שינוי החלטות – סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות

סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובע כדלקמן:

"74. שינוי החלטות
בית-המשפט רשאי לשנות או לבטל החלטותיו לפי חוק זה אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות לאחר שנתן החלטתו."

סעיף 74 לחוק הכשרות קובע, כי ניתן לפנות לבית-המשפט לאחר שנתן את החלטתו, ובתנאי שהנסיבות השתנו או נתגלו עובדות חדשות, וזאת במטרה כי בית-המשפט יבדוק את החלטתו בשנית וישנה או יבטל את החלטתו הראשונה.

מכאן, תביעות/סכסוכי משמורת לעולם אינם סופיים שכן, על-פי סעיף 74 לחוק הכשרות, ניתן לשוב לבית-המשפט על-מנת שזה יכריע במחלוקת ובתנאי שהנסיבות השתנו או נתגלו עובדות חדשות – אשר לא היו ידועות לבית-המשפט בעת מתן ההחלטה.

ב- המ' 216/71 {מרים (מוניקה) קליין נ' וולטר פאול קליין, פ"ד כה(1), 501 (1971)} קבע כב' השופט קיסטר כי בקשה לפי סעיף 74 לחוק הכשרות, רשאי להגיש כל הורה ואין צורך לשם כך באפוטרופוס אחר.

במקרה ומוכח לבית-המשפט כי המשמורת גורמת נזק לקטין או "ארעה התפתחות אצל הקטין או אצל ההורה שמחייבת שינוי", ניתן להיעזר בסעיף 74 לחוק הכשרות, ולפנות לבית-המשפט על-מנת שזה ישנה את ההחלטה {ראו גם עע"מ (ת"א-יפו) 33/96 פלוני נ' פלונית, תק-מח 97(2), 1567 (1997)}.

ב- ת"א (ת"א) 2529/91 {חביב ובן חור לוי נ' דורית מורלי, תק-מח 92(3), 316 (1992)} קבע כב' השופט דיאמנט כדלקמן:

"19. אין כל נפקא מינה אם פסק-הדין הראשון שקבע את משמורתו של הילד אצל אחד ההורים ניתן בהסכמה או בעקבות התדיינות מלאה ושלמה… וכל אשר על בית-המשפט לבחון בתביעה החדשה הוא, אם חל שינוי המצדיק פתיחתו של העניין מחדש חרף קיומו של פסק-הדין בתביעה הקודמת. מסמכותו של בית-המשפט, הדן בעניין משמורת על קטינים, לשנות את החלטותיו הקודמות, הן מכוח סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"א-1961 והן מכוח ההלכה הפסוקה, אם יש בשינויים שחלו מאז החלטתו הקודמת לחייב שינוי במצב שנוצר על-פי אותה החלטה." {ראה גם ע"א 217/75 לוי נ' נחול, פ"ד כט(2), 309 (1975)}

ב- בג"צ 125/49 {אמאדו נ' אמאדו, פ"ד ד(1), 4 (1950)} קבע כב' השופט מ' חשין כדלקמן:

"טובת הילדים כיום היא אמת-המידה שעלינו לנקוט."

במילים אחרות, אמת-המידה היא ביום שבו נדונה הבקשה/תביעה למשמורת. בית-המשפט בודק מה טוב לילד היום ולא מה היה טוב לו בעבר שכן, בית-המשפט בודק את השינויים שקרו החל מיום ההחלטה למשמורת ועד ליום הגשת הבקשה/תביעה.

ב- בג"צ 181/81 {מור ואח' נ' בית-הדין הרבני האזורי, חיפה ואח', פ"ד לז(3), 94 (1983)} עברה האם לגור עם ילדיה בקיבוץ חילוני. קיבוץ זה לא שמר על כשרות האוכל. לאור עובדה זו, קבע בית-הדין הרבני כי משמורת הילדים תעבור מן האם לאב, אשר יגדלם באורח דתי. רואים אנו, כי בית-הדין הרבני לא בדק האם נשתנו נסיבות או נתגלו עובדות חדשות – אשר לא היו ידועות לו בעת מתן המשמורת לאב.

ב- ע"א 217/75 {נחום ואלישבע לוי נ' עידה נחול ואח', פ"ד כט(2), 309 (1975)} נדונה השאלה האם במקרה דנן, השתנו הנסיבות או נתגלו עובדות חדשות כאמור בסעיף 74 לחוק הכשרות. כמו-כן, נראה, אימתי ניתן יהא להשתמש בסעיף 74 לחוק הכשרות.

במקרה דנן, קבע כב' השופט ח' כהן כדלקמן:

"אין ספק שיש סמכות בידי בית-המשפט מכוח סעיף 74 הנ"ל לשנות ולבטל את החלטותיו הקודמות, אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות; כשם שאין ספק שבית-המשפט ישתמש בסמכותו זו ככל שטובת הקטין מחייבת…

אין צריך לומר שכשהמדובר הוא במשמרתם של קטינים ובדברים אחרים הנוגעים לאורח-חייהם, כל שינוי בנסיבות וכל עובדה המתגלית יכול ויחייבו שינוי בהסדרים שנעשו על-פי החלטות קודמות של בית-המשפט. גם בלעדי ההוראה המפורשת שבסעיף 74 היתה ההלכה הפסוקה מימים ימימה שענייני המשמורת והמזונות של קטינים לעולם אינם בגדר מעשי בית-דין, אלא עם כל שינוי בנסיבות צומחת להם עילת תביעה לשינוי הפסיקה הקודמת.

ואולם חייב בית-המשפט, בטרם ישנה או יבטל החלטותיו הקודמות, להיווכח תחילה שאמנם הצמיח השינוי או הגילוי החדש עילת תביעה חדשה: לאמור, שיש בשינוי או בגילוי כדי ליצור מצב חדש המחייב פעולה שיפוטית חדשה. הסמכות האמורה בסעיף 74 לחוק אינה מוקנית לבית-המשפט כדי שיישב כערכאת ערעור על עצמו: לשם כך נתונה הסמכות בידי בתי-המשפט שלערעור…"

וכדברי כב' השופט י' כהן באותה פרשה:

"בסעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, הוסמך בית-המשפט 'לשנות ולבטל החלטותיו לפי חוק זה, אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות לאחר שנתן החלטתו'. יש לשים-לב לכך, כי בסעיף זה מדובר על "עובדות נוספות" סתם, מבלי שהותנה בו שצריכות להיות אלה דווקא עובדות שלא ניתן היה לגלותן לפני מתן ההחלטה. לפי נוסחו של סעיף זה הסמכות של בית-המשפט היא רחבה מאוד ולדעתי היא כוללת גם מקרה כגון זה, כאשר ניתן אישור להסכם מכירה שנערך בשם קטינים ולאחר-מכן ולפני שבוצעה העברת המקרקעין שלגביהם ניתן האישור נתגלו עובדות, שלו היו ידועות לבית-המשפט בעת שדן בבקשה לאשר את ההסכם, ברור בעליל שלא היה נותן את אישורו.

חברי הנכבד השופט קיסטר אמר בפסק-הדין ב- ע"א 2/72, כי משניתן אישורו של בית-המשפט לחוזה הטעון אישור לפי חיקוק, 'הרי דינו של החוזה הוא ככל החוזים ואין בית-המשפט המפקח עליהם רשאי לבטלם בגלל סיבות שמוכר פרטי לא יכול היה לבטלו'. באותו ערעור מדובר היה בחוזה שנעשה על-ידי נאמן בהסדר לפי סעיף 117 לפקודת החברות, שלגביו אין הוראה בחיקוק כדוגמת ההוראה בסעיף 74 הנ"ל. נוכח ההוראה המפורשת שבסעיף 74 ובהתחשב במטרתו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, דעתי היא כדעת אב בית-הדין השופט ח' כהן, שבית-המשפט מוסמך לשנות את החלטתו הקודמת 'אם השינויים והגילויים שלאחר החלטתו הקודמת של בית-המשפט יש בהם כדי לחייב שינוי במצב שנוצר על-פי ההחלטה ההיא'. אני סבור, שבמקרה דנא אכן נתגלו עובדות, כה חשובות, שמצדיקות שינוי ההחלטה הקודמת…"

ב- ע"א 43/72 {חנה הינדה קופלמן נ' יעקב יוסף קופלמן ואח', פ"ד כו(2), 120 (1972)} קבע כב' השופט י' כהן כדלקמן:

"6. טענתו החלופית של עורך-דין מלחי היא – שהשופט המלומד שגה, כשקבע שרק עם שינוי 'התנאים האובייקטיביים' ניתן יהיה לשנות את ההחלטה, וכי בכך פסק בית-המשפט בניגוד לסעיף 74 לחוק לכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962. שבו נאמר שבית-המשפט רשאי לשנות את החלטותיו, 'אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות לאחר שנתן החלטתו'. בא-כוח המשיבים, בעיקרי הטיעון שהגיש לנו, הסכים, כי כל פסק-דין בעניין החזקת קטין ניתן לשינוי עם שינוי הנסיבות. אין אני חושב שהשופט המלומד התכוון בדבריו על 'התנאים האובייקטיביים' לקבוע קנה-מידה יותר חמור, מזה שבסעיף 74 לחוק הנ"ל, אולם כדי להפיג את חששו של בא-כוח המערערת, ולאור ההסכמה הנ"ל של בא-כוח המשיבים, אנו קובעים, שפסק-הדין ניתן לשינוי לפי הוראות סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962."

ב- רמ"ש (חי') 6983-09-14 {ת.ד. נ' א.ד., תק-מח 2016(1), 14737 (2016)} קבע בית-המשפט:

"9. ראשית, יצויין, כי ההחלטה בדבר משמורת זמנית היא החלטת ביניים, "החלטה אחרת", אשר אינה מצדיקה מתן רשות ערעור, כדבר שבשגרה, אלא רק במקרים חריגים, ואין הבקשה דנן נופלת בגדרם. בית-משפט קמא הקדיש זמן לא מבוטל לבחינת טענות הצדדים ולבירור עמדתם של שירותי הרווחה. החלטתו הינה החלטת ביניים שתשוב ותיבחן בעת מתן פסק-הדין וזאת בהתאם לסעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962."

ב- תמ"ש (ת"א) 37842-07-15 {א.ע נ' נ.ע, תק-מש 2016(1), 1273 (2016)} קבע בית-המשפט:

"דיון והכרעה
מעשה בית דין בהליך משמורת
15. להווה ידוע, כי בענייני משמורת ילדים אין דוחים תביעה בשל מעשה בית-דין, שכן "ההלכה הפסוקה מימים ימימה שענייני המשמורת והמזונות של קטינים לעולם אינם בגדר מעשי בית-דין, אלא עם כל שינוי בנסיבות צומחת להם עילת תביעה לשינוי הפסיקה הקודמת" (ע"א 217/75 נחום ו-אלישבע לוי נ' עידה נחול, פ"ד כט(2), 309, 310, להלן: "פרשת נחול").

16. אכן, סעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "החוק"), שכותרתו "שינוי נסיבות", קובע, כי "בית-המשפט רשאי לשנות או לבטל החלטותיו לפי חוק זה אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות לאחר שנתן החלטתו".

17. עם-זאת, הדעה, שלעיתים קרובות נשמעת, לפיה נושא משמורת ילדים "פתוח לעולם" לדיון, איננה נכונה כפשוטה, והדברים בוארו בפרשת נחול, לאמור:

"אין ספק שיש סמכות בידי בית-המשפט מכוח סעיף 74 הנ"ל לשנות ולבטל החלטותיו הקודמות, אם נשתנו הנסיבות או נתגלו עובדות נוספות; כשם שאין ספק שבית-המשפט ישתמש בסמכותו זו ככל שטובת הקטין מחייבת… ואולם חייב בית-המשפט, בטרם ישנה או יבטל החלטותיו הקודמות, להיווכח תחילה שאמנם הצמיח השינוי או הגילוי החדש עילת תביעה חדשה: לאמור, שיש בשינוי או בגילוי כדי ליצור מצב חדש המחייב פעולה שיפוטית חדשה. הסמכות האמורה בסעיף 74 לחוק אינה מוקנית לבית-המשפט כדי שיישב כערכאת ערעור על עצמו; לשם כך נתונה הסמכות בידי בית-המשפט שלערעור." (שם, עמ' 311-312)

18. באורו של באור ניתן על-ידי הנשיא אגרנט בפסק-הדין בדיון נוסף שהתקיים באותה פרשה (ד"נ 17/75 עידה נחול נ' נחום לוי, פ"ד ל(2), 113) לאמור:

"יש לציין שהשימוש בסמכות רחבה זו, שהוענקה לבית-המשפט, נתון לשיקול-דעתו אך שכדי שיוכל להפעילה, דרוש קיומו של אחד משני תנאים. אשר לתנאי הראשון – השתנות הנסיבות לאחר מתן ההחלטה הקודמת של בית-המשפט… התנאי השני: התגלות "עובדות נוספות" מאז מתן החלטתו הקודמת בדבר אישור העסקה הנדונה. נשאלת השאלה, מה משמעותו של התנאי הזה? לדעתי, משמעותו היא, שאם נתגלו לבית-המשפט עובדות חדשות, אשר אמנם היו קיימות בזמן מתן החלטתו הקודמת אך שלא הובאו אז לתשומת-לבו והוא לא ידע עליהן, ואם עובדות אלו מחייבות להסיק כי עקב ההחלטה ההיא נוצר מצב שהוא לרעת הקטין, כי אז בסמכותו לשנותה או לבטלה…

אכן, אין זה תנאי רגיל והוא יוצא-דופן, הואיל ודבר קיומו אינו תלוי בכך, שערב מתן ההחלטה הקודמת, לא ידע האפוטרופוס וגם לא יכל לדעת על העובדה הנוספת הנדונה וגם אין זה מהווה שיקול רלבנטי, שלא גילה אותה לבית-המשפט, אף שהייתה ידועה לו, בשל התרשלות או שהסתירה ממנו במתכוון (השווה סעיף 9(א)(2) לחוק בתי-המשפט, התשי"ז-1957). הטעם לדבר הוא: בהעניקו את הסמכות הנ"ל לבית-המשפט, ראה המחוקק להתעלם מהדברים האחרונים, הואיל והתחשב, בראש וראשונה, במה שמחייבת טובת הקטין, כך שהאינטרסים שלו לא יורעו בשל המצב שנוצר עקב ההחלטה הקודמת."
(שם בעמ' 124)

19. שמע מניה, הסמכות שלא לדחות תביעת משמורת בשל מעשה בית דין שרירה וקיימת, אך לא מדובר בדרך המלך. נהפוך הוא, "על בית-המשפט להשתמש בסמכותו לפי סעיף 74 בזהירות רבה ורק במקרים מיוחדים" (דברי כב' השופט ח' כהן בפרשת מחול, עליהם חזר הנשיא אגרנט בדיון הנוסף, שם בעמ' 125) – מקרים בהם העובדה או הנסיבה החדשה יצרו "מצב חדש המחייב פעולה שיפוטית חדשה" (כלשונו של השופט ח' כהן בפרשת נחול) כדי למנוע "מצב שהוא לרעת הקטין" (כלשון הנשיא אגרנט בדיון הנוסף).

לשון אחרת, על בית-המשפט להציג לעצמו שתי שאלות: האם הנסיבות החדשות הינן מהותיות עד כי יש בהן ליצור מצב חדש המחייב בחינה מחודשת של המעשה השיפוטי הקודם, והאם מצב חדש זה הינו לרעת הקטין במידה המצדיקה שינוי של אותו מעשה שיפוטי.

20. הנטל להוכיח כי התשובה לשתי השאלות דלעיל הינה בחיוב מוטל על התובע, ומדובר לטעמי בנטל משמעותי. לנוכח ההלכה הפסוקה דלעיל ולעיצומו של עניין, ראוי לדרוש הצגת טיעונים כבדי משקל על-מנת להניע מחדש את גל הארכובה של מנוע ההליך המשפטי שנדם בפסק-הדין הקודם. הדרישה לטיעונים כבדי משקל נעוצה הן בשיקולים מערכתיים (הנוגעים להקצאה נכונה ומידתית של זמן שיפוטי ולכיבודו של מעשה שיפוטי עשוי, בהיותו נדבך חשוב בשלטון החוק), והן בשיקולים פרטיקולריים של טובת הקטין.

21. שיקולים אחרונים אלה, שהם העיקר, מחייבים לבחון היטב האם נזקו של ההליך החדש, מנקודת מבטם של הקטינים מושא ההליך, אינו עולה על תועלתו. דומה כי יקשה לחלוק על כך שעצם ניהולו של הליך משמורת , טומן בחובו נזק פוטנציאלי לילדים. במרבית המקרים הילדים נחשפים להליך המשפטי במידה זו או אחרת, בין באמצעות ההורים ובין ישירות כפועל יוצא ממפגשים עם "גורמי המקצוע" (עובדים סוציאליים, מומחים מטעם בית-המשפט ובית-המשפט עצמו).

הדברים קל וחומר, במקרים (שאף הם אינם נדירים במחוזותינו), בהם מי מההורים מנסה להפוך את הליך המשמורת קרדום לחפור בו כנגד ההורה השני, במטרה להכפישו ולהזיק לו על-מנת לזכות בבלעדיות על הקשר עם הילדים, או במטרה לזכות ברווחים משניים בנושאים אחרים השנויים במחלוקת.

22. יתירה מזו, לניהול ההליך, כשלעצמו, יש השפעה שלילית על ההורים עצמם, מעת שהורותם נבחנת ומוטלת בספק, ומעת שהם נאלצים לחוות הליך המשפטי שתוצאותיו מאיימות על הקשר החשוב ביותר שיש לו לאדם – הקשר עם ילדיו. ההשפעה השלילית של הליך משמורת על ההורים, מקרינה ללא ספק על ילדיהם ומשפיעה לרעה על יכולת ההורים לתפקד בצורה מיטבית, וממילא מרעה עם הילדים עצמם.

23. תוצאות שליליות אלה (ואחרות עליהן ניתן לתת את הדעת), מחייבות בחינה זהירה ודווקנית של הליך משמורת נוסף לאחר שהליך קודם מוצה. דווקא הקלות היחסית בה ניתן להעלות (מן האוב או מן ההווה) טענות בעטיין מתבקש בית-המשפט להידרש שוב (ולעיתים, שוב, ושוב, ושוב) לנושא משמורת ילדים או לנושאים שונים הכרוכים בכך, מחייבים בדיקה מדוקדקת של הטענות "החדשות" גופן ושל המוטיבציה להעלותן. יש לתת את הדעת לכך, שהתכלית המרכזית בכל הליך משמורת הינה טובתו של הקטין, ויש לבחון האם תכלית זו מתגשמת לא רק באספקלריה של הסעד הסופי, אלא, ואולי לא פחות, באספקלריה של עצם ניהול ההליך, כמבואר לעיל.

24. בעניין הליכי משמורת בכלל, והליכים חוזרים ונשנים בפרט, יש לטעמי לתת את הדעת לתופעה, שאף אם איננה שכיחה מאוד, אף נדירה איננה – בעלי דין המנהלים בחוסר תום-לב את הליך המשמורת ומנצלים את רתיעת בית-המשפט מפני מחיקת הליכים על-הסף. נדבך מרכזי בניצול לרעה של ההליך הינו נקיטת הליכים משפטיים חוזרים ונשנים, בין בדרך של הגשת תובענות בנושאים שונים חדשים לבקרים ובין בדרך של הגשת בקשות רבות וחוזרות, על-מנת להתיש את ההורה האחר, אך לא רק אותו. המטרה הינה לשחוק עד דק את ההורה האחר, לשבור את רוחו, לחבל בקשר שלו עם הילדים או בתפקודו ההורי. המדובר בהתנהלות הורית הרסנית-אובססיבית שנועדה לרפות את ידיו של ההורה האחר עד כי יאמר "איני יכול עוד" או עד שנבואת חורבנו ההורי תתגשם. ההורה ההרסני רואה אויב, ולכן מטרה לגיטימית לחציו, בכל מי שאינו מסכים לדעתו (לפיה הוא, ורק הוא, ראוי לגדל את הילדים). בכלל זה מפנה ההורה ההרסני את משאביו השליליים כלפי פרקליטיו של ההורה האחר, עובדים סוציאליים, מומחים מטעם בית-המשפט, ואף כלפי בית-המשפט עצמו. המטרה איננה שונה – להתיש, לזרוע פחד ולרפות את הידיים, ורק האמצעים להשגתה משתנים. מדובר בתהליך המעצים את עצמו כל העת, מאחר שכל כישלון להכתיב את התוצאה הרצויה מזין הליכים נוספים ונקיטת צעדים חריפים יותר ויותר, וחוזר חלילה.
ההורה ההרסני פועל מתוך שכנוע פנימי בלתי-ניתן לערעור, כי כלל פעולותיו ומשאביו מכוונים לטובת ילדיו. שכנוע זה הינו משאב אנרגיה בלתי-נדלה, מאחר שכל "כישלון" רק מחזק את התיזה לפיה הכול טועים ואינם רואים את המציאות נכוחה, ולכן אין מנוס אלא להמשיך במסע הצלב "להצלת" הילדים, וביתר שאת. בה במידה, כל שלב בהליך המשפטי הופך עד מהרה מבוא לשלב הבא מעת שתקוותו של ההורה ההרסני נכזבה. בד-בבד מאחר שהמטרה מקדשת את האמצעים, נעשה לא אחת שימוש בכלים ספק לגיטימיים או לא לגיטימיים בעליל (הפרת צווים שיפוטיים, הקלטת גורמי מקצוע שלא בידיעה או רשות, פרסום ברבים תוך הפרת חיסיון ועוד). למותר לציין, כי גורם הזמן משחק לעולם לטובת ההורה ההרסני, מאחר שכל המערכות עמוסות לעייפה ולעולם ניתן לטעון כי חלף זמן (מתחילת ההליך או ממועד הגשת התסקיר או ממועד הגשת חוות-הדעת, וכו') והשתנו הנסיבות. כך ניתן להצדיק לחזור ולבדוק את שכבר נבדק, לשוב ולדון במה שכבר נדון, ולהציג כל פעם מחדש את אותה הגברת רק בשינוי אדרת, בתקווה כי לא תזוהה. כל האמור נעשה תוך נפנוף נמרץ בדגל הזכויות החוקתיות והדיוניות ובדגל "טובת הילד", אותו נושא ההורה ההרסני לשווא. כך מניע ההורה ההרסני תהליך הוריקני שרוחותיו סוחפות איתן את הכול, מונע על-ידי זעם ז'אן ד'ארקי קדוש מהול בתחושות דון קישוטיות של קיפוח ואי-צדק. הוריקן זה משחית כל חלקה טובה, ומצלק את נפשם של הילדים לבלי הכר. דווקא ההורה שמוכן לעלות על כל בריקאדה בשם "טובת הילדים" פוגע בהם את הפגיעה האנושה ביותר, שהרי כל חץ שהוא משלח בהורה האחר עובר, כך דרכו של עולם, אל הילדים. יתירה מזו, הילדים אינם מצליחים למצוא שלווה הנחוצה להם כאוויר לנשימה, והם נקרעים בין הוריהם. כפועל יוצא חיים הילדים בפיצול הרסני, או, בלית ברירה, בוחרים צד על-מנת להימלט מאותו פיצול. שתי התופעות כאחד הינן הרסניות לנפשו של ילד והתוצאות מי ישורן.

25. מאחר שזכות הגישה לערכאות מנוצלת לעיתים לרעה על-מנת להניע ולהזין הליך הרסני לילדים, על בית-המשפט לבחון היטב האם הליך משמורת המונח לפתחו, מונח בתום לב ומנוהל בתום-לב. אם כך בדרך-כלל, בנוגע להליך נוסף לאחר שנושא המשמורת כבר נדון כדבעי בהליך קודם – מקל וחומר. טובת הילדים שחייבה להרחיב את זכות הגישה לערכאות בענייני משמורת כפתחו של היכל, היא היא המצדיקה, במקרים המתאימים, למנוע את ניצול הזכות לרעה, על-ידי סגירת השער בפני הורה היוזם הליך פוגעני – ויפה שעה אחת קודם.

26. בשולי הדברים אעיר, כי בכגון דא ראוי, לעניות דעתי, לשקול הפעלת מדרג ראייתי, בהיקש מההלכה המנחה לעניין תביעות אבהות (בר"ע (ת"א) 1364/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.07.06), גם בתביעות משמורת (קל וחומר בהליכים חוזרים ונשנים). תכלית משותפת להליכי אבהות ומשמורת היא הצורך לבחון באופן מדוד והדרגתי האם ראוי למצות את ההליך תוך הצבת התועלת שצומחת לקטין מניהולו למול הנזק שעלול להיגרם לו בשל כך.

תכלית זו מצדיקה הפעלה מדודה של ארנסל הכלים השיפוטי, באופן שהקטינים לא ייחשפו להליך או ייחשפו אליו מעט ככל הניתן. כך, למשל, ניתן להימנע בשלב ראשון מהוראה לערוך תסקיר המחייב מפגש של גורמי המקצוע עם הקטינים, כל עוד לא הונחה תשתית מספקת על-פי כתבי הטענות וטיעוני הצדדים. בה במידה ברי, כי שמיעת ילדים בהליך השני צריכה להיעשות באופן מדוד, שכן חשיפת הילדים פעמיים לפגישה עם בית-המשפט (כפי שעותר האב כי ייעשה במקרה דנא) נושאת עמה פוטנציאל נזק שיש לשקללו.

מן הדין לנדון
27. כאמור, על האב להוכיח כי ישנה נסיבה שלא הייתה ידועה בעת פסיקת בית-המשפט המחוזי, היוצרת מצב חדש שמחייב לבדוק שוב את שהוכרע בעבר. עוד על האב להוכיח כי המצב החדש שנוצר הוא לרעת הקטינים וכי המאזן נזק-תועלת שבניהול ההליך החדש (מנקודת מבטם של הקטינים) נוטה לכיוון התועלת.
לטעמי, התשובה לשתי השאלות, הן זו הדנה בקיומה של נסיבה חדשה ומצב חדש שנוצר בעקבותיה, והן זו הדנה במאזן הנזקים – הינה שלילית, ולכן מן הדין למחוק את התביעה.

28. טענת האלימות, בעטיה נטען כי יש הצדקה לנקיטתו של ההליך דנא, איננה טענה חדשה כלל ועיקר, והיא שימשה חרב ארוכה בידו של האב על-מנת לנסות ולפגוע באם במהלך כל שנות הסכסוך. כך, למשל, בתסקיר שהוגש ביום 23.07.13 תואר כיצד בתואנה שהאם אלימה מנע האב משך שלושה סופי שבוע רצופים מפגשים בין הילדים לאם. לא למותר לציין, כי הדבר נעשה בניגוד להסדרי שהות שהוסכמו ונקבעו בוועדת החלטה, ובניגוד להחלטות שיפוטיות שניתנו, עד כי נדרשה התערבות המשטרה ושירותי הרווחה על-מנת לאפשר לילדים להיפגש עם אמם. בתסקיר האחרון שהוגש לבית-המשפט המחוזי, מצוינת שוב ושוב טענת האב לאלימות מצד האם. לטענה זו לא נמצאו תימוכין ועובדת סוציאלית לחוק הנוער התרשמה, לאחר חקירת הילדים, כי ישנו חשד שדברים הושמו בפיהם של הילדים (עמ' 3 למעלה). גם עורכות התסקיר האחרון היו עדות למאמץ לרתום את הילדים לצרכיו של האב, כפי שכתבו לאמור: "נציין כי בתחילת המפגש עם האב והילדים, הצהיר ל' בן ה- 6 כי הוא יודע מדוע הגיעו אלינו היום: "בגלל אלימות במשפחה" כדבריו, וזאת מבלי ששאלנו כלל על אלימות כזו או אחרת" (עמ' 6 למטה). האב אף טרח לשגר לעורכות התסקיר האחרון מכתב בו שטח את טענותיו בדבר "אלימות האם". דא עקא, האינטראקציה בין הילדים לאם לא העלתה אינדיקציה כלשהי לאלימות ביחסיהם ("הפגישה התנהלה בנועם, בזרימה, הילדים שיתפו פעולה ולא נראו מפוחדים או טרודים מנוכחותם בקרבת אמם" – עמ' 6 למטה).

29. אמור מעתה: בטענה בדבר "אלימות האם" אין כל חדש. מדובר בטענה העוברת כחוט השני בטיעונו של האב משך כל השנים, והיא נבדקה על-ידי גורמי המקצוע והוכרעה על-ידי שתי ערכאות. דווקא בטענת האב, לפיה הוא "צועק בפני רשויות הרווחה, פקידות הסעד, המשטרה ובית-המשפט כי הכתובת רשומה על הקיר" (סעיף 4 לכתב התביעה) מקופלת הודאה, כי אין בטענתו דהיום כל חידוש.

30. בטענה לפיה עו"ד פלוני ראה חומר חקירה ממנו עולה כי אותה אלימות נטענת לא הייתה אירוע חד-פעמי (ולכן, כך לשיטתו של האב, יש מקום לנקיטתו של הליך חדש) אין חידוש וכל כולה ניסיון, לא מוצלח במיוחד, להלביש את אותה גברת (טענותיו החוזרות ונשנות של האב אודות "אלימות האם", שנדחו בהליכים הקודמים) באדרת חדשה. דא עקא, המדובר באותה גברת ובאותה אדרת ממש. האב מעולם לא טען כי אלימות האם הייתה חד-פעמית, נהפוך הוא. ממילא אין בטענה כי "התברר" שהיה יותר מאירוע אלימות אחד (לטענת האב) כל חידוש, אפילו לשיטתו. כאמור, הן בהליך הקודם והן בהליך שהתנהל בפני בית-המשפט המחוזי, עמד נושא "האלימות" במרכז הבמה ונבחן לפני ולפנים. למעלה מן הצורך יוער, כי לא הונחה לפניי ולו ראשית ראיה כי קיימות ראיות חדשות לעניין אלימות האם, ובכלל זה לא הונח אפילו תצהירו של עורך הדין אשר נטען כי עיניו שזפו את חומר החקירה. ודוקו, אין טענה כי אירעו אירועי אלימות חדשים לאחר פסיקת בית-המשפט המחוזי, וממילא ברי כי כל שיכול האב לטעון בעבר נטען והוכרע.

31. לנוכח האמור, טענות האב אינן עולות כדי נסיבה חדשה ומכל מקום לא מדובר בנסיבה היוצרת מצב חדש. יתירה מזו, הנסיבה הנטענת לא משנה לרעה את מצב הילדים ואין ספק, כי הנזק שייגרם להם בגין ניהול ההליך דנא הינו חמור, ותועלת אין. המוטיבציה שמניעה את ההליך דנא איננה להיטיב עם הילדים אלא להכתיר את מסע הצלב אליו יצא האב לפני שנים כנגד האם, בהצלחה (מבחינתו). ביודענו כי לא לכך נועד הליך משמורת וביודענו כי קורבנותיו העיקריים של מסע עוועים זה יהיו הילדים, נדע כמו מאליו כי יש לגדוע את המסע בעודו באיבו.

32. דומני, כי את טענותיו דהיום של האב יש לקרוא על רקע קביעותיו הנוקבות של כב' השופט סמארה בפסק-הדין למשמורת אודות התנהלותו של האב, לאמור:

"מאז תחילת ההליכים, האב לא פסק מלנסות פגוע באמינותה של האם, להכפישה, להשמיצה, ולצייר אותה כאם בלתי-יציבה המסכנת את ילדיה הקטינים ופוגעת בשלוותם, תוך הגשת שלל רב של בקשות שמטרתן מעין "ספין" המופנה כלפי בית-המשפט לשכנעו מכוח החזרות הרצופות , כי אין האם ראויה לזכותה ההורית, תוך יצירת אפקט של בהילות.

הבקשות שהוגשו על-ידי האב, הכילו כל צבע קודר אפשרי מצבעי הקשת ככל שמדובר בניסיון לדחוק את הורותה של האם, תוך שמבקש האב כי תינתן לו משמורת כמשמורן יחיד, תוך שמדגיש הוא כל פעם מחדש, בתיאורים המשתרעים על עשרות ומאות עמודים, את מסוכנותה של האם, את מידת הזנחתה לקטינים. כאשר כל בקשותיו השונות הוכתרו כבקשות "דחופות ובהולות"…

האב אף לא בחל בכל דרך, לנצל לרעה את זכותו להגשת בקשות , לרבות ניסיון להביא ההכרעה לפני שופטים תורנים שלא לצורך, בניסיון לבצע " מקצה שיפורים".

גם לאחר, שהילדים הוצאו ממרכז החירום, ונקבעו הסדרי ראיה עם האב באופן מקצועי ומסודר, מצא האב לנכון לדבוק בשיטתו, ועמל ככל יכולתו לניתוק הקשר בין הילדים לאמם, בהזדמנות הראשונה שהילדים נמסרו לידו…

אציין כי עניין אי-החזרת הילדים ומניעתם מקשר עם האם התרחשה מספר פעמים. מקום שהיה על האב לשתף פעולה עם גורמי הרווחה, מצא הוא לנכון להפר החלטות שיפוטיות, לא לשתף פעולה עם שירותי הרווחה, להתנגח עם הגורמים המקצועיים, אשר ברור שאינם מהווים צד לסכסוך, עד כדי שהאב מצא לבקש מבית-המשפט להטיל סנקציות על פקידת הסעד, ואף הגיש תביעה נגד פקידת הסעד גב' ק', בניסיון לרפות ידיה מטיפולה בתיק, טיפול שהיה ראוי ומקצועי…

בית-משפט זה התרה בו להפסיק את מסע הגשת הבקשות הכמעט יום יומיות לבית-המשפט, אף נפסקו נגדו לא פעם הוצאות לטובת קופת אוצר המדינה בגין התנהלות זו, ללא הועיל. לציין כי האב החליף את ב"כ פעמיים, ובכל פעם שנכנס לייצגו עורך דין חדש, החל מסע חדש של שטף של בקשות אין ספור, כפי המתואר לעיל…

יש לציין גם כי האב לא פספס כל הזדמנות ולו הקטנה שבקטנות שלא השמיץ בה את האם, ולא ניסה לפגוע באמינותה ולהציגה כאם לא יציבה נפשית ומסוכנת לקטינים, תוך ניסיון מצד האב ליצור אפקט של בהילות ומסוכנות מעצם המצאות הקטינים עם אמם. טענות אלה נבדקו מקצועית, על-ידי פיקוח צמוד של גורמי הרווחה והתבררו שאינן נכונות…

הקטינים שעניינם נדון בתיק זה, מצאו את עצמם נקרעים בין הצורך לרצות את אביהם, אשר מפעל עליהם מכבש של הסתה, נגד האם, ולא מסתיר זאת, מכפיש ומשמיץ את האם בכל הזדמנות ומנסה לשלול ממנה את זכותה ההורית, כמשמורן אפשרי, לבין רצונם להיות קרובים לאמם, דבר אשר נהנו ממנו בחופשות, בכל חלון הזדמנות בו התרחקו מ"חיבוק הדב" של אביהם."

33. בית-המשפט המחוזי, לא זו בלבד שלא הסתייג מהדברים, אלא ראה לנכון לחזור עליהם ואף הוסיף משלו, לאמור:

"טרם שנידרש להכרעה בשאלה המרכזית שבמחלוקת, מהראוי להביא את התנהלות המערער גם בפנינו. לא בכדי פנינו לב"כ המערער על-מנת לבחון אם למצער, קיימת נכונות והסכמה לטיפול בילדים בהתאם להמלצות, ותשובתו "אנחנו מבקשים טיפול בילדים ולא משנה לנו איפה, במקביל אנו מבקשים את הבדיקה. ללא קשר לתוצאות ההליך, אנו מוכנים לעניין הטיפולי, כפי שהומלץ על-ידי העו"ס". כמובן, שביקשנו גם לקבל את הסכמת המערער עצמו, והנה המערער עצמו ציין, כשהוא מתפרץ בסערת רגשות כי כל מה שקשור לרשויות הרווחה אינו על דעתו, וביחס לשאלה הספציפית השיב "אני לא מוכן לשום טיפול שקשור בגורמי הרווחה, אלא בטיפול פרטי ניטרלי שאני מוכן לממן. אני לא סומך על רשויות הרווחה". הנה-כי-כן, כפי שצוין בתסקיר, האב מבקש "לשלוט" גם במטפל ואופן הטיפול, וגם לאחר שהוסברה החשיבות במתן טיפול לילדיו על-ידי המרכז למניעת אלימות במשפחה, וזאת כמענה, ולאור טרוניותיו, אין הוא מוכן לטיפול שכזה. ודומה, כי הדברים מדברים בעד עצמם."

34. הדברים האמורים מוכיחים כי התנהלות של האב הינה הרסנית ולכן אין לתת לה יד. ניסיון העבר מעיד, כי המשך ההליכים המשפטיים רק מזין את התהליך ההרסני. לראיה, למרות דבריו הנוקבים של כב' השופט סמארה בפסק-הדין למשמורת, האב לא היסס אף בעיצומו של ההליך בפני בית-המשפט המחוזי להקליט את הילדים בשיחה שקיימה עימם עו"ס לסדרי דין. בתגובת העובדות הסוציאליות למעשה נאמרו דברים ברורים בנוגע למסקנות המתבקשות מהתנהלות האב, לאמור: "חמור הדבר בעינינו שהאב עושה שימוש בילדיו, מקליט אותם ומשתמש בדבריהם על-מנת לקדם את רצונו, וחמור לא פחות שאב משתמש גם בנו, אנשי המקצוע, לצרכיו ורצונותיו. אנו סבורים כי עצם הקלטת השיחה מצביעה על חוסר תום לב של האב בכל ההליך המתקיים במסגרת המאבק הממושך בינו לבין האם"… מן הראוי לתת את הדעת גם לדברים שכתבה ב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה, לאמור: "… "התנהלותו הפסולה של האב יש בה כדי לחבל בהליך הטיפולי, ובהמשך לו בהליך המשפטי, ולו מן הטעם שזכות השיחה החופשית בין הקטינים לעו"ס נפגעת, ועולה חשד לכך שהאב הכין מראש את ילדיו לשיחה זו, ואף, לדידם, מפקח על תוכנה. שנית, נפגע אמונם של הילדים במערכת הרווחה ואף במערכת המשפט, שאינן מצליחות להגן עליהם מפני התערבות גסה של האב בשיחה שנועדה לאפשר להם – ולא לאב – להישמע ולהתבטא באופן חופשי ללא חשש".

הדברים מדברים בעד עצמם.

35. הנה-כי-כן, התנהלותו של האב הינה התנהלות הורית לקויה, במרכזה עומדת עמדתו הבלתי-ניתנת לערעור, כי האם הינה אדם אלים, ומעורער בנפשו. עמדתו זו של האב, שאיננה מכבדת כמלוא הנימה את מקומה ההורי של האם, מעידה על כשל יסודי ומהותי בתפיסת ההורות בכללותה. מדובר בראיית עולם דיכוטומית המבקשת לייצר מציאות שתתאם את מטרותיו של האב תוך התעלמות גמורה מהנזקים החמורים שנגרמים לילדים בגין החתירה המתמדת תחת דמות ההורה של אמם. כמבואר לעיל, האב הפך את הילדים כלי שרת והוא לא בחל אפילו בהפרת צווים שיפוטיים. לטעמי, אם וככל שתינתן לאב במה, הוא ימשיך וינקוט בכל אמצעי על-מנת לקבל בלעדיות על הקשר בינו לבין הילדים, מטרה המקדשת מבחינתו כל אמצעי וכל קורבן, אך בסופו-של-יום הקורבן הם הילדים עצמם!

36. דומה כי בית-המשפט המחוזי הגיע לאותה מסקנה, לאמור: "התרשמותנו, גם נוכח התנהלותו של האב בפנינו, וגם לאור כל החומר שהוצג בפנינו, כי עמדת האב כלה ונחרצה, כי האם אלימה, וכי על כן למעשה מבקש הוא לשלול היותה עם ילדיה, ולמצער, ללא פיקוח, ועד שמבוקשו לא ייענה, לא ישקוט".

37. לפי המלצתם החד-משמעית של הגורמים המקצועיים, הקטינים ניזוקים מהמשך העיסוק האובססיבי של האב בנושא, והם זועקים לשלווה ולא להליכים ובדיקות נוספים. הגב' ב.ה העידה לפני בית-המשפט המחוזי, לאמור: "אין רגיעה עד שלא יסתיימו ההליכים בבית-המשפט. אם היום יסתיימו ההליכים מאוד יכול להיות שתהיה רגיעה גדולה יותר. צריך להסביר לאב שהעניינים חייבים להסתיים והילדים חייבים להיכנס לטיפול במסגרת המרכז למניעת אלימות במשפחה ברמת גן." הגב' ר.ש הוסיפה את הדברים הבאים: "אני מסכימה וחושבת שצריך להפסיק עם ההליכים והתלונות החוזרות למשטרות ולבירורים והליכים, הילדים צריכים שקט שלא היה להם שש שנים".

38. כאז כן היום, אין עילה להמשכו של ההליך, שאיננו אלא המשכם של ההליכים הקודמים, ואין לי אלא לחזור על הדברים שנאמרו בפסיקת בית-המשפט המחוזי, לאמור: "… בסופו-של-יום, מופקד בית-המשפט על טובתם של הילדים, ושוכנענו כי לפחות לעת הזו, אין כל מקום להמשך הליך משפטי זה או אחר. הפוך מכך, יש מקום כי הילדים יעברו לחוות אורח חיים יציב ללא "בדיקות" או "בחינות" אלו או אחרות"…

39. אשר-על-כן, אני מורה על מחיקת התביעה.

מאחר שאין סיבה שהמדינה תצא וידיה על ראשה, ומאחר שהליך זה ננקט לטעמי בחוסר תום-לב, אני מחייב את התובע לשלם לאוצר המדינה הוצאות משפט בסך של 10,000 ש"ח."

מקור המאמר – abc-israel.it