אשם תורם חוזי

1. דוקטרינת האשם התורם הוכרה גם בתחום דיני החוזים
ב- ת"א (שלום חי') 23845-11-09 {אינה ליקמן נ' רסקו, חב' להתיישבות חקלאית ועירונית בע"מ, תק-של 2010(3), 54476, 54482 (2010)} קבע בית-המשפט:

"אשם תורם של התובעת
32. כפי שציינתי לעיל, בקביעת גובה הפיצוי שיפסק לתובעת יש להביא בחשבון את התמהמהותה בטיפול בקבלת רישיון עסק. כאמור, לקח לתובעת פרק זמן בן כשלושה עשר חודשים (כמפורט בתיעוד שלבי הטיפול בבקשה שהגישה לעירייה – ת/1), למלא אחר דרישות הרישוי של העירייה, פרק זמן שהוגדר על-ידי העדה סמואלי כארוך. פרק זמן זה חורג מן הסביר. אומנם קבעתי, כי הנתבעת פעלה בחוסר תום-לב, והפרה את ההסכם עם התובעת, אך אין בכך כדי לפטור את התובעת מחלקה בכישלון היחסים החוזיים בין הצדדים. השתהותה של התובעת בטיפול בהשגת הרישיון מהווה התרשלות.

33. דוקטרינת האשם התורם הוכרה בפסיקה גם בתחום דיני החוזים (ראה: ג' שלו ו- י' אדר דיני חוזים – התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, התשס"ט-2009, 384-374). מכוחה של דוקטרינה זו, מחולק הנזק החוזי בהתאם לאשמם של הצדדים. פסק-דין מרכזי בעניין זה הינו פסק-הדין ב- ע"א 3912/90 .EXIMIN S.A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4), 64 (1993), בו נקבע:

"אצלנו קובע סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות"):

'הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.'

הרעיון העומד בבסיס עיקרון הסיבתיות הוא כי המפר אחראי לנזק שנגרם כתוצאה מפעולתו. לפיכך, אם שניים גרמו סיבתית לנזק, אין להעדיף אחד על רעהו, אלא יש לחלק את האחריות ביניהם באופן, שכל צד יישא בחלקו בנזק (עמ' 80-79).

34. בענייננו טוען כל אחד מהצדדים, כי הצד השני אחראי למלוא הנזק, הואיל והפר את החוזה. ואילו אני סבורה, כי יש לחלק את הנזק בין שני הצדדים.

35. באשר לאופן חלוקת הנזק בין הצדדים הרי שהשיקולים שיש להביא בחשבון הינם רבים ומגוונים. בהתייחסה לשיקולים אלה קבעה השופטת (כתוארה אז) ביניש ב- ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1), 210, 228-227 (1998) כדלקמן:

'נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על-פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון.'

36. בענייננו ראוי ליחס לנתבעת 75% מהנזקים, ואילו לתובעת 25% מהנזקים; וזאת פרט לדמי השכירות העודפים ששילמה התובעת, לגביהם זכאית היא להחזר מלא של הסכום שקבעתי לעיל, שכן אין מדובר בנזק שהינו תוצאה של הפרת החוזה וביטולו, אלא בתשלום ביתר במהלך התקופה בה עמד ההסכם בתוקף.

37. אשר-על-כן הנני מורה, כי הנתבעת תשלם לתובעת סכום של 29,600 ₪. הסכום יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל. כמו-כן תשלם הנתבעת לתובעת שכ"ט עו"ד בסכום של 1,400 ₪ ומע"מ, סכום שיישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל; ותשיב לה את החלק היחסי באגרה ששילמה בהתאם לסכום שנפסק ביחס לסכום התביעה, בשערוך כדין."

2. החלת תורת האשם התורם החוזי בדיני הביטוח
ב- ת"א (שלום כ"ס) 2629-09 {ויקה סמוטוגה נ' איי. אי. גי. חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2010(3), 24345, 24350 (2010)} קבע בית-המשפט:

"אשם תורם
17. בעניין החלת תורת האשם התורם החוזי בדיני הביטוח קיימת מחלוקת בפסיקה.

החלת תורת האשם החוזי במקרים בהם מקרה הביטוח אירע עקב רשלנותו של המבוטח, מעוררת קשיים פרשניים, בהיותה מנוגדת כאמור לעצם התכלית המונחת בבסיסם של דיני הביטוח.

משכך, נתגבשה ההלכה, לפיה תיוחס למבוטח רשלנות תורמת, רק כאשר מדובר בסטייה ניכרת מרמת הזהירות של האדם הסביר , (כב' השופט א' ברק ע"א 56/77 לה נסיונל חברה ביטוח בע"מ נ' טרפלאסט תעשיות (1967) בע"מ ואח', פ"ד לג(1), 337, 344-343 (1979)) , היינו – במקרים חמורים וחריגים "המשיקים כדי כוונה" (כב' השופטת פ' פליגמן ת"א 174041/02(שלום ת"א) ליזוגוב סרגיי נ' עלית חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2003(3), 10015 (10.08.03)

עצם הותרת מפתחות הרכב במתג ההתנעה, דבר שאפשר את מעשה הגניבה הלכה למעשה, יש בה לטעמי פעולה הנעשית ביודעין ותוך כדי נטילת סיכון מיותר לאפשרות גניבת הרכב. על-פי מבחני הסבירות, על האדם הסביר להניח כי הותרת המפתחות בתוך הרכב כשהוא מונע, עשויה להיות בבחינת "פרצה הקוראת לגנב" ויתכן כי הנהג לא יספיק להגיב במועד לניסיון הגניבה אף אם הינו שומר על קשר עין עם הרכב.
18. יפים לעניין זה דברי השופטת חגית מאק-קלמנוביץ ב- ת"א 9209/05 (שלום יר') בן חמו נ' הפניקס, תק-של 2008(1), 9914 (2008) שם נדחתה תביעת מבוטח לקבלת תגמולי ביטוח עת פרק מטען מהרכב והכניסו לתוך המכבסה כשהמפתחות בתוך המתנע.

'מכת גניבות הרכב היא רעה חולה ונמשכת במדינת ישראל. הסכנה של גניבה, כמו גם תחכומם ותעוזתם הגוברת של גנבי הרכב, הם עובדות ידועות לכל. על-מנת למנוע אפשרות שכזו, כל שנדרש מהנהג הוא לבצע פעולה פשוטה ביותר, שאינה כרוכה בטרחה או טרדה כלשהי, גם אם הוא נדרש לכך לעיתים קרובות, ואפילו מספר רב של פעמים ביום. הדברים אמורים לגבי נעילת הרכב המפעילה את מערכות ההגנה שלו, ואף יותר מכך בנוגע להוצאת המפתח ממערכת ההנעה של הרכב. שכן גניבה של רכב שאינו נעול ללא מפתח היא פעולה המחייבת מיומנות מסויימת, ומן הסתם כוונה ותכנון כלשהם. אך גניבת רכב כשהמפתח במקומו והמנוע דולק או ניתן להדלקה בסיבוב פשוט של המנוע, וכשמערכות ההגנה של הרכב אינן פועלות – זוהי פעולה שיכולה להיעשות על-ידי כל אדם, ועל-כן השארת הרכב במצב המאפשר את הדבר כמוה כפרצה הקוראת לגנב.

באיזון בין המאמץ המינימאלי הנדרש מן הנהג בהוצאת המפתח ונטילתו עימו לבין הנזק הכבד הנגרם כתוצאה מהימנעות מהוצאת המפתח, ראוי להעדיף את האינטרס של חברת הביטוח, שמאחוריו אינטרס כלל ציבור המבוטחים הנושא בנטל הכספי של תשלום הפרמיות.'

19. אכן קבעתי לעיל כי הרכב היה "מאוייש" כהגדרת מונח זה בפסיקה. אלא, שלטעמי אינו דומה המקרה דידן למקרים בהם יצא הנהג מהרכב לצורך מילוי אויר בגלגלים או לצורך העמסת סחורה על הרכב או תדלוקו. סבורני כי יש להבחין בין אותם מקרים בהם לא ניתן לצפות מנהג שיכבה את רכבו ויוציא את המפתחות ממתג ההתנעה, בין ביתר לצורך ביצוע פעולות כגון: בדיקת תקלה ברכב, קשירת ילד במושב האחורי, יציאה מהרכב לשם מילוי דלק, ניקוי השמשה האחורית, מילוי אוויר בגלגלים וכד', לבין מקרים הכוללים התרחקות מהרכב לשם ביצוע פעולה שאינה קשורה ברכב או בנסיעה ואשר לא ניתן לדעת בוודאות כמה זמן תיארך. במקרים מהסוג השני, סבורני כי יש לראות במעשי הנהג כמבססים אשם תורם שיש לזקוף לחובתו. לטעמי, יש לראות בהתנהגות כזו כחורגת מסטנדרט סביר וכמנוגדת להתנהלותו הרגילה של אדם סביר. הצפייה לנעילת הרכב בעת יציאה מהרכב לצורך אותן פעולות כדוגמת אלו הכרוכות בהתרחקות מהרכב ובמיקוד תשומת-הלב בפעילות שאינה קשורה ברכב, אינה בגדר גזירה שלא ניתן לעמוד בה. לפיכך אני קובע כי התנהגות הנהג בנסיבות העניין עולה כדי רשלנות.

20. משכך הנני קובע כי במקרה שלפני יש להחיל את הדוקטרינה של האשם החוזי תוך העמדת אשמו התורם של הנהג בשיעור 25% ומורה על תשלום סך של 75% מערך הרכב במועד הגניבה.

לעניין זה ראה ת"א (שלום יר') 7048/07 פלוטקין דליה נ' איילון חב' לביטוח בע"מ, תק-של 2009(3), 11638 (2009) שם העמיד כב' השופט אלכסנדר רון את שיעור האשם התורם של התובעת על 25%. וכן ת"א (שלום ת"א) 24003/04 חיימוב סרגיי נ' הכשרת היישוב בע"מ – חברה לביטוח, תק-של 2008(4), 229 (2008) שם העמידה כב' השופטת פנינה פליגלמן את האשם התורם של התובע בשיעור של 50%."
3. דוקטרינה אשם תורם חוזי משתלבת עם החובה הכללית של כל ניזוק להקטין את נזקו ועם החובה הכללית של כל צד לחוזה לממש את זכויותיו לפי החוזה בדרך מקובלת ובתום-לב
ב- עש"א (שלום הר') 16586-06-09 {עמיר חברה להספקה של התאחדות האיכרים בישראל בע"מ נ' אמיל (עמי) סימון, תק-של 2010(2), 49612, 49616 (2010)} קבע בית-המשפט:

"30. זאת ועוד: זה מכבר התאזרחה במשפטנו דוקטרינת האשם התורם החוזי, שלפיה יש והנפגע נושא באחריות משותפת עם המפר בגין ההפרה; וכי במקרים כאלה יש מקום להפחית את הפיצוי בגינה (אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים, 1997; ע"א 6581/98 זאב זאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6), 1 (7.3.05). דוקטרינה זו משתלבת עם החובה הכללית של כל ניזוק להקטין את נזקו; ועם החובה הכללית של כל צד לחוזה לממש את זכויותיו לפי החוזה בדרך מקובלת ובתום-לב.

31. יפים לענייננו דברי השופטת יהודית שטופמן (ע"א (ת"א) 1191/05 אגוזי נועם נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 2007(1), 10694 (13.3.07), פסקה ה', כלהלן:

'עיקרון יסוד בשיטתנו המשפטית, מחייב כי צד המחזיק בזכות כלפי רעהו, יפעל למימוש זכותו זו בתום-לב, בגדרי עיקרון תום-הלב, ההולך וכובש מקום כעיקרון-על בשיטתנו המשפטית.

חובת תום-הלב, איננה מצטמצמת, אך ורק, לשאלת נסיבות פתיחתו של הליך ההוצאה לפועל או לפירעונו של החוב. חובת תום-הלב, חולשת גם על אופן ניהולם של ההליכים בפני ראש ההוצאה לפועל. עיקרון תום-הלב בניהול הליכי הוצאה לפועל, מחייב את הזוכה בתיק ההוצאה לפועל, לפעול, באופן סביר, לקבלת סעד המימוש בהליכי ההוצאה לפועל, ואין הוא יכול 'לישון על זכותו' זו, עד קץ כל הימים.'"

4. מקרה שבו מדובר בשני צדדים שגרמו לנזק בהתנהגותם – חלוקת האחריות באופן שווה
ב- ת"א (שלום ר"ל) 6016-07 {אשקריט מוצרי בטון בע"מ נ' קורם קונסטרוקציות ומבנים בע"מ, תק-של 2011(3), 38422, 38439 (2011)} קבע בית-המשפט:

"ד. משמעותו הכלכלית של כל יום עיכוב הינה קנס בהיקף של 1,000 ₪.

בפועל, והגם שהוכח כי לכל בעלי הדין היה אינטרס ברור לקדם ולסיים את היצור והאספקה של הקורות והפלטות, אושרו התוכניות לביצוע רק ביום 7.3.2006 דהיינו לאחר כחודשיים המהווים מחצית מזמן הביצוע הנקוב בהסכם שבין הנתבעת לבין המזמין.

עם-זאת, פרק הזמן בו עוכבה השלמת הביצוע עקב תקלות או אילוצים במפעלה של התובעת היה בלתי-מבוטל. גם מקום שבו תתקבל, ולו חלקית, טענתה של התובעת על פיה העיכוב באישור התוכניות הקנה לה "זכות" לאחר בביצוע, הרי שאין ספק כי האיחור המשמעותי נבע מן הליקוי בקו הייצור.

ניתן ללמוד עובדה זו גם ממכתבה של התובעת לנתבעת מיום 1.5.2006, על פיו נערכה לכאורה התובעת לייצור ואספקה של הפלטות החל מיום 7.5.2006, בקצב של 300 מ"ר בשבוע, מה שהיה מוביל לכאורה, גם לשיטתה שלה, לסיום העבודה בתוך פרק זמן קצר עד לאמצע חודש מאי 2006 (ראה נספח י"ב לתצהירו של מר באר).

לאחר שנתתי דעתי למכלול השיקולים הצריכים לעניין, באתי לכלל מסקנה כי בנזקים אשר מקורם באיחור בהשלמת היצור ובאספקת האלמנטים, נושאים הצדדים בחלקים שווים ביניהם.

תרגומו של הדבר של אלו לשפה המשפטית הוא כי יש לראות את הנתבעת כמי שלא פעלה להקטנת נזקיה בהיקף של 50%, או לחילופין כמי שיש לייחס לה אשם תורם חוזי לאירועים בהיקף של 50%.

במסגרת ע"א 3912/90 EXIMIN S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4), 64 (1993), הכיר נשיא בית-המשפט העליון דאז, כב' השופט שמגר, בקיומו של אשם תורם חוזי וקבע כי במקרה שבו מדובר בשני צדדים שגרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא תוצאה מתבקשת.

עוד קבע כב' הנשיא שמגר כי מקום בו שניים גרמו סיבתית לנזק, אין להעדיף את האחד על רעהו, אלא שראוי לחלק את האחריות ביניהם באופן שבו כל צד יישא בחלקו בנזק, כאשר חלוקה כזו מתיישבת גם עם הדרישה להקטנת הנזק, אלא שכאן מדובר ב"הקטנת נזק" בשלבים קודמים להפרה או בשלב ההפרה עצמו, וזאת באמצעות שימוש בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

בעניין זה ראה גם ת"א 333/95 (חי') שוסטר נ' אוגרון ואח', תק-מח 2001(2), 7066 (2001), וכן ת"א 11203/00 ז'ק מיטרני בע"מ נ' טכנו רייט(1993) בע"מ (טרם פורסם).

במאמרו של פרופ' אריאל פורת "הגנת אשם תורם למפר חוזה – אימתי?" עיוני משפט יח (התשנ"ד), 103, מתייחס פרופ' פורת, בין היתר, להשלכה של אי-שיתוף פעולה או עיכוב מטעם אחד הצדדים, על ההכרה בקיומו של אשם תורם חוזי:

'ראוי להכיר בקיומה של אפשרות נוספת, שלפיה אי-שיתוף פעולה מהווה אשם תורם הגורם להפחתת שיעור הפיצויים שיהיה הנפגע, מקבל הביצוע, זכאי להם. הכרה באפשרות נוספת זו, תיתן בידי בית-המשפט כלי מתאים להגיע לתוצאה הוגנת וצודקת של חלוקת הנזק, כאשר יהיה סבור שהיה ראוי שמקבל הביצוע ישתף פעולה ולא יעמוד מנגד, אך יחד-עם-זאת, אין זה ראוי שאי שיתוף הפעולה יפטור את המבצע מכל אחריות לנזק. הכרה בהגנת האשם התורם במקרים מעין אלה, עשויה אף לעודד בסופו-של-דבר קיומם של חוזים שבלעדי שיתוף פועלה לא היו מקוימים.

שאלות של שיתוף פעולה מתעוררות לעיתים קרובות במהלך ביצועה של חוזי בנייה. שיתוף הפעולה הנחוץ מצידו של המזמין עשוי ללבוש במקרים אלה צורות שונות: מתן אפשרות לקבלן לבנות בלא הפרעות (שיתוף פעולה סביל); ביצוע עבודות מקדימות, כגון הכנתן של תוכניות הבנייה והשגת רישיונות בנייה…'

דרך התנהלותה של הנתבעת בתיק שבפני, כאשר נדרשו כחודשיים ימים לצורך אישור התוכניות והעברתו של האישור הסופי למידות המוצרים, מצדיקה הטלת אחריות או חלוקת האחריות שבין התובעת לבין הנתבעת, בוודאי כאשר נהיר כי אלמלא פרק זמן זה, סביר כי לא היו פיגורים בפרויקט, ומאידך אלמלא הכשל במפעלה של התובעת, סביר גם כן כי לא היה נוצר פיגור באספקה, או שזה היה מצומצם בהרבה.

ממכלול הטעמים אשר נמנו לעיל, אני מוצאת לקבוע כי התובעת והנתבעת חולקים בחלקים שווים באחריות ומכאן גם בנזק, ככל ובהיקף שיוכח."

5. חלוקת האחריות בין מוכר לקונה – ע"א 3912/90
ב- ע"א 3912/90 {EXIMIN S.A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4), 64 (1993)} נפסק מפי כב' השופט מ' שמגר:

"1. (א) ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, אשר דחה את תביעת המערערת להשבת כספים ולתשלום פיצויים.

(ב) העובדות הנחוצות לענייננו, כפי שנקבעו על-ידי בית-משפט קמא, הן כדלקמן: המערערת, חברה בלגית, רכשה מהמשיבה, חברה ישראלית, 3,000 זוגות מגפי ג'ינס עבור לקוחה של המערערת בארה"ב. המגפיים היו מדגם מיוחד שהיה אותה עת מבוקש בשוק: המגף נראה כחלק מן המכנסיים עם כיס ועליו מותווית צורת האות "V" עשויה תפרים. המשיבה ייצרה מגפיים כאלה לפני שהמערערת פנתה אליה, עבור השוק המקומי, וכן ייצרה מגפיים כאלה גם ליצוא, בין היתר לגרמניה.

המערערת שלחה ששה דגמים שונים ללקוח והוא אישר מתוכם דגם אחד, תוך הכנסת שני שינויים – הסרת תווית "FORZA" שהייתה תפורה על הדגם והחלפת סוליית הניאוליט בסוליית עור. המשיבה יצרה את כל כמות המגפיים על-פי ההזמנה, שלחה את הסחורה לארה"ב, וקיבלה את מלוא המחיר שהיה מובטח באשראי דוקומנטרי.

כשהגיעה הסחורה לארה"ב התברר לפי הטענה כי יש בדגם משום הפרת סימן מסחר רשום בארה"ב, ולכן עוכב המשלוח במכס.

(ג) המערערת תבעה השבת מחיר הסחורה בטענה של כשלון העסקה באשמת היצרן. במהלך בירור מקדמי קיבלו הצדדים את הצעת בית-המשפט להקטין את הנזק. המערערת דאגה לפרימת האות "V" מהמגפיים והלקוח בארה"ב רכשן במחיר מוקטן. לפיכך, הצטמצמה התביעה להפרש המחיר שהוא שיעור ההפסד של המערערת. בית-משפט קמא קבע כי האחריות להתעלמות מהפרת סימן מסחר רשום בארה"ב, הייתה מוטלת, במקרה הקונקרטי, על המערערת ודחה תביעתה.

על-כך הערעור שבפנינו.

2. בעלי הדין העלו בערעור זה טענות שונות ומגוונות, חלקן במישור העקרוני לעניין טיב העסקה ומשמעות הדבר לגבי קביעת האחריות, וחלקן במישור הקונקרטי, לעניין מערכת היחסים הספציפית שהתהוותה בין הצדדים.
נדון בטענות אלה לפי סידרן.

3. אופייה של העסקה ומשמעותה לעניין קביעת האחריות בין הצדדים
(א) סעיף 1 לתוספת לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), התשל"א-1971 (להלן: ("חוק המכר טובין בינלאומי"), קובע:

'1. (א) חוק זה יחול על חוזים למכר טובין שהתקשרו בהם צדדים שמקומות עסקיהם נמצאים בשטחיהן של מדינות שונות, ובאחת הנסיבות האלה:
(1) חוזה המכר מוסב על טובין שבעת עשיית החוזה הם מובלים, או עומדים להיות מובלים, משטחה של מדינה אחת לשטחה של מדינה אחרת;
(2) ההצעה והקיבול היו בשטחיהן של מדינות שונות;
(3) מסירת הטובין צריכה להיות בשטחה של מדינה שלא בשטחה היו ההצעה והקיבול.
(ב) אם אחד הצדדים לחוזה אין לו מקום עסק יבוא לעניין זה מקום מגוריו הרגיל.
(ג) תחולתו של חוק זה לא תהא תלויה באזרחותם של הצדדים.
(ד) בחוזים שנעשו בתכתובת, יראו את ההצעה והקיבול כאילו היו בשטחה של מדינה אחת רק אם המכתבים, המברקים או שאר מסמכי התקשורת, המכילים את ההצעה והקיבול, נשלחו ונתקבלו בשטחה של אותה מדינה.
(ה) לא יראו מדינות כ"מדינות שונות" לעניין מקום העסק או מקום המגורים הרגיל של הצדדים, אם קיימת לגביהן הצהרה תקפה לעניין זה, שניתנה לפי סימן 2 של האמנה מיום 1 ביולי 1964 בדבר חוק אחיד למכר טובין בין-לאומי.'
לטענת המערערת חוק זה חל בענייננו. כיוון שהמשיבה אינה מתנגדת להחלתו, אצא מן ההנחה שאכן החוק האמור חל. למעלה מן הנדרש אוסיף, שחוק המכר טובין בינלאומי משקף את המשפט הבינלאומי ההסכמי ביחס לעסקות מכר בין-מדינתיות, הגם שחלו שינויים במשפט הבינלאומי ההסכמי מאז חקיקתו:

בשנת 1980 אושרה בוינה ה-UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE SALE OF GOODS (להלן: "אמנת וינה"), שהיא למעשה חליפתה של אמנת האג מ-1964 אליה מתייחס החוק. לשינויים שחלו מאז חקיקתו אתייחס במידת הנדרש.

(ב) סעיף 52 לתוספת האמורה קובע:

'52. (א) מקום שהטובין כפופים לזכות או לתביעה של אדם שלישי על הקונה, אם לא הסכים ליטול את הטובין בכפוף לאותה זכות או תביעה, להודיע למוכר על אותה זכות או תביעה, זולת אם המוכר כבר יודע עליהן, ולדרוש שהטובין ינוקו מהן תוך זמן סביר, או שהמוכר ימסור לו טובין אחרים נקיים מכל זכויות ותביעות של אדם שלישי.
(ב) מילא המוכר אחר הדרישה לפי סעיף-קטן (א), ואף-על-פי כן סבל הקונה הפסד, רשאי הקונה לתבוע פיצויים בהתאם לסעיף 82.
(ג) לא מילא המוכר אחר הדרישה לפי סעיף-קטן (א) ונגרמה בכך הפרה יסודית של החוזה, רשאי הקונה להודיע על ביטול ולתבוע פיצויים בהתאם לסעיפים 84 עד 87. לא הודיע הקונה על ביטול החוזה או לא הייתה הפרה יסודית של החוזה, תהא לקונה הזכות לתבוע פיצויים בהתאם לסעיף 82.
(ד) הקונה יאבד את זכותו להודיע על ביטול החוזה אם לא פעל בהתאם לסעיף-קטן (א) תוך זמן סביר משעה שנוכח לדעת, או היה עליו להיווכח לדעת, בדבר הזכות או התביעה של אדם שלישי לגבי הטובין.'

סעיף זה דומה לסעיף 18 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"), הקובע:

'18. (א) המוכר חייב למסור את הממכר כשהוא נקי מכל שיעבוד, עיקול וזכות אחרת של צד שלישי.
(ב) על המוכר להודיע לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע או שהיה עליו לדעת עליה לפני מסירת הממכר.'

המערערת טוענת, כי סעיף 52 חל גם על זכות לסימן מסחר המוקנית לצד ג'. בספרו חוק המכר, התשכ"ח-1968 – פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, התשל"ב), 98, מציין פרופ' ז' צלטנר (לעניין סעיף 18 האמור) כי:

'בביטוי 'זכות אחרת' של צד שלישי נכללות, כפי הנראה, זכויות לפטנטים ולסימנים מסחריים המוקנות לאדם שלישי.'

גם א' זמיר, בספרו חוק המכר, התשכ"ח-1968 – פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, התשמ"ז), 374, מציין (בהקשר לסעיף 18) כי:

'זכותו של האדם השלישי איננה חייבת להיות בממכר עצמו. אם, למשל, יש בממכר או בהעברתו לקונה משום הפרה של זכות קניין רוחני, כגון פטנט, זכות יוצרים או סימן מסחר, זוהי אף הפרת סעיף 18(א) ביחסי המוכר והקונה.'

(ראה גם ה"ש 73). (לגזירה שווה בין הוראות דיני החוזים לבין הוראות חוק המכר טובין בינלאומי, ראה: ע"א 815/80 הרלו נ' אדרס, פ"ד לז(4), 225, 230).

(ג) הוראה מפורשת יותר קבועה גם בסעיף 42 לאמנת וינה:

"ARTICLE 42 (1) THE SELLER MUST DELIVER GOODS WHICH ARE FREE FROM ANY RIGHT OR CLAIM OF A THIRD PARTY BASED ON INDUSTRIAL PROPERTY OR OTHER INTELLECTUAL PROPERTY, OF WHICH AT THE TIME OF THE CONCLUSION OF THE CONTRACT THE SELLER KNEW OR COULD NOT HAVE BEEN UNAWARE, PROVIDED THAT THE RIGHT OR CLAIM IS BASED ON INDUSTRIAL PROPERTY OR OTHER INTELLECTUAL PROPERTY: (A) UNDER THE LAW OF THE STATE WHERE THE GOODS WILL BE RESOLD OR OTHERWISE USED, IF IT WAS CONTEMPLATED BY THE PARTIES AT THE TIME OF THE CONCLUSION OF THE CONTRACT THAT THE GOODS WOULD BE RESOLD OR OTHERWISE USED IN THAT STATE; OR (B) IN ANY OTHER CASE, UNDER THE LAW OF THE STATE WHERE THE BUYER HAS HIS PLACE OF BUSINESS. (2) THE OBLIGATION OF THE SELLER UNDER THE PRECEDING PARAGRAPH DOES NOT EXTEND TO CASES WHERE: (A) AT THE TIME OF THE CONCLUSION OF THE CONTRACT THE BUYER KNEW OR COULD NOT HAVE BEEN UNAWARE OF THE RIGHT OR CLAIM; OR (B) THE RIGHT OR CLAIM RESULTS FROM THE SELLER'S COMPLIANCE WITH TECHNICAL DRAWINGS, DESIGNS, FORMULAE OR OTHER SUCH SPECIFICATIONS FURNISHED BY THE BUYER".

וראה אף בסעיף 2-312 (3) ל- UCC האמריקאי:

"2-312. WARRANTY OF TITLE AND AGAINST INFRINGEMENT; BUYER'S OBLIGATION AGAINST INFRINGEMENT. (1) SUBJECT TO SUBSECTION (2) THERE IS IN A CONTRACT FOR SALE A WARRANTY BY THE SELLER THAT (A) THE TITLE CONVEYED SHALL BE GOOD, AND ITS TRANSFER RIGHTFUL; AND (B) THE GOODS SHALL BE DELIVERED FREE FROM ANY SECURITY INTEREST OR OTHER LIEN OR ENCUMBRANCE OF WHICH THE BUYER AT THE TIME OF CONTRACTING HAS NO KNOWLEDGE. (2) A WARRANTY UNDER SUBSECTION (1) WILL BE EXCLUDED OR MODIFIED ONLY BY SPECIFIC LANGUAGE OR BY CIRCUMSTANCES WHICH GIVE THE BUYER REASONS TO KNOW THAT THE PERSON SELLING DOES NOT CLAIM TITLE IN HIMSELF OR THAT HE IS PURPORTING TO SELL ONLY SUCH RIGHT OR TITLE AS HE OR A THIRD PERSON MAY HAVE. (3) UNLESS OTHERWISE AGREED A SELLER WHO IS A MERCHANT REGULARLY DEALING IN GOODS OF THE KIND WARRANTS THAT THE GOODS SHALL BE DELIVERED FREE OF THE RIGHTFUL CLAIM OF ANY THIRD PERSON BY WAY OF INFRINGEMENT OR THE LIKE BUT A BUYER WHO FURNISHES SPECIFICATIONS TO THE SELLER MUST HOLD THE SELLER HARMLESS AGAINST ANY SUCH CLAIM WHICH ARISES OUT OF COMPLIANCE WITH THE SPECIFICATIONS".

בהקשר למשפט הגרמני, ראה: N.M. GALSTON "INTERNATIONAL SALES THE UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL (SALE OF GOODS (NEW YORK, 1984), 633

(ד) הפרשנות המקובלת להוראות אלה היא, שחובתו של המוכר להעביר בעלות נקייה, כוללת גם חובה להעביר בעלות נקייה מזכויות דוגמת זכות לסימן מסחר המוקנית לאדם שלישי. לכאורה, תומכת פרשנות זו בעמדתה של המערערת.

(ה) יש לשים-לב לסייגים המופיעים בסעיף 42 לאמנת וינה עצמו. אלו באו לידי ביטוי גם בפסיקה המתייחסת לסעיפים האחרים שצוינו לעיל.

הווי אומר, סעיף 42 הוא מעין קודיפיקציה בזעיר אנפין של סייגים שהתפתחו לאורך השנים, לעניין חובתו של המוכר להעביר בעלות נקייה מזכויות צד שלישי. לפיכך, ניתן להיעזר בהוראותיו, על דרך האנלוגיה, גם בענייננו. הדבר גם עולה בקנה אחד עם הרצון להאחדת הדין, כפי שנפסק ב- ד"נ 36/84 טייכנר נ' איר פרנס נתיבי אוויר צרפתיים, פ"ד מא(1), 589, 611 (1987):

'הייחוד הלאומי, שהוא נכס רב ערך במסגרתה של שיטת משפט נתונה, עשוי לגרום לתוצאות קשות, כאשר אירוע – כמו טיסה בינלאומית – חוצה גבולות וקושר עצמו עם מספר שיטות משפט. מכאן המגמה של האחדת הדין (UNIFICATION) בתחומי משפט נרחבים, בעיקר באלה הקשורים לתובלה ולמסחר בינלאומיים.'

יש לציין כי, הנורמה הבינלאומית עולה ומשתלבת בענייננו עם הנורמה הלאומית.
כך, בדומה להוראת סעיף 42(1) לאמנת וינה, המוכר יהיה אחראי רק בגין זכות שידע או לא יכול היה שלא לדעת עליה (כשהכוונה היא לסטנדרט קרוב לידיעה – ראה: J. HONNOLD "UNIFORM LAW FOR INTERNATIONAL SALES", (KLUWER LAW AND TAXATION PUBLISHERS, 2ND ED., 1991), 350); זאת בהנחה שמדובר בזכות כזו במדינה בה יימכר המוצר (בתנאי, כמובן, שמדינה זו נקבעה בחוזה בין הצדדים) או בכל מקרה אחר, במדינתו של הקונה.

בדומה להוראת סעיף 42(2) לאמנת וינה יהיה המוכר פטור מאחריות אם הקונה ידע או לא יכול היה שלא לדעת על הזכות; או במידה שהפרת הזכות נובעת מקיום הוראות מפורשות של הקונה. יש לציין, עם-זאת, כי המדובר בתנאים שהקונה דרש כי המוכר יעמוד בהם ולא בתנאים שהועמדו לבחירת המוכר. לגבי תנאים שהושארו לשיקול-דעתו של המוכר, חלוקות הדעות על מי יש להטיל האחריות להפרת הזכות (ראה GALSTON, בספרו הנ"ל, עמ' 6-34; וראה גם לעניין סעיף 312-2(3) ל-WHITE & R. SUMMERS, – UCC .J HANDBOOK OF THE LAW UNDER THE U.C.C.(1980), 364). במקרים בהם מדובר באחריות בגין הפרת זכותו של צד שלישי, נדרש הקונה ליידע את המוכר תוך זמן סביר מעת שנודע לו על ההפרה, כשעל ההודעה לציין את אופי הזכות.

מאידך גיסא, המוכר לא יוכל ליהנות מהטענה שדבר ההפרה לא הובא לידיעתו, אם ידע על-כך.

לא למותר לציין, שהצדדים רשאים להתנות על הוראות אלה בחוזה שביניהם, בין מפורשות ובין מכללא.

השאלה המתעוררת בענייננו היא אם-כן, האם התקיים סייג לאחריותו של המוכר, או לחלופין – האם מהתנהגות הצדדים עובר לכריתת החוזה ניתן ללמוד על-כך, שביקשו להתנות על אחריותו של המוכר.

(ו) אין למעשה מחלוקת, שגם המערערת וגם המשיבה ידעו שהסחורה מיועדת להישלח לארה"ב. יתירה מזאת, שתיהן לא יכלו שלא לדעת כי קיים חשש שמדובר בסימן מסחר רשום. המדובר בסימן מסחר רשום של חברת "ליוויס" האמריקאית. אין זו חברה קטנה ובלתי-מוכרת. סחורה של חברה זו משווקת ברחבי העולם כולו, וכל מי שעיניים בראשו, צריך להניח שחברה מסוג זה תירשום סימן מסחר על מוצריה, לפחות בארץ המוצא שלה – היא ארה"ב. על אחת כמה וכמה נכונה הנחה זו לגבי המערערת והמשיבה, שתיהן חברות העוסקות בתחום זה ומכירות את המאפיינים המיוחדים לו. לא ניתן לקבל טענה מצד אחת מהן, כי לא ידעה או לא יכולה הייתה לדעת על קיומו של סימן מסחר רשום זה. לגבי המשיבה ידיעה זו עולה גם מעדותו של מר בן ורד, המאשר, שידוע היה למשיבה כי יצרניות ג'ינס נוהגות לרשום סימנים מסחריים על מוצריהם, והמשיבה הקפידה במידת האפשר לשמור שלא לפגוע בהם. הדבר נכון, על אחת כמה וכמה, לגבי לקוחה של המערערת, היושב בארה"ב ועוסק שם במכירת מוצרים מסוג זה. אומנם לא הוא סחר עם המשיבה במישרין אלא המערערת, אולם המערערת איננה יכולה להישמע בטענה שלקוחה לא צריך היה ליידע אותה בדבר סימן מסחר רשום. טענה זו גם לא הושמעה, ומכל מקום, עניינה בקשר שבין המערערת לבין הלקוח, שאיננו צד בהליך שבפנינו. ככל שהדבר נוגע לערעור זה, המערערת פעלה עבור הלקוח וידיעה המיוחסת לו ניתן לייחס גם לה, בעיקר לאור מעורבותו הפעילה של הלקוח בעסקה עצמה.

עולה, איפוא, שלכאורה קיים סייג לאחריותו של המוכר, שכן גם הקונה ידע על הבעייתיות בסחורה. בנפקותו של סייג זה לעניין קביעת האחריות נדון להלן, אולם ראשית נבחן גם את כוונת הצדדים, על-פי החוזה שנכרת ביניהם והתנהגותם עובר לכריתתו.

(ז) המערערת פנתה אל המשיבה בבקשה שתייצר עבורה מגפים מן הסוג שתואר. מוכן אני להניח לטובתה של המערערת, שבחרה את הדגם מתוך דגמים שהיו אצל המשיבה, מבלי שהביאה דגם משלה, שכן מן העובדות עולה כי שלחה ששה דגמים מאותו סוג ללקוח בארה"ב. המשלוח הנ"ל הוא שמבהיר גם, שאין משמעות לשאלה אם המערערת הביאה דגם זה אל המשיבה, אם לאו. הלקוח, ללא ספק, צריך היה לדעת על קיומו של סימן מסחר רשום. לפחות היה עליו לחשוש לקיומו, חשש שהיה בו כדי לחייבו לבדוק את העניין בטרם יאשר את אחד הדגמים. יתירה מזאת, הלקוח לא רק אישר את אחד הדגמים, אלא אף ביקש להכניס בו שינויים. בקשה זו מלמדת, לאור תוכנה, על היכרותו עם חוקי המדינה בה הוא יושב. מרגע שעשה כן, מותר היה למשיבה, להניח לכאורה, כי אין בעיה כלשהי לגבי הסחורה. לכאורה אמרנו, שכן אין ספק, שגם בליבה של המשיבה – כשמדובר בחברה דוגמת ליוויס – צריך היה להתעורר חשש לגבי קיומו של סימן מסחר רשום. מה גם שצודקת המערערת בטענתה, כי המשיבה לא צריכה הייתה להניח מעבר לכך, שהקונה בחן את התאמתו של המוצר רק לצרכיו מבלי לבחון התאמתו המשפטית לחוקי ארה"ב.

עולה, שגם מהתנהגות הצדדים לפני כריתת החוזה, ניתן לייחס לקונה קבלה, ולו חלקית, של הסיכון, שהסחורה איננה עומדת בדרישות מסויימות לפי החוק האמריקאי. לעניין זה ניתן להוסיף כי בית-משפט קמא אף קבע, בקביעה עובדתית, כי על-פי החוק בארה"ב יכול היה היבואן, הקונה, להשיג רשות מחברת "ליוויס" לייבא מגפיים אלו. יחד-עם-זאת, אינני מוכן לקבל את מסקנתו החד-משמעית של בית-משפט קמא, כי מותר היה ליצואן, המוכר, לסמוך לחלוטין על היבואן שהכשיר את הקרקע מבחינתו לקליטת הסחורה בארה"ב. כמי שמכיר את המאפיינים המיוחדים וכמי שעקרונית אמור לשאת באחריות להפרת סימן מסחר רשום במקרה כזה, היה עליו, לפחות, לברר עם היבואן האם פעל כנדרש או להעלות את השאלה.

(ח) למען הסר כל ספק, אציין, כי אין כל משמעות לשאלה האם העסקה הייתה עסקת .F.O.B או עסקת .C.I.F. המחלוקת בין הצדדים מתייחסת לשלב מוקדם של הבצוע, ושאלת נטל האחריות לעניין הפרה של סימן מסחר רשום איננה מותנית בסוג עסקת ההובלה. הא ראיה, שהסעיפים השונים, בין בחוק המכר טובין בינלאומי ובין באמנות הבינלאומיות, אינם מתייחסים לכך כלל ועיקר.

4. קביעת אחריותם של היצואן-המוכר ושל היבואן-הקונה
(א) התוצאה היא, אם-כן, שלכאורה מתקיים סייג לאחריותו של המוכר-היצואן; לפחות, מהתנהגות הצדדים עולה, שלא בהכרח המוכר הוא שצריך לשאת באחריות. מאידך גיסא, נראה כי אין להטיל את מלוא האחריות על הקונה-היבואן.

מהתנהגות הצדדים עולה, שהם לא טרחו לשתף פעולה בינם לבין עצמם. הצדדים היו חלוקים ביניהם לגבי נטל האחריות לביצוע פעולות שונות ובמקום להסדיר וליישב ההדורים, פעל כל אחד מהם, לכאורה, על דעת עצמו, בעצמו עיניו לגבי הנזק שעלול להיגרם ובהניחו שהאחר יישא בו. כל אחד מהם, למעשה, צפה את הנזק אך לא טרח להבהיר לאחר את סכנת קיומו ולא טרח לגלות לו ולמנוע את הנזק, למרות יכולתו הברורה לעשות כן. אי-שיתוף פעולה (או אי-גילוי) מהסוג הקיים כאן אומנם איננו משחרר מחובה זו את הצד שעליו לבצע, אולם השאלה היא האם אין בו כדי להעניק לו הגנה חלקית.

(ב) ההתנהגות המתוארת של כל אחד מהצדדים עולה כדי חוסר תום-לב בביצוע החוזה (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") וכן סעיף 6 לחוק המכר), ויתכן אף חוסר תום-לב בשלב המשא ומתן (סעיף 12 לחוק החוזים). יפים לעניין זה דבריה של פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים (התש"ן), 43:

'שביל הזהב ביישומו של עיקרון תום-הלב יימצא באיזון שבין מקורו האתי של העיקרון ובין צרכי המסחר. הליכה בשביל זה מכתיבה התנהגות ראויה בניהול עסקים. עיקרון תום-הלב מסמן נטישה מסויימת של האינדיבידואליזם והאגואיזם, אולם אין הוא מחייב אלטרואיזם מוחלט… את הדרישה הכללית לנהוג בתום-לב יש, איפוא, לראות כדרישה מאוזנת של התחשבות בזולת ושיתוף פעולה עימו, להגשמת מטרת החוזה.'

למען הסר ספק, נציין כי אם לא ישירות, הרי מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים, חלים סעיפי חוק החוזים גם על העסקה שבפנינו.

שני הצדדים פעלו בחוסר תום-לב. הדבר מתיישב, למעשה, עם שני היבטיו של עיקרון תום-הלב. מחד גיסא, המדובר בדרישה מצטברת, המציבה חיוב נוסף לחיובים המפורשים על-פי החוזה, הוא החיוב לנהוג בתום-לב.

דרישה זו יפה לגבי חובתו של היצואן – המוכר, ליידע את היבואן – הקונה, הגם שידע, למשל, כי על האחרון תוטל אחריות (לאור הסייגים האמורים).

מאידך גיסא, זו גם הוראה ממתנת, המתירה במקרה המתאים סטייה מהדרישה לביצוע מושלם של החוזה. תיאור זה יפה לעניין חובתו של היבואן – הקונה, שלא לשבת בחיבוק ידיים, הגם שהניח, למשל, כי על היצואן – המוכר תוטל אחריות. אומרת לעניין זה פרופ' ג' שלו בספרה הנ"ל, בעמ' 44-43:

'האפקט המצטרף של עיקרון תום-הלב בא לידי ביטוי בכל אותם מקרים שבהם נקבע, כי על החייב לבצע את חיוביו הקיימים בתום-לב, או שנוסף לו חיוב. האפקט הממתן של עיקרון תום-הלב בא לידי ביטוי באותם מקרים שבהם מתיר עיקרון זה סטייה מן הביצוע המושלם של החיוב,

בתנאי שהביצוע והסטייה ממנו נעשו בתום-לב. למעשה, אפקט ממתן זה בא לידי ביטוי על-ידי העתקת החיוב לנהוג בתום-לב מן החייב, אל הנושה (בעל החוב) על-פי החוזה, והוא שקול כנגד הדרישה לעשיית שימוש בתום-לב בזכויות הנובעות מן החוזה.'

ראה בעניין זה גם את האמור ב- ע"א 338/73 (חברת חלקה 677 בגוש 6133 בע"מ נ' כהן, פ"ד כט(1), 365, 369 (1974), לגבי סעיף 6 לחוק המכר:

'נעמוד כאן על שני הצדדים אשר בסעיף 6. צד אחד זהו ביצוע חוזה על-ידי הצד החייב, אשר חייב לבצעו בתום-לב ובדרך מקובלת. המחוקק לא יכול להתכוון בדרך מקובלת אצל רמאים אלא על החייב לפעול בדרך מקובלת במשא ומתן הוגן. הצד השני באותו סעיף הוא היקף זכותו של צד הטוען לפי החוזה, שגם ביחס אליו חל אותו דין, כלומר שאין הזכאי יכול להיתפס במילה בחוזה ולנצל אותה אלא הוא חייב להשתמש באותה זכות שניתנה לו – כפי שמקובל בין אנשים המנהלים את עסקיהם בתום-לב ובאמונה. יש להדגיש כי המחוקק השתמש במילים 'חיוב הנובע' ו- 'בזכות הנובעת מחוזה' וגם לכך יש לייחס משמעות. חיובים אלה האמורים בסעיף 6 הם חיובים וזכויות המתווספים על האמור בחוזה ויש לראותם כאילו היו כתובים במפורש בחוזה.'

אומר פרופ' מ' מאוטנר בספרו ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (התשנ"ג), 59-58:

'ביסוד פעולתו של סעיף 39 עומדת ההנחה, כי היחס המשפטי שבין שני בני אדם נשלט על-ידי נורמה מסויימת – חוזית או אחרת – היוצרת חיוב וזכות בין הצדדים. סעיף 39 חל על נורמה זו, בהגדילו את היקף החיוב המוטל על החייב או בצמצמו את היקף הזכות העומדת לנושה. החובה המוטלת בסעיף היא איפוא חובה אלטרואיסטית. המונח אלטרואיזם משמש בדרך-כלל לתיאור מצב שבו אדם פועל לא מתוך רצון לקדם אינטרס שלו עצמו, אלא ביסוד פעולתו עומדת הכוונה לקדם אינטרס של זולתו. אלטרואיזם הוא היפוכו של האגואיזם, שתמציתו פעולה תוך ראיית האינטרסים של כל פרט בחברה כנבדלים באופן נוקשה מאלו של הזולת. צד המוכפף לחובת תום-הלב חייב איפוא לנקוט התנהגות אלטרואיסטית, היינו, לפעול להגנת אינטרס של הצד האחר מעבר למה שקבוע בנורמה המסדירה את יחסו עם אותו צד.'

אגב, פרופ' מ' מאוטנר אף ביקש לאפיין חובתו של בעל דין לפעול בתום-לב כחובה אלטרואיסטית, היינו חובה לפעול להגנת האינטרס של הצד האחר מעבר למה שקבוע בנורמה המסדירה את יחסו עם אותו צד.

החובות האמורות באות לידי ביטוי גם בדיני המכר הבינלאומי, כפי שהם משתקפים בסעיף 52 לתוספת לחוק המכר טובין בינלאומי ובסעיף 42 לאמנת וינה. מכוחם של סעיפים אלה החובה הראשונה והעיקרית היא חובתו של היצואן (המוכר) להעביר את הזכות ליבואן (הקונה) נקייה מכל זכות של צד שלישי. החובה האחרת היא חובתו של היבואן, במידה והוא יודע על זכות כזו, לפעול בעצמו על-מנת שהעסקה לא תסוכל, או לפחות ליידע את היצואן לגבי הבעייתיות שעלולה להתעורר, על-מנת שהאחרון יפעל בהתאם. באופן דומה, גם על היצואן, במידה וסבור הוא כי עלולה להתעורר בעיה, ליידע את היבואן, בעיקר אם הוא יכול להניח שמתקיים כאן סייג לאחריותו. חובות אלו אומנם אינן מפורשות בסעיפים האמורים, אך אין ספק שהן נובעות מהם ומתחייבות מעצם קיומו של קשר, שתכליתו שיתוף פעולה בין קונה ומוכר לשם הצלחתו של הקשר העסקי ביניהם.

אי-עמידה בדרישת תום-הלב עולה למעשה כדי הפרת חוזה, וכיוון שבענייננו כל אחד מהצדדים נעדר תום-לב, הרי מדובר בהפרות הדדיות של החוזה (ראה: ג' שלו דיני חוזים (התש"ן), 65). ההפרה של כל אחד מהצדדים תרמה בסופו-של-דבר להפרה שביצע הצד שכנגד ושהביאה לנזק. ניתן גם לראותה כהפרה שתרמה ישירות לנזק.

כאמור לעיל, אפשר שחובת הגילוי קמה כבר בשלב המשא ומתן, אך כל עוד לא קויימה, הרי החובה בעינה עומדת, ולפיכך אם לא קוימה גם בשלב החוזי עולה היעדר תום-הלב כדי הפרה. כך נפסק גם בע"א 144/87 (מדינת ישראל נ' אינג' פבר חברה לבניין, פ"ד מד(3), 769, 778 (1990):

'החובה לנהוג בתום-לב יכולה ללבוש גם צורה של חובת גילוי עובדות חשובות על-ידי צד לחוזה בתקופה החוזית. שאלת קיומה של חובה כזו וכן גבולותיה שונים, מטבע הדברים, ממקרה למקרה… חובת הגילוי בתקופה החוזית קיימת – או ליתר דיוק ממשיכה להתקיים – כל אימת שחובת הגילוי לא קוימה על-ידי צד בשלב הטרום-חוזי, וחיוניות הגילוי ממשיכה להתקיים גם בשלב החוזי, ומידת החיוניות היא כזו, שמי שאינו מקיימה כמוהו כמי שנהג שלא בהגינות ושלא בדרך מקובלת ובתום-לב.'

השאלה היא בכל מקרה, מה נפקותו של היעדר תום-הלב, העולה כדי הפרה, של שני הצדדים.

(ג) סעיף 82 לתוספת לחוק המכר טובין בינלאומי, קובע:

'מקום שלא בוטל החוזה יהיו הפיצויים בשל הפרתו על-ידי צד אחד סכום השווה להפסד, לרבות הפסד רווח שסבל הצד האחר. פיצויים אלה לא יעלו על ההפסד שהיה על המפר לראותו מראש בעת גמירת החוזה כתוצאה אפשרית מהפרת החוזה, על-פי העובדות והגורמים שהיו ידועים לו אז או שהיה עליו לדעתם.'

באופן דומה קובע סעיף 74 לאמנת וינה:

"ARTICLE 74 DAMAGES FOR BREACH OF CONTRACT BY ONE PARTY CONSIST OF A SUM EQUAL TO THE LOSS, INCLUDING LOSS OF PROFIT, SUFFERED BY THE OTHER PARTY AS A CONSEQUENCE OF THE BREACH. SUCH DAMAGES MAY NOT EXCEED THE LOSS WHICH THE PARTY IN BREACH FORESAW OR OUGHT TO HAVE FORESEEN AT THE TIME OF THE CONCLUSION OF THE CONTRACT, IN THE LIGHT OF THE FACTS AND MATTERS OF WHICH HE THEN KNEW OR OUGHT TO HAVE KNOWN, AS A POSSIBLE CONSEQUENCE OF THE BREACH OF CONTRACT".

אצלנו קובע סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות"):

'הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.'

הרעיון העומד בבסיס עיקרון הסיבתיות הוא כי המפר אחראי לנזק שנגרם כתוצאה מפעולתו. לפיכך, אם שניים גרמו סיבתית לנזק, אין להעדיף אחד על רעהו, אלא יש לחלק את האחריות ביניהם באופן, שכל צד יישא בחלקו בנזק.

(ד) הקביעה, כי כל צד יישא בנזק שהוא אחראי לו, מתיישבת גם עם הדרישה להקטנת הנזק.

סעיף 88 לתוספת לחוק המכר טובין בינלאומי, קובע:

'על הצד המסתמך על הפרת החוזה לנקוט בכל האמצעים הסבירים כדי להקטין את ההפסד הנגרם מן ההפרה. לא נקט אמצעים כאמור, זכאי המפר לתבוע הפחתת פיצויים.'

באופן דומה קובע גם סעיף 77 לאמנת וינה:

"A PARTY WHO RELIES ON A BREACH OF CONTRACT MUST TAKE SUCH MEASURES AS ARE REASONABLE IN THE CIRCUMSTANCES TO MITIGATE THE LOSS, INCLUDING LOSS OF PROFIT, RESULTING FROM THE BREACH. IF HE FAILS TO TAKE SUCH MEASURES, THE PARTY IN BREACH MAY CLAIM A REDUCTION IN THE DAMAGES IN THE AMOUNT BY WHICH THE LOSS SHOULD HAVE BEEN MITIGATED".

וכן סעיף 14 לחוק התרופות:

'אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו- 13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים למנוע או להקטין.'

סעיפים אלו מגבילים למעשה את זכאותו של הנפגע לפיצויים ומהווים תמריץ לנפגע לפעול למניעת נזקיו ולהקטנתם. דא עקא, הדוקטרינה בדבר הקטנת הנזק נכנסת לפעולה רק לאחר ההפרה, ואילו ענייננו ב"הקטנת הנזק" בשלבים קודמים להפרה או בשלב ההפרה עצמו. השימוש בסעיף 10 לחוק התרופות (או סעיף 82 לתוספת לחוק המכר טובין בינלאומי) לשם השגת אותה מטרה ישמור על קוהרנטיות ויתרום לשלמות המערכת. שכן, מדוע נחייב את הנפגע למנוע נזקיו רק בדיעבד אם הוא יכול, בקלות, לעשות כן כבר מלכתחילה. נקטנו לשון "בקלות", שכן אין המדובר במניעה ממש, אלא באי-פעולה להיווצרותם או לגידולם. על אחת כמה וכמה בענייננו, בו הנפגע הוא גם מפר.

(ה) אמנם, בית-המשפט נוטה לייחס נפקויות חד-משמעיות ומוחלטות להיעדר תום-לב. כך יש בהיעדר תום-לב של צד לחוזה כדי לשלול ממנו תרופה או כדי להעניק תרופה לצד שכנגד. אומר לעניין זה השופט ברק ב- בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1), 828, 839-838 (1980):

'לעיתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעיתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעיתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסויימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעיתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת.'

באופן דומה נפסק גם ביחס להתנהגות לקויה, שלא בהכרח עלתה כדי חוסר תום-לב. ב- ע"א 825/79 אחים שרבט, חברה לבניין בע"מ נ' שוורצבורד, פ"ד לו(4), 197 (1982) דובר בזיכרון-דברים למכירת מקרקעין.

הוסכם בין הצדדים כי ייערך ביניהם הסכם מפורט, לאחר שיוסכם על תנאי התשלום. ואולם, הקונה התחמקה ולא הגיעה פעמיים לפגישה שנועדה בין הצדדים על-מנת לערוך חוזה פורמאלי, דבר שתרם לכך שהמוכר סבר שהקונה רוצה להסתלק מהעסקה. אומנם, התנהגות הקונה לא עלתה מבחינה משפטית כדי נסיגה מן העסקה, וזיכרון-הדברים המשיך לעמוד בתקפו, ואולם השופט ד' לוין קבע שיש לדחות את תביעת הקונה לפיצויים במלואה, וזאת נוכח התנהגותה:

'אפילו פורמאלית המערערת לא ביטלה זיכרון-הדברים, ואין לתלות בה את אי מימושו, עדיין לא ניתן להתעלם מכך, שבהתנהגותה, כפי שתוארה לעיל, תרמה לתסבוכת, שהביאה בסופו-של-דבר לכלל התדיינות זו. העסקה הייתה בשלביה הראשונים, ועל-פי העובדות כפי שהוכחו, טרם שינתה המערערת מצבה בעקבות ההתקשרות. בנסיבות אלה אינני רואה, מה נזק יכולה היא לתבוע, ואיזהו הצידוק להיענות לה ולהעניק לה פיצוי ממשי כלשהו.'
(שם, 210).

יש לשים-לב, כי במקרים האחרים המתוארים רק אחד מהצדדים היה חסר תום-לב או רשלן, בעוד בענייננו המדובר בשני צדדים, שנעדרו תום-לב.

יתרה-מזאת, אם אפשרית במקרים דוגמת הנ"ל שלילה מוחלטת של תרופה הרי שלילה חלקית, אפשרית מקל וחומר וכפי שאראה להלן, אף רצויה.

(ו) כאמור, נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, במובן זה שהיא קמה בדרך-כלל במלוא היקפה בלא תלות באופי ההפרה, בהלך מחשבתו של המפר או בנסיבות אחרות. אולם, גם אם נצא מהנחה זו אין פירושו של דבר, כי לא ניתן להתחשב בחוסר תום-ליבם של שני הצדדים לחוזה. שני הצדדים במקרה שלפנינו נגועים בתכונה זו.

(ז) ב- ע"א SIDAAR TANKER CORPORATION 804/80 נ' חברת קצא"א בע"מ, פ"ד לט(1), 393, 426 (1985):

'אין תפיסה יוריספרודנטית א-פריורית למונח זה של "אחריות מוחלטת" או 'אחריות אבסולוטית'. משמעותו משתנה על-פי ההקשר בו הוא מופיע והמטרה אותה הוא בא לשרת.'

אשר לדרך בחינתה של מהות האחריות המוחלטת, יש לפנות אל הוראת החוק (הבדיקה הפנימית), כדי להסיק אם ממנה עולה מטרתה של האחריות המוחלטת. כך גם נוכל לעמוד על התאמתן להוראה זו של הגנות דוגמת חוסר תום-לב (של שני הצדדים, כפי שהוא בענייננו). יש לבחון גם את עקרונות המשפט הכלליים (הבדיקה החיצונית). בהתאם, מה שיקבע אם ניתן לייחס חוסר תום-לב לצד לחוזה, שלכאורה זכאי ליהנות מפיצוי בגין נזק שנובע מחוסר תום-לבו של הצד האחר, היא מטרת הדין: בענייננו הכוונה למכר טובין בינלאומי ולעקרונות כלליים של המשפט.

(ח) מטרתו של חוק המכר טובין בינלאומי היא לקבוע למעשה חוזה סטנדרטי, שייחשב כמאומץ על-ידי הצדדים, אלא-אם-כן יתנו אחרת. מטרתו של חוזה זה לאפשר לצדדים להגשים רצונותיהם על הצד הטוב ביותר, תוך שהוא מחלק ביניהם את הסיכונים השונים הקיימים בעסקה זו. הנחת המוצא של החוק היא, שיש להטיל אחריות, לדאוג לפעולה זו או אחרת בעסקה, על הצד שיוכל לבצע פעולה זו בצורה הטובה ביותר.

ביצוע על הצד הטוב ביותר, פירושו בין השאר, ביצוע שעלותו תהיה הנמוכה ביותר, שכן ההנחה בעסקה מסחרית מסוג זה היא, שהצדדים מבקשים להפיק את התועלת הרבה ביותר מן העסקה. לפיכך, לא יטיל חוק המכר טובין בינלאומי אחריות לביצוע פעולה מסויימת על צד שיכול אולי לבצעה באופן טוב, אולם הדבר יהיה כרוך בהוצאות ניכרות, שעלולות אפילו לאיין את התועלת הצומחת לצדדים מן העסקה עצמה.

הקצאת הסיכונים מאפשרת לכל אחד מן הצדדים לפעול בידיעה, שהצד השני יפעל באופן העולה בקנה אחד עם מטרותיה של העסקה. במילים אחרות, החוק מעניק לצדדים אפשרות הסתמכות, שהיא אחת מהמטרות המרכזיות של דיני החוזים בכללותם.

(ט) האם השגת מטרות החוק תלויה בקיומה של אחריות מוחלטת? ההיפך הוא הנכון. ככל חוזה או התקשרות, בבסיס עסקת המכר עומד רצון לשיתוף פעולה של הצדדים, מתוך הנחה, כמובן, ששיתוף הפעולה יועיל לכל אחד מהם, ולשניהם במשולב. אין יסוד להניח, ששיתוף פעולה זה מסתיים עם כריתת החוזה, ובענייננו עם ההגעה להסכם, שמהותו תחולת חוק המכר טובין בינלאומי על יחסי הצדדים. כאמור לעיל, גם חובת גילוי שלא קוימה בשלב הטרום חוזי ממשיכה לעמוד בשלב החוזי. אך סביר הוא, שלאורך דרכם המשותפת של הצדדים יתקלו בבעיות שונות שידרשו גמישות מסויימת ואף סטייה ממה שקבוע היה מלכתחילה. אין ספק, שיידרש שיתוף פעולה גם בעתיד. פן אחד של שיתוף פעולה זה הוא ההכרה בכך, שנזק יכול להיגרם לאחד הצדדים כתוצאה מחוסר תום-ליבם של שני הצדדים. "שיתוף הפעולה" במקרה כזה יתבטא בחלוקת האחריות לנזק בין השניים. חלוקה בדיעבד, שיהיה בה למעשה לעודד שיתוף פעולה מבראשית.

(י) קביעה זו איננה עומדת בסתירה להסתמכותם של הצדדים, שכן צד לעסקה היודע על בעייתיות מסויימת הכרוכה בה (ובענייננו הוכח שכל אחד מהם יכול היה לדעת) ואיננו מעלה אותה עם הצד שכנגד, ביודעו שפעולה כזו עשויה לגרום למעשה לסיכולה של העסקה, איננו יכול לטעון כי הסתמך על-כך שהאחר יבדוק. בטענה כזאת עצמה יש מידה רבה של חוסר תום-לב (ראה גם: ד"ר א' פורת "חלוקת אחריות בדיני חוזים" חיבור לשם קבלת התואר דוקטור למשפטים (להלן: "פורת"), 88).

יתרה-מזאת, אפשר ודווקא חלוקת האחריות תחזק את הסתמכותם של שני הצדדים לעסקה, שכן ביודעם כי על כל אחד מהם מוטלת גם חובה לסייע לאחר לפעול, במידה סבירה כמובן, יתחזק אמונם בקיום העסקה ותגדל יכולת ההסתמכות שלהם. ניתן לפנות לעניין זה אל דבריו של ד"ר פורת, 90:

'… כאשר החוזה מטיל על שני הצדדים לבצע זה כלפי זה חיובים מורכבים במידה מסויימת, ולא, למשל, תשלום כסף גרידא. בנסיבות כאלה לעיתים קרובות יודע כל צד שהוא עלול להיתקל בקשיי ביצוע אשר הצד השני יכול לעזור לו להיחלץ מהם בנקל. אם, לפי הבנתו את המצב המשפטי, הצד שכנגד אינו חייב לסייע לו אפילו כשהדבר אינו דורש השקעת משאבים, תקטן מידת בטחונו ביכולתו שלו לבצע את החוזה. ממילא, תקטן מידת בטחונו בכך שיקבל, או שיהא זכאי לקבל, את הביצוע הנגדי מהצד שכנגד. אם לעומת-זאת, לפי הבנתו את המצב המשפטי, הצד שכנגד חייב לסייע לו במידה סבירה, תגדל מידת בטחונו בביצועו שלו, ובמקביל – תגדל מידת בטחונו, שיקבל ביצוע נגדי, ועקב כך תגדל יכולת ההסתמכות שלו…'

פרופ' מ' מאוטנר כותב בספרו הנ"ל,57:

'בהיותה מכוונת להבטיח את התקיימותן של הציפיות הסבירות של צדדים מן היחסים המשפטיים שלהם, מהווה חובת תום-הלב, שבסעיף 39, ביטוי משפטי למושג ה"אמון" (TRUST) הסוציולוגי. שורה של סוציולוגים ראו במושג ה"אמון" מושג מפתח להבנת אופן תפקודה של החברה המודרנית. בפשטות, ניתן לומר, כי אמון מתקיים מקום שפרט מניח, כי פרט אחר או מוסד, שהתנהגותם עשויה להשפיע עליו, ינהגו באופן שניתן לצפות בסבירות שינהגו בו אנשים או מוסדות מסוגם… האמון נדרש מקום שפעילות מחייבת הסתמכות על הזולת, תוך היעדר ידיעה של ממש על אודות הפרטים והאופן של הפעולה שלו… סוציולוגים שעסקו במושג זה סוברים, כי מידת הצורך שלנו להסתמך על אמון גברה מאוד בעידן המודרני, שבו מחייבות פעולות רבות שלנו הסתמכות על התנהגותם של אנשים רבים, שהבנת דרכי הפעולה שלהם מחייבת מומחיות, החסרה לנו, ולא רק שהם נמצאים מחוץ לשליטתנו – הם אף בלתי-מוכרים לנו. אכן, סוציולוגים אלה מניחים, שבהיעדר אמון ביחסים הבין אישיים ובהיעדר אמון בפעולתם התקינה של מוסדות, יקרוס הסדר של החברה המודרנית, ואת מקומו יתפסו תוהו ובוהו וחזרה לעידן פרמיטיבי של הסתמכות עצמית…

דומה, שקיים קשר הדוק בין מושג האמון לבין מושג תום-הלב המשפטי. הרעיון העומד ביסוד שני המושגים זהה: ביסודו של מושג האמון הסוציולוגי עומדת האפשרות של כל פרט להסתמך על-כך שתתקיים ציפייתו הסבירה מן הזולת או ממוסד, כי ינהגו בהתאם למה שמתחייב ממצבם או מתפקידם. ביסודו של מושג תום-הלב המשפטי עומדת האפשרות של כל פרט להסתמך על-כך שתתקיים ציפייתו הסבירה מן היחס המשפטי שבו הוא נתון עם הזולת, גם אם ציפייה זו אינה מוגנת באופן מושלם על-ידי הנורמה המשפטית הספציפית המגדירה את היחס.'

(יא) באותה מידה אין בקביעה הנ"ל כדי לפגוע בהקצאת הסיכונים הבסיסית בין הצדדים. חוק המכר טובין בינלאומי אינו צופה סיטואציה בה יוכלו שני הצדדים, ביעילות ובעלות נמוכה, למנוע את הבעייתיות שהתעוררה מאוחר יותר. סיכון מסוג זה איננו מוגדר בחוק, ולכן אין לגביו הקצאה בסיסית. הקצאה מאוחרת יותר, בהתאם לחוסר תום ליבו של כל אחד משני הצדדים איננה מתנגשת לפיכך עם ההקצאה הראשונית (ראה גם: פורת, 93).

(יב) אין ספק כמובן, שחלוקת האחריות בענייננו עולה בקנה אחד עם רעיונות של מוסר, צדק ואי עשיית עושר שלא כדין, שהמשפט הישראלי בכלל ודיני החוזים (ובכלל זה חוזי מכר) בפרט, שואבים מהם. כאשר שניים גרמו לנזק, אין זה הוגן ואין זה מוסרי שהאחד יישא במלוא נזקו של האחר. מדוע יזכה צד לחוזה בפיצוי מלא על נזק שנגרם גם עקב התנהגותו הטיפשית וחסרת תום-הלב? יתר-על-כן, בחלוקת האחריות ביניהם יהיה כדי לעודד תום-לב או זהירות מצידם של שני הצדדים לעסקה. הכרה בחוסר תום-לב של צד לחוזה אין בה כדי לפגוע בכוחה המחייב, מוסרית, של הבטחתו של הצד שכנגד (לעניין זה ראה: ATIYAH, PROMISES, MORALS AND LAW (OXFORD, 1981 .P.S).

בתשובה לשאלה האם הבטחה ספציפית נחשבת כמכילה אף את היסוד של היות ההסכמה הגלומה בה בלתי-חוזרת, ועל-כן, מחייבת מוסרית, ניתן להתחשב גם בחוסר תום-ליבו של הצד כלפיו הופנתה (ראה גם פורת, 122).

באופן דומה אין בהכרה כזו כדי לפגוע באוטונומיה של רצון הפרט וברעיון האמון, העומדים ביסוד הצורך לקיים הבטחות (לעניין זה ראה: C. FRIED, CONTRACT AS PROMISE CAMBRIDGE, (1981). אדם המעוניין לקדם את רצונו על-ידי נתינת עצמו בידי אחרים לשם הפקת רווח הדדי איננו מעוניין ליתן עצמו לשרירות ליבו של האחר, כדי שזה יוכל מצד אחד לתרום להפרה ומצד שני לעמוד על קיום מלא של ההבטחה. בכך אין כל ערך מוסרי.

גם הרצון ליצור קשרי אמון בין בני אדם אינו מצדיק תרומה של צד להפרת הבטחה ועמידה, למרות זאת, על קיומה המלא. ויש להדגיש, הכרה בחוסר תום-לב של שני הצדדים אין פירושה שחרור המבטיח מהבטחתו או הכשרת הפרה של הבטחה. הרעיון שמאחוריה הוא אך קביעת סנקציות מופחתות בשל חוסר תום-ליבו של הצד כלפיו הופנתה ההבטחה. יש לציין בהקשר זה גם את נטייתו של המשפט הישראלי לקרוא לתוך החוזה תנאים ותניות מכללא, שעיקרם, בין השאר, יסודות של תום-לב.

בהקשר דומה נאמר אצל ד"ר פורת (הנ"ל, 107):

'ההתערבות החיצונית בתוכן החוזה, הן באופן ישיר והן באופן עקיף, הן מכוח הוראת חוק ספציפית והן מכוח הוראת חוק המקנה שיקול-דעת רחב לבית-המשפט, מדגישה את העובדה שלא נכון לראות בחוזה דהיום כלי קר להקצאת סיכונים ולתכנון לעתיד. ההתערבות החיצונית לעיתים אינה צפויה באופן קונקרטי; כך כאשר זו נעשית מכוח הוראות חוק כלליות שיש למלאן תוכן לפי הנסיבות או לפי שיקולים של מדיניות משפטית. בכך משולם מחיר של פגיעה בביטחון ובוודאות, נפגעת יכולת ההסתמכות והכללים המשפטיים אינם תמיד בהירים וברורים. הכרה בהגנת אשם תורם בנסיבות אלה, אינה אלא הוספת קריטריון חיצוני נוסף, שאינו תואם תמיד את ציפיות שני הצדדים, והנמקות קיומו בראש ובראשונה במוסר, בצדק ובהגינות.'

לא ניתן אלא להוסיף, שאם אפשרית התערבות כאשר המדובר בחוזה שנכתב על-ידי הצדדים עצמם, על אחת כמה וכמה הוא כשהמדובר בחוזה שתוכנו קבוע בחוק, ואשר לגביו יש להניח שעקרונות של הגינות הם יסודות מרכזיים בשיטה המשפטית שהביאה לחקיקתו.

(יג) בסיטואציה כמו זו שלפנינו, בה מדובר, למעשה, בשני צדדים שתרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת. שוב, לא יכול התובע לטעון, כי זכאי הוא להסתמך על הביצוע של הצד שכנגד, שכן לנתבע זכות לומר זאת באותה מידה. כך גם אין התובע יכול להיבנות מטענות שעניינן הפן המוסרי של קיום הבטחות. אין גם קושי מבחינת יישום הדוקטרינה, שהרי כשם שתקבע אחריות הנתבע לנזקי התובע תקבע גם אחריות התובע לנזקי הנתבע. כל קביעה אחרת תביא ליצירת מעגל שוטה, שהרי מאחר וכל אחד מהצדדים הוא מפר, יש להטיל על כל אחד מהם, לכאורה, אחריות מוחלטת בגין הנזק שנגרם עקב ההפרה לצד שכנגד.

המוצא הנאות בנסיבות כגון אלה היא חלוקת האחריות בין הצדדים. אומר לעניין זה ד"ר א' פורת (כנ"ל, 212):

'מדובר כאן בשתי התנהגויות הנמצאות באותה רמה, המסווגות באופן זהה, והנעדרות יתרון כלשהו אחת על רעותה. השוויון המתואר לעיל כמעט 'זועק', מטעמי צדק והגינות, ליחס שווה לתובע ולנתבע, קרי לחלוקת האחריות. אין אפשרות לקבוע מי עדיף. זוהי אף סיטואציה בה ייווצר מעגל קסמים של תביעות שאין לו פתרון.

כל תוצאה, להוציא חלוקת אחריות, תהא מקרית ובשל כך בלתי-צודקת.'
(יד) יתרון נוסף קיים לקביעה זו בכך, שיש בה כדי לאחד את עקרונות הפיצוי בין דיני הנזיקין לדיני החוזים. הערעור שבפנינו הוא דוגמה למקרה הנע על קו תפר דק בין שני התחומים. קו תפר שלא מן הנמנע הוא לטשטשו במקרה המתאים.

הרי יכול היה כל אחד מהצדדים לטעון כלפי האחר לקיומה של רשלנות או ליתר דיוק למצג שווא רשלני מצידו. הפיצוי הנתבע הוא בגין נזק שנגרם שלא כדין. אין כל טעם, למעשה, בהחלת עקרונות פיצויים שונים בשני המקרים.

אין גם ספק כי מקרה כזה מתאים במיוחד לחלוקת אחריות. מה טעם בקביעת אחריות שונה בהתאם לניסוח כתב התביעה. להיפך, יש בכך כדי להסיט את הדיון משאלות מהותיות לשאלות טכניות גרידא של סוג העילה לפי כתב התביעה, תוך שימת דגש על טפל במקום על עיקר (ראה: פורת, 115).

(טו) מעניין לציין כי בסיטואציות דומות הכיר בית-המשפט, גם אם בשתיקה, באפשרות לחלק נזק חוזי על-פי מידת אשמם של שני הצדדים. כך במקרים בהם דן בית-המשפט בשיערוך המחיר החוזי. בית-המשפט נטה לנמק את השיערוך או היעדרו בין השאר בנימוקים הנוגעים לאשמם היחסי של שני הצדדים. בלשונו של השופט ברק ב- ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281, 292-191:

'באופן דומה עומדות לפני בית-משפט, המתבקש להעניק צו אכיפה, שלוש אפשרויות: בית-המשפט יכול להימנע מלתת צו אכיפה; הוא יכול להעניק צו אכיפה כאמור בחוזה; הוא יכול להעניק צו אכיפה תוך הוראה לשיערוך המחיר… ב- ע"א 279/57, 277/57 חברה לפיתוח ירושלים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 819 (1959) סירב בית-המשפט להעניק צו ביצוע בעין בחוזה למכירת מקרקעין… ואשר הקונה השתהה בביצועו, ותוך כדי כך ירד ערכו של המחיר בלמעלה מחמישה-עשר מונים. באותה דרך נקט כאשר סירב להעניק צו ביצוע בעין בחוזה למכירת מקרקעין (בהדגישו – מ.ש.) כי הוא עושה כן לאור הנסיבות המיוחדות של המקרה, בהן גילה הקונה נוקשות, עובדה המפחיתה ממידת הזדון שבסירובו של המוכר להעביר את הנכס. במספר פסקי-דין העניק בית-משפט זה צו אכיפה וסירב לשערך את המחיר… תוך שהוא מדגיש את זדונו של המוכר, שלא רק היפר את החוזה, אלא אף דחה את הקונה בלך ושוב, והתכחש במכוון לכיבוד ההסכם שעשה… לבסוף, במספר פסקי-דין העניק בית-המשפט הזה צו אכיפה, תוך שהוא משערך חלק מהמחיר… לאחרונה… ציווינו על ביצוע בעין של חוזה למכירת דירה שהופר בזדון על-ידי המוכרת תוך מתן הוראות כי חלק מהמחיר ישולם כשהוא צמוד לשיעור העלייה של מדד המחירים לצרכן..'

כך גם ב- ע"א 789/82 עזרא נ' מוגרבי, פ"ד לז(4), 565, 574 (1983), קובע השופט בייסקי:

'… באכיפת חוזה משערכים את התמורה או את יתרת התמורה המשולמת למועד אכיפה, וכך גם לעניין השבה, במקרה של הפרת חוזה, בכפוף לשיקול בדבר שיעור השיערוך, בהתחשב בנסיבות על מהות ההפרה, אישיות המפר והנסיבות שיש לקחתן בחשבון לעניין זה.'
(ראה גם: מ' הורק "שיערוך המחיר בחוזה", עיוני משפט ח' (התשמ"א), 88, 112.)

(טז) לפני סיום, אציין כי אילו דובר בהפרת חובת תום-הלב בשלב המשא והמתן, קל היה יותר להכיר בדוקטרינה של חלוקת אחריות, שכן מקורו של סעיף 12 לחוק החוזים איננו חוזי בלבד, כפי שמציינים לעניין זה פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן בספרם חוזים, כרך א', (התשנ"א), 636:

'הקושי הקיים בתביעה החוזית אינו מתעורר ביחס להתנהגות פסולה בשלב המשא ומתן, נוכח העובדה שהתביעה אינה חוזית ונוכח אופיו הנזיקי של סעיף 12. עמדה זו עולה בקנה אחד עם גישתנו הכללית לפיה ניתן להשלים את הסעיף באמצעות העקרונות המגולמים בפקודת הנזיקין.'

ראה גם: ע"א 714/87 שר נ' כהן, פ"ד מג(3), 159, 164 (1989).

ואולם, כיוון שנראה לי, כי יש לסווג את הסיטואציה שבפנינו לשלב הביצוע, שכן המדובר בחיוב הנובע מהחוזה (חיוב להעביר בעלות נקייה מכל זכות של צד שלישי), ראיתי לנכון לבחון את שילובה של חלוקת האחריות גם במאטריה זו. אין ספק, כי הנכונות להכיר בחלוקת אחריות בשלב המשא ומתן תומכת אף היא בצורך לשלב דוקטרינה זו גם בשלב הביצוע החוזי, לכל שלביו. ונדגיש שוב, כיוון שאי שיתוף הפעולה או אי-הגילוי בענייננו מקורם בשלב הטרום חוזי ניתן ביתר קלות ליישם לגביהם עקרונות מקובלים בשלב זה.

(יז) קבעתי כי יש להכיר במקרה שלפנינו בחלוקת אחריות בין הצדדים. לא נותר אלא לקבוע כיצד תבוצע חלוקה זו.

שלוש דרכים אפשריות הן:

(א) חלוקה לפי השוואת מידת חוסר תום-הלב, שדבק בכל אחד מהצדדים.

(ב) חלוקה לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק.

(ג) חלוקה תוך שילוב של מידת חוסר תום-הלב והתרומה הסיבתית האמורה לנזק (פורת, 314).

במקרה שבפנינו, בו המדובר כאמור בסיטואציה של חוסר תום-לב הדדי, יש להשוות הן את התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק, והן את מידת חוסר תום-הלב של כל אחד מהם.

סוף דבר, בנסיבות העניין, נראה לי כי החלוקה הנכונה בין הצדדים תהא החלוקה השווה.

5. התוצאה היא שדין הערעור להתקבל, אם כי באופן חלקי. היצואן, המוכר יישא ב- 50% מהנזק והיבואן, הקונה יישא ב- 50% הנותרים.

בנסיבות העניין כמתואר לעיל, כל אחד משני הצדדים יישא בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום של 6,000 ש"ח.

השופט י' מלץ
אני מסכים.

השופט א' גולדברג
מקובלים עלי דבריו של חברי הנשיא שמגר, כי גם המערערת וגם המשיבה 'לא יכלו שלא לדעת כי קיים חשש שמדובר בסימן מסחר רשום', וזאת מהטעמים שפרט בחוות-דעתו. אם כך, לא יכולה התנהגותה של המשיבה להיחשב כנגועה בחוסר תום-לב, שהרי ידעה המערערת את שידעה המשיבה. אי שיתוף הפעולה בין הצדדים אף הוא לא יכול להיחשב כחוסר תום-לב, כשכל אחד מהם גם ידע את סכנת קיומו של הנזק הצפוי, ולא נזקק לצד האחר כדי שיעמידו על סכנה זו.

דרישת הקונה מהמוכר לפי סעיף 52 לתוספת לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), התשל"א-1971, כי 'ימסור לו טובין אחרים נקיים מכל זכויות ותביעות של אדם שלישי', יסודה בכך שהקונה "לא הסכים ליטול את הטובין בכפוף לאותה זכות או תביעה" (ההדגשה שלי – א.ג.). הסכמה שכזאת אינה חייבת להיות מפורשת דווקא, ויש שהיא תשתמע מן הנסיבות.

בענייננו קבעה השופטת המלומדת כי:

'היצרן ידע שהתובעת בדקה את הדגם בארה"ב וקיבלה הסכמת הלקוח. הבדיקה גרמה לכך שהוזמנו שני שינויים מיוחדים שלפחות אחד מהם – החלפת הסוליות – נוגע לבעיות המכס. במצב זה נוצר מצג כלפי היצרן שהמזמין יודע את חוקי ארץ היעד ואת החובות המוטלות עליו על פיהן וכי עמד בחובות אלה כיבואן… מותר היה ליצרן לסמוך על היבואן כי הכשיר את הקרקע מבחינתו לקליטת הסחורה בארה"ב.'

היוצא מדבריו של בית-המשפט קמא, כי המערערת, אשר ידעה, כאמור, כי קיים חשש שמדובר בסימן מסחר רשום, גם ידעה את חוקי ארץ היעד, ולפיכך יש לראותה כמי שהסכימה ליטול על עצמה את הסיכון הכרוך בכך. אם עצמה את עיניה, אין בכך להצדיק חלוקת הנזק בינה ובין המשיבה.

הייתי, על-כן, דוחה את הערעור.

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של הנשיא."

6. מקרה בו חטאו שני הצדדים כאחד בהפרת חובת תום-הלב, הפרה שהחלה בשלב המשא ומתן והמשיכה עד לשלב כריתת החוזה וקיומו
ב- ע"א 9447/06 {דניאל פוקס נ' משה אלבס, תק-על 2008(1), 5509 (2008)} נפסק מפי כב' השופט י' דנציגר:

"1. בפניי ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט ח' כבוב), במסגרתו נדחתה תביעת המערער ליתן פסק-דין הצהרתי המורה על ביטול הסכם שנערך בין הצדדים.

העובדות – כפי שנקבעו על-ידי בית-המשפט קמא
2. המשיבה 4, אלבס אלקטרוניקה בע"מ (להלן: החברה המשותפת), הינה חברה שהוקמה על-ידי המערער 1, מר דניאל פוקס (להלן: פוקס), והמשיב 1, מר משה אלבס (להלן: אלבס), באמצעות חברות שבבעלותם, המערערת 2 והמשיבה 2, בהתאמה. החברה המשותפת עסקה בייבוא, שיווק ומכירת רכיבים אלקטרוניים ובמשך השנים צברה רווחים, מוניטין וכן ספקים ולקוחות רבים. לאור תחום עיסוקה, הנכסים העיקריים של החברה המשותפת הם ספקיה.

3. בין פוקס לאלבס התגלעו חילוקי דעות קשים בקשר לניהול החברה המשותפת, ולאחר שכשלו ניסיונות ההידברות בין הצדדים הגיעו השניים להחלטה לפיה יש לשים קץ להמשך דרכם העסקית המשותפת. כממצא עובדתי, קבע בית-המשפט קמא כי לכל המאוחר, כבר בחודש נובמבר 2004 החליטו הצדדים להיפרד ולפנות כל אחד לדרכו, אלא שבשלב זה טרם גובש אופן פירוק החברה המשותפת. ביום 20.4.2005 נחתם בין הצדדים הסכם שהסדיר את אופן הפירוד בין הצדדים (להלן: הסכם הפירוד). בלבו של הסכם הפירוד עמד אופן הפנייה לספקים על-ידי הצדדים לאחר הפירוד וכיוצא באלה הוראות הנוגעות לחלוקת הספקים בין הצדדים. למען הסדר הטוב, יובא להלן חלקו הראשון של הסכם הפירוד:

'1. לאחר שכשלו ניסיונות הידברות בין הצדדים על המשך עבודתם המשותפת בחברה, החליטו הצדדים להיפרד, כל אחד לדרכו.
2. לספקים תימסר הודעה על החלטת הפרידה ביום 1.5.2005.
3. מאחר שלא ניתן לכפות על הספקים עם מי לעבוד, אם בכלל, כל צד מתחייב לכבד כל החלטה של ספק לעבוד עם הצד השני, ושני הצדדים מתחייבים לכבד החלטה של ספק שלא לעבוד עם מי מהם.
4. מאחר שהצדדים מתכוונים להמשיך ולפעול בתחום בו פועלת החברה מוסכם כי, כל צד יהיה רשאי להשיג לעצמו סוכנויות ו/או נציגויות אחרות אשר אף עשויות להיחשב מתחרות בסוכנויות ו/או בנציגויות של החברה.
5. הצדדים מאשרים בזאת כי לא חתמו או לא הגיעו להסכמה מחייבת עם אף אחד מהספקים של החברה.
6. הצדדים מאשרים בזאת, כי עד למועד הסכם זה, לא התחרו, בין במישרין ובין בעקיפין בפעילות החברה.'

4. עוד מצא בית-המשפט קמא כי בפועל, עוד לפני החתימה על הסכם הפירוד, החל כל אחד מהצדדים לתכנן ולעשות לביתו לקראת היום שלאחר הסכם הפירוד.

5. אשר לפוקס, קבע בית-המשפט קמא כי עוד ביום 24.10.2004, ובטרם החתימה על הסכם הפירוד, הקים פוקס – בעקיפין – חברה בשם אדנטק בע"מ (להלן: אדנטק), אשר תחום עיסוקה זהה לזה של החברה המשותפת. בעקיפין, אמרנו, שכן למעשה בעלי מניותיה של אדנטק הם בנו של פוקס ומר נוח לוי. בין היתר, מצא בית-המשפט קמא כי חלוקת המניות של אדנטק הינה תמוהה ומעוררת חשדות, בייחוד נוכח היות בנו של פוקס בחור בשנות העשרים לחייו, ללא כל ניסיון בתחום האלקטרוניקה. על בסיס עובדה זאת ועובדות נוספות שהובאו בפני בית-המשפט, קבע בית-המשפט כי מי שבפועל ניהל את אדנטק ועמד מאחורי הקמתה, הינו פוקס עצמו.

6. אשר לאלבס, מצא בית-המשפט קמא כי הלה התקשר עם חברת TTI Inc (להלן: TTI), שהיא אחת החברות הגדולות בעולם בתחום שיווק ומכירת רכיבים אלקטרוניים, לשם הקמת נציגות של חברה זו בישראל. ואכן, ביום 8.3.2005 הקים אלבס חברה בשם T.T.I Electronics Israel Ltd, שנועדה להיות סניף של TTI בארץ. בית-המשפט קמא קבע עוד, כממצא עובדתי, כי כבר ביום 23.3.2005 הפך הסכם שיתוף הפעולה עם TTI להסכם מחייב. עוד קבע בית-המשפט קמא כי אלבס הציג עצמו בפני נציגי TTI באמצעות מצגת המבוססת על נתוני החברה המשותפת, לקוחותיה והספקים אותם היא מייצגת.

פסק-דינו של בית-המשפט קמא
7. מהעובדות שתוארו לעיל, הסיק בית-המשפט קמא את המסקנות המשפטיות הבאות: בית-המשפט קמא קבע כי אלבס פעל בחוסר תום-לב בכל הקשור לכריתת הסכם הפירוד שכן הסתיר במודע מידע חשוב ורלוונטי משותפו להסכם זה, ואף הצהיר בסעיף 5 להסכם הפירוד הצהרה המנוגדת למצב העובדתי ששרר ביום חתימת הסכם הפירוד. עוד קבע בית-המשפט קמא כי אלבס עשה שימוש אסור בפרטי החברה המשותפת לטובתו האישית. בית-המשפט קמא דחה את טענותיו של אלבס להיעדר חובת גילוי המוטלת עליו. לבסוף קבע בית-המשפט קמא, כי היעדר גילוי העובדות לאשורן לכך שבין אלבס לבין TTI מתנהל משא ומתן מתקדם וכן כי כבר הושגו הבנות מחייבות ומפורטות, עד כי למעשה ניתן לראות בהבנות אלו הסכם מחייב, עולה כדי היעדר תום-לב מצדו של אלבס בשלב המשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם הפירוד.

8. אשר לפוקס, קבע בית-המשפט קמא כי התנהלותו עובר לחתימת הסכם הפירוד בכל הנוגע להקמת אדנטק והסתרת עובדה זו מעיני אלבס, אינה ההתנהגות הסבירה והרצויה מצדדים להסכם, בייחוד נוכח העובדה כי מדובר בשותפים שניהלו עסק משותף במשך כעשרים שנים. לסיכום, קבע בית-המשפט קמא כי הצהרות הצדדים בהסכם הפירוד אינן עולות בקנה אחד עם התנהלותם במציאות ומשכך חובת תום-הלב בניהול המשא ומתן הופרה על-ידי שניהם. במצב דברים זה, לא מצא בית-המשפט קמא מקום להיעתר לתביעתם של המערערים וליתן את הסעד המבוקש על ידם.

טענות הצדדים
9. טענות המערערים. בערעור שבפנינו, מערער פוקס על קביעות רבות של בית-המשפט קמא. בין היתר, טוען פוקס כי אלבס ידע על הקמתה ופעילותה של אדנטק עובר לחתימה על הסכם הפירוד, והעובדה שחתם על הסכם הפירוד "בעיניים פקוחות" מוכיחה כי אדנטק אינה מתחרה בחברה המשותפת. עוד טוען פוקס כי היה על בית-המשפט קמא לקבוע כי אלבס הפר הפרה יסודית את הסכם הפירוד, ולחילופין כי נפל בכריתת הסכם הפירוד פגם של הטעיה או טעות, ולכן הודעת הביטול שנשלחה על-ידי המערער הינה כדין.

10. טענות המשיבים. גם המשיבים מערערים, במסגרת סיכומיהם, על קביעות עובדתיות רבות של בית-המשפט קמא. כך, למשל, טוענים המשיבים כי TTI מעולם לא הייתה ספק או מפיץ של החברה, ומכאן שאלבס לא הצהיר הצהרה המנוגדת למצב העובדתי ולא הפר את סעיף 5 להסכם הפירוד. עוד טוענים המשיבים כי לא היה מקום לקבוע כי קיומו של משא ומתן או אפילו הסכם עם TTI מהווה מידע "חשוב ורלוונטי" שראוי היה לגלותו. המשיבים טוענים עוד כי בענייננו קיימות נסיבות יוצאות דופן, שלאורן לא היה מקום לקבוע כי קיימת חובת גילוי של המידע האמור והן, בין היתר: חוסר אמון מוחלט ומתמשך בין הצדדים, שלאורו היה ברור כי השותפות בדרך לסיומה; הסכמה מפורשת להיפרדות בדרך של חלוקת ספקים כבר מנובמבר 2004; כל אחד מהצדדים, כהכנה לקראת הפירוד, פנה בנפרד ל- TTI במטרה לקבל את הנציגות לעצמו, מבלי לספר על-כך לשני, ועוד.

המשיבים טוענים עוד כי הפרותיו של המערער את חובת תום-הלב חמורות שבעתיים מאלה של המשיב, שכן אדנטק התחרתה בפועל בפעילות החברה, כבר במועד החתימה על הסכם הפירוד.
אשר למסקנתו של בית-המשפט ביחס להתנהגות המשיבים, טוענים המשיבים כי בצדק לא קבע בית-המשפט קמא כי מדובר בטעות או בהטעיה, שכן לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין אי-הגילוי לבין ההתקשרות בהסכם הפירוד. עוד טוענים המשיבים בהקשר זה, כי לכל היותר מדובר בטעות מצד המערערים בכדאיות העסקה, שכן מרבית ספקי החברה המשותפת בחרו להמשיך ולעבוד עם המשיבים, ולא עם המערערים.

דיון והכרעה
11. השאלה הראשונה שבפנינו היא האם עלו מעשיו של אלבס במקרה דנן כדי הטעיה, כמשמעה בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). אם עלו מעשיו של אלבס כדי הטעיה, הרי שעל-פי סעיף 15לחוק החוזים, לכאורה קמה לפוקס הזכות להודיע על ביטול הסכם הפירוד, כפי שטוענים המערערים. לחילופין, יש לבחון האם מעשיו של אלבס במקרה דנן עלו כדי הפרת חוזה. אם נמצא כי התשובה לאיזו מהשאלות דלעיל הינה חיובית, תעלה כנגדה השאלה האם לחוסר תום-ליבו של פוקס ישנה השלכה על הסעדים המגיעים לו בגין ההטעיה או בגין הפרת הסכם הפירוד.

12. הערה מקדמית: שני הצדדים במקרה דנן מלינים על קביעותיו העובדתיות של בית-המשפט קמא ועל ממצאים שאותם קבע בפסק-הדין. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות ובקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת או כאשר הגרסה העובדתית שהתקבלה אינה עומדת במבחן השכל הישר. הטעם להלכה זו נעוץ בכך שלערכאה הדיונית, כמי שהתרשמה מהעדים ומדבריהם באופן ישיר, יתרון על פני ערכאת הערעור (ע"א 8409/04 יעקובי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-על 2007(3), 4429 (19.9.2007), פסקה 8 לפסק-הדין, והאסמכתאות הנזכרות שם). לא מצאתי כי מתקיימות במקרה דנן נסיבות חריגות המצדיקות התערבות כאמור, ולכן נסתמך אנו על קביעותיו וממצאיו העובדתיים של בית-המשפט קמא, כפי שתוארו לעיל.

האם עלו מעשיו של אלבס כדי הטעיה
13. סעיף 15 לחוק החוזים קובע כדלקמן:

'מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לעניין זה, "הטעיה" – לרבות אי-גילויין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן."

14. לדעתי, לא עלו מעשיו של אלבס כדי הטעיה, כמשמעה בסעיף 15 לחוק החוזים, וזאת מכמה סיבות, אשר יש בכל אחת מהן, כשלעצמה, כדי לשלול קיומה של עילת ביטול בגין הטעיה.

15. היעדר קשר סיבתי בין ההטעיה לבין קשירת החוזה: אחד מיסודותיה של עילת ההטעיה היא קשר סיבתי. הקשר הסיבתי הנדרש הוא כפול: על-מנת שתקום עילת ההטעיה נדרש קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הטעות, כלומר שההטעיה היא שגרמה לטעות; בנוסף, נדרש קשר סיבתי בין הטעות לבין ההתקשרות בחוזה, כלומר נדרש שעקב הטעות, התקשר המוטעה בחוזה (ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 314 (2005) (להלן: "שלו"); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב', 854 (1992) (להלן: "פרידמן וכהן")).

16. נטל הוכחת הקשר הסיבתי הכפול הוא על הטוען להטעיה, המבקש להפעיל את ברירת הביטול. הטוען להטעיה חייב להוכיח כי הטעות שנגרמה על-ידי אי-הגילוי היא שהניעה אותו להתקשר בחוזה או, במילים אחרות, כי לו ידע את הדבר שלא התגלה לו, לא היה מתקשר בחוזה. עליו לספק הסבר סביר ומתקבל על הדעת מדוע לא היה מתקשר בעסקה לו היה ידוע לו הדבר שלא התגלה. (ראו: פרידמן וכהן, 854; ע"א 280/87 רן קופלמן נ' דניאל בינקין, פ"ד מג(2), 753 (1989) (להלן: "קופלמן נ' בינקין")). יש להניח לטענה זו תשתית עובדתית. אין די בהעלאת טענות, אלא יש לבססן מבחינה עובדתית, שאם לא כן, תידחה הטענה (ע"א 362/89 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' יקבי חברון בע"מ, תק-על 92(1), 23 (5.1.1992)).

17. בענייננו, גם אם טענו המערערים כי לא היו מתקשרים בהסכם הפירוד אילו היו יודעים את העובדות לאשורן (קרי, כי המשיבים כבר התקשרו בהסכם מחייב עם TTI עובר להסכם הפירוד), הרי שלא הביאו תשתית עובדתית לביסוס טענה זו, ולא נקבע כל ממצא שכזה על-ידי בית-המשפט קמא. יתירה מכך, סבורני כי מעובדות המקרה עולה בדיוק ההפך. כפי שנקבע על-ידי בית-המשפט קמא, כבר בחודש נובמבר 2004 התכוונו הצדדים להביא ל"הפרדת כוחות" ביניהם, וזאת על רקע סכסוכים וחילוקי דעות קשים באשר לניהול החברה המשותפת. בנסיבות אלה, סבורני כי אין ממש בטענה כי אילו ידעו המערערים על קיומו של הסכם עם TTI לא היו מתקשרים בהסכם הפירוד, והסכם זה היה נחתם ממילא. הנה, לא נמצא כי התקיים יסוד הקשר הסיבתי בין הטעות לבין ההתקשרות בהסכם הפירוד, ומכאן שלא עומדת למערערים עילת הביטול בגין הטעיה.

18. הטעות הינה טעות בכדאיות העסקה: סעיף 14(ד) לחוק החוזים קובע כי לעניין סעיף 14 (שעניינו בטעות) וסעיף 15, לא תיחשב כטעות "טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה". דהיינו, טעות שהיא תוצאת הטעיה המתייחסת לכדאיות העסקה בלבד, אינה מהווה עילה לביטול החוזה (שלו, 314).
19. לטעמי, הטעות שטעה פוקס במקרה שלפנינו, אינה אלא טעות בכדאיות העסקה, ולכן אינה מקנה לו את הזכות לביטול הסכם הפירוד. עצם החתימה של אלבס על הסכם מחייב עם TTI עובר להסכם הפירוד, פוגעת אך ורק ברווחיות שפוקס ציפה או קיווה שתצמח לו בעקבות הפירוד משותפו לעסקים, אלבס. פירושו של ההסכם בין אלבס ל- TTI משמעה כי פוקס מנוע – על-פי הסכם הפירוד – מלפנות ל- TTI בעצמו על-מנת שזו תתקשר עמו לאחר הפירוד. איני סבור כי טעות מעין זו הינה מסוג הטעויות היסודיות אשר מקנות את זכות הביטול לפי סעיף 14 או 15 לחוק החוזים. יפים לעניין זה דברי כב' השופט מלץ בעניין קופלמן נ' בינקין, עמ' 758:

'המערער נכנס לעסקה לתועלתו המסחרית, ולרוע מזלו לא הפיק רווחים כפי שציפה. לא הייתה כאן יותר מאשר טעות בכדאיות העסקה, שנתגלתה רק בדיעבד.'

20. הנה, המסקנה אליה הגעתי הינה, כי כלל לא הוכחה עילת ההטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים, ומכאן שלא קמה למערערים עילת הביטול בגין הטעיה. עתה נעבור לשאלה האם עלו מעשיהם של המשיבים כדי הפרה של הסכם הפירוד.

האם עלו מעשיו של אלבס כדי הפרת הסכם הפירוד
21. הפרת חובת תום-הלב. סבורני כי בהתנהגותם של המשיבים במקרה דנן היה משום חוסר תום-לב, שהתבטא בכך שנמנעו מלגלות למערערים דבר קיום המשא ומתן עם TTI, וחמור מכך, נמנעו מלגלות למערערים דבר הגעתם להסכם מחייב עם TTI. הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במשא ומתן לובשת צורה של אי גילוי עובדות, כאשר על-פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני (שלו, 150). בנסיבות העניין, חוסר תום-הלב המשיך אל תוך השלב החוזי, שכן גם בעת החתימה על הסכם הפירוד, ואף לאחר מכן, לא גילו המשיבים למערערים את העובדות האמורות. על-כך ראה דברי כב' הנשיא שמגר ב- ע"א 3912/90 EXIMIN S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטטיל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4), 64, 78 (1993) (להלן: "עניין EXIMIN"):

'כאמור לעיל, אפשר שחובת הגילוי קמה כבר בשלב המשא ומתן, אך כל עוד לא קויימה, הרי החובה בעינה עומדת, ולפיכך אם לא קוימה גם בשלב החוזי, עולה היעדר תום-הלב כדי הפרה.'

22. גילויין של העובדות האמורות מתבקש, לטעמי, נוכח יחסי השותפות בין הצדדים (אף שיחסים אלו עלו על שרטון ולכן נחתם הסכם הפירוד), וכן נוכח העובדה שביסוד ההסכם עמדה התפיסה שהצדדים מסדירים ביניהם את אופן חלוקת הספקים, הן הספקים הקיימים של החברה המשותפת והן הספקים הפוטנציאליים של החברה. לכן, עצם הפנייה לספקית פוטנציאלית של החברה המשותפת הוא מידע שבנסיבות העניין היה מקום לגלותו למערערים, עובר לחתימת הסכם הפירוד.

23. בית-המשפט קמא אף הוא קבע כי אלבס 'פעל בחוסר תום-לב בכל הקשור לניהול כריתת הסכם הפירוד שכן הסתיר במודע מידע חשוב ורלוונטי משותפו להסכם זה'.

24. משנמצא כי אלבס הפר את חובת תום-הלב, וכי הפרה זו נמשכה בעת כריתת הסכם הפירוד ובעת קיומו, דין הפרת חובה זו כדין הפרה של הסכם הפירוד, ולכאורה עמדו לרשות הנפגעים מההפרה – המערערים – הסעדים העומדים לרשותו של נפגע מהפרת חוזה, לרבות הזכות לביטול ההסכם (שלו, 126). אלא שכעת נשאלת השאלה, האם וכיצד משפיעה התנהלותם של המערערים על הסעדים המגיעים להם, לכאורה, עקב הפרת חובת תום-הלב.

25. האם חוסר תום-ליבו של המערער משפיע על הסעד לו הוא זכאי: כאמור לעיל, קבע בית-המשפט קמא ביחס לפוקס כי בהקמתה של אדנטק, המתחרה בפעילות החברה, נהג פוקס כלפי אלבס בחוסר תום-לב, וכי התנהלותו עובר לחתימת הסכם הפירוד אינה ההתנהגות הסבירה והרצויה מצדדים להסכם. לא למותר להוסיף, כי גם התנהגותו חסרת תום-הלב של פוקס נמשכה בעת כריתת הסכם הפירוד ובמשך חיי ההסכם ולכן אף בהתנהגותו יש משום הפרה של הסכם הפירוד.

26. סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 אשר עוסק בתרופת הביטול עקב הפרת חוזה קובע כי זכות הביטול (כאשר עסקינן בהפרה לא יסודית) כפופה לשיקולי צדק:

'(ב) הייתה הפרת החוזה לא-יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות העניין היה ביטול החוזה בלתי-צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי-צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול.'

לעניין שיקולי הצדק על-פי סעיף זה, ראו ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, תק-על 2005(4), 270 (16.10.2005), סעיף י"ב לפסק-דינו של כב' השופט רובינשטיין, והאסמכתאות הנזכרות שם; דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה חלק ב', 703 (1991).

כפי שיובהר, בנסיבות העניין, כאשר שני הצדדים נהגו בחוסר תום-לב האחד כלפי השני, יהיה ביטול הסכם הפירוד בלתי-צודק.

27. בית-משפט זה השמיע זה מכבר את הדעה כי הפרת חובת תום-הלב עשויה לפעול "במישור הסעדים", כלומר להביא לכך שאף אם פלוני זכאי לכאורה לסעד מסוים, הרי הפרת חובת תום-הלב מטעמו, עשויה לשלול את זכותו זו או לגרוע ממנה. בפסק-הדין הידוע בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1), 828 (1980) ציין כב' השופט ברק (כתוארו אז), בעמ' 838:

'היעדר הוראה באשר לתוצאות הנובעות מאי-קיום החובה האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות, אלא הן משתנות על-פי ההקשר בו מתעוררת השאלה. לעיתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעיתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעיתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסיוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעיתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת.'

יפים לעניין זה גם הדברים שנאמרו על-ידי כב' השופט ברק (כתוארו אז) ב- בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4), 702, 708 (1993):

'אכן, הוראת סעיף 39 לחוק החוזים היא הוראה "מלכותית" רבת פנים. יש שהיא מטילה חובות שזכרן לא בא במפורש בחוזה שבין הצדדים יש שהיא מעניקה סעדים חדשים הדרושים להגשמתה… יש שהיא פועלת כחרב, יש והיא מהווה אך מגן, יש שהיא פועלת במישור הזכויות, יש שהיא פועלת במישור הסעדים.'

וראו גם דברי כב' הנשיא שמגר, בעניין EXIMIN, עמ' 80:

'אמנם, בית-המשפט נוטה לייחס נפקויות חד-משמעיות ומוחלטות להיעדר תום-לב. כך יש בהיעדר תום-לב של צד לחוזה כדי לשלול ממנו תרופה או כדי להעניק תרופה לצד שכנגד.'

28. בית-המשפט הלך צעד נוסף בעניין EXIMIN, וקבע כי כאשר שני הצדדים אחראים, במעשיהם או במחדליהם, להפרת חוזה או הפרת חובת תום-הלב, הרי שהתוצאה הצודקת, במקרים מסויימים, תהא חלוקת האחריות ביניהם. שם, עמ' 82:

'ככל חוזה או התקשרות, גם בבסיס עסקת המכר עומד רצון לשיתוף פעולה של הצדדים, מתוך הנחה, כמובן, ששיתוף הפעולה יועיל לכל אחד מהם, ולשניהם במשולב… "שיתוף הפעולה" במקרה כזה יתבטא בחלוקת האחריות לנזק בין השניים – חלוקה בדיעבד, שיהיה בה למעשה לעודד שיתוף פעולה מבראשית.'

ובהמשך (עמ' 85):

'בסיטואציה כמו זו שלפנינו, שבה מדובר, למעשה, בשני צדדים שתרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת. התובע, שוב, אינו יכול לטעון, כי זכאי הוא להסתמך על הביצוע של הצד שכנגד, שכן לנתבע זכות לומר זאת באותה מידה. כך גם אין התובע יכול להיבנות מטענות שעניינן הפן המוסרי של קיום הבטחות… המוצא הנאות בנסיבות כגון אלה הוא חלוקת האחריות בין הצדדים.'

על דברים דומים חזר כב' השופט טירקל ב- רע"א 9488/02 חן שחר נ' עטיה גד, תק-על 2005(1), 3687 (23.3.2005), בסעיף 14 לפסק-דינו:

'במצבים הראויים לכך, מביאה חלוקת האחריות לתוצאה צודקת ומוסרית יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל. יש לזכור כי בחינת התנהגותם של בעלי הדין במערכת היחסים הספציפית, מגלה לא פעם כי זהויות ה"מפר" וה"נפגע" אינן חד-משמעיות, וכי יישום הולם של עיקרון תום-הלב הוא מוצדק במקרים שבהם תרמה התנהגותו של הניזוק לאי קיום החוזה על-ידי המזיק.'

29. כפי שעולה מהאמור לעיל, המקרה דנן הינו אחד מהמקרים בו חטאו שני הצדדים כאחד בהפרת חובת תום-הלב, הפרה שהחלה בשלב המשא ומתן והמשיכה עד לשלב כריתת החוזה וקיומו. אילו היו המשיבים המפרים היחידים של הפרת חובת תום-הלב, ייתכן והיה מקום להיעתר לסעד המבוקש על-ידי המערערים, קרי, מתן הצהרה על ביטולו של הסכם הפירוד. אולם, משעה שמצאנו כי המערערים אף הם חטאו בהפרת חובת תום-הלב, הרי שבנסיבות העניין, התוצאה הצודקת והראויה הינה אי הענקת הסעד של ביטול ההסכם, והותרת הסכם הפירוד על כנו. על האפשרות לשלול סעד של ביטול הסכם במידה ונעשה בזכות זו שימוש לרעה, ניתן ללמוד גם מדבריה של כב' השופטת פרוקצ'יה ב- ע"א 5393/03 אברהם פרג' נ' יעל מיטל, פ"ד נט(5), 337, 366 (2005):

'היכולת לממש את זכות הביטול החוזית אינה מושפעת מכך שחלו תנודות בערך הנכס שיש להחזירו, כל עוד נעשה שימוש בברירת הביטול תוך זמן סביר, ולא נעשה שימוש לרעה בברירה זו.'

30. יודגש, כי בענייננו, אין מדובר במקרה שבו התנהגות המערערים מהווה "אשם תורם", שכן לא מדובר במקרה שבו הפרת חובת תום-הלב מצד המערערים תרמה באופן כלשהו להפרתו של הסכם הפירוד מצד המשיבים. עם-זאת, כאמור לעיל, מדובר במקרה שבו חטאו שניים כאחד, בהפרת חובת תום-הלב בשלב המשא ומתן ובשלב החוזי, ובנסיבות אלה מוצדק לעשות שימוש בעיקרון תום-הלב על-מנת לשלול את סעד הביטול שלכאורה היו המערערים זכאים לו עקב הפרת החוזה.

31. לאותה תוצאה, קרי, שלילת סעד ביטול הסכם הפירוד, ניתן היה להגיע אף בדרך נוספת. כאמור, הסעד שאותו ביקשו המערערים בבית-המשפט קמא היה סעד הצהרתי על ביטולו של הסכם הפירוד. כידוע, סעד הצהרתי הינו סעד שמקורו בדיני היושר, ולפיכך כפוף לעקרונות היושר והצדק, והוא נתון תמיד לשיקול-דעתו של בית-המשפט. במקרה בו מבקש הסעד ההצהרתי נוהג בחוסר תום-לב, רשאי בית-המשפט להתחשב בשיקול זה ולא להעניק את הסעד המבוקש. ראו לעניין זה ע"א 2464/04 עיריית תל אביב-יפו נ' חברת שיכון אזרחי בע"מ, תק-על 2007(1), 239 (11.1.2007), סעיף 12 לפסק-הדין:
'…יש לזכור כי ההליך בו נקטה המשיבה בבית-משפט קמא הוא המרצת פתיחה. בגדר מושכלות יסוד סעד הצהרתי יינתן בכפוף לעקרונות היושר והצדק… 'בית-המשפט אינו חייב לתת סעד הצהרתי, אפילו קיימת הזכות או מתקיים המצב, שלכאורה מצדיקים מתן הצהרה, שכן – נקודת המוצא היא, כי הדבר נתון לשיקול-דעת בית-המשפט, הרשאי לתת דעתו, בגדר שיקוליו, לכללים, שנקלטו עם השנים מעקרונות של יושר וצדק'.'

32. לכאורה נדמה כי התוצאה הנזכרת לעיל יש בה כדי "לקפח" את המערערים, שכן אף ששני הצדדים להסכם הפירוד חטאו בהפרת חובת תום-הלב, צד אחד (המשיבים) יוצא לכאורה נשכר, ואילו הצד השני (המערערים) יוצא לכאורה מפסיד, שכן תביעתם לביטול ההסכם נדחתה. אלא שתוצאה זו מתיישבת עם רצונם של הצדדים להיפרד וללכת כל אחד לדרכו, לאור הסכסוכים הקשים שנתגלעו ביניהם בעניין ניהול החברה המשותפת, שהביאו לכלל "נתק עמוק" כדברי המערער 1 עצמו, כפי שמופיעים במכתבו אל המשיב 1 מיום 26.12.2004 (מש/13).

33. לאור כל האמור לעיל, אמליץ לחבריי להורות על דחיית הערעור. נוכח חוסר תום-הלב ההדדי כמפורט לעיל, אין צו להוצאות.

המשנה לנשיאה א' ריבלין:
אני מסכים.

השופט א' רובינשטיין:
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט י' דנציגר."

מקור המאמר – abc-israel.it