישה חודשים לאחר שקיבל מהמקים דרישה בכתב לבחור יראו אותו כמי שבחר לקיים את המחוברים בידיו." (פסקה 21 לפסק-הדין)."

ב- ע"א (מחוזי יר') 5/84 {עזריאל מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' שלדון ניל ללצ'וק, פ"מ תשמ"ד(ג), 432 (1984)} נקבע:

"מלבד קביעת הברירות הקיימות בסעיף 21(א) הסדיר המחוקק מנגנון הקובע כיצד על בעל המקרקעין להפעיל את זכות הבחירה. סעיף 22 חוק קובע שאם לא הפעיל בעל המקרקעין את זכות הבחירה תוך שישה חודשים לאחר שקיבל מהמקים דרישה בכתב לבחור, יראו אותו כמי שבחר לקיים את המחוברים בידו.

בהיעדר דרישה בכתב, לא חל הסעיף והתוצאה הנקבעת בו" (פסקה 7 לפסק-הדין)."

ב- ת"א (נצ') 523/03 {חברת ברק לוי בע"מ ואח' נ' דוד קירשנבאום ואח', תק-מח 2009(1), 13290 (24.03.2009)} נקבע בפני כב' השופט בנימין ארבל כדלקמן:

"יש לציין כי חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מסביר אך ורק את נושא השבחת נכסי הזולת על-ידי בניה ונטיעה (ראה סעיפים 21 – 26). במקרים אלה, נתונה הברירה לבעלים לקיים את המחוברים בידו ולשלם למקים את השקעתו או לדרוש מהמקים לסלקם. במקרה דידן, לא יכולה להינתן ברירה כאמור לתובעות. החוק אינו מתייחס להשבחות מסוג אחר, כפי שמוצאים אנו בספרו של פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, חלק א' (1998), 243 – 244:

"הוראות חוק המקרקעין, אשר נדונו לעיל, חלות על הקמת מבנה או נטיעת נטיעות. אין הן חלות על השבחת מקרקעין בדרך אחרת. מכאן, שגזלן או "מתערב" אשר השביח מקרקעין של הזולת למשל, עד ידי חרישה, השקאה, זיבול או על-ידי צביעה או שיפוץ על מבנה וכו', איננו זכאי לסעד במסגרת סעיפים 21 – 26 לחוק המקרקעין, לגבי גזלן או מתערב כזה יחולו העקרונות הכלליים, ויהא עליו להצביע על נסיבות נוספות שמכוחן עשויה תביעתו להיכלל באחת מהקטגוריות שבמסגרתן יזכה בהשבחה."

במקרים אלה, יחולו העקרונות הכלליים שבדיני עשיית עושר ולא במשפט, אחד מעקרונות יסוד אלה, קובע כי אדם אשר פעל לקידום אינטרס עצמי, אינו זכאי לפיצוי מאנשים אחרים אשר הפיקו רווחים מפעולתו.

וכן מוצאים אנו בספרו של פרידמן (ראה לעיל) בעמוד 188:

"העיקרון הכללי הוא שמי שפעל לקידום אינטרס עצמי איננו זכאי להשבה מאנשים אחרים אשר הפיקו תועלת מפעולתו. כך, פלוני שפיתח אזור מסחרי, איננו זכאי לתבוע השתתפות בהוצאותיו מבעלי נכסים בסביבה, אף אם ערך נכסיהם עלה או שחל שיפור במחזור עסקיהם עקב התנועה המוגברת באזור. עקרון זה מוכר הן בדין האנגלו-אמריקאי והן בדינים קונטיננטליים"."

ב- ת"א (יר') 3454/98 {שולי אור בניה ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-של 2003(2), 18431 (12.06.2003)} נקבע:

"העילות בנזיקין על-פי חוק המקרקעין
21. איני מוצאת להרחיב את הדיבור בנוגע לשתי העילות הנוספות להן טענה התובעת, בנזיקין, מכוח עוולת הרשלנות, ועל-פי הוראות חוק המקרקעין.

אשר לעילה בנזיקין, לפיה התרשל המינהל בכך שלא ניכה מן הסכום שהועבר לכונס הנכסים את שכרה של התובעת בגין ביצוע עבודות החפירה, לא עלה בידי התובעת להוכיח כי המינהל חב חובת זהירות, מושגית או קונקרטית כלפיה, כאחת מנושי סאסי או בר-סי. כמו-כן, עיסקת הביטול בין המינהל לבין כונס הנכסים נעשתה תחת עינו הפקוחה של ראש ההוצאה לפועל, אשר אישר אותה. הסכום המושב, כולו, הופקד בלשכת ההוצאה לפועל וחולק על-פי הוראת ראש ההוצאה לפועל בהתאם לסדר הקדימות של הנושים. במצב דברים זה לא היה המנהל רשאי לנכות דבר מן הסכום המושב ולהעבירו, על דעתו, לצד שלישי.

22. אשר לעילה על-פי חוק המקרקעין, המדובר בעילה הנסמכת על הוראות סעיפים 21 ו- 22 לחוק המקרקעין. סעיף 21(א) לחוק המקרקעין קובע, כי במקרה בו "הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן: "הקמת מחוברים") במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על-פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן: "המקים") שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם". ממשיך סעיף 21(ב) לחוק המקרקעין וקובע, כי אם בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שווים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף-קטן (א), לפי הנמוך מבין השניים.

יישומן של הוראות אלה לעובדות המקרה שבפנינו מעורר קשיים לא מעטים. ראשית, ספק אם ביצוע חפירה במגרש עונה על הגדרת "הקמת מחוברים" כמובא לעיל. שנית, גם אם נניח כי בפנינו סיטואציה של הקמת מחוברים, כי אז בעת הקמתם, היינו בעת ביצוע החפירה, היה המקים-התובעת זכאי לעשות כן על-פי הסכם עם בר-סי, מכוחה של סאסי, בעלת הזכות במקרקעין באותה עת על-פי הסכם הפיתוח מן המינהל. אין המדובר, איפא, בהקמת מחוברים שסעיף 21 לחוק המקרקעין עוסק בה, אלא דווקא בהקמה עבור בעל הזכות על-פי הסכם עימו. שלישית, בנקודת הזמן לאחר ביטול ההסכם, כאשר המגרש הושב למינהל וזכויותיה של סאסי במגרש ניטלו ממנה, יש לזהות את המינהל כ"בעל המקרקעין" ואת סאסי כ"מקים". התובעת שימשה זרועה הארוכה של סאסי בהקמת המחוברים. ואולם, במערכת היחסים שבין המינהל כבעל הקרקע לבין סאסי, בעלת הזכות להרשם כחוכרת לשעבר, סאסי היא "המקים", ואין נפקא מינא, מבחינת המינהל, אם עשתה זאת באמצעות עובדיה או באמצעות קבלן-משנה. כפי שראינו, הסכם הפיתוח קובע, בסעיף 13 שבו, הוראות מפורשות בנוגע לגורלם של מחוברים שהוקמו לאחר ביטול ההסכם. הוראות אלה גוברות על ההוראות שבחוק המקרקעין ומסדירות את משטר היחסים שבין הצדדים לחוזה – בעל המקרקעין מזה ובעל הזכות להירשם כחוכר מזה.

סיכומה של נקודה זו. לא עלה בידי התובעת להוכיח כי קמה לה זכות מכוחן של הוראות סעיפים 21 ו-22 לחוק המקרקעין להיפרע מן המינהל את שכרה עבור ביצוע החפירה במגרש."

ב- ת"א (חי') 32835-06-12 {משה מני נ' עודד אשכנזי, תק-של 2014(3), 90607 (15.09.2014)} נקבע:

"התביעה שכנגד לתשלום שווי המבנה
50. בפסק-הדין בתביעה הראשונה קבע בית-משפט השלום שסילוק היד של בני הזוג אשכנזי מהמקרקעין יעשה בכפוף להוראות פרק ד' לחוק המקרקעין.

51. סעיפים 22-21 לחוק המקרקעין, …מצויים בפרק ד' לחוק…:

52. פסק-דינו של בית-משפט השלום בתביעה הראשונה ניתן ביום 30.01.12. פסק-הדין בערעור ניתן ביום 15.07.12. פנייתם של בני משפחת מני לבני הזוג אשכנזי בדרישה לסילוק המחוברים הינה מיום 19.11.12. דרישה זו נדחתה על-ידי בני הזוג אשכנזי בטענה שההודעה לא ניתנה תוך שישה חודשים מיום מתן פסק-דינו של בית-משפט השלום, ולכן רואים את בני משפחת מני כמי שבחרו לקיים את המחוברים, ועליהם לשלם להם את שווים.

53. בתביעה שכנגד חוזרים בני הזוג אשכנזי על טיעון זה. לטענתם, מניין ששת החודשים שעמדו לרשות בני משפחת מני להודיע בחירתם אם להותיר את הבית החדש או להורסו החל ביום מתן פסק-דינו של בית-משפט השלום, שכן חלק זה של פסק-הדין, בניגוד לחלק שבו הורה להם בית-המשפט לסלק ידם מהבית החדש, לא עוכב. לחילופין טוענים בני הזוג אשכנזי שעל בני משפחת מני לפצותם בגין השקעתם בבית החדש בשל היותם בעלי רשות בלתי הדירה.

54. בני משפחת מני טוענים מנגד, כי ביצוע פסק-דינו של בית-משפט השלום עוכב עד למתן פסק-הדין בערעור, ולכן הודעתם ניתנה כחודש וחצי לפני תום המועד הקבוע בחוק המקרקעין. עוד הם טוענים כי בני הזוג אשכנזי לא פנו אליהם, לא בכתב ולא בעל-פה, בדרישה לבחור אם לקיים את הבית החדש או להורסו. בהתאם לסעיף 22 לחוק המקרקעין רואים את בעל המקרקעין כמי שבחר לקיים את המחוברים אם לא הודיע רצונו תוך שישה חודשים לאחר שקיבל מהמקים דרישה לבחור. הם מוסיפים שחלק מהבית החדש בנוי בחלקה 15, ולכן היה על בני הזוג אשכנזי לפנות גם לבעלים האחרים – משפחת אגם ומשפחת לוי, בדרישה לבחור.

55. טענת בני הזוג אשכנזי כי רואים את בני משפחת מני כמי שבחרו לקיים את הבית החדש מבוססת על סעיף 22 לחוק המקרקעין. על-מנת שהסעיף יחול, על מקים המחוברים לפנות לבעל המקרקעין בכתב בדרישה שיבחר אם לקיים את המחוברים או להרסם. כל עוד לא היתה דרישה כזו אין הסעיף חל, וחלות הוראות סעיף 21 המקנות לבעל המקרקעין זכות בחירה בלתי-מוגבלת בזמן. הדבר עולה הן מלשונם של הסעיפים, והן מהפסיקה בנושא זה.

ב- ע"א (מחוזי נצ') 1052/01 חוסין מוסא פלאח נ' מינהל מקרקעי ישראל (30.09.01) קבע בית-המשפט:

"שני הסעיפים הללו (סעיפים 21 -22 לחוק המקרקעין – מ.צ.) אינם מטילים חובה על המקים, פרט לנטל לדרוש מבעל המקרקעין לקבוע באיזו דרך הוא מבקש ללכת. הברירות הקבועות בהם ניתנו לבעל המקרקעין. עליו להחליט האם הוא מקיים את המחוברים או שהוא דורש מהמקים לסלקם ולהחזיר את המקרקעין לקדמותם. סעיף 22 לחוק המקרקעין קובע כי אם לא בחר בעל המקרקעין באחת משתי הדרכים הללו תוך שישה חודשים לאחר שקיבל מהמקים דרישה בכתב לבחור יראו אותו כמי שבחר לקיים את המחוברים בידיו."
(פסקה 21 לפסק-הדין)

ב- ע"א (מחוזי יר') 5/84 עזריאל מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' שלדון ניל ללצ'וק, פ"מ תשמ"ד(ג), 432 (1984) נקבע:

"מלבד קביעת הברירות הקיימות בסעיף 21(א) הסדיר המחוקק מנגנון הקובע כיצד על בעל המקרקעין להפעיל את זכות הבחירה. סעיף 22 חוק קובע שאם לא הפעיל בעל המקרקעין את זכות הבחירה תוך שישה חודשים לאחר שקיבל מהמקים דרישה בכתב לבחור, יראו אותו כמי שבחר לקיים את המחוברים בידו.

בהיעדר דרישה בכתב, לא חל הסעיף והתוצאה הנקבעת בו."
(פסקה 7 לפסק-הדין)

56. במקרה זה לא דרשו בני הזוג אשכנזי מבני משפחת מני, או מהבעלים האחרים של חלקה 15, בכתב, להודיע אם הם בוחרים לקיים את הבית החדש או להורסו. משלא מילאו אחר דרישת סעיף 22 לחוק המקרקעין ליתן דרישה בכתב, לא חלה תוצאת הסעיף. לא מצאתי בסיס לגישת בני הזוג אשכנזי, כי מניין ששת החודשים להפעלת הברירה הנתונה לבעל המקרקעין בעניין הבית החדש מתחיל ביום שבו ניתן פסק-דינו של בית-משפט השלום בתביעה הראשונה (ראה סעיף 23 לסיכומיהם). קביעת בית-המשפט בפסקה 39 לפסק-דינו, כי "סילוק היד ייעשה בכפוף להוראות פרק ד' לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969" אינה מייתרת את חובתם של בני הזוג אשכנזי ליתן לבעלי המקרקעין דרישה בכתב לבחור בין קיום הבית החדש לבין הריסתו, אם רצו לקבוע הגבלת זמן לביצוע הבחירה. בני הזוג אשכנזי מנסים להיבנות מדבריו של עו"ד מידן בסעיף 27 לתצהירו, כי אלמלא הגישו בני הזוג אשכנזי ערעור על פסק-הדין, היה על בני משפחת מני להודיע בחירתם תוך שישה חודשים מיום מתן פסק-הדין. דא עקא כי אין מדובר בעניין עובדתי, אלא בעניין משפטי שמסור להכרעת בית-המשפט, ואין מקומו בתצהיר עדות ראשית. הצדדים עצמם העלו את הדברים במהלך ישיבת ההוכחות, ואף ניתנה החלטה שעניינים שבמשפט לא יהוו חלק מהתצהירים (עמ' 27 שו' 28-13).

לפיכך, אף בהנחה שצודקים בני הזוג אשכנזי בטענתם שעיכוב הביצוע של פסק-הדין לא התייחס לקיום הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין, אין הדבר מועיל להם, בהיעדר דרישה בכתב כמתחייב מהוראת סעיף 22 לחוק המקרקעין.

57. ואולם גם בשאלה אם עיכוב ביצוע פסק-הדין חל על קיום הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין, אני סבורה שהדין עם בני משפחת מני, דהיינו כי עוכב ביצוע פסק-הדין כולו, ולא רק החלק המתייחס לסילוק היד.

58. ביום 19.03.12 קיבלה השופטת ג'דעון את בקשת בני הזוג אשכנזי לעיכוב ביצוע פסק-הדין, בהחלטה שנוסחה כדלקמן:

"1. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה, ובהתחשב בנסיבותיהם האישיות של המבקשים, ובעובדה שעסקינן בדירת מגורים, הנני קובעת כי עיכוב ביצוע פסק-הדין יהיה מותנה בהפקדת סך של 20,000 ש"ח בקופת בית-המשפט, להבטחת נזקי המשיבים שייגרמו להם, במידה ויגרמו, עקב מתן הצו.

2. תשומת-לב ב"כ הצדדים כי ביצוע סילוק היד הוכפף כאמור בפסק-הדין, להוראות פרק ד' לחוק המקרקעין."

59. ביום 30.03.12 ניתנה החלטת השופטת ג'דעון, שעליה מבססים בני הזוג אשכנזי טענתם כי קיום הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין לא עוכב, כדלקמן:

"מובהר בזאת כי מילוי אחר הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין, הינו הליך עצמאי ונפרד, מהליך ביצוע הפינוי, ולא ניתן לכרוך ביניהם.

על-כן, עיכוב ביצוע פסק-הדין בנוגע לפינוי, מותנה כאמור בהפקדת הסכום שהוחלט עליו ביום 19.3.12."

ואולם החלטה זו יש לפרש על רקע הבקשה שאליה היא מתייחסת. מדובר ב"בקשה דחופה להבהרת החלטה מיום 19.03.2012 ובקשה להמרת ערבון" שהגישו בני הזוג אשכנזי. בבקשה זו הם טענו כי כל עוד לא הודיעו בני משפחת מני שהם מעוניינים בסילוק המחוברים חזקה שהם בוחרים בקיומם, ולכן סכום הערבון שנקבע כי עליהם להפקיד כתנאי לעיכוב הביצוע, יובטח על-ידי קיזוז מהסכום שצריכים בני משפחת מני לשלם עבור המחוברים. החלטת השופטת ג'דעון מתייחסת לבקשה זו, ועל רקע זה אין לפרשה כקובעת שרק סילוק היד יעוכב.

60. אוסיף כי הפרשנות המוצעת על-ידי בני הזוג אשכנזי, שלפיה עוכב רק סילוק היד, ואילו קיום הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין לא עוכב, אינה הגיונית. בהתאם לסעיף 21 לחוק המקרקעין נתונה הבחירה את לקיים את המחוברים או לדרוש סילוקם לבעל המקרקעין. ביצוע פסק-דינו של בית-משפט השלום עוכב, ופירושו של דבר שבני הזוג אשכנזי היו רשאים להמשיך להתגורר בבית החדש עד להכרעה הערעור. הפרשנות המוצעת על-ידי בני הזוג אשכנזי משמעה שבני משפחת מני יכולים היו לדרוש מהם להרוס את הבית החדש על-אף שהם היו רשאים להמשיך להתגורר בו עד להכרעה בערעור, ולכן אין היא הגיונית.
זאת ועוד: הכפפת סילוק היד לקיום הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין נשענת על קביעת בית-המשפט כי הבית החדש אינו חלק מהמושכר, אלא נבנה על-ידי עודד בחריגה מגבולות הבניין המושכר וללא הסכמת הבעלים. ערעורם של בני הזוג אשכנזי התייחס גם לקביעה זו, וגם מטעם זה אך הגיוני לדחות את הפרשנות שבה מחזיקים בני הזוג אשכנזי להחלטה בדבר עיכוב הביצוע.

61. סיכום: סעיף 22 לחוק המקרקעין דורש ממקים המחוברים לפנות לבעל המקרקעין בכתב בדרישה לבחור בין קיום המחוברים לבין סילוקם. בהיעדר דרישה כזו לא חל הסעיף, ולכן דרישת בני משפחת מני מיום 19.11.12 כי הבית החדש יסולק הינה כדין, ובהתאם לזכות המוקנית להם בסעיף 21 לחוק המקרקעין. בנוסף, אף אם היה על בני משפחת מני להודיע תוך שישה חודשים את בחירתם, הרי שלנוכח עיכוב ביצוע פסק-הדין בתביעה הראשונה, נמנית תקופה זו ממועד מתן פסק-הדין בערעור, ולכן הודעת בני משפחת מני כי הם דורשים סילוק של הבית החדש ניתנה במועד.

62. לבני הזוג אשכנזי טענה חלופית, שהם זכאים לפיצוי בגין השקעותיהם בבית החדש הואיל והחזיקו בקרקע כבעלי רשות בלתי הדירה. דין הטענה להידחות לנוכח קיומו של מעשה בית-דין. בפסקה 30 לפסק-הדין בתביעה הראשונה קבע בית-המשפט:

"לאור כל האמור לעיל, הנני קובעת כי הבית החדש אינו מהווה חלק מהמושכר, וכי הוא נבנה על-ידי מר עודד בחריגה מגבולות הבניין של המושכר, וללא הסכמת הבעלים, על-כן לא חלים עליו דיני הגנת הדייר. עוד הנני קובעת כי מר עודד בנה את הבית החדש על החלקה ללא כל זכות שבדין, ותוך התעלמות מוחלטת מזכויותיהם הקנייניות של התובעים בחלקה, ותוך פלישה אל תוך חלקה סמוכה, על-כן יש להורות על סילוק ידו מהבית החדש."

בפסקה 38 לפסק-הדין קבע בית-המשפט:

"הוכח כי הנתבעים 1 ו- 2 (בני הזוג אשכנזי – מ.צ.) הסיגו את גבול החלקות 30 ו- 15 שבבעלות התובעים, על-ידי בניית הבית החדש, ומשכך, עליהם לסלק את ידם מהחלקות הנ"ל."

קביעות אלה לא שונו בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, אשר דחה את הערעור בכפוף לכמה שינויים, ולכן קביעה זו, שבני הזוג אשכנזי הינם מסיגי גבול, הינה חלוטה, ובני הזוג אשכנזי מנועים מלטעון אחרת, דהיינו כי היו בעלי רשות.

אוסיף כי טענת בני הזוג אשכנזי שהיו בעלי רשות אינה מתיישבת גם עם הכפפת סילוק היד להוראות פרק ד' לחוק המקרקעין, שלפיהן הם זכאים לתשלום שווי המחוברים רק אם בעל המקרקעין בוחר לקיים את המחוברים.

63. יתירה-מכך: ההלכה הפסוקה קובעת כי בר-רשות שהשביח את המקרקעין זכאי לפיצוי בגין ההשבחה בעת ביטול הרשות רק אם ההשבחה נעשתה בידיעת בעל המקרקעין ובהסכמתו (ראה: עא 463/79 חנא פרח ג'בראן נ' סימון ג'בראן, פ"ד לו(4), 403 (1982); ע"א (מחוזי חי') 11270-07-11 דוד רפאילוב נ' מדינת ישראל – קרן קיימת לישראל (24.06.12), בפסקאות מ"ט-נ"א לפסק-הדין והאסמכתאות המפורטות שם). במקרה זה קבע בית-המשפט בפסק-הדין בתביעה הראשונה כי בניית הבית החדש נעשתה ללא הסכמת בני משפחת מני, ולכן, אף אילו היו בעלי רשות, לא היו זכאים לפיצוי, בפרט שמדובר בבניה בניגוד לחוק וללא היתר בניה.

64. לפיכך אני דוחה גם את טענתם החלופית של בני הזוג אשכנזי.

65. מסקנתי היא כי היה על בני הזוג אשכנזי לסלק את הבית החדש תוך זמן סביר מקבלת דרישת בני משפחת מני מיום 19.11.12 שיעשו כן, והם אינם זכאים לתשלום שוויו, ולכן דין התביעה שכנגד להידחות.

סוף דבר
66. לפיכך ישלמו נתבעים מס' 2-1 לתובעים סך של 371,703.88 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד חוות-דעת השמאי פרי (12.03.13) ועד התשלום המלא בפועל.

67. אני דוחה את התביעה נגד נתבעים מס' 5-3.

68. אני דוחה את התביעה שכנגד."

ב- ע"א 11270-07-11 {דוד רפאילוב נ' מדינת ישראל – קרן קיימת לישראל, תק-מח 2012(2), 24980 (24.06.2012)} נקבע:

"מ"ט. הזכות לקבל פיצוי בגין השבחת הנכס מותנית בקבלת רשות שימוש בנכס, עיינו ע"א 463/79 ג'ובראן נ' ג'ובראן, פ"ד לו(4), 403, 409:

"כאשר אדם נותן לזולתו רשות שימוש בנכסו לזמן בלתי-מוגבל ותוך ידיעה והסכמה כי הלה ישפר את הנכס או יוסיף בניה, הרי אם כעבור זמן הוא מבטל הרשות, מחייב הצדק, כי בר-הרשות יפוצה על הוצאותיו והשקעותיו, משום שהנכס על ההוספות וההשבחה יעבור לנותן הרשות." (ההדגשה שלנו).

ובהמשך:

"כאשר מקבל הרשות משקיע מהונו להקמת מבני קבע על דעת בעל הקרקע והסכמתו, מונעים בעדו דיני היושר לבטל את הרשות בלא כלום וככל העולה על ליבו."
(שם, עמודים 408, 409). (ההדגשה שלנו)

נ'. שונים הם פני הדברים, כמובן, כאשר מסיג גבול מקים מחוברים על המקרקעין, מבלי שניתנה לו רשות לכך על-ידי הבעלים. עיינו בדברי כב' השופט י' דנצינגר ב- רע"א 9438/09 גואטה נ' מדינת ישראל (2010):

"הפועל בניגוד להסכם שנחתם בינו לבין המינהל, בונה בניה בלתי-חוקית על שטח ציבורי ומסרב לפעול בהתאם לצווי בית-משפט, אינו יכול לדרוש בסופו-של-יום פיצוי מן המינהל. אין ספק כי מתן פיצוי למבקש בנסיבות אלה יגרום למצב בו חוטא יוצא נשכר, מצב שאין כל אפשרות להשלים איתו."

נ"א. כך גם דברי כב' השופטת יעל וילנר בתיק אזרחי 3956/01 (מחוזי חי') מינהל מקרקעי ישראל נ' עזבון פדידה ז"ל (2003):

"הקמת המבנים לא נעשתה על דעת ובהסכמת התובעת ועל-כן, על-אף שלא פעלה מיד לשם פינוי הנתבעים והריסת המבנים, לא חלה עליה חובה לפצות את הנתבעים בגין הקמת המבנים אשר התובעת אינה חפצה בהם…

7.3 אי לכך אני קובעת כי בהיעדר הסכמת התובעת להקמת המבנים, האורוות והמחסנים, על-ידי הנתבעים, לא זכאים הנתבעים לכל פיצוי, עם פינויים מהשטח…

8. זאת ועוד, איני רואה כל הגיון במתן פיצוי כספי לנתבעים בגין מבנים שנבנו על ידם בניגוד לחוק ללא היתרי בניה, בבחינת חוטא ייצא נשכר, ובמיוחד בשים-לב לצו הריסה שיפוטי שניתן בבית-משפט השלום בעכו, התלוי ועומד נגד הנתבעים בהתייחס למבנים המצויים בשטח.

9. יתרה-מכך, השטח מיועד להקמת מבני ציבור ומגורים ועל-כן ברי כי אין בהקמת אורוות הסוסים ומחסנים על השטח משום השבחה. ההיפך הוא הנכון – כדי שהתובעת תוכל לעשות שימוש בשטח – יש להרוס את המבנים אשר הוקמו בו." (ההדגשה שלנו)
נ"ב. מסקנתנו היא איפוא שגם בהנחה שהמערער התמקם במקרקעין כארבע-חמש שנים טרם הגשת תביעת הפינוי נגדו, והקים את המחוברים במקרקעין אלה, לא יהא בכך כדי להביא לתוצאה שונה מזו שאליה הגיע בית-משפט קמא בפסק-דינו, וזאת מן הנימוקים שפירשנו לעיל, ועל יסוד ההלכה הפסוקה, ובעיקר מן הטעם שלא עלה בידי המערער להוכיח שקיבל רישיון מן המשיבה, לא במפורש ולא מכללא.

נ"ג. למעלה מן הדרוש נוסיף, שגם בהוראות סעיפים 22-21 של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אין כדי לסייע בידי המערער.

אנו מקבלים בעניין זה הן את האמור בפסק-דינו של בית-משפט קמא, והן את האמור בעניין זה בעיקרי הטיעון שמטעם המשיבה בהתייחס לסעיף 21(ב) של חוק המקרקעין. ברי שהמשיבה לא ביקשה לקיים בידיה את המחוברים, אלא אף עמדה על פינוי המחוברים וסילוק המחוברים. בהסכמה לפינוי שקיבלה תוקף של פסק-דין ביום 25.05.08 על-ידי כב' הרשם א' רובס ב- ת"א 16722/07 (שלום חי') נקבע בסעיף 1.2:

"הנתבעים ישיבו המצב לקדמותו לרבות הריסת כל אשר נבנה, חובר והוקם על ידם במקרקעין לרבות הבניה הבלתי-חוקית כהגדרתה בכתב התביעה, כך שהמקרקעין יחזרו לתובעת כשהם פנויים ונקיים מכל אדם ו/או חפץ ו/או מחובר ו/או נטוע." (ההדגשה שלנו)

נ"ד. נוסיף, שהמערער גם לא שלח למינהל דרישה בכתב לבחור בין קיום המחוברים לבין סילוקם, כאמור בסעיף 22 של חוק המקרקעין. עצם הגשת התביעה לפינוי ביום 23.09.07 ב- ת"א 16722/07 (שלום חי') ובה דרישה להורות על סילוק ידם של המערער והמשיב מס' 2 והריסת כל אשר נבנה, חובר והוקם במקרקעין, מבטא את רצונה של המשיבה בסילוק המחוברים מן המקרקעין. הדבר גם בא לידי ביטוי בהמשך בהסכמה אליה הגיעו הצדדים ואשר קיבלה תוקף של פסק-דין ביום 25.05.08."

ב- ת"א (חי') 60461-03-14 {עסאם אבו אלהיג'א נ' וליד אבו אל היג'א, תק-מח 2015(2), 32430 (14.06.2015)} נקבע:

"אין להתיר שינוי חזית.

11.3 בקווים כללים אציין כי כאשר מסיג גבול, פולש, מקים בקרקע מבנה כלשהו, ללא היתר, ללא רשות, בניגוד להתראות שמקבל ותוך הפרת צווי בית-משפט, איננו זכאי לקבל החזר כלשהוא בגין השקעתו במקרקעין. מלכתחילה, שם כספו על קרן הצבי. ראו דברי כב' השופט י' דנצינגר ב- רע"א 9438/09 גואטה נ' מדינת ישראל (2010):

"הפועל בניגוד להסכם שנחתם בינו לבין המינהל, בונה בניה בלתי-חוקית על שטח ציבורי ומסרב לפעול בהתאם לצווי בית-משפט, אינו יכול לדרוש בסופו-של-יום פיצוי מן המינהל. אין ספק כי מתן פיצוי למבקש בנסיבות אלה יגרום למצב בו חוטא יוצא נשכר, מצב שאין כל אפשרות להשלים איתו."

אין בהוראות סעיפים 22-21 של חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, כדי לסייע בידי הנתבע 1, בנסיבותיו של עניין זה. הנתבע ידע במפורש שאין לו כל זכות במגרש 32, ידע שאחר טוען לזכות בו, קבל אזהרות, התראות וצווי מניעה, ובכל זאת המשיך בבניה תוך לקיחת סיכון. עוד אציין כי נתבע 1 העיד בעצמו כי עם תחילת הבניה, כשהגיע אליו התובע והתרה בו לא לבנות, ציין בפניו כי אם המגרש יהיה של התובע, אז כל מה שהוא בונה במגרש יהיה של התובע. (עמ' 45 לפרטיכל).

האם כל דאלים גבר? האם האלימות, החוצפה, הבריונות מנצחת? תשובת בית-המשפט היא בשלילה מוחלטת. לא יצא הנתבע 1 נשכר מהעוולות שביצע."

ראה גם: ת"א (נצ') 2386-06-11 זכריה אורגובי נ' ניסים לוי, תק-של 2015(2), 93748 (2015); ת"א (יר') 17082-04-10 חברה חלקה 303 בגוש 26 בע"מ נ' גבר חדר, תק-של 2015(2), 49644 (2015); ת"א (ת"א) 22654-09-10 אלדד גפן נ' אופיר טשורני, תק-של 2015(2), 37227 (2015); ת"א (כ"ס) 21943-11-10 אריה רוזנבוים נ' עמוס אליהו גרא, תק-של 2015(2), 30606 (2015); ת"א (חי') 43257-07-14 רחל כץ נ' עודד חן, תק-של 2015(1), 101102 (2015); ת"א (ת"א) 11426-12-09 מ"י – מינהל מקרקעי ישראל נ' חביבה ג'ומעה, תק-של 2015(1), 65249 (2015); ת"א (הר') 19517-11-10 אביבה שעשוע נ' יעקב שקי, תק-של 2015(1), 43675 (2015); ת"א (צפת) 43442-05-13 ניר קורן נ' אריה הופמייסטר, תק-של 2015(1), 123753 (2015); ת"א (רשל"צ) 20663-03-10 מאיר ורדי נ' חב' א.ב. שיקום נתניה 1997 בע"מ, תק-של 2014(4), 96458 (2014); תא"ק (חד') 12953-03-14 רפאל ביטון נ' בני אור אחזקות בע"מ, תק-של 2014(4), 45665 (2014); ת"א (ת"א) 52784-01-13 שרון מושקוביץ' נ' עזבון המנוחה שושנה רפפורט ז"ל, תק-של 2014(4), 24986 (2014); ת"א (חי') 32835-06-12 משה מני נ' עודד אשכנזי, תק-של 2014(3), 90607 (2014); ת"א (רשל"צ) 3345/09 אהרון בן זאב נ' שי שאמה, תק-של 2014(3), 33251 (2014).

מקור המאמר – abc-israel.it