1. הדין
סעיף 46 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע:
"46. פירוק השיתוף בשל הקמת מחוברים שלא כדין
הקים שותף מחוברים במקרקעין המשותפים בלי שהיה זכאי לכך על-פי דין או לפי הסכם עם יתר השותפים (להלן: "שותף מקים"), רשאי כל אחד משאר השותפים, על-אף כל מגבלה בהסכם השיתוף, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סימן ב'; לא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד', בשינויים המחוייבים."
2. כללי
סעיף זה קובע למעשה שתי אפשרויות לפעול כאשר שותף במקרקעין הקים מחוברים במקרקעין המשותפים ומבלי שהיה זכאי לכך על-פי דין או על-פי הסכם:
האחת, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סעיף ב' לחוק המקרקעין, העוסק בפירוק שיתוף, סעיפים 37 עד 48 לחוק המקרקעין וזאת על-אף כל הגבלה הקיימת בהסכם השיתוף.
השניה, במקרה ולא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין, בניה ונטיעה במקרקעי הזולת, סעיפים 21 עד 26 לחוק המקרקעין.
בהיעדר זכאות על-פי דין או הסכמה של שאר השותפים, ורק במקרים אלה, יחול ההסדר המיוחד בסעיף 46 לחוק המקרקעין.
הוראות פרק ד' כוללות את סעיף 21 לחוק המקרקעין, לפיו:
"(א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן: "הקמת מחוברים") במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על-פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן: "המקים") שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.
(ב) בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שוויים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף-קטן (א) , לפי הפחות יותר.
(ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים.
(ד) סולקו המחוברים, יעבור מה שסולק לבעלותו של המקים; סילקם בעל המקרקעין, רשאי הוא להיפרע מהם על חשבון המגיע לו בעד הסילוק."
אם בוצעה הנטיעה מכוח הסכם, הזכויות והחובות של השותפים בגינה תקבענה על-פי ההסכם. אם פעל המנוח מכוח הסכמה חלקית שלא השתכללה כדי הסכם מקיף בדבר הזכויות והחובות, או שפעולותיו נופלות בנסיבות העניין בגדר שימוש רגיל במקרקעין, יש לפנות לדינים הכללים שמקורם בדיני היושר האנגליים ונקלטו אצלנו, קרי: דיני עשיית עושר ודיני ההשתק {ת"א (חי') 386-02 אליאס ג'בור יוסף ג'בור ואח' נ' רשות הפיתוח, תק-מח 2009(2), 5994 (20.05.2009)}.
פרק ה' לחוק המקרקעין אמנם מבטא את גישתו הפוזיטיבית של המחוקק, לפיה לכל שותף חופש פעולה לשימוש בנכס – אך בד-בבד קבע המחוקק גם סייגים לחופש הפעולה מחשש להתנגשויות בין השימושים השונים (י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (תשנ"ז), 527-526). דוגמה לסייג שהוטל על חופש השימוש נמצא בסעיף 30(ג) בו נקבע, כי שותף המבקש לבצע פעולות החורגות מהניהול והשימוש הרגיל בנכס המשותף זקוק להסכמת שותפיו. בחוק אמנם אין הגדרה לדיבור "ניהול או שימוש רגילים", אך סבורני, כי הפסיקה והוראות אחרות בחוק מובילות אותנו למסקנה, כי בניה על המקרקעין המשותפים אינה באה בגדר "שימוש רגיל". כך למשל נקבע, כי שותף המבקש להרחיב את דירתו על חלק מן המקרקעין המשותפים, אינו רשאי לעשות כן ללא הסכמת יתר השותפים:
"אפילו נקבל את טענת המשיבים, שהמקום שמעליו הם רוצים לבנות נועד למטרה זו ואיננו שייך בלעדית למערערים, הרי שלפחות הוא משותף לכל בעלי הדירות שבבית, ולפי סעיף 30(ג) לחוק המקרקעין: 'דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים'; משמע, שבלי הסכמת המערערים אין המשיבים רשאים לייחד את השטח הנדון לבניה שלהם, שללא ספק היא חורגת מן המושג של ניהול או שימוש רגיל במקרקעין."
(ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט(1), 41, 49 – השופט ברנזון)
אינדיקציה נוספת לכך שבניה על מקרקעין בבעלות משותפת חורגת מניהול או שימוש רגיל עולה מסעיף 46 לחוק המקרקעין, לפיו הקמת מחוברים במקרקעין על-ידי אחד השותפים, לצרכיו הפרטיים ולא לצרכי הכלל (למשל לטובת תחזוקת המקרקעין) מבלי שהיה זכאי לכך על-פי דין או הסכם, תהווה עילה לבקשת פירוק השיתוף (ראו ויסמן, שם, 225-224; דויטש, שם, 629). דומני, כי בחירת המחוקק לראות בבניה לא מוסכמת על מקרקעין משותפים עילה לפירוק השיתוף, מעידה על עמדתו, כי אין בניה זו באה ככלל בגדר שימוש או ניהול רגיל {עע"מ 2832/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בעמ ואח', תק-על 2011(1), 1045 (09.01.2011)}.
ב- ע"א (נצ') 1188/06 {פארס מנסור ואח' נ' לילה פאהום ואח', תק-מח 2008(1), 892 (06.01.2008)} נקבע מפי כב' השופט מנחם בן דוד כי:
"על-פי הראיות שהובאו בפני בית-המשפט ושלל המפות והמסמכים שהוגשו, עולה כי שני המגרשים בהם מחזיקים בעלי הדין, 42/3 ו- 42/10, מהווים חלק מחלקה 42 אשר השיתוף בה טרם פורק. כל אחד מהשניים מחזיק במגרשו מכוח הסכם שיתוף הקיים בין כלל השותפים, כנראה מזה זמן רב. על-פי המצב בשטח מובילה לשני המגרשים.
בשלב זה ובטרם פורק השיתוף וטרם אושרה חלוקת החלקה השלמה, לכל אחד מבעלי הדין חלקים בזכויות הבעלות בדרך הגישה. בגִדרה של הוראת הסיפא בסעיף 46 לחוק המקרקעין, המפנה להוראות פרק ד' לחוק במקרה מעין זה, שבו לא נדרש פירוק השיתוף, רשאי בשלב הנוכחי כל אחד מהבעלים המשותפים, לדרוש מהשותף המקִים, כהגדרתו בהוראת החוק, להרוס את שבנה ללא הסכמה, מָשָל הקים אותו במקרקעי הזולת.
משקבע בית-משפט קמא כי הגדר וארונות החשמל נבנו בשטח המשותף, כלומר בתחומה של דרך הגישה, קצרה הדרך לקביעה כי המשיבים זכאים לדרוש מהמערערים את הריסת המבנים הללו.
והערה אחרונה. בסיכומיו בפנינו מעלה ב"כ המערערים את הטענה כי על-פי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאי ואגרות) התש"ל-1970, רשאי בעל מקרקעין לבנות ולמקם ארונות חשמל המשרתים אותו, מחוץ לקו המגרש, תוך שהוא מפנה לאמור בסעיף 4.09 (5) לתקנות הללו. אין בכך ממש. התקנה מציינת כמה אלמנטים אותם מותר לבנות ב"מרווח" ובין אלה היא מונה גם ארונות חשמל אלא ש"מרווח" מוגדר בסעיף 1 לתקנות כ- "השטח התחום בין קו הבניין לבין גבול המגרש", דהיינו הוא חורג אמנם מקו הבניין הקבוע אך עדיין מצוי בתוך תחום המגרש עצמו ולא מחוצה לו. גם בהוראות חוק זה אין איפוא כדי לסייע בידי המערערים.
כאמור אני שותף לעמדה ולדעה כי דין הערעור – דחיה."
ב- ת"א (חי') 8802/01 {מינהל מקרקעי ישראל נ' יוסף מוחמד סלימאן מחמיד ואח', תק-של 2003(4), 10527 (09.10.2003)} נקבע:
"1. עניינו של תיק זה בעבודות בניה שביצע הנתבע במקרקעין הידועים כגוש 20417, חלקה 102 (להלן: "החלקה"). מדובר בחלקה המצויה בעיר אום אל פאחם בשטח של 2,316 מ"ר.
2. התובע (להלן גם: "המינהל") הינו הבעלים של 8/22 חלקים מהזכויות בחלקה. עד ליום 16.04.00 היו הבעלים הרשומים על החלקה: המינהל, עזבון המנוח פריד מוצטפא קאסם ז"ל (2/22), עזבון המנוח אחמד מוצטפא ז"ל (5/22), תופיק דאוד מחאג'נה (2/22) ומחמיד תופיק לוטפי (5/22). בשנת 2002 רכש הנתבע 5/22 חלקים ואלו נרשמו על שמו ביום 16.04.00 בלשכת רישום המקרקעין.
3. בשנת 1998 התברר למינהל כי על החלקה נבנו 3 בתי מגורים על-ידי השותפים בחלקה או מי מטעמם וזאת ללא קבלת הסכמתו של המינהל. בהתאם למדיניות המינהל נשלח ביום 07.07.99 מכתב לכל השותפים או מי שהחזיקו בשם השותפים בחלקה. במכתב זה הוצע לשותפים לרכוש את חלקו של המינהל בחלקה בחלקים שווים תוך התראה כי אם לא ירכשו זכויות המינהל, יפעל המינהל להגשת תביעות משפטיות בגין הבניה בחלקה.
4. מכתב זה נשלח, בין היתר, למר יוסף מחמיד מוחמד מחמיד, אשר הינו אחד מיורשי המנוח אחמד מוסטפא איברהים מחמיד ז"ל. עקב תקלה הגיע המכתב לנתבע ששמו דומה לשם המכותב. יתכן שבעקבות מכתב זה, אם כי הדבר לא הוברר לגמרי, רכש הנתבע 5/22 חלקים מהחלקה, וביום 24.07.00 העביר הנתבע למינהל הודעה על נכונתו לרכוש את זכויות המינהל תוך שצורפה למכתב הסכמה של שניים המתיימרים להיות בעלי הזכויות הנותרות בחלקה. חשוב לציין כי במכתב (סומן י"א לתצהירו של מר ג'בלי) לא צויינו כלל שמות החותמים ולא ברור מהן זכויותיהם בחלקה.
5. בין הנתבע למינהל התנהל משא-ומתן לרכישת החלקה במסגרתו הסכים המינהל למכור את זכויותיו לנתבע תמורת סך השווה ל- 45% משווי החלקה כפנויה על-פי הערכת שמאי. הנתבע אישר את נכונותו לרכוש את הזכות במחיר הנ"ל, כאמור במכתבו מיום 11.10.00, (נספח ז' לת/1) והמינהל שלח את השמאי המחוזי להעריך את שווי החלקה. השמאי, מר מוסא חלף, העריך את שווי זכויות המינהל בחלקה כפנויה בסך של 410,000 ש"ח, ובהתאם הוכן מפרט כספי שנשלח לחתימת הנתבע.
המשא-ומתן להשלמת העסקה לא צלח שכן הנתבע דרש כי החלקה תימסר לו פנויה וכאמור שאר השותפים תפסו כבר חזקה ובנו 3 בתים.
6. בין לבין ובטרם התברר כי העסקה נכשלה החל הנתבע לבצע עבודות בניה בחלקה. לגרסת הנתבע הוא החל בעבודות הבניה בחודש 9/00 או 10/00 (עמ' 8 שורה 23 לפרוטוקול) וזאת תוך כדי המשא-ומתן לרכישה לטענתו הוא החל בעבודות הבניה הואיל והיה לו ברור כי העסקה צפויה להחתם בקרוב. אין כל חולק שהנתבע לא הודיע למינהל על ביצוע עבודות הבניה ואף לא טרח לבקש היתר בניה כנדרש על-פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
7. ביום 18.07.01 ביקר בחלקה פקח מטעם המינהל בשם מר ג'בלי חיים. בביקור נתגלה כי הנתבע החל לבצע עבודות לבניית בית מגורים. בשלב זה סיים הנתבע את בניית השלד ויציקת רצפה לקומת הקרקע (סעיף 14 לת/1). הפקח פנה לוועדה המקומית לתכנון ובניה עירון וביקש כי תפעל על-מנת למנוע את המשך העבודות. כמו-כן הפנה את הנתבע לשוב למינהל ולהסדיר את רכישת הזכויות. לטענת מר ג'בלי, התחייב הנתבע לסיים את הליכי חתימת ההסכם בתוך שבוע אך לא עשה כן (סעיף 14 לת/1).
8. בעקבות זאת ומאחר והעבודות לא פסקו, פנה המינהל לבית-משפט זה ביום 15.04.01 והגיש בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על הנתבע לבצע עבודות בניה בחלקה (בש"א 7410/01). צו כמבוקש ניתן בו ביום והבקשה נקבעה לדיון במעמד שני הצדדים. הדיון נדחה מספר פעמים כדי לאפשר לצדדים להגיע להסכמה וביום 29.05.01 הגישו הצדדים הסכם פשרה שסומן צ/1 ולפיו התחייב הנתבע לרכוש את זכויות המינהל בחלקה תמורת סך של 159,033 ש"ח.
9. הסכם פשרה זה לא יצא לפועל שכן הנתבע לא הפקיד את התשלומים והערבויות להם התחייב, והמינהל הודיע על ביטול ההסכם. התברר כי הנתבע המשיך בביצוע עבודות הבניה למרות שההסכם הופר ובוטל ולכן פנה המינהל בשנית לבית-המשפט ב- בש"א 10540/01 למתן צו מניעה כנגד המשך העבודות. צו כמבוקש ניתן והתיק נקבע לשמיעת ראיות.
בתביעה העיקרית עותר המינהל להשבת המצב לקדמותו, דהיינו, הריסת כל מבנה שנבנה על-ידי הנתבע ללא הסכמה.
10. מרבית העובדות אינן שנויות במחלוקת. הנתבע אינו מכחיש כי בנה ללא קבלת היתר וללא קבלת הסכמה של המינהל אך טוען כי דרישת המינהל להפסקת העבודות להריסת הבניה נגועה בחוסר תום-לב. לגרסת הנתבע ניתן ללמוד על הסכמה שבשתיקה מהתנהגות המינהל בכל הליכי המשא-ומתן. כמו-כן נטען כי המינהל הסכים לבניה על-ידי השותפים האחרים ולכן התנגדותו לבניה על-ידי הנתבע מהווה חוסר תום-לב. לבסוף נטען כי בביקורו של מר ג'בלי באתר הבניה נתן מר ג'בלי לנתבע להבין כי המינהל לא יתנגד לעבודות.
11. יחסי השיתוף במקרקעין יוצרים סיטואציה מיוחדת שכן בעלותו של כל אחד מהשותפים במקרקעין מתפשטת בכל נקודה ונקודה. סעיף 27 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם."
משמעות הדבר הינה כי כוחו של כל שותף בודד לבצע פעולות ביחס למקרקעין משותפים הינה מוגבלת וכפופה לזכויות שאר השותפים. כדי למנוע שיתוק מוחלט קבע המחוקק הסדרים שונים. כך נקבעו פעולות שרשאי כל שותף לבצע ללא קשר להסכמת שאר השותפים כשהחשובה בהן הינה זכותו "להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר" (סעיף 31 לחוק). מספר שותפים אשר להם רוב הזכויות במקרקעין יכולים לקבוע הוראות בדבר ניהול ושימוש רגילים במקרקעין (סעיף 30). המחוקק גם הכיר בעובדה כי יחסי שיתוף שכאלו עלולים מטיבם וטבעם ליצור שיתוק בין השותפים, למנוע ניצול יעיל של המקרקעין, לגרור למחלוקות ולכן קבע את זכותו של כל שותף להביא את יחסי השיתוף לקיצם (ראה הסקירה בספרו של מ' דויטש קניין, כרך א', עמ' 595). כמובן שאת יחסי השיתוף ניתן להסדיר בהסכם שיתוף שיכלול גם חלוקה של זכויות השימוש והחזקה (סעיף 29 לחוק).
12. פעולה של בניה ונטיעה במקרקעין משותפים אינה מסוג הפעולות שרשאי שותף בודד לבצע. שותף הבונה במקרקעין משותפים ללא הסכמת שותפיו אינו שונה ממי שבונה במקרקעין של זולתו. התוצאה המידית של בניה כזו, ללא קשר אם נעשתה על-פי היתר אם לאו, הינה הענקת זכות לכל אחד מהשותפים האחרים לדרוש את פירוק השיתוף. סעיף 46 לחוק המקרקעין קובע:
"הקים שותף מחוברים במקרקעין המשותפים בלי שהיה זכאי לכך על-פי דין או לפי הסכם עם יתר השותפים (להלן: "שותף מקים"), רשאי כל אחד משאר השותפים, על-אף כל מגבלה בהסכם השיתוף, לדרוש פירוק השיתוף בהתאם להוראות סימן ב'; לא נדרש פירוק השיתוף, יחולו הוראות פרק ד', בשינויים המחוייבים."
פרק ד' לחוק הוא הפרק הדן בבניה ונטיעה במקרקעי הזולת. סעיף 21 הוא הסעיף המרכזי בדיני הבניה והנטיעה ועיקרו הענקת זכות לבעלים לקיים את הבניה או לדרוש את סילוק המחוברים והחזרת המצב לקדמותו…
כאשר הבניה היא במקרקעין משותפים רואים את השותף הבונה כ"מקים" ואילו שאר השותפים המתנגדים לבניה ייחשבו כ"בעל המקרקעין" ויחולו הוראות סעיף זה בהתאמה. (ראה דויטש הנ"ל עמ' 629).
13. כאמור הנתבע אינו חולק כי בנה ללא קבלת הסכמה של כל שאר השותפים שכן לא קיבל את הסכמת המינהל. הנתבע גם לא השכיל להוכיח כי קיבל את הסכמת שאר השותפים ואלו כלל לא הובאו על ידו לעדות. כפי שציינתי לעיל מכתבו של הנתבע למינהל אינו מפרט מי חתם על ההסכמה ומה מעמדו. לאור האמור התרכז הדיון בטענת הנתבע כי המינהל פועל כנגדו בחוסר תום-לב.
14. סעיף 14 לחוק המקרקעין קובע גבולות לשימוש בזכויות הקניין של הבעלים וכך נאמר בו:
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר גורם נזק או אי-נוחות לאחר."
ב- רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1), 199 דן בית-המשפט העליון בהרכב מורחב בקביעת גבולות כוחו של בעל זכויות משותפות במקרקעין לדרוש הריסת מבנה שבנה שותף אחר ללא הסכמת כלל השותפים.
דעת כל השופטים היתה כי סעיף 14 לחוק המקרקעין אינו אלא בבואה של עיקרון תום-הלב הכללי במשפט האזרחי. הרחיב כב' הנשיא ברק ואמר:
"הוראה מיוחדת זו לא באה להחליף את עקרון תום-הלב הכללי (המעוגן בסעיפים 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). העיקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרושה על כל הוראות חוק המקרקעין. סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא אך ביטוי מיוחד לעיקרון זה. הוא מהווה, כלשונו של פרופ' א' ידין "דוגמה קונקרטית" לעקרון תום-הלב (ראו ידין, שם, בעמ' 281, 282). סעיף זה חוקק בטרם נקבע בחקיקה כי עקרון תום-הלב הוא עיקרון כללי. כשלעצמי נראה לי כי כיום – שעה שלעקרון תום-הלב תחולה כללית בגדרי המשפט בכלל וחוק המקרקעין בפרט – שוב אין צורך בהוראה המיוחדת הקבועה בסעיף 14 לחוק המקרקעין. די בעיקרון הכללי של תום-לב כדי לפתור את הבעיות המתעוררות, לרבות אלה המכוסות כיום על-ידי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. עמד על כך פרופ' ויסמן, בציינו:
"ניתן לוותר על הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות ולהסתפק בתחולת עקרון תום-הלב על כל הזכויות שבתחום המשפט הפרטי."
(י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף, חלק שני (1997), 71).
באותו מקרה היתה עמדת כל חברי ההרכב למעט השופט אנגלרד כי דרישת התובעים לסילוק מבנה שבנו הנתבעים ברכוש משותף לא היתה מנוגדת לעיקרון תום-הלב.
15. כל שופטי הרוב הדגישו את ההגנה הנרחבת הניתנת לזכויות קניין. השופט טירקל ציין כי ההגבלה על זכותו של בעלים להגן על זכות קניינית מכוחה של הוראת סעיף 14 או מכוח העיקרון הכללי של תום-הלב, תהא מצומצמת ביותר.
"אכן, ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי-מוגבלת, ועל-אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם, כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול-הדעת של בית-המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר." (עמ' 241)
לגישה זו ולפיה יש לצמצם את שיקול-הדעת של בית-המשפט שלא להיעתר לבקשת סעד שמטרתו להגן על זכות במקרקעין שותפים גם השופטים חשין, ומצא. לעומתם סבור כב' הנשיא ברק כי אין להגביל את שיקול-הדעת רק לאותם מצבים נדירים אלא יש להכיר בקיומם של שיקולים נרחבים ושונים ביניהם על בית-המשפט לפלס את דרכו.
"אכן, מהותה של הזכות לפי חוק המקרקעין – וזכות הקנין בדרך-כלל – תכונותיה, מאפייניה וחשיבותה החברתית, קובעים את מידת השפעתו של עקרון תום-הלב עליה. אין בתכונות אלה של זכות הקניין כדי להעמיד חסינות של הזכות מפני עקרון תום-הלב; עם-זאת, יש בתכונות אלה של זכות הקניין כדי לקבוע את יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב; בין כוחו של בעל הקניין לעשות בשלו כרצונו לבין חובתו לפעול בהגינות. אכן, לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב שונים הם – בשל אופיה של הזכות – מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום-הלב."
(עמ' 278)
הנשיא ברק מציין כי מהותה של הזכות הקניינית, מהות הפגיעה, התנהגות הצדדים האפשרות להסתפק בפיצוי כספי וכדומה יבחנו על-ידי בית-המשפט בגדר השאלה האם יש להגביל את זכות הבעלים לדרוש סילוק של מבנה שהקים אדם במקרקעיו ללא הסכמתו. לגישתו העקרונית הצטרפו גם השופטים לוין ושטרסברג-כהן. השופט לוין הוסיף וציין כי "מאידך גיסא – כך נראה לי – מותר לשקול בגדר הסוגיה שלפנינו בין שאר הנסיבות, לפי קנה מידה אובייקטיבי גם את ההתנהגות המוסרית של הנוגעים בדבר…".
16. דעת הרוב היתה כי בניה של דייר ברכוש המשותף ללא הסכמת שאר השותפים אינה נהנית מהגנה מפני תביעת סילוק. הנשיא ברק ציין כי הפגיעה ברכוש משותף פוגעת במרקם יחסי השותפות, פוגעת ב"אני" של כל שותף. מדובר בפגיעה קבועה ומתמשכת המהווה למעשה הפקעה בכוח הזרוע של זכויות השותפים.
17. במקרה שבפני לא מדובר בבניה ברכוש משותף אלא בבניה במקרקעין משותפים ודומה שדברים האמורים נכונים ביתר שאת. הכרה בזכותו של שותף יחיד לכפות על חבריו העברת חלק מהמקרקעין לשליטתו הבלעדית תגרור למשטר קנייני של "כל דאלים גבר". הכרה בזכות הנתבע לכפות על חבריו את בניית ביתו בחלקה תשבש כל אפשרות לקיים יחסי שיתוף במקרקעין ותהווה הפקעה למעשה של זכויות התובע ושאר השותפים. זאת ועוד, חובת ההתנהגות בהגינות ותום-לב אינה חלה רק על התובע אלא גם על הנתבע.
18. משבודקים את העובדות במקרה שבפני אין מקום לטענה כי המינהל פעל שלא בתום-לב, להיפך, הנתבע הוא שניסה לנצל את רצון המינהל למכור את זכויותיו וקבע עובדות בשטח על דעת עצמו וללא כל הסכמה או היתר.
טענת הנתבע כי מר ג'בלי אישר לו המשך ביצוע העבודות דינה להדחות. כפי שהובהר ביקורו של מר ג'בלי בחלקה נעשה לאחר שבין הצדדים החל משא-ומתן להעברת הזכויות לנתבע. בשלב זה לא דרש מר ג'בלי כי הבניה תהרס מיד אלא ביקש מהנתבע להשלים את העסקה. מכאן אין להסיק כל הסכמה של מר ג'בלי כי אם העסקה לא תצא לפועל רשאי הנתבע להמשיך בעבודות. להיפך, פנייתו של מר ג'בלי לוועדה המקומית מלמדת כי לא לכך התכוון. זאת ועוד; הנתבע התחייב לפנות למינהל להשלמת העסקה אך לא עשה כן ואם הבין כי המינהל מעלים עין הרי שהבין גם כי אם לא ישלים את העסקה לא יהיה בסיס לאותה "העלמת עין".
19. גם הטענה כי המינהל איפשר לשותפים האחרים לבנות דינה להידחות. אין כל ראיה כי המינהל ידע על בניית 3 בתים לפני שהסתיימה בנייתם. זאת ועוד; המינהל התנגד לכל ביצוע עבודות נוספות על-ידי השותפים וצירף לתצהירו של מר ג'בלי את העתקי פנייתו לקבלת צווי מניעה כנגד עבירות שכאלו (בש"א 13076/01 בתיק 16681/01 ובש"א 13077/01 בתיק 16682/01).
20. במקרה שבפני בשונה ממקרים דומים, רכש הנתבע את המקרקעין לאחר שהמינהל כבר הציע את זכויותיו למכירה ולאחר שהשותפים האחרים החלו בבניה. הנתבע קיבל לידיו את המכתב מיום 07.07.99 (נספח 5ג' לת/1) אף כי בטעות וידע כי המינהל נתן לשותפים אורכה של 14 יום להציע הצעתם לרכוש את הזכויות בטרם יפנה להליכים משפטיים. מכאן מתחייב המסרנה כי בעת שהנתבע רכש את הזכויות בחלקה הוא ידע כי המינהל מתנגד לביצוע עבודות בניה אם לא ירכשו זכויותיו ולמרות זאת, בעזות מצח וחוסר תום-לב בולט, החל לבנות ללא קבלת או אפילו בקשת הסכמה. הנתבע לא גילה בכל מכתביו במהלך המשא-ומתן כי החל לבצע עבודות בניה. הנתבע הבין את מצבו והגיע להסכם בבית-המשפט אך הסכם זה הופר על ידו והנתבע לא הפקיד את התשלומים והערבות אלא המשיך והתקדם בעבודות הבניה. כל התנהגות הנתבע מלמדת כי פעל ללא כל התחשבות בזכויות המינהל, ואולי אפילו מתוך נסיון להטעות את המינהל ולהרחיק את המינהל מהחלקה כדי שיוכל להשלים את הבניה.
21. לסיכום ראוי להפנות לדבריו של כב' השופט ש' לוין ב- רע"א 6339/97 הנ"ל באמרו:
"הימנעות ממתן צו לתיקון המעוות במקרה כזה יהיה בה משום מתן פרס למעוול והנצחת נורמות – הפסולות מבחינה מוסרית – של כל דאלים גבר."
בנסיבות האמורות אין כל מקום שבית-המשפט יתן הכשר לבניה שבוצעה ומן הראוי לקבל את התביעה ולהורות על השבת המצב לקדמותו.
בשים לב לעובדה כי נוהל משא-ומתן בין הצדדים ונכונות המינהל למכור את חלקו, נראה לי לאפשר לנתבע אורכה בטרם תבוצע ההריסה מתוך תקווה שבתקופה זו ניתן יהיה להשיג הסדר לרכישת זכויות המינהל או לחלוקת המקרקעין בין השותפים.
22. אשר-על-כן, הנני מורה בזה לנתבע להמנע מלבצע כל עבודות בניה בחלקה הידועה כגוש 20417, חלקה 102 אלא אם תתקבל הסכמה כדין של כל השותפים בחלקה.
הנתבע יהרוס את המבנה שבנה בחלקה על כל חלקיו בתוך 6 חודשים מקבלת פסק-דין זה."
מקור המאמר – abc-israel.it
כל הזכויות שמורות למחבר המאמר. אין להעתיק את המאמר או חלקים ממנו, ללא אישור מפורש מאת המחבר אלא אם כן צויין אחרת.
האמור במאמר זה אינו מהווה כתחליף לקבלת ייעוץ משפטי של עורך דין ו/או בעל מקצוע רלבנטי אלא מהווה מידע כללי בלבד, אינו מחייב ואין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. כל פעולה שנעשית בהסתמך על המידע המפורט במאמר נעשית על אחריות המשתמש בלבד.
